Este trabajo tiene como objetivo analizar la dificultad que enfrentan determinadas personas en la consecución de sus derechos cuando interseccionan en ellas dos o más circunstancias discriminatorias simultáneamente, como por ejemplo la etnia/raza y el género. Este es el caso de las mujeres migrantes africanas y prostitutas en España, como pone de manifiesto la sentencia del TEDH Beauty Solomon (B.S) vs España de 14 de julio de 2012. A través de este caso analizaremos las estructuras sociales que impiden perseguir y juzgar determinados delitos donde se normalizan actitudes claramente racistas y machistas. Se criticará el Derecho penal antidiscriminatorio tradicional basado en circunstancias aisladas de discriminación para después analizar las últimas leyes aprobadas en España en el año 2022 que ya incorporan el concepto de interseccionalidad. Un concepto demasiado novedoso todavía como para llegar a valorar su aplicación dentro del código penal.
La modernidad trajo consigo un cambio de régimen basado en la igualdad, la fraternidad y la libertad. Sin embargo, en pleno siglo XXI, algunos de estos derechos y libertades todavía no pueden desarrollarse por algunas personas en las que confluyen ejes complejos de discriminación que les impiden su disfrute. Este es el caso, por ejemplo, de una mujer inmigrante, africana y prostituta, que, en 2005, durante un control de identidad llevado a cabo por la policía fue insultada por su color de piel y golpeada mientras ejercía su actividad en la calle, y no fue reconocida como víctima por la justicia española, pese a presentar, incluso, un parte de lesiones y tuvo que recurrir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) quien finalmente reconoció la confluencia de todas esas características discriminatorias.
Para llegar a reconocer la existencia de esta discriminación compleja, vamos a partir en este trabajo de la idea de opresión, porque nos ayudará a reconocer la existencia de grupos sociales privilegiados y oprimidos, y es precisamente esta diferencia la que necesita ser entendida por los operadores jurídicos para poder resolver la subordinación de base que padecen determinados grupos. Lo anterior implica entender que nuestra sociedad se asienta sobre unas estructuras colectivas dispuestas por el género, la raza o la clase social, que tienen su origen en sistemas de subordinación como lo son el capitalismo y el patriarcado. Estructuras que dominan solo unos pocos, quienes, con sus acciones, discriminan a otros. Para equilibrar esta situación de origen, surge a partir de mediados del s. XX el denominado derecho penal antidiscriminatorio. Para conocerlo, haremos un recorrido por el concepto tradicional de discriminación que nace de los instrumentos internacionales de Naciones Unidas tras la Segunda Guerra Mundial (en adelante II GM) y se impone en nuestros ordenamientos. Un concepto que hace referencia a circunstancias discriminatorias por separado, como la etnia/raza, género o la clase social, por eso, centraremos nuestro interés en la crítica a este concepto tradicional de discriminación. Porque ya, desde los años 80 y gracias al trabajo de juristas feministas afroamericanas, se popularizó el término interseccionalidad, que alude a discriminaciones complejas. Por eso, se analizará en qué medida el reconocimiento legal del concepto “interseccionalidad” facilitaría su entendimiento y aplicación a los operadores jurídicos y se podría evitar así, que casos como el expuesto queden sin castigo. Lo anterior sin duda, ayudaría a socavar la opresión que sufren estos colectivos.
Después de reconocer la importancia legal de la interseccionalidad, un segundo análisis será el de valorar si tiene sentido aplicar desde la perspectiva penal, para el caso propuesto, una pena diferenciada, que englobe todo el desvalor de estas circunstancias discriminatorias cuando confluyen a la vez. El propio TEDH en el caso planteado refiere no tanto la interseccionalidad, sino la vulnerabilidad específica de la demandante, lo que finalmente nos llevará al análisis comparativo del concepto de vulnerabilidad que maneja nuestro legislador penal en el art. 187 CP cuando define el delito de determinación coactiva a la prostitución.
Paradigmático resulta el caso reflejado en la sentencia del TEDH Beauty Solomon (B.S) vs España de 14 de julio de 2012. Analicemos de forma más detenida el caso y los argumentos que pone de manifiesto Beauty Solomon (en adelante B.S) :
En primer lugar, el 15 de julio de 2005 mientras B.S., con residencia legal en España, ejercía la prostitución, dos policías le pidieron que se identificara y abandonara el lugar. Más tarde volvieron a requerirla y ella trató de huir, momento en el que los policías le persiguieron, alcanzándola y golpeándola con la porra a la vez que le decían “puta negra, márchate de aquí”. De nuevo, el 21 de julio de 2005 (6 días más tarde), los mismos agentes la interpelaron y uno de ellos volvió a golpearla con la porra. Ese mismo día, tras acudir a un centro hospitalario, presentó una denuncia ante el Juzgado, que sobreseyó provisionalmente el caso entendiendo que no quedaba suficientemente probada la existencia de un delito. La demandante apeló esta decisión, y la AP de Baleares anuló el sobreseimiento y ordenó iniciar ante el Juzgado de instrucción un proceso por faltas a los dos policías. Sin embargo, de nuevo se absolvió a los agentes alegando la no “corroboración objetiva de los hechos relatados sin que de sus manifestaciones ... se desprenda otra cosa que su reiterada desobediencia a los requerimientos de la policía en el ejercicio de sus funciones que no tienen otro objeto que impedir el espectáculo de la prostitución en la vía pública...”. La demandante recurrió en apelación, pero la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca la rechazó y confirmó la sentencia recurrida.
En segundo lugar, la demandante habría sido de nuevo interpelada el 23 de julio de 2005 (2 días más tarde del último incidente). Ese mismo día acudió al servicio de urgencias de un centro médico público en el que el médico constató dolores abdominales y una contusión en la mano y en la rodilla. Con este parte médico, presentó una denuncia ante el Juzgado de instrucción. Sin embargo, esta nueva denuncia tampoco llegó a buen puerto.
La demandante llegó a recurrir ante el TC, que rechazó el recurso por falta de contenido constitucional de las quejas planteadas. En última instancia, el asunto llegó al TEDH, donde la demandante fue ayudada por The European Social Research Unit (ESRH) del Grupo de investigación sobre la exclusión y control social (GRECS) de la Universidad de Barcelona, así como del The Advice on individual Rigths in Europe (The AIRE Centre), quienes presentaron alegaciones y participaron en el proceso como terceros intervinientes. El TEDH reconoció la presencia de lesiones, que quedaron acreditadas mediante los informes médicos, lo que, unido a las expresiones racistas, subsumen los hechos en el ámbito de aplicación del art. 3 Convenio Europeo de Derechos Humanos (prohibición de la tortura), así como una vulneración del art. 14 (prohibición de discriminación) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
En concreto, el TEDH “señala que en sus quejas de los días 21 y 25 de julio de 2005 la demandante mencionaba los insultos racistas que profirieron en su contra los policías, y que declara haber reprochado a los agentes no haber interpelado a otras mujeres que ejercían la misma actividad, pero tenían un «fenotipo europeo». Estos argumentos no fueron examinados por los Tribunales encargados del asunto, que se limitaron a tener en cuenta el contenido de los informes del jefe de la policía de las Islas Baleares sin realizar una investigación más profunda sobre la presunta actitud racista” . Por consiguiente, el Tribunal “estima que las decisiones dictadas por las jurisdicciones internas no tuvieron en consideración la vulnerabilidad específica de la demandante, inherente a su condición de mujer africana que ejercía la prostitución” .
En definitiva, España fue condenada por no investigar estos malos tratos. Entiende la doctrina que en este caso el TEDH pese a no profundizar en el concepto de discriminación múltiple ni interseccional resuelve el caso de forma muy satisfactoria al reconocer por primera vez un supuesto de discriminación motivado por la confluencia conjunta de varios factores de exclusión que cifra en el concepto de vulnerabilidad específica . Pese a ello, el caso de B.S sirve de ejemplo de interseccionalidad en la praxis jurídica, y así lo consideran Cruells López y La Barbera, porque a pesar de sus limitaciones, supone un precedente jurisprudencial importante en materia antidiscriminatoria. Para evitar que se repitan estos casos, “la demandante reclama al Tribunal que solicite al Gobierno que establezca un protocolo que las jurisdicciones internas estén obligadas a seguir en caso de alegaciones de discriminación como la de este caso”. Adelantamos que diez años después a la sentencia del TEDH se han dado pasos en la consecución de lo solicitado por B.S, con la aprobación en 2022 tanto de la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación como la Ley de garantía integral de la libertad sexual que analizaremos más adelante. Pero antes, nos resulta importante ahondar en el análisis de las estructuras que se ponen de manifiesto en este caso.
Unas estructuras discriminatorias sobre las que se edifica nuestra sociedad y nuestras instituciones, que impiden reconocer esta discriminación no solo para prevenirla, sino también para perseguirla y juzgarla como delito. De esta forma, son dos las cuestiones que se ponen de manifiesto en el caso analizado: En primer lugar, tanto el perfil racial utilizado por la policía a la hora de requerir documentación a determinadas personas por sus características físicas y la incapacidad de los juzgados para identificar la discriminación que padecen determinadas personas en las que concurren condiciones personales que actúan como factores que aumentan la exposición a la vulneración de derechos. Y, en segundo lugar, la necesidad o no del propio reconocimiento legal de la discriminación interseccional alegada por B.S. Cuestiones que desarrollaremos en los apartados siguientes.
El caso nos obliga a analizar la discriminación como problema estructural, que hunde su raíz en la dominación y opresión. En este sentido y siguiendo a Young, dominación y opresión ponen de manifiesto la importancia de las diferencias de grupo social en la estructuración de las relaciones sociales. La autora sostiene que “allí donde existen diferencias de grupo social y algunos grupos son privilegiados mientras otros son oprimidos, la justicia social requiere reconocer y atender explícitamente a esas diferencias de grupo para socavar la opresión”.
Ciertamente, el paradigma liberal de los derechos humanos confiere la titularidad de los derechos a los individuos, pero una visión más social no puede obviar que las personas que se encuentran en situación de desventaja sufren violaciones de derechos a causa de un conjunto de factores sociales e institucionales que definen su condición social en base a estructuras colectivas como género, raza o clase, que definen ese margen de acción y reacción individual. Por eso, es importante partir de la existencia de grupos sociales dominantes y oprimidos, porque permite corroborar cómo se define la vulnerabilidad específica manifiesta en el caso de B.S. Su perfil pone de manifiesto unas estructuras que en nada favorecen la ciudadanía de las mujeres, ni la de los migrantes, así como niegan los derechos en determinados mercados no regulados como el de la prostitución. Y, es precisamente la desigualdad interseccional la que hace referencia a un concepto complejo de discriminación en relación a los sistemas de subordinación, como lo son el capitalismo y el patriarcado.
Advierte Segato que las clases son grupos de sujetos insertos en el sistema productivo, que están marcados y son percibidos como orgánicos o determinados por una naturaleza, que exhiben su lugar en la escala social y su anclaje en posiciones estructurales. Estructuras de las que emanan políticas, leyes y actitudes que no solo reflejan sino reproducen esa discriminación, dando lugar a lo que Ferrajoli denomina racismo institucional. En el caso planteado, que ni las instituciones policiales ni las judiciales interpretaran que los policías actuaran de forma incorrecta al proferir frases como “puta negra, vete de aquí” demuestra lo arraigado y profundo del racismo en nuestras estructuras, normalizando actitudes claramente discriminatorias.
Y es que, en verdad, el racismo en cuanto a discriminación de quien se percibe diferente, es muy anterior a la noción biológica de raza dada en el s. XIX y, en el contexto europeo podemos situar su origen en dos fuentes; una es de orden religioso, pues la cristiandad de la península ibérica construyó su identidad en oposición a musulmanes y judíos durante la Reconquista. La otra fuente estaría vinculada en ese mismo momento histórico con la expansión ultramarina, al Colonialismo y la Conquista americana, momento en el que “las relaciones con los otros se establecieron como relaciones de dominación y, por lo tanto, se hizo necesario justificarlas deshumanizando a las víctimas por ser diferentes”. De esta forma, raza dice Segato no es otra cosa que la huella de una historia otrificadora que construyó Europa como idea epistémica, económica, tecnológica y jurídico-moral que aún distribuye valor y significado en nuestro mundo y que, por eso, el no-blanco tiene la huella de su subordinación histórica.
Si en un principio, la llegada de la Modernidad y su doble revolución francesa e industrial inglesa de finales del s. XVIII, parecían traer un nuevo orden de cosas basado en la libertad, la igualdad y la fraternidad, lo cierto es que no fue más que un espejismo, pues como bien apunta Sanz Mulas, en realidad se pasó del totalitarismo de la raza al del dinero. El nuevo orden mundial liberal regido por el mercado, dividía a los individuos entre propietarios y no propietarios, consigna que sigue siendo la base de nuestro sistema productivo. En la actualidad, la causa primera de la discriminación se centra en la globalización, que no solo ha sido económica y política, sino también cultural, porque mientras las fronteras geopolíticas se hicieron laxas para algunos, las fronteras culturales se endurecieron, cuyas consecuencias más inmediatas han sido los desplazamientos mundiales y el renacimiento de los racismos. Por eso, desde posiciones multiculturalistas como la defendida por Laurenzo Copello, se señala que lo que ha contribuido a generar una imagen estereotipada y despectiva de los migrantes es el intento de presentar como cultura global lo que no es más que un localismo globalizado. Por eso, reconocemos junto con Portilla Contreras que, en la construcción de un derecho intercultural, lo ideal sería encontrar teorías de la justicia que nos permitieran vincular la razón universal no a unos principios permanentes e inmutables sino al reconocimiento en igualdad de las diferencias. En cualquier caso, se rechaza la idea de la existencia de una identidad ideal, siendo esencial la diferencia como ente constitutivo. En definitiva, habría que partir de un universalismo basado en la reciprocidad de los discursos, en la igualdad de las diferencias.
De esta forma, si partimos del reconocimiento de grupos privilegiados y oprimidos, estaremos de acuerdo en que el grupo de los migrantes en España pertenece a los segundos, donde el concepto de raza se produce en el seno de una estructura donde el estado y los grupos que con él se identifican producen y reproducen sus procesos de instalación en detrimento de los otros. El problema es que, en los últimos años, las políticas se han centrado en algunos de los síntomas que emanan del sistema de producción capitalista y no tanto en modificar sus estructuras, lo que, según Segato, ha provocado un “vaciamiento de la política y su reducción a los términos de una pelea distributiva aparentemente basada en el cerramiento de las identidades y en fobias étnicas, con el consecuente abandono de ataques a un objetivo mayor como había sido la lucha contra el capitalismo”.
Recientemente, parte del feminismo ha abandonado su posición como movimiento social para posicionarse en las instituciones. De este modo, este sector del movimiento ha confiado en que el Derecho, y más específicamente el derecho penal, sería clave en la lucha contra la opresión femenina, sin percatarse de que la lógica del Derecho penal (represivo) es antagónica a la del movimiento social (proactivo). Por eso, otra parte del feminismo desconfía de esa alianza, y entiende que el camino debe seguir en la calle y con la estrategia femenina, porque entienden que el Estado es patriarcal y no puede dejar de serlo porque su historia es la historia misma del patriarcado. El estado parte de esa matriz binaria que ha establecido que existen temas del sujeto universal, que vincula lo Humano al Hombre.
Por eso, desde el feminismo, cuando hablamos de “mujeres” hacemos referencia a un término clasificatorio relacionado con un sistema y una experiencia de dominación. Entendemos, junto con Young que la dominación es un fenómeno estructural o sistemático que impide a la gente participar en la determinación o de las condiciones de sus acciones, de forma que, poder y discriminación tienen un componente estructural. En este sentido, para Barrere “la opresión/dominación de Young designa un sistema estructurado de poder...y la discriminación es la manifestación individualizada de un sistema de opresión/dominación”. Por tanto, Barrere concibe el derecho y la discriminación en el reconocimiento de los sistemas de opresión, y por eso la mayoría de la doctrina critica que nuestra legislación haga referencia a la violencia de género, por ejemplo, en vez de la discriminación, pues resulta un buen ejemplo de cómo el Derecho moderno eclipsa los sistemas de poder, resultando un derecho que separa artificiosamente la violencia de la discriminación.
Para facilitar la tarea del análisis de los conceptos de discriminación y de violencia, vamos a partir en este trabajo de la idea, junto con Barrere, de que el concepto de discriminación se inscribe en el discurso sobre el poder en términos de opresión y/o dominación. Resulta muy clarificador el estudio que realiza la mencionada autora sobre las ideas de Young y Mackinnon, llegando a la conclusión de que la diferencia entre estas autoras de referencia, es que “Young independiza la violencia física de las estructuras/categorías/ejes de opresión y sin embargo Mackinnon la integra, haciendo de ella un recurso fundamental del sistema de género”. Entendemos que esta última línea es la que sigue también Segato al definir el patriarcado como jerarquía de género, donde toma mayor prestigio el hombre y los valores masculinos, y por supuesto la violencia, porque donde hay jerarquía tiene que ser mantenida y reproducida necesariamente por métodos violentos.
Las dos estructuras analizadas, lejos de ser independientes, interactúan entre ellas produciendo un efecto mayúsculo sobre la vida de las mujeres. En este sentido no es difícil reconocer las relaciones de dominación propias del capitalismo patriarcal. Aquellas que derivan del control de los medios de producción por parte de los hombres mientras dispone en el ámbito doméstico un control de género encomendado a las madres bajo la supervisión de los padres. Superar esta situación pasa por el avance del capitalismo hacia estructuras menos patriarcales mediante la participación de las mujeres en esferas de poder y la incorporación de los hombres a las tareas del cuidado.
Después de lo expuesto, coincidimos con Segato cuando afirma que “el mundo moderno es el mundo del Uno, y todas las formas de otredad con relación al patrón universal representado por ese Uno constituyen un problema”. Qué duda cabe que ese Uno es el que se constituye como grupo dominante en la sociedad, aquel que se define como ciudadano de pleno derecho y que, tradicionalmente refiere al hombre blanco, anglosajón y protestante (WASP por sus siglas en inglés). Por eso, no es de extrañar que determinados colectivos como el de los migrantes y también el de las mujeres hayan sido tradicionalmente excluidos del concepto de ciudadanía. Parece obvio que, estos otros grupos construyen su identidad a partir de la identidad del Uno, con las limitaciones que ello conlleva en la consolidación de sus derechos y libertades. En este sentido, la masculinidad, el pleno goce de derechos, es la referencia sobre la que se basan las políticas y las leyes.
Resulta entonces obvio afirmar que las acciones de quienes dominan en un sistema estructurado de poder constituyen lo que Barrere y Morondo denominan discriminación y para hacer frente a la discriminación de todos esos otros colectivos que no se corresponden con el Uno, surge a partir sobre todo de la II GM una serie de medidas legislativas que se han venido denominando Derecho antidiscriminatorio. Pero cabe adelantar, que estas fórmulas tradicionales antidiscriminatorias hacen referencia a factores aislados o acumulativos, como la raza, la etnia, el género o la clase social, etc. Sin embargo, desde los años 80 y gracias al estudio en EEUU realizado por juristas feministas afroamericanas como Kimberle Crenshaw, comienza a entenderse que en realidad todos estos factores interactúan entre ellos adoptando formas diferentes de discriminación, obligando así a revisar el concepto en el Derecho antidiscriminatorio clásico basado en la yuxtaposición de los factores de discriminación.
Como reflejo de este concepto clásico de discriminación que diferencia las circunstancias discriminatorias, pero no las yuxtapone, basta con analizar los instrumentos internacionales generados tanto en el seno tanto de Naciones Unidas, como en la propia Unión Europea. En todos ellos se pone de manifiesto que cada eje de discriminación ha tenido un desarrollo individualizado. La propia Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 reconoce el goce igualitario de los derechos y libertades sin distinción de raza, color o sexo, idioma, religión, opinión política (art. 2), así como la protección contra la discriminación y la provocación a dicha discriminación (art. 7). También, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 consagra la prohibición de discriminación en el art. 14. Después de estas declaraciones generales, cada ámbito de discriminación se ha ido perfilando en el tiempo de forma más específica.
La primera de las circunstancias discriminatorias que se desarrollan a nivel internacional, en el seno de las Naciones Unidas, es el racismo. Se lleva a cabo a través de la Convención internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial de 21 de diciembre de 1965. En su art. 4 refiere a la prohibición de la provocación xenófoba, condenando toda “propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un determinado color u origen étnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminación racial, cualquiera que sea su forma”.
De su parte, la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo de la Unión Europea de 28 de noviembre de 2008 relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal. La DM incluso cuando define la discriminación por “ascendencia, se refiere esencialmente a las personas o grupos de personas que son descendientes de personas que pueden ser identificadas por ciertas características (como la raza o el color), sin que necesariamente puedan observarse aún todas esas características, a pesar de lo cual dichas personas o grupos de personas pueden ser objeto, debido a su ascendencia, de odio o violencia” (Considerando 7). Se trata de un término que es ampliación del racismo y la xenofobia y que en Europa parece hacer referencia a la integración de esas segundas o terceras generaciones de excolonias europeas que no pocos problemas de integración han suscitado.
Por último, destacar en la región latinoamericana, la Convención Interamericana contra el racismo, la discriminación racial y formas conexas de intolerancia de 5 de junio de 2013 (A-68 Convención Antirracismo), que entró en vigor en noviembre de 2017. En esta convención más reciente en el tiempo, la OEA sí parte del convencimiento de que ciertas personas y grupos pueden vivir formas múltiples o agravadas de racismo, discriminación e intolerancia, motivadas por una combinación de factores como la raza, el color, el linaje, el origen nacional o étnico u otros reconocidos en instrumentos internacionales. Comprobamos que, aunque no refiere específicamente la interseccionalidad, sí reconoce que estas circunstancias discriminatorias pueden combinarse entre ellas.
Ya la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (CEDAW), sentó las bases a nivel internacional para el desarrollo de los derechos humanos de las mujeres. Como su propio nombre indica, refiere la discriminación, y no tanto la opresión o subordinación como problema de base de la reivindicación feminista. Más concretamente, los siguientes instrumentos aprobados en el seno de Naciones Unidas no se focalizarían tampoco en la opresión, ni en la discriminación, sino específicamente en uno de los síntomas de la opresión, la violencia de género, considerándola como la manifestación más extrema de la discriminación. Por eso, a partir de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1993, se describe específicamente la violencia contra la mujer como “una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre”. Posteriormente la Cuarta Conferencia Mundial sobre la mujer realizada en Beijing en 1995, resultó decisiva en materia de violencia, debido a que por primera vez la ONU conceptualizó la violencia de género, como una violencia diferenciada del resto, (diferente de la familiar o doméstica), creando una Plataforma de Acción a la que se le irán añadiendo los países firmantes. En esta cuarta Conferencia, el término “violencia contra la mujer” refiere a todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico incluidas las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, tanto si se producen en la vida pública o privada. Resaltar que ya se esboza en esta Conferencia que además del género, pueden concurrir otros factores discriminatorios, puesto que en el bloque referido a los Derechos humanos de la Mujer pone de manifiesto que: “muchas mujeres enfrentan otras barreras para el disfrute de sus derechos humanos debido a factores tales como su raza, idioma, origen étnico, cultura, religión, incapacidades o clase socioeconómica o debido a que son indígenas, migrantes, incluidas las trabajadoras migrantes, desplazadas o refugiadas ”.
Cinco años después, la Recomendación General Nº.25 relativa a las discriminaciones raciales relacionadas con el género del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) comienza reconociendo en su párr. 1 que “la discriminación racial no siempre afecta a las mujeres y a los hombres en igual medida ni de la misma manera. Existen circunstancias en que afecta únicamente o en primer lugar a las mujeres, o a las mujeres de distinta manera o en distinta medida que a los hombres. Y, que a menudo no se detecta si no se reconocen explícitamente las diferentes experiencias de unas u otros en la vida pública y privada”. Qué duda cabe de que a nivel internacional se estaba labrando el reconocimiento al menos de la discriminación múltiple.
A nivel europeo, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul en el año 2011 define en su art. 3 c) que: por “género” se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres. Una vez más, el Convencio se focaliza en los diferentes tipos de violencia, a los que aplicar esos motivos de género como a la violencia psicológica (Art. 33), el acoso (Art. 34), la violencia física (Art. 35), la violencia sexual, incluida la violación (Art. 36), los matrimonios forzosos (Art. 37), la mutilación genital femenina (Art. 38), el aborto y esterilización forzosos (Art. 39) y el acoso sexual (Art. 40). Sin embargo, no menciona la existencia de posibles discriminaciones que puedan cursar paralelas al género.
Sin duda, es en Naciones Unidas donde comienza el debate. En concreto, la Declaración y el Programa de Acción de Durban (Sudáfrica 2002) centraría su atención en las formas múltiples o agravadas de discriminación que experimentan de manera más significativa las mujeres pertenecientes a grupos discriminados, reconociendo “la necesidad de integrar una perspectiva de género en las pertinentes políticas, estrategias y programas de acción contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia a fin de hacer frente a las formas múltiples de discriminación ”. Es por eso, que insta tanto a la sociedad civil como a las organizaciones no gubernamentales que se esfuercen en promover la igualdad de género y el adelanto de la mujer, especialmente de las mujeres víctimas de discriminación múltiple. En este sentido, la discriminación múltiple hace referencia a aquella “que se produce cuando una persona es discriminada por varios factores distintos que operan en un mismo momento (raza, sexo, discapacidad...)”. Un término más actual sería el de discriminación interseccional, que haría referencia a la “concurrencia simultánea de diversas causas de discriminación que pueden tener un efecto sinérgico, más intenso que la simple suma de varias formas de discriminación que, combinadas, generan un tipo particular de discriminación".
El Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular de Naciones Unidas de 2018 hace referencia a la interseccionalidad dentro de su objetivo 17 referido a la necesidad de Eliminar todas las formas de discriminación y promover un discurso público con base empírica para modificar las percepciones de la migración. Concretamente en su acción d) insta a “establecer mecanismos para prevenir y detectar la utilización de perfiles raciales, étnicos y religiosos de los migrantes por las autoridades públicas, así como los casos sistemáticos de intolerancia, xenofobia, racismo y todas las demás formas múltiples e interseccionales de discriminación, y darles respuesta, en colaboración con las instituciones nacionales de derechos humanos, incluso realizando y publicando análisis de tendencias, y garantizando el acceso a mecanismos eficaces de denuncia y recurso”. Precisamente una acción que entronca con los abusos sufridos por Beauty Solomon.
A nivel europeo, uno de sus últimos informes sobre derechos fundamentales de la Agencia de los Derechos fundamentales (FRA) de 2020 pone de manifiesto el esfuerzo de algunos países dentro de la UE para implementar esta herramienta de la discriminación interseccional, corroborando que: “durante el año se incrementó el uso de pruebas de discriminación para producir pruebas objetivas de discriminación. ... . Además, algunos Estados miembros de la UE prestaron más atención a la discriminación que resulta de una combinación o intersección de más de un motivo: la discriminación múltiple e interseccional”. También, los últimos documentos elaborados en el seno de la Unión Europea referidos tanto a la igualdad de género, como a la inmigración incorporan el enfoque interseccional. Así, la Estrategia para la Igualdad de Género de la Comisión Europea 2020-2025 lo aborda directamente en su apartado 4 referido a la Integración de la perspectiva de género y la perspectiva interseccional en las políticas de la UE, afirmando que “la interseccionalidad del género con otros motivos de discriminación se abordará en todas las políticas de la UE. Las mujeres constituyen un grupo heterogéneo y pueden ser objeto de una discriminación interseccional basada en varias características personales. Por ejemplo, una mujer migrante con discapacidad puede sufrir discriminación por tres o más motivos. Las disposiciones legislativas de la UE, sus políticas y la aplicación de ambas deben responder, por tanto, a las necesidades y circunstancias específicas de las mujeres y las niñas de distintos grupos. ... Además, la perspectiva interseccional siempre conformará las políticas de igualdad de género”. Por su parte, el Plan de Acción sobre integración e inclusión 2021-2017 de la Comisión Europea también insiste en la necesidad de este enfoque, ya que “en particular, las mujeres y las niñas inmigrantes se enfrentan a obstáculos adicionales en su integración en comparación con los hombres y los niños inmigrantes, ya que a menudo tienen que superar barreras estructurales vinculadas a su condición de inmigrantes y de mujeres, lo que incluye enfrentarse a estereotipos ”. Pese a estos esfuerzos, la doctrina especializada critica que la asunción de la interseccionalidad a nivel legislativo y sobre todo judicial es casi inexistente a día de hoy.
Ya sabemos que es dentro del feminismo afroamericano donde tiene su origen la idea de la interseccionalidad como crítica al concepto de discriminación tradicional . Como ya adelantamos, es la jurista Kimberlé Crenshaw quien en 1989 en su artículo que podríamos traducir como “Desmarginalizar la intersección de raza y sexo: Una crítica desde el feminismo negro a la doctrina antidiscriminatoria, la teoría feminista y la política antirracista”, analiza a través del caso de Graffenreid vs General Motors cómo la discriminación racial se visualiza en varones negros y la discriminación de género en mujeres blancas, y que lo anterior tiene como consecuencia directa que las mujeres negras sean excluidas de la Teoría feminista y de la política antirracista, sin que ambos discursos reflejen la interacción entre raza y género.
No se trata de un concepto teórico, sino que la historia nos ofrece muchos ejemplos. Así lo pone de manifiesto de forma muy clara la RG nº25 del Comité para la Eliminación racial de la ONU (CERD), que en su párr. 2 afirma que “determinadas formas de discriminación racial pueden dirigirse contra las mujeres en calidad de tales como, por ejemplo, la violencia sexual cometida contra las mujeres de determinados grupos raciales o étnicos en detención o durante conflictos armados; la esterilización obligatoria de mujeres indígenas; el abuso de trabajadoras en el sector no estructurado o de empleadas domésticas en el extranjero. La discriminación racial puede tener consecuencias que afectan en primer lugar o únicamente a las mujeres, como embarazos resultantes de violaciones motivadas por prejuicios raciales; en algunas sociedades las mujeres violadas también pueden ser sometidas a ostracismo.”. Precisamente el feminismo afroamericano estadounidense criticó cómo las feministas blancas lucharon por los derechos reproductivos como el aborto y la contracepción, e ignoraron la esterilización forzosa de mujeres negras e indígenas. Se criticó que privilegiasen en su acción política el eje de género sobre cualquier otro de discriminación u opresión, basada en la experiencia particular de mujeres occidentales, blancas, burguesas y heterosexuales, que se proponía como experiencia universal de las “mujeres”.
En España, también podemos poner de manifiesto algunos ejemplos que ilustrarían la interacción entre género y raza. El primero con el que comenzamos este trabajo, pero no solo, otra de las realidades donde se refleja cómo opera el perfil que aúna etnia y género en España es, por ejemplo, en la elección de las trabajadoras temporeras de Huelva, donde los conflictos habidos en los últimos tiempos se resolvieron con la contratación de “las marroquíes, sobre todo en las que tienen hijos menores, lo que en principio garantiza que regresan a su país. Así lo explica la abogada Pastora Filigrana, quien afirma que “Opera aquí una clasificación cultural de conflictividad cargada de estereotipos, a la vez racistas y machistas ”.
Barrere considera imprescindible un tratamiento normativo legislativo pedagógico a la hora de introducir la interseccionalidad en España, y apuesta por hacerlo desde los preámbulos o Exposiciones de motivos de las leyes, y precisamente esta opción ocurre a partir del año 2022 en España.
Por primera vez, la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación introduce en el apartado 3 del art. 6 los conceptos tanto de discriminación múltiple como interseccional en nuestro ordenamiento. Es precisamente dentro del apartado III del preámbulo, referido a los “Principios, objetivos, medios y estructura” de la ley, donde afirma que ésta “contiene instrumentos para abordar las graves consecuencias que se dan cuando interaccionan en una misma persona dos o más motivos de discriminación, especialmente en las mujeres”.
Como sabemos, los servicios sociales son de vital importancia para los colectivos menos favorecidos o vulnerados por el capitalismo patriarcal. Por eso, esta ley en su art. 16 define el Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la prestación de estos servicios, estableciendo una garantía por parte de las administraciones públicas, en el acceso y la prestación de los diferentes servicios sociales para que no se produzcan situaciones discriminatorias. Además, garantiza que “los planes y programas sobre servicios sociales procurarán la atención prioritaria de los grupos especialmente vulnerables, con especial atención a la situación de las mujeres y las niñas. Importante resaltar que estos planes incluirán programas de formación profesional que promuevan un enfoque de diversidad e igualdad de trato, que ayude a identificar situaciones de discriminación múltiple e interseccional”.
También la reciente aprobación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, más conocida como la ley del solo sí es sí, incorpora la perspectiva interseccional, afirmando en su apartado I del preámbulo que; “además de la edad, otros factores determinan que no todas las víctimas de violencias sexuales cuenten con las mismas oportunidades de vivir sin violencia y de obtener una respuesta adecuada en su búsqueda de apoyo, protección y justicia. ... . La discriminación por motivos de género está unida de manera indivisible a otros factores de discriminación como la discapacidad, el origen racial o étnico, la orientación sexual, la identidad sexual, la clase social, la situación administrativa, el país de procedencia, la religión, la convicción u opinión o el estado civil.”
Seguidamente, el apartado II del preámbulo recoge el motivo de su introducción. Se debe a que el Grupo de Expertos en Acción contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica (GREVIO) del Consejo de Europa, en su primer informe de evaluación de la aplicación por parte de España del Convenio de Estambul, criticó a España por concentrar todos sus esfuerzos en la violencia en el seno de la pareja en detrimento de otras formas de violencia. El GREVIO pide “fortalecer las medidas para prevenir y combatir la violencia que afecta a mujeres expuestas a discriminación interseccional; reforzar la formación de profesionales como agentes policiales, trabajadores de la salud y docentes, y evaluar las diferentes capacitaciones disponibles para el poder judicial ”.
Finalmente, el ap. III del preámbulo afirma que esta ley “incluye la perspectiva de género e interseccionalidad como prisma desde el que garantizar que todas las acciones judiciales, medidas de protección y de apoyo y servicios para las víctimas, se adecúan a sus diversas necesidades y respetan y fortalecen su autonomía, con especial atención a las víctimas menores de edad y con discapacidad”. Es en el art. 2 donde definen los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que se encuentran: el enfoque de género, la prohibición de discriminación y la atención a la discriminación interseccional y múltiple.
Como finalmente pedía BS, esta ley sí parece establecer las bases hacia un protocolo de actuación para importantes operadores jurídicos como son los jueces y fiscales en la detección de estas discriminaciones complejas. En su art. 27, la ley insiste en la formación dentro de las Carreras Judicial y Fiscal y de todo el personal al servicio de la Administración de Justicia en la materia. En definitiva, parece que el año 2022 se consolidó a nivel legislativo la interseccionalidad, ahora queda por saber traducirlo en la práctica de forma efectiva.
Una vez introducido el término en nuestra legislación, quedaría por estudiar la manera de implementarlo y evitar que lo dispuesto en estas novedosas leyes quede en una mera declaración de buenas intenciones. Por ello, y siguiendo a Cruells López y La Barbera, para incorporar la perspectiva interseccional en la praxis jurídica se deben tomar en consideración al menos tres elementos: 1. El marco legislativo en un contexto determinado, denominado condiciones macro. 2. El rol de los actores intervinientes en el proceso judicial que constituye las condiciones meso y 3. la experiencia de los individuos o grupos sociales objeto de discriminación que constituirían las condiciones micro.
En relación a las condiciones macro, ya hemos hecho referencia en este trabajo a la falta de una legislación integrada, debido a que el concepto de discriminación ha venido diseñado protegiendo cada una de las desigualdades, hasta que por fin tenemos las leyes aprobadas en 2022 analizadas en el apartado anterior. El problema es que el derecho antidiscriminatorio que conocemos hoy suele interpretarse por parte de los operadores jurídicos desde la perspectiva de la igualdad formal, y por ello el problema de la discriminación se analiza como un problema de igualdad de trato, y no tanto como problema que hunde sus raíces en las desventajas estructurales que enfrentan diariamente determinados individuos y grupos sociales. Es importante recordar en este punto la perspectiva estructural de la que partimos en este trabajo, precisamente porque la interseccionalidad describe la interacción entre sistemas de opresión como lo son el capitalismo y el patriarcado.
Respecto de las condiciones meso, es importante contar con una sociedad civil concienciada que se organice en movimientos sociales o ONGs que permitan la participación social de estos grupos sociales. En el caso de la presentación del caso de B.S ante el TEDH esta ayuda fue fundamental. Pero no solo las ONG sino todos los operadores jurídicos implicados, de ahí la importancia de capacitar a los jueces, y a los fiscales como dispone la Ley del solo sí es sí, pero también a los policías actualizando sus protocolos de actuación.
Finalmente, en cuanto a las condiciones micro, parece claro que “no disponer de permiso de residencia, naturalizar las experiencias de discriminación, o no entender cuándo está en juego más de un factor de discriminación son elementos que pueden influir a la hora de denunciar y alegar discriminaciones interseccionales”. En este sentido, el caso de B. S es bastante excepcional, más allá de la seguridad emanada de su permiso de residencia, lo cierto es que mostró una especial fuerza desde el inicio del proceso.
Como sabemos, en el caso Beauty Solomon vs España, el TEDH pese a incorporar una interpretación interseccional de la discriminación, no mencionó este término sino el de vulnerabilidad específica. Lo importante es que reconoce que la confluencia de determinadas condiciones personales, máxime cuando concurre más de una, actúan como factores que aumentan la exposición a la vulneración de derechos, y por tanto a ser víctimas de determinados delitos.
Por eso, desde el prisma del Derecho penal, nos interesan dos cuestiones. En primer lugar, analizar si los insultos y malos tratos causados a B.S. pueden interpretarse desde la perspectiva interseccional, y en ese caso, analizar su posible encaje dentro del código penal. En segundo lugar, además de discernir sobre la posible responsabilidad penal por estos hechos, lo que pretendemos es comparar el término esbozado por el TEDH y el concepto de vulnerabilidad que maneja nuestro legislador penal en el delito de prostitución coactiva del art. 187 CP.
Como sabemos, en el caso Beauty Solomon, España fue condenada por el TEDH por la falta de una investigación profunda de los malos tratos recibidos por la demandante. Nos preguntamos, si en caso de vencer estas estructuras que impidieron investigarlo y juzgarlo, qué delitos podrían haber sido imputados a los policías. Pues bien, en nuestra opinión ocurren dos hechos con relevancia penal. En primer lugar, cabe destacar los insultos y, en segundo lugar, los malos reflejados en el parte médico. Una primera opción sería analizar los dos hechos como uno solo, como un continuun donde los insultos no harían más que contextualizar el marco de los golpes subsiguientes, que podríamos catalogar del art. 147.2 ó 3 CP que ya incluirían ese desvalor (racista) al aplicarle la agravante discriminatoria del art. 22.4 CP. Y otra opción sería barajar los dos hechos por separado, donde nos preguntamos, si por ejemplo cabría aplicar a las injurias del art. 208 CP la agravante discriminatoria del art. 22.4 CP por motivos racistas y a los malos tratos del actual art. 147. 2 ó 3 CP podríamos aplicarle también la misma agravante, pero por razones de género. Esto sin duda nos llevaría probablemente a topar con un non bis in idem incompatible con nuestro programa penal constitucional.
Parte de la doctrina ya se ha pronunciado al respecto, criticando la solución que puede aportar el art. 22.4, porque esas expresiones o esos malos tratos no afectan solo a la dignidad y honor de la demandante, sino que ese hecho también afecta a su derecho a la igualdad, y por tanto esa ruptura de la igualdad sería un elemento constitutivo de la conducta que no podría funcionar como circunstancia agravante de, se supone, otra conducta. Por eso, lo que Barrere Unzueta propone es incorporar la discriminación como un elemento resignificador de determinados delitos, considerándolos así, discriminatorios.
Para salvar esta cuestión, viene siendo habitual por parte de la doctrina penal aludir a la doble vertiente que tienen estos hechos; una individual y otra colectiva. Es por eso que, siguiendo a Tapia Ballesteros, entendemos que una acción discriminatoria incide tanto en la esfera individual de la persona discriminada como en la colectiva, porque perpetua la situación de marginación del grupo al que pertenece. En este sentido, la dimensión individual de la conducta discriminatoria la dota de contenido, mientras que la colectiva contribuye a determinar su gravedad. Solo tomando en consideración esta dimensión colectiva, parece tener sentido la agravante. Si partimos de la base de que las conductas discriminatorias favorecen la profundización de las desigualdades entre los grupos, así como los comportamientos intolerantes, podemos advertir que tales conductas entran en contradicción con el modelo de convivencia establecido en nuestra Constitución. Por ello Laurenzo Copello diferencia que son dos los bienes jurídicos implicados en el trato discriminador, esto es, “el derecho a ser tratado como un ser humano igual a los demás y el modelo de convivencia plural y multicultural del que parte nuestra Constitución”. Se considera así, que todo trato discriminatorio supone al menos un peligro para la preservación de las pautas sociales, y que estas conductas recogen el peligro que comportan las actitudes intolerantes y hostiles hacia ciertos colectivos que pueden desembocar en actos concretos de violencia.
Por todo lo anterior, reconocer la existencia de un Derecho penal antidiscriminatorio es tanto como afirmar que “el titular del interés ... no es el concreto agredido, más aún, que dicho interés no es de titularidad individual”. Por eso, Landa Gorostiza introduce un elemento corrector, que es el de interpretar la normativa antidiscriminatoria no desde una perspectiva individual (como el derecho que tiene todo individuo a ser tratado como un igual) sino que la perspectiva debe ser colectiva, por lo que el bien jurídico debe orientarse en un objeto “supraindividual que es la seguridad existencial de minorías especialmente sensibles frente a ataques que pongan en peligro su confianza en la supervivencia del grupo”. O como apostilla Hortal, el sentimiento de tranquilidad del colectivo lesionado y el riesgo de su lesión en el futuro.
Por otro lado, la mayoría de la doctrina coincide en reconocer que en estos delitos se produce un adelanto de las barreras penales, porque las conductas no responden a la lesión del bien jurídico “ser tratado como un ser humano igual a cualquier otro”, sino porque son idóneas para ponerlo en peligro. De esta forma, se estaría interpretando los mal denominados delitos de odio “en clave de pura prohibición ético-social en la que no se exija, sino que se presuma, una cierta peligrosidad según un juicio impersonal ex ante para un bien jurídico-penal”. En la mayoría de las ocasiones estaríamos hablando de un peligro abstracto presunto, ni siquiera de un delito de peligro posible.
Respecto de la confluencia de dos o más circunstancias discriminatorias, lo cierto es que no existe un reconocimiento explícito de la interseccionalidad en el art. 22.4 CP, ni sabemos cómo podría traducirse ese plus en la responsabilidad penal sin caer en el non bis in idem. Pensamos si quizás, resuelto ese conflicto con el principio de legalidad, y por analogía al actual art. 66.3 CP podríamos sugerir, por ejemplo, atender a la mitad superior de la pena resultante para estos casos.
De otro lado, para finalizar, no debemos dejar de atender a la condición especial que presentan los sujetos activos en el caso analizado, puesto que son policías. Este dato, sumado a la línea de la aplicación del art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (prohibición de la tortura) que es precisamente la solución aportada por el TEDH en el caso, nos lleva a barajar también la aplicación del art. 174.1 CP, puesto que se trata de agentes de la autoridad que llevaron a cabo procedimientos contra la integridad moral de B.S. con fines discriminatorios. De esta forma, podríamos reconducir aquí lo solicitado por Barrere Unzueta ya que el art. 174.1 CP sí incorpora la discriminación como un elemento del tipo. Finalmente, la cláusula concursal del art. 177 CP nos permitiría valorar igualmente las injurias y los malos tratos antes analizados junto con este delito. Dudamos una vez más, si ese elemento discriminación incorporado en el art. 174 sería compatible con la estimación de la agravante del 22.4 en las injurias y los malos tratos en base al respeto del principio non bin in idem. Creemos sin duda que este principio sería el mayor obstáculo a la hora de incorporar la interseccionalidad en el código penal.
Se pretende demostrar en este trabajo que lejos de adoptar un concepto de vulnerabilidad relacionado con el enfoque interseccional, el concepto (de vulnerabilidad) que maneja nuestro legislador en el tipo penal denominado determinación coactiva a la prostitución, se identifica siempre con el de explotación sexual. Lege lata, el art. 187.1 I CP castiga a quien “empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución” (proxenetismo coactivo). Esto es, de inicio equipara el uso de violencia, intimidación o engaño, con la vivencia de una situación de necesidad o vulnerabilidad como métodos para doblegar la voluntad de una persona y forzarla al ejercicio de la prostitución. De esta forma, se equiparan las víctimas que sufren una violencia interpersonal ejercida por aquellos a los que están sometidas, con las víctimas de la violencia estructural que genera toda globalización capitalista y su política depredadora con su lógica de exclusión y explotación. Lo peor es que, desde 2003 también castiga en el apartado 1 II. “a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma” (proxenetismo no coactivo), donde se prescinde, literalmente, de la voluntad de quien se prostituye. Y por si quedaran dudas, en 2015, se añade una definición de explotación que incide sobre lo anterior, puesto que, “en todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica. 2. Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas”. Nos unimos a esas voces críticas que entienden que no debe igualarse explotación sexual y lucro económico, porque no es lo mismo. Se trata casi de una asimilación punitiva (2 a 5 años de privación de libertad en el primer caso y 2 a 4 años en el segundo) de dos conductas que son muy dispares: 1) la de quienes determinan a su ejercicio involuntario mediante intimidación, violencia, engaño o abuso y 2) la de quienes se lucran explotando la prostitución de otra persona aun con el consentimiento de la misma.
Lo que a efectos de este trabajo interesa realmente es la equiparación siempre entre vulnerabilidad y explotación, porque dista mucho del concepto del TEDH. Una asimilación que es consecuencia de la influencia del feminismo radical y su influencia en los instrumentos internacionales. El ejemplo más claro es el que se desprende del Protocolo sobre trata, derivado de la Convención de Palermo del año 2000 donde comienza esta deriva con la equiparación entre engaño, coacción y situación de vulnerabilidad “de mujeres y niños”, y donde, por tanto, se consagra la vulnerabilidad por razón de género como consecuencia de la presión de este sector del feminismo. Una equiparación que se produce en el momento en que la prostitución deja de ser un asunto de moralidad subjetiva para ser una forma de violencia de género, es decir, deja de lado la autodeterminación personal para ser una forma de explotación sexual masculina. De esta forma, el viejo debate prostitución libre y forzada se sustituye por el de explotación sexual, no limitado a violencia ni engaño, y aparece el término vulnerabilidad. La consecuencia directa de lo anterior es que, en tanto vulnerables, la voluntad de las prostitutas no es relevante. Es decir, se prescinde del consentimiento de las mujeres por esa supuesta vulnerabilidad de género, máxime cuando se trata de mujeres migrantes dedicadas a la prostitución. En este sentido, es muy poderosa la imagen victimista de las mujeres migrantes, que no hace más que poner de manifiesto “una mirada colonial de las feministas occidentales orientada a perpetuar la presunción de infantilismo y desvalimiento de las mujeres del Tercer Mundo”, una vez más, incapaces de consentir. Es esta condición de víctima vulnerable el elemento clave para negarle su libertad de decidir.
Sin embargo, a lo largo de este trabajo se ha tratado de poner de manifiesto que esa vulnerabilidad no procede de una condición de migrante o de mujer prostituta ni de un color de piel per se, sino del significado que esas características tienen en nuestras estructuras sociales. Por tanto, la clave de su vulnerabilidad no procede de sus proyectos migratorios libremente asumidos, sino de la falta de reconocimiento social y de la inexistencia de un estatus jurídico que ampare sus derechos. Parece obvio afirmar que más bien esa vulnerabilidad procede de que el migrante no es tratado como un igual y eso desemboca en la marginalidad, máxime cuando a esa circunstancia de extranjero se añade la perspectiva de género y la del ejercicio de trabajos no regulados. Desde aquí se critica cómo el sentido de la vulnerabilidad recogida en el art. 187 CP es casi antagónico al concepto de vulnerabilidad específica del TEDH en el caso analizado. Este concepto del código penal en absoluto se relaciona con la interseccionalidad que emana de esos ejes discriminatorios género, clase, raza, etc, sino al contrario, lo que hacen es negar la libertad de decisión de las mujeres migrantes dedicadas a la prostitución aun cuando dan su consentimiento. Para evitarlo, sería interesante que nuestra legislación en este punto dejara de equiparar conductas consentidas de las que no lo son, diferenciar la violencia directa ejercida sobre una prostituta para forzarla a la explotación sexual de la violencia estructural, así como no igualar explotación y lucro económico.
Sin duda, la existencia de leyes como la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, tampoco ayudan al empoderamiento de las trabajadoras sexuales, sino que han venido a empeorar su situación de vulnerabilidad y estigmatización, sobre todo de aquellas que ejercen su actividad en la calle. Con esta ley, se puede sancionar al cliente de la prostitución por una infracción grave, pero también podrían ser igualmente sancionadas las personas que ofrezcan estos servicios, a quienes se requerirá “para que se abstengan de hacerlo en dichos lugares, informándoles de que la inobservancia de dicho requerimiento podría constituir una infracción del párrafo 6 de este artículo ”. Las sanciones a estas infracciones graves se describen en el art.39 b) que depara una nada desdeñable sanción económica, que puede variar desde los 601 euros hasta los 30.000. Todo ello, sin hacer las comprobaciones específicas de si realmente estamos antes una auténtica víctima de trata obligada y explotada sexualmente. Es la existencia de leyes como esta, la que convierten a las prostitutas en vulnerables frente al Estado, estas normas son una garantía segura de su victimización. Para finalizar, y volviendo al caso B.S, debemos observar que, si al principio nos mostrábamos optimistas porque sus reivindicaciones habrán sido tomadas en cuenta diez años después, al introducirse la interseccionalidad como concepto legal en nuestras leyes de 2022, en realidad, de poco serviría si siguen en vigor leyes como la de seguridad ciudadana, que permiten requerir a las trabajadoras sexuales en la calle y sancionarlas, dando cobertura legal a la actuación de los policías en ese caso.
Después del análisis del caso de Beauty Solomon contra España resuelto por el TEDH en 2012, entendemos que queda acreditada la existencia de las discriminaciones complejas, interseccionales. Por eso, resulta vital revisar estas circunstancias discriminatorias que hunden sus raíces en las estructuras sociales y que impiden perseguir y juzgar casos como el expuesto. Aunque efectivamente la lucha contra la discriminación en la modernidad se planteó en referencia a factores aislados, casos como el planteado nos obligan a tomar en consideración su intersección, ya que B.S afirma que sus compañeras con fenotipo europeo no eran requeridas de esa forma por la policía.
La primera tarea ha sido la de visibilizar a las mujeres como grupo oprimido, y por eso, se ha hecho mención al cambio iniciado en los últimos cincuenta años donde se ha avanzado en las políticas de género. Sin embargo, solo en los últimos dos años se ha valorado este enfoque de género junto con el racismo o la xenofobia, logrando una aproximación interseccional al problema discriminatorio. Así se han tratado de corregir las políticas diseñadas para la Mujer en mayúscula, que se habrían olvidado históricamente de las mujeres que están en las peores situaciones y en las profundidades de la sociedad; las mujeres migrantes, las mujeres negras o indígenas, o aquellas que trabajan en mercados no regulados como el de la prostitución son un ejemplo.
Por eso, creemos que es positivo que las últimas leyes en España hayan incorporado este enfoque, tanto la Ley integral para la igualdad de trato y no discriminación, como la denominada ley del solo sí es sí lo hacen. Entendemos que “incluir la interseccionalidad en el marco jurídico contribuirá a eliminar el alto nivel de desconocimiento por parte de los operadores jurídicos acerca del fenómeno de las desigualdades complejas y entrecruzadas”. De este modo pronosticamos que su incorporación a la legislación facilitará y obligará a su conocimiento por parte de los operadores jurídicos y esto les ayudará a tomar en consideración la intersección entre los distintos tipos de discriminación. Sin embargo, una vez reconocida en el plano legal, la siguiente cuestión sería la de valorar su necesidad dentro del Derecho penal, probablemente como respuesta agravada siguiendo la tradición del art. 22.4 CP.
Respecto de la confluencia de dos o más circunstancias discriminatorias, en este trabajo se considera muy importante empezar a debatir doctrinalmente la posibilidad de valorarlo en el código penal, y ello podría hacerse, a través de la agravante de discriminación recogida en el art. 22. 4 CP. La dificultad radica en cómo podría traducirse ese plus en la responsabilidad penal sin caer en el non bis in idem, tal y como ocurriría en el caso objeto de estudio si agravásemos las injurias por motivos racistas y los malos tratos por razones de género. En caso de poder resolver este conflicto, se podría sugerir, por ejemplo, atender a la mitad superior de la pena prevista para el delito.
De otro lado, también se podría analizar la interseccionalidad en otros delitos que incorporan la discriminación como elemento del tipo. Para calificar jurídicamente el caso concreto de B.S. es menester valorar la condición especial de policías que tienen los autores, lo cual nos lleva a barajar la aplicación del art. 174.1 CP. Se trata de agentes de la autoridad que llevaron a cabo procedimientos contra la integridad moral de B.S. con fines discriminatorios. Dudamos una vez más, si ese elemento discriminación incorporado en el art. 174 sería compatible, en atención a la aplicación de la cláusula concursal del art. 177 CP, con las injurias y malos tratos agravados por el art. 22.4 en base una vez más al respeto del principio non bin in idem. Por todo lo anterior, creemos sin duda que este principio sería el mayor obstáculo a la hora de incorporar la interseccionalidad en el código penal
Finalmente, para poner en valor el concepto de vulnerabilidad específica adoptado por el TEDH en el caso B.S., se puesto en comparación con el concepto (de vulnerabilidad) establecido en nuestro código penal, específicamente en el art. 187 CP. Este tipo penal recoge el denominado delito de prostitución coactiva, aunque dentro del mismo haya supuestos donde se dé el consentimiento de la propia prostituta respecto del lucro económico percibido por el tercero. Como se preveía, de una primera lectura del art. 187 no se desprende esa sensibilidad adoptada por el TEDH sino todo lo contrario. Lege lata el concepto de vulnerabilidad que maneja nuestro legislador se identifica siempre con el de explotación sexual, al equiparar las víctimas que sufren una violencia interpersonal ejercida por sus proxenetas, con las víctimas de la violencia estructural que genera nuestro actual sistema económico capitalista, sin tomar en consideración toda la casuística que se puede establecer en este segundo supuesto, aún más cuando existe un consentimiento por parte de la supuesta “víctima”. Por tanto, lege ferenda, se propone un acercamiento a las bases del concepto dado por el TEDH, y para ello sería interesante que nuestra legislación dejara de equiparar conductas consentidas de las que no lo son, diferenciar la violencia directa ejercida sobre una prostituta para forzarla a la explotación sexual de la violencia estructural, así como no igualar explotación y lucro económico.
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50
VILLACAMPA ESTIARTE, C.; “A vueltas con la prostitución callejera: ¿Hemos abandonado definitivamente el prohibicionismo suave?”, en Revista de Estudios penales y criminológicos, núm. 35, 2015. Consultar en https://revistas.usc.gal/index.php/epc/article/view/2607.
[2] Este trabajo ha sido desarrollado en el marco del Proyecto de investigación “Diagnóstico y evaluación del cumplimiento por el estado español del Pacto Mundial de Migraciones desde la perspectiva de género (Migration Pact)”, financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades para los años 2020-2023 (Ref.: PID2019-106159RB-100/AEI/10.13039/501100011033).
[7] . Consultar en https://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2023-04/36621ruthabristoffelsrdce44.pdf.
[8] Sobre la Sentencia del TEDH, consultar: Abogacía Española.; “España ante la tortura y los malos tratos. Informe Fundación Abogacía Española”, noviembre 2016, https://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2016/12/Informe_Espana-ante-la-tortura-y-los-malos-tratos.pdf.
[40] . Igualmente críticas se muestran . “el término de violencia de género “reconduce y reduce las experiencias femeninas a la violencia” ...y esto “podría ser, en realidad un retroceso, pues despolitiza la cuestión de la dominación que se ejerce sobre las mujeres y unifica todo de nuevo bajo un nuevo término que presenta como más neutro, más objetivo, menos ideológico”.
[52] Convención interamericana contra el racismo, la discriminación racial y formas conexas de intolerancia, consultar en http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_A-68_racismo.asp.
[53] El feminismo pone de manifiesto la opresión que sufren las mujeres, sobre el tema consultar y ss.
[54] Informe de la Cuarta Conferencia internacional sobre la mujer, Plataforma de Acción de Beijing 1995, en “IV. Objetivos estratégicos y medidas”, concretamente la I). Los Derechos humanos de la Mujer, Párrafo 225, p. 99. Consultar en https://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing%20full%20report%20S.pdf.
[55] RG Nº 25 (2000) A/48/18 ONU relativa a las discriminaciones raciales relacionadas con el género del Comité para la Eliminación Racial de la ONU (CERD), de 20 de marzo. Consultar en https://www.refworld.org.es/publisher.CERD.GENERAL.5d7fc37ea.0.html.
[56] Ratificado por España en 2014 http://www.boe.es/boe/dias/2014/06/06/pdfs/BOE-A-2014-5947.pdf.
[57] ONU: “Las mujeres. Empoderar no reprimir” https://www.un.org/es/fight-racism/vulnerable-groups/women.
[58] Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas conexas de intolerancia. Declaración y Programa de acción de Durban. Naciones Unidas, 2002, Párrafo 69 y p. 32 Consultar en https://www.ohchr.org/Documents/Publications/DurbanDecProgAction_sp.pdf.
[59] Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas conexas de intolerancia. Declaración y Programa de acción de Durban. Naciones Unidas, 2002, Párrafo 212 y p. 132 Consultar en https://www.ohchr.org/Documents/Publications/DurbanDecProgAction_sp.pdf.
[62] FRA; Informe sobre los Derechos Fundamentales 2020, p. 5 https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-2020-fundamental-rights-report-2020-opinions_es.pdf.
[63] Consultar en Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European economic and social Committee and the Committee of the regions: Action plan on Integration and Inclusion 2021-2027, {COM (2020) 758 final} Brussels, 24.11.2020, p. 7 https://home-affairs.ec.europa.eu/system/files_en?file=2020-11/action_plan_on_integration_and_inclusion_2021-2027.pdf Continúa afirmando que “Es más probable que vengan a la UE para reunirse con un miembro de la familia, lo que conlleva responsabilidades domésticas que pueden impedirles participar plenamente en el mercado laboral y en los programas de integración, evaluación de competencias, reciclaje y otras medidas cuando éstas no tienen en cuenta dichas responsabilidades asistenciales. Cuando trabajan, las mujeres inmigrantes tienen más probabilidades de estar sobrecualificadas que las nativas”.
[66] El título y artículo original es: . Available at: http://chicagounbound.uchicago.edu/uclf/vol1989/iss1/8.
[68] Recomendación General Nº 25 (2000) relativa a las discriminaciones raciales relacionadas con el género del Comité para la Eliminación Racial de la ONU. Consultar en https://www.refworld.org.es/publisher.CERD.GENERAL.5d7fc37ea.0.html.
[71] Entrevista a la abogada publicada en “Mujeres trabajadoras en el campo. Historias de abusos y de explotación”, en Eldiario.es, 7/06/2021. Consultar en https://www.eldiario.es/desalambre/mujeres-trabajadoras-campo-historias-abusos-explotacion_130_7977838.html?fbclid=IwAR0kQcRQrzSW4v8ThOMCouNG9yeGMblj49MrUx_O0h2OWbSH4l5c9170s3k.
[73] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación https://www.boe.es/buscar/pdf/2022/BOE-A-2022-11589-consolidado.pdf.
[74] a) Se produce discriminación múltiple cuando una persona es discriminada de manera simultánea o consecutiva por dos o más causas de las previstas en esta ley
[75] b) Se produce discriminación interseccional cuando concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta ley, generando una forma específica de discriminación”.
[76] Preámbulo de la LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual. Consultar en https://www.boe.es/buscar/pdf/2022/BOE-A-2022-14630-consolidado.pdf.
[79] Art. 2 c): Las administraciones públicas incluirán un enfoque de género fundamentado en la comprensión de los estereotipos y las relaciones de género, sus raíces y sus consecuencias en la aplicación y la evaluación del impacto de las disposiciones de la ley orgánica, y promoverán y aplicarán de manera efectiva políticas de igualdad entre mujeres y hombres y para el empoderamiento de las mujeres y las niñas.
[80] Art. 2 d): Las instituciones públicas garantizarán que las medidas previstas en esta ley orgánica se apliquen sin discriminación alguna por motivos de sexo, género, origen racial o étnico, nacionalidad, religión o creencias, salud, edad, clase social, orientación sexual, identidad sexual, discapacidad, estado civil, migración o situación administrativa, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
[81] Art. 2 e): En aplicación de la presente ley orgánica, la respuesta institucional tendrá en especial consideración a las víctimas de violencias sexuales afectadas por otros factores superpuestos de discriminación, tales como el origen racial o étnico, la nacionalidad, la discapacidad, la orientación sexual, la identidad sexual, la edad, la salud, la clase social, la migración, la situación administrativa u otras circunstancias que implican posiciones más desventajosas de determinados sectores para el ejercicio efectivo de sus derechos.
[82] “1. El Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, en el temario de acceso a las Carreras Judicial y Fiscal, así como al Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia y otro personal al servicio de la Administración de Justicia, se incluyan temas dedicados a la igualdad entre hombres y mujeres desde una perspectiva interseccional, y en especial, a la protección integral contra todas las violencias sexuales, considerando la situación de las mujeres, niñas, niños y adolescentes afectados por formas múltiples e interrelacionadas de discriminación, como las mujeres con discapacidad o inmigrantes, entre otras”.
[96] Sobre la lesión de dos bienes jurídicos que incrementan el injusto objetivo o mayor disvalor de resultado, consultar
[105] Respecto de la diferencia entre el concepto de delito de odio y delito discriminatorio, consultar: .
[108] Idea debatida con la Profesora Patricia Tapia Ballesteros, quien formó parte de la Comisión Evaluadora del Concurso de acceso de plaza de Profesor Titular de Universidad a la que me sometí el día 20 de junio de 2023 donde se presentó este trabajo.
[109] Esta idea procede del Profesor Guillermo Portilla Contreras, quien también formó parte de la Comisión en el mencionado concurso de acceso a la plaza de Profesora Titular de Universidad.
[113] Sobre la distinción de prostitución coactiva, entendida como aquella prostitución que es determinada por alguien mediante violencia o intimidación, y la prostitución abusiva, como aquella que se ejerza por abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de un tercero sobre la víctima, consultar . En ambos casos se trata de prostitución forzada por terceros, que habría que diferenciar de aquella forzada por las circunstancias donde no interviene ningún proxeneta, pero se considera que la “víctima” no tiene otra opción salvo prostituirse. Sobre el tema también: .
[116] Para reformar esa idea de vulnerabilidad de las mujeres, ha resultado siempre muy útil su equiparación con los menores. Infantilizando a las mujeres es más fácil negar su consentimiento.
[125] . Consultar en https://revistas.usc.gal/index.php/epc/article/view/2607.
[126] Art. 39.11 de la ley) por “la solicitud o aceptación por el demandante de servicios sexuales retribuidos en zonas de tránsito público”.
[127] Art. 39. 6. “La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación”.
[128] De un grado mínimo que comprenderá la multa de 601 a 10.400; un grado medio, de 10.401 a 20.200 euros, y un grado máximo, que puede llegar de los 20.201 a los 30.000 euros.
[129] Sobre esta problemática: y ss. Consultar en https://revistas.usc.gal/index.php/epc/article/view/2607.
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