The National Action against Forced Labour of 20 December 2021 recognizes that both forced labour and trafficking for the purpose of forced exploitation non-sexual have not been "until now the necessary attention, neither from the point of view of its regulation, nor from the perspective of the action of the Public Administrations". It is also recognized that, compared to the criminal models of Italy, Germany, the United Kingdom, France and Portugal, the Spanish Penal Code does not have sufficient or appropriate tools to prosecute, as such, exploitation assimilated to slavery. This has prevented, as it says, "prosecuting and combating such behaviour and correctly identifying and protecting the victims". They’re the big forgotten ones. Without rigorous indicators that allow the knowledge of reality, without a centralized database or effective coordination between authorities, the mentioned National Action Plan asserts that "forced labour is not a relevant phenomenon in Spain".
A menudo se reprocha al mundo del Derecho hablar con la estructura de un lenguaje poco comprensible para la sociedad. Y es que no se debe olvidar nuestra función comunicativa de transmitir con precisión y rigor el alcance de los problemas y las posibles herramientas para encauzar las respuestas más adecuadas. Particularmente, en la materia que se analiza en este trabajo, el desafío es hacer conciencia social visualizando realidades que aparecen disfrazadas con filtros de distintas fuentes que miran sin querer ver el sufrimiento humano.
Es hora de hablar, en puridad, de las más severas formas de explotación del ser humano, que cobran hoy rostros distintos a las prácticas del trabajo esclavo vinculadas a otro modelo económico, porque discurren por hilos estructurales que logran, por diferentes métodos, atrapar y reducir a las personas a la categoría de cosa, bajo un ruido desapercibido para la ciudadanía.
Los escenarios de sometimiento forzoso a explotación han cambiado de modo paralelo a las formas que facilitan hacer cautivo al ser humano y explotarlo, hoy mucho más baratas, más rentables y a mayor escala que en la era de la esclavitud como sistema de producción económica (así, basta aprovecharse de la ausencia de estatuto protector del inmigrante ilegal, o de la fragilidad administrativa del inmigrante legal, abusados en sectores de actividad no cualificados, desregulados o precariamente regulados, en el contexto de la economía sumergida, como veremos). Es lo que ha determinado, lamentablemente, la necesidad de revitalizar la proscripción universal de la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados, que hoy cobran nueva vida. Y la necesidad de ponerlas en evidencia a los ojos de la sociedad en todos sus registros.
Recientemente, después de 20 años del Protocolo de Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, de 15 de noviembre de 2000, el enmascaramiento de realidades a través de un modelo de mirar sin avanzar en la erradicadicación del sufrimiento que hay tras ellas, se ha puesto de relieve en el Informe presentado por la Relatora Especial sobre la trata de personas, Maria Grazia Giammarinaro, a la Asamblea General de la ONU el 17 de julio de 2020 (A/75/169).
Este excepcional Informe marca un punto de inflexión y reflexión sobre las preguntas y posibles respuestas para encarar hoy, no sólo la trata de personas, sino, particularmente, la prevención de las formas de sometimiento efectivo a situaciones de explotación forzosa. Se señala, con razón, que la intervención del derecho penal en el contexto de la trata de personas es sólo la punta del iceberg que impide ir a las raíces de los abusos sobre el ser humano.
La virtualidad del Informe, a mi juicio, se centra en una cuestión más profunda: afirmar y contextualizar el “carácter sistémico de la explotación” del ser humano. Reconoce que, en los últimos 20 años, “ha quedado cada vez más claro” que las prácticas de explotación más severa, la que se proscribe como norma de ius cogens por la jurisprudencia de los tribunales internacionales y regionales de derechos humanos -esclavitud, servidumbre y trabajos forzados-, “son componentes sistémicos de las economías y los mercados de todo el mundo”.
Combatir el dumping social, o la llamada competencia desleal empresarial, ha conseguido el efecto de desplomar, como un gran tsunami global, el techo de los derechos laborales y económicos, que se han visto gravemente filtrados también por el eje de la mercantilización. El paradigma de la rentabilidad económica del ser humano, el hilo conductor del modelo de producción neoliberal hegemónico, han inspirado también la gestión represiva y políticas de contención de flujos migratorios de sectores empobrecidos hacia las regiones más industrializadas que han acentuado la vulnerabilidad institucional del inmigrante ante la explotación más extrema.
El Protocolo de 2000, como sostiene el mencionado Informe, “no puede hacer frente al carácter sistémico de la explotación” porque no nació con ese objetivo ni con un enfoque contextualizador de los efectos del sistema económico global. No es un tratado de derechos humanos. Porque, a pesar de hablar de “Trata de seres humanos”, entre sus objetivos no consta el de obligar a los Estados parte a contrarrestar los factores que contribuyen a someter al ser humano a formas extremas de explotación. Llama la atención, pues, que la noción internacional de la Trata de esclavos, cuya prohibición legal se hace efectiva a partir del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 8), haya sido actualizada, bajo una voz menos contundente - trata de personas-, por instrumentos convencionales ajenos a la naturaleza de los tratados de derechos humanos, que la han sumido a otros objetivos. En efecto, el Protocolo de 2000 aparece vinculado a un Convenio para combatir la criminalidad organizada transnacional en materia de desplazamientos de personas. El epicentro se sitúa en reprimir y frenar comportamientos que favorecen o facilitan desplazamientos migratorios de sectores empobrecidos y no cualificados, cualquiera que sea la finalidad que los inspiren. En esta línea, no cabe olvidar que dicho instrumento surgió, en la misma fecha, hermanado con otra herramienta represiva que garantiza la criminalización del entorno de las operaciones migratorias de personas procedentes de esos mismos sectores: el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Como armas penales, sendos Protocolos nacen huérfanos de compromisos que atajen las causas de esos desplazamientos, y menos aún, que neutralicen los factores que contribuyen hoy a someter al ser humano a condiciones de significación análoga a la esclavitud.
El concepto de trata se actualizó, pues, con letra pequeña. La agenda internacional institucionaliza una visión de la trata asociada a la contención de movimientos transnacionales de personas y separada de las modalidades más severas de explotación, que no están llamadas a integrar su vertiente principal.
Esta evidencia se muestra, aún más claramente, en el Derecho de la Unión Europea que implementa el Protocolo de Palermo de 2000, primero en 2002 -Decisión Marco del Consejo, 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos- y luego en 2011, con la aprobación de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. Cierto es que la Directiva añadió una dimensión victimocéntrica a la regulación de la trata, pero quedará, en la práctica, en un segundo plano porque este instrumento normativo no se puede entender al margen de los objetivos comunitarios. Así pues, la lucha contra la trata de seres humanos se inscribe estructuralmente en el marco de la política común de control de las fronteras exteriores de la UE, dirigida, al igual que la lucha contra la inmigración ilegal, a “garantizar, en todo momento, una gestión eficaz de los flujos migratorios” (art. 79, apartados 1 y 2 d) Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Téngase en cuenta que la política comunitaria ha sobrepasado los objetivos del Protocolo de Naciones Unidas (2000) contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, hasta el extremo de permitir criminalizar la ayuda humanitaria en la acogida de inmigrantes ilegales (art. 1.2 Directiva 2002/90/ CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares).
En territorio europeo asistimos exponencialmente a una grave restricción de las vías de migración regular y del reconocimiento del estatuto de los solicitantes de asilo. La Unión Europea ha ido paulatinamente blindando sus fronteras frente a los movimientos migratorios externos y desplazamientos de los demandantes de protección internacional que llaman a sus puertas. El acervo Schengen ha diseñado y endurecido una política que ha condicionado severamente los canales legales de la migración en todas sus etapas y registros, extendiendo la etiqueta de la inmigración ilegal. Ha logrado con ello aumentar la población inmigrante irregular y aquella que se encuentra en la inacabable espera de análisis y resolución de sus expedientes de tutela humanitaria, fomentando la economía sumergida de quienes están confinados a la clandestinidad y al desamparo. Sobre ellos pesa un estatus de desprotección jurídica institucionalizado desde la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular: el temor a ser descubiertos, detenidos, encerrados y luego expulsados es una amenaza cierta y constante, los inocuiza, y los coloca en grave riesgo de ser transformados en mercancías ante situaciones extremas de explotación. La vulnerabilidad institucional ante el abuso queda apuntalada. En esta línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Asunto Siliadin Vs. Francia (véase infra Tabla 1), ha declarado que alimentar el temor de la víctima a ser detenida, encerrada y expulsada del territorio, constituye una “situación equivalente a la de una amenaza de pena”, elemento esencial que fundamenta el concepto de sometimiento a explotación a través de los trabajos forzosos. Por otro lado, esa espada de Damocles alcanza también al inmigrante “provisionalmente” legal, cuya estabilidad administrativa descansa sobre bases frágiles.
En síntesis, tras 21 años de los “Protocolos-tándem” de la ONU relativos a la persecución del tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas, y su correlativa y reforzada variante europea [Directiva 2002/90/ CE, Decisión marco 2002/946/JAI, relativas a la represión de la ayuda a la entrada, tránsito y estancia irregulares, Directiva 2011/36/UE, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos, que sustituye a la Decisión marco 2002/629/JAI], se han mezclado cuestiones conceptuales distintas, en aras de la prioridad de políticas de control de fronteras y de contención de los flujos migratorios contemporáneos, creando globalmente una maquinaria represiva de las operaciones migratorias que revierte drásticamente contra los derechos de los migrantes y desplazados forzosos que los pone en riesgo permanente de Trata y explotación.
Las instituciones de la UE son conscientes de esta visión instrumental de la lucha contra la trata de personas. Como advierte el Parlamento Europeo (2016), en el campo de batalla terrestre o marítimo, la maquinaria policial (Frontex) y militar (Eunavfor Sophia, incluso barcos de la OTAN) no buscan de forma sistemática indicios de peligro de explotación de las personas desplazadas, sino que el objetivo es detectar a inmigrantes de modo indistinto, sin ofrecerles la oportunidad de ejercer sus derechos.
El caldo de cultivo de la vulnerabilidad institucional de la humanidad migrante, y sus elevados costes humanos, se han recrudecido con el ingrediente de la pandemia de la Covid-19. En el territorio de la UE se ha reforzado la nacionalización del cierre y gestión de fronteras interiores y confinado como rehenes el derecho internacional humanitario y la necesidad de elaborar otro modelo de política común migratoria a medio y largo plazo.
Tras la era de los Protocolos de Palermo, los factores que contribuyen a fundar canteras humanas de la esclavitud contemporánea no se han debilitado, sino que han crecido conforme aumenta la estela de los excedentes humanos del sistema económico global, y, asimismo, las necesidades de migrar: los factores que impulsan el perfil contemporáneo de los flujos migratorios “tienen vocación de permanencia” y las afluencias de refugiados prolongadas “se han vuelto habituales”. Y, mientras tanto, como denuncia el extraordinario Informe de 2020 de la Relatora Giammarinaro, “Las legislaciones y políticas nacionales siguen estando firmemente ancladas en el enfoque original del Protocolo y prestan poca atención a la dimensión de derechos humanos” para erradicar la explotación como eje sistémico.
El sobrecogedor escenario global desmitifica, por sí solo, los efectos de un Protocolo vinculado a un Convenio de Naciones Unidas para combatir la delincuencia organizada transnacional y su variante europea atada a los objetivos comunitarios de control de fronteras exteriores y gestión eficaz de los flujos migratorios.
El Informe de la Relatora Especial, Giammarinaro, de 17 de julio de 2020, propone otra orientación, otro modelo de afrontar las diversas problemáticas. Es hora de mirar al fondo. La era del Protocolo de Palermo de 2000 sobre trata de personas no ha satisfecho el enfoque del Derecho Internacional humanitario ni los deberes de diligencia de los Estados parte.
El epicentro debe colocarse, directamente, en la elaboración de un régimen jurídico que permita identificar, perseguir y prevenir las formas más severas de explotación humana que se conducen por los ejes de la esclavitud, la servidumbre o los trabajos forzosos. Pero sin reducir esta grave fenomenología de la explotación a un asunto penal. Porque las dimensiones del modelo económico actual han conducido a la significativa expresión del Tribunal Europeo de Derechos humanos que habla de una “reminiscencia de los primeros años de la revolución industrial” (2017, Asunto Chowdury y otros v. Grecia, véase infra la Tabla 1).
Al mandato de incriminación y persecución autónoma (y proactiva) de la explotación en condiciones análogas a las formas de esclavitud, que proviene de los instrumentos del derecho internacional humanitario, hay que sumar, ante todo, la premisa de prevenirla como “una cuestión de justicia social” (Informe Giammarinaro de 2020), en otras palabras, la implementación de políticas públicas que neutralicen los factores que contribuyen a esos estados abusivos del ser humano. Esas políticas deberían incluir, asimismo, una perspectiva de género y particularmente un enfoque sobre las víctimas menores de edad.
Dado que se requiere una óptica de fondo, el Informe hace un llamamiento para que se adopte un “nuevo modelo”, incluso la elaboración de “un posible instrumento internacional nuevo”, que permita también hacer frente a las características estructurales de la explotación. Es un enfoque alternativo integral para abordar la trata de personas y la reducción del ser humano hoy a condiciones de significación análoga a la esclavitud.
Una política criminal solvente en esta materia ha de proporcionar un Enfoque integral que apueste, de un lado, por una visión estricta de la trata de personas acorde con la visión del derecho internacional humanitario y, de otro lado, por una definición e incriminación de las formas de explotación relativas a la esclavitud contemporánea.
En contraste con los modelos penales de Italia, Alemania, Reino Unido, Francia o Portugal, el Código penal español no cuenta con herramientas suficientes ni apropiadas para perseguir, como tal, la explotación efectiva asimilada a la esclavitud, bien de modo autónomo, o como objetivo explotador de una víctima previa del delito de trata de seres humanos (art. 177 bis CP). Fue una tarea olvidada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, cuando incorporó el delito de trata, y tampoco se aprovechó la coyuntura de la reforma de la LO 1/2015, que se redujo a aspectos formales.
Una de las objeciones principales que señala el Informe Giammarinaro de 2020 se puede proyectar sobre España: la legislación y la política nacional siguen estando “firmemente ancladas” en el enfoque del control migratorio “y prestan poca atención a la dimensión de derechos humanos”. Es lo que explica que, en España, que ha asumido el papel de gendarme de la frontera sur europea, se integren “la lucha contra la inmigración irregular y la persecución del tráfico ilícito de personas”, y “la persecución de la trata de seres humanos” como “principios de la política inmigratoria” [Artículo 2 bis, g), h) Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX, en adelante)]. Y es lo que explica también que la persecución de la trata de seres humanos se atribuya a mecanismos especializados en extranjería: Unidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado, y la Unidad de la Policía nacional contra las Redes de Inmigración Ilegal y flujos migratorios (UCRIF). A ello cabe añadir el mantenimiento del sistema de condicionamientos “premiales” (arts. 59 y 59 bis LOEx.) como forma discriminatoria de instrumentalizar la protección de las víctimas de trata que reúnen la condición de ser inmigrantes ilegales. Es el lema discriminatorio del acceso a las medidas de protección -la ley solo protege a estas víctimas si denuncian y, además, colaboran con las autoridades policiales y judiciales de modo eficiente-, que hace unos años se publicitaba camuflada como medida humanitaria -“Denuncia y Testifica, la Ley te protege”. No es tampoco una medida compatible con la obligación de los Estados de llevar a cabo una investigación proactiva, es decir, que no dependa de la denuncia de la víctima [TEDH, Asunto Rantsev Vs. Chipre y Rusia, Asunto V.C.L. y A.N. vs. Reino Unido. Véase infra la Tabla 1].
El Legislador español se ha limitado a trasladar, en la tipificación del delito de trata, términos acuñados por instrumentos internacionales que aluden a la imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o la servidumbre (art. 177 bis.1 CP), sin ofrecer una necesaria definición que permita identificar las prácticas en que hoy se manifiestan aquellas nociones, es decir, el delito-fin del delito de trata. Y ésta no es una cuestión baladí, por varias razones.
La primera razón responde al compromiso -no cumplido- de observar las garantías del principio de legalidad.
La segunda razón incide en el compromiso internacional -hasta hoy no cumplido- de incriminar, de modo separado, el estado de sometimiento a formas de explotación forzosa, que implica, a su vez, el deber de ofrecer protección también a las víctimas de tales prácticas degradantes que no han sido previamente víctimas de trata (o sin que sea posible acreditar este extremo). El Protocolo de la OIT, de 11 de junio de 2014, relativo al Convenio núm. 29 sobre el Trabajo Forzoso, que entró en vigor en España el 20 de septiembre de 2018, ratifica estas obligaciones. Una situación reconocida por el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso (Diciembre 2021), en el surge la voluntad política de incriminar específicamente el estado de sometimiento forzoso a una situación de explotación.
Hay otra razón que, sumada a las anteriores, dibuja un escenario aún más preocupante y, sobre todo, inquietante: la grave y pertinaz vulneración del principio de legalidad en la definición del eje conceptual sobre el que debe gravitar toda modalidad de explotación en el contexto de la trata ha desembocado en un profundo mar de especulaciones terminológicas que convierten la trata en instrumento para otros objetivos. El Cuarto Informe General del Grupo de Expertos contra el Tráfico de Seres Humanos del Consejo de Europa (GRETA, 2015) constata “que algunos países se centran casi en exclusiva en la trata de seres humanos para fines de explotación sexual y no realizan lo suficiente para adoptar medidas de prevención de la trata para otros fines”, señalando expresamente a España en el abandono de la persecución de la trata laboral. Redunda en esta línea, el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania. Queda, pues, pendiente responder a las Recomendaciones de la OSCE para combatir el delito de trata con ocasión de la invasión de Ucrania (SEC.GAL/48/22, 22 de abril de 2022): la lucha frente a la extrema explotación de ucranianos en sectores de “alto riesgo” como el trabajo doméstico, servicios de cuidado doméstico, servicios de limpieza, agricultura y construcción.
Lo más inquietante es que, hasta hoy, se sigue sin definir la premisa que fundamenta el concepto de trata desde el Derecho internacional humanitario y la doctrina de los tribunales internacionales y regionales de Derechos humanos. Como si los términos – esclavitud, servicio forzado, servidumbre- fueran predicables exclusivamente de las modalidades de explotación de la trata laboral, y no constituyeran el rasgo cualitativo que debe acompañar a todas las modalidades de explotación personal en el contexto de la trata (véanse, abundando en estas lagunas pendientes, las Memorias de la Fiscalía General del Estado, Unidad de Extranjería, 2019).
Precisamente la ausencia de definición previa de la explotación en condiciones asimiladas a la esclavitud, y ese mar abierto de especulaciones a que ha conducido, han sido ingredientes que han abonado el postulado -la Trata existe porque existe la prostitución-, pretendiendo separar la trata sexual del eje conceptual del objetivo de “esclavización sexual” (que no menciona, ni se define ni se regula, ni se ofrece un tratamiento punitivo adecuado), con la finalidad última de utilizar el nombre de la trata para cuestionar el ejercicio voluntario de la prostitución y reprimirlo (véase el Proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad sexual de 26 de julio de 2021). Porque tras ese discurso se encuentra otro: desterrar o contener la idea de que la prostitución puede ser una vía para migrar a Europa y dentro de Europa (Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de febrero de 2014, sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género).
La “visión de túnel” a que ha conducido la política gubernamental hasta hoy presenta otras graves repercusiones, que han sido asumidas -y que serán corregidas- por el bienvenido y recién estrenado Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso:
En síntesis, la pregunta sobre si se reconocen en España, como tales, las prácticas de sometimiento forzoso a una situación de explotación (no sexual), y sus respuestas, permanecen pendientes, a la espera de la aplicación de las medidas previstas en el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso (diciembre de 2021). La necesidad de reconducir la pregunta, de cubrir las lagunas pendientes, y de ofrecer respuestas, requieren un nuevo enfoque capaz de brindar una visión rigurosa y adecuada que huya de especulaciones terminológicas y reduccionistas.
El primer paso consiste en identificar -con sus elementos característicos- las prácticas de explotación más severas del ser humano. Un paso clave pendiente en el ordenamiento jurídico español, que debe provenir del Derecho internacional humanitario para brindar respuestas uniformes.
De la misma manera que no toda forma de maltrato se integra, según el derecho internacional humanitario, dentro de la proscripción, como categoría de norma de ius cogens, de la tortura, trato inhumano o trato degradante, la incriminación de las formas más severas de explotación del ser humano tampoco puede cubrir cualquier modalidad de explotación. Asimismo, desde este prisma, la explotación como finalidad de la trata se vincula estrictamente a formas de degradación-cosificación del ser humano cuyo eje conceptual se reconduce a través de las figuras de la esclavitud, o formas de similar significación como la servidumbre y los trabajos o servicios forzosos. Admitir otro alcance desvirtuaría la prohibición de la trata de personas como derecho humano absoluto, al tiempo que equipararía la prohibición de las formas de explotación en condiciones análogas a la esclavitud a cualquier otra modalidad de explotación que no atienda a esas coordenadas. Por esta razón, no se considera oportuna la propuesta que apunta el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso de ampliar -es decir, desvirtuar- el concepto de trata de seres humanos más allá de los márgenes del derecho internacional humanitario que se restringen a proscribir la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzosos (Art. 8 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, art. 4 Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950): la “trata” con fin de “explotación laboral” se asimila más a los comportamientos de tráfico ilícito de inmigrantes porque recuerda al derogado (en 2010) tipo penal de inmigración laboral ilícita (art. 313.1 CP), que acabó fundido en el art. 318 bis, el precepto vigente que regula el delito de colaboración en la inmigración ilegal. Es, por tanto, una propuesta que no se concilia con el objetivo del Plan de adaptarse a los términos “que exige el derecho internacional” en este ámbito.
En otras palabras, todas las vertientes de explotación que específicamente se mencionan en el delito de trata -explotación sexual, celebración de matrimonios forzados, explotación para realizar actividades delictivas, la extracción de órganos corporales de la víctima-, deben compartir ese eje común (sin perjuicio de sus particularidades): no aluden a un aprovechamiento del ser humano cualitativamente distinto al significado de la esclavitud, servidumbre o servicios forzosos. Así, la “explotación sexual”, bajo este parámetro, trasciende el ejercicio de la prostitución ajena para transformarse en un escenario equivalente a la “Explotación sexual en condiciones de análoga significación a la esclavitud (servicios forzados, servidumbre)”, cobrando el sentido de “esclavización sexual”. Por las mismas razones, el matrimonio forzado debe tener como objetivo sujetar a la víctima de esa unión a elementos de explotación personal que cobren el significado equivalente a una práctica de servidumbre en el plano doméstico (servidumbre doméstica) y/o sexual (servidumbre sexual) o para otras modalidades de servidumbre.
Ahora bien, el entendimiento que deben cobrar hoy la formas más severas de explotación humana no ha discurrido por efecto ni voluntad de nuevos instrumentos convencionales. El Protocolo de la OIT, de 11 de junio de 2014, relativo al Convenio núm. 29 sobre el Trabajo Forzoso, reconoce que “el contexto y las formas del trabajo forzoso han cambiado”, de tal modo que se evidencian hoy “lagunas” en la aplicación de los Convenios. Lo cierto es que se barajó, en la Reunión de Expertos de febrero de 2013, la posibilidad de abordar las deficiencias a través de instrumentos normativos convencionales. Sin embargo, no se alcanzó un consenso al respecto (OIT, Intensificar la lucha contra el trabajo forzoso, 2014).
En consecuencia, se han mantenido inalterables y encorsetadas las definiciones tradicionalmente acuñadas en torno a la esclavitud, que sigue girando en torno al ejercicio de atributos del derecho de propiedad (art. 1.1 Convención de Ginebra sobre la Esclavitud, de 25 de septiembre de 1926, Convención suplementaria de Ginebra, de 7 de septiembre de 1956, sobre la abolición de la Esclavitud, la Trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la Esclavitud), y los trabajos o servicios forzosos, cuya característica se centra en la imposición de una prestación, actividad o servicio a través de la “amenaza de una pena” para doblegar la voluntad de la víctima (art. 2.1 del Convenio nº 29 de la OIT sobre el Trabajo Forzoso de 1930).
Esta paralización del plano convencional ha conducido a un sistema jurídico en la esfera internacional “funcionalmente inoperante como herramienta para mitigar la explotación”, como si estuviera aún en suspenso.
La actualización conceptual se hace, pues, imprescindible, como así reconoce también el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso, no sólo para comprender y restringir el alcance de los comportamientos de trata de personas, sino, aún más importante, para afrontar los perfiles de los nuevos métodos que logran atrapar y sujetar a las personas a una situación de explotación forzosa y que no se explican recurriendo, en puridad, al ejercicio de atributos del derecho de propiedad que se ejercía antaño sobre el esclavo, ni a la amenaza de una pena, en relación con el concepto de trabajos forzosos. Se hace necesario, en definitiva, apuntalar la vigencia de la proscripción de las formas de significación análoga a la esclavitud reconocida en los tratados internacionales y regionales de derechos humanos.
La revisión de la definición de las formas de aprovechamiento del ser humano en condiciones asimiladas a la esclavitud se ha hecho posible, en primera instancia, a partir de la línea emprendida por el Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para la ex-Yugoslavia en los casos contra Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac y Zoran Vukovic (Sentencias de 22 de febrero de 2001 y de 12 de junio de 2002) y contra Milorad Krnojelac (Sentencia de 15 de marzo de 2002). Paulatinamente, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos (TEDH, en adelante) y de la Corte Interamericana de Derechos humanos han ido consolidando una doctrina viva en torno a la delimitación de las características esenciales de la esclavitud contemporánea a la luz de las condiciones de vida y trabajo en el contexto económico actual.
El desafío consiste, pues, en revitalizar, de modo efectivo, un papel de garantía de la proscripción absoluta del sometimiento forzoso del ser humano a un régimen degradante de explotación, que, como subraya el TEDH, constituye uno de los pilares fundamentales de las sociedades democráticas (Asuntos Siliadin vs. Francia; Rantsev vs. Chipre y Rusia; C.N. y V. vs. Francia, véase infra Tabla 1). Porque cuanto mayor sea el “nivel (…) de exigencia en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”, mayor será la “firmeza en la apreciación de los ataques a los valores fundamentales de las sociedades democráticas”. El TEDH abre en Europa una nueva fase de protección de las víctimas ante las formas de esclavitud moderna en la que ha removido obstáculos terminológicos. Se inicia a partir de la Sentencia de 26 de octubre de 2005 (Asunto Siliadin Vs. Francia).
Huyendo de conceptos encorsetados para escenarios que han mutado, la doctrina del TEDH, en el marco del art. 4 del Convenio europeo de Derechos humanos (CEDH), se ha guiado por la siguiente directriz: traducir el sustrato identitario de las formas más severas de explotación humana hoy a partir de elementos valorativamente equivalentes a los que han caracterizado en la vía convencional (Convenios de 1926, 1930, 1956 y 1957) la esclavitud, servidumbre y los servicios forzados. Esa equivalencia valorativa confluye en un eje común y esencial: un estado de sometimiento de la víctima a la esfera de disponibilidad de otra persona, que ejerce sobre ella un poder fáctico de control o disposición, y la realización de actividades, prestaciones o servicios forzosos, cualquiera que sea su naturaleza. A partir de ese denominador común, la gravedad de la situación fluctúa, no de modo cualitativo, sino en función de la intensidad y el alcance del grado de sujeción de la víctima (de sus esferas de libertad) a la esfera de control fáctico de quien o quienes la explotan. Así, se valora el estado de sometimiento que trasciende la realización de la prestación o servicio, comprometiendo otros espacios de libertad personal de la víctima; la precariedad o insalubridad de las condiciones de vida o manutención, el grado de impedimento de emancipación económica, la duración del estado de sometimiento forzoso, o el grado de percepción de la víctima sobre la (im-)posibilidad de cambiar la situación que sufre. De otro lado, la intensidad del estado de sometimiento puede acentuarse en los contextos en los que la víctima está determinada también a vivir en el lugar en el que presta los servicios o actividad, es decir, en los dominios de quien la explota, así, puede percibir un mayor control de sus movimientos, un estado de exclusión del mundo exterior, sin la posibilidad de franquearlo salvo huyendo o enfrentando riesgos para su integridad personal. Estas características sobre el régimen de servidumbre, como forma agravada de trabajos o servicios forzoso, se apuntan en el Asunto Siliadin Vs. Francia, y son desarrolladas posteriormente en los Asuntos C.N. y V. Vs. Francia; C.N. Vs. Reino Unido; y Asunto Chowdury y otros v. Grecia (véase infra Tabla 1). En esta línea, es significativa la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 octubre de 2016 (Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil).
El TEDH sitúa los trabajos o servicios forzosos como figura de base y la contextualiza en una dimensión fenomenológica compleja [en el ámbito de los servicios domésticos, Asuntos Siliadin vs. Francia (2005); C.N. y V. vs. Francia (2012); en el sector de la agricultura temporera, Asunto Chowdury y otros v. Grecia (2017); en los servicios sexuales forzados, Asunto S.M. vs. Croacia (2020); en la obligación de realizar actividades delictivas como el tráfico de drogas, Asunto V.C.L. y A.N. vs. Reino Unido (2021)]. No requiere necesariamente el recurso a la violencia o coacción fisica para doblegar la voluntad de la víctima en torno a la realización de una prestación, servicio o actividad, de cualquier naturaleza, ni se vincula necesariamente a servicios o actividades de carácter temporal. Como premisa, la actividad o prestación a la que se sujeta a la víctima no cobra la naturaleza jurídica de “trabajo” precisamente por su falta de voluntariedad. El desvalor de los trabajos-servicios forzosos no puede reconducirse al solo lenguaje de una transgresión de derechos y garantías laborales, porque trasciende esta esfera. En otras palabras, el concepto de trabajos forzosos no se reduce a un asunto de “explotación por el trabajo y la sumisión a unas condiciones laborales” ilícitas (TEDH, Asunto Siliadin Vs. Francia). Dado que se encuadra en el mismo precepto que proscribe la esclavitud y la servidumbre (art. 4 CEDH), debe adquirir un significado equivalente al de una cosificación humana que encarne el aprovechamiento, más allá del trabajo, del ser humano como objeto (Preámbulo del Convenio de la OIT sobre abolición del trabajo forzoso de 1957).
Esta doctrina de tutela reforzada por el TEDH se ha ido elaborando, a golpe de caso, desde 2005 a 2021, a través de estas resoluciones en las que se constatan vulneraciones del artículo 4 del Convenio Europeo de Derechos humanos:
En síntesis, la doctrina del TEDH ha removido obstáculos terminológicos en la medida en que muestra que la distinción entre esclavitud, servidumbre, y trabajos o servicios forzosos no está cualitativamente delimitada porque aparecen como una suerte de figuras interrelacionadas en la práctica. No son excluyentes entre sí, como compartimentos estancos, en la fenomenología de la esclavitud contemporánea (Asunto Siliadin vs. Francia; Asunto C.N. y V. vs. Francia; Asunto C.N. vs. Reino Unido, Asunto Kawogo vs. Reino Unido). En esta línea, véase la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos de 20 de octubre de 2016, Asunto Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil.
Se ha apostado, a la luz de las condiciones de trabajo y de vida del sistema económico hegemónico, por una interpretación dinámica de esas tres nociones, que varían en función de la intensidad del grado de sometimiento fáctico de la víctima, de espacios de libertad personal comprometidos, y de la entidad de los métodos capaces de anular o doblegar su voluntad. Todas comparten la dimensión cosificadora del ser humano que funda la proscripción absoluta del art. 4 CEDH, que no depende, en cambio, de la naturaleza de la actividad o prestación a la que se sujete a la víctima.
Al tiempo, se han destacado nuevos protagonistas: el papel de la empresa privada, tanto para facilitar como para dificultar las formas más severas de explotación humana. Se lanza un nuevo desafío: promover medidas preventivas para garantizar, en la cadena de suministros, bienes, productos y servicios libres de condiciones análogas a la esclavitud, libres de abusos (TEDH, 2010, Asunto Rantsev vs. Chipre y Rusia).
Por eso, el planteamiento doctrinal que traslada a otro plano cualitativo la prohibición de los trabajos o servicios forzosos con el argumento formal (y controvertido) de no integrar la categoría de norma internacional de ius cogens o imperativa por reconocer excepciones, supondría entender que, en su núcleo esencial, la tutela frente a los servicios forzosos no se encuentra en el mismo eje de protección de las personas ante la esclavitud o la servidumbre, a pesar de regularse en el mismo precepto. En casos como el valorado en el Asunto Chowdury y otros v. Grecia (2017), en el que las víctimas sometidas a actividades forzosas se reducían al solo valor de mercancía “reponible”, la clave estriba también en proscribir un estado de sometimiento del ser humano traducible en un régimen de tratamiento como cosa bajo la esfera de control y disponibilidad fáctica de otra persona, y ello con independencia de la naturaleza de la prestación o actividad, que puede ser lícita o no (incluso ser inicialmente obligatoria como tal).
Por tanto, cuestionar hoy el carácter absoluto del art. 4 CEDH para los trabajos o servicios forzosos conduciría materialmente a una indeseable jerarquía de protección jurídica de las víctimas, según sean de esclavitud, servidumbre o servicios forzados, mientras que, como víctimas de un delito de trata de personas, en tanto comportamiento previo objetivamente encaminado a cualquiera de esas prácticas de explotación, sí recibirían el mismo tratamiento y la tutela de una norma internacional imperativa, no siendo necesario identificar de modo preciso si el destino cobrará la forma de esclavitud, servidumbre o servicios forzosos [TEDH, Asunto Rantsev vs. Chipre y Rusia (2010), Asunto V.C.L. y A.N. vs. Reino Unido (2021)].
Partiendo de los hilos estructurales del modelo económico hegemónico, se apuesta por no expulsar la prohibición del trabajo forzoso de la proscripción absoluta de las formas más severas, no de explotación del trabajo, sino de explotación-cosificación de los seres humanos como tales (como también reconoce el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso, que subraya aquí la “negación” de la “dignidad y personalidad” de la víctima). En consecuencia, el reto hoy no está en degradar protecciones sino en universalizar y revitalizar el amparo jurídico ante una fenomenología que admite plurales registros de usar y tirar seres humanos por el carácter fungible y cuantitativo del valor humano como mercancía.
La consigna de los Tribunales regionales de derechos humanos es la de remover obstáculos terminológicos, romper moldes conceptuales para garantizar la vigencia de la protección de los derechos humanos ante las nuevas formas de sometimiento forzoso a explotación humana. El artículo 4 del CEDH acoge en su seno formas de “esclavitud moderna”, permitiendo visualizar los perfiles que cobran hoy.
Los escenarios y los métodos se han ido transformando al albur de las formas o procedimientos que facilitan hoy atrapar al ser humano, confinarlo y explotarlo. Son prácticas de cosificación humana más rentables y baratas porque los gastos de recluta y mantenimiento de la víctima serán sufragados por ella misma hasta su agotamiento, siendo reemplazada por otra (véase TEDH, 2017, Asunto Chowdury y otros v. Grecia).
Los nuevos escenarios en Europa fueron alertados y reflejados en las Recomendaciones núm. 1523, de 26 de junio de 2001, y núm. 1663, de 22 de junio de 2004, de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, sobre esclavitud doméstica. Y, posteriormente, en la Resolución núm. 1922, de 25 de enero de 2013, sobre la trata de inmigrantes con el fin de someterlos a trabajos forzados, que se proyecta sobre diferentes sectores productivos. Del análisis de las resoluciones del TEDH en las que se estima la vulneración del art. 4 del CEDH, podemos extraer los perfiles más característicos de las formas más severas de explotación humana que han ido etiquetando en Europa la “esclavitud moderna”.
En primer lugar, el TEDH se ha pronunciado sobre prácticas de cosificación humana en sectores no cualificados de actividades productivas por cuenta ajena (en la empresa privada), que se encuentran precarizados y escasa o deficientemente controlados (una alta incidencia se asocia particularmente al trabajo doméstico, y también se detecta en la agricultura temporera) o no regulados (como el trabajo sexual), todos vinculados a la economía sumergida (véase supra Tabla 1). Asimismo, novedosa es la última (por ahora) de las sentencias condenatorias: el Asunto V.C.L. y A.N. vs. Reino Unido (2021), describe un supuesto de trata de menores con la finalidad de someterlos a una situación de explotación forzosa de actividades delictivas en el contexto del tráfico ilegal de drogas (producción de cannabis), como modalidad de servicios forzosos.
Las víctimas son, mayoritariamente, inmigrantes en situación de irregularidad administrativa. Un importante porcentaje está representado por mujeres y niñas, especialmente en el sector del trabajo doméstico, y también en el contexto de la explotación sexual forzada.
En segundo lugar, es una característica reclutar a personas inmigrantes ilegales mediante engaño. Facilitarles el desplazamiento con promesas que, de antemano, no se cumplirán: la regularización de su situación migratoria, remuneración suficiente y condiciones de trabajo dignas tanto relativas al lugar de trabajo como a las jornadas. La promesa es el señuelo; el escenario de destino, una forma degradante de explotación que los confina y atrapa.
Significativos son los métodos utilizados hoy para reducir a las víctimas a un estado forzoso de explotación:
Como la tortura o la trata de seres humanos, hay fenómenos del derecho internacional humanitario que deben contemplarse en los ordenamientos internos con nombre propio. Es la única forma de visualizar su gravedad, de analizar sus aristas y articular un tratamiento adecuado tendente a su persecución y prevención.
Por las razones mencionadas en los apartados precedentes, no basta tipificar la trata de seres humanos sin criminalizar y visualizar los abusos más extremos de explotación enmarcables hoy en el art. 4 CEDH, procedan o no de un comportamiento de trata previo. Ésta es la gran cuestion pendiente en España.
Por tanto, hoy por hoy, situaciones efectivas de reducción del ser humano a un régimen de explotación similar a la esclavitud que han tenido lugar o tienen lugar en España no se registran en las estadísticas oficiales con esa denominación, como si la “reminiscencia de los primeros años de la revolución industrial” de la que habla el TEDH (2017, Asunto Chowdury y otros v. Grecia) no se proyectara también en territorio español.
Y, sin embargo, existen, y las víctimas también. La voluntad de visualizarlas finalmente ha venido de la mano del Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso (diciembre 2021).
Lamentablemente, como veremos y ha reconocido el mencionado Plan, las víctimas han seguido (en los casos detectados y perseguidos) el mismo destino desapercibido que se le atribuye en la praxis a los delitos laborales (arts. 311, 312.2 in fine CP), a cualquier modalidad de explotación laboral que gravita sobre el desempeño de un trabajo (voluntario) pero que se desenvuelve bajo la imposición de condiciones ilícitas. Es el tratamiento que han recibido gravísimos abusos del ser humano que responden al perfil que se desprende de las formas de esclavitud moderna condenadas como tales por el TEDH. El Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso es un paso importante para incriminar en España estas situaciones, definiéndolas y castigándolas con semblante propio.
Los supuestos más severos de explotación humana en España están hoy conectados con la economía sumergida en contextos que están adquiriendo cada vez mayor protagonismo, como también señala el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso. Áreas productivas que utilizan mano de obra no cualificada, en los sectores de servicios, primarios (agricultura estacionaria) y secundarios. Y las víctimas, también en España, suelen ser inmigrantes, y una parte importante se encuentra en situación de irregularidad administrativa. Muchas son mujeres, especialmente en el trabajo doméstico, en talleres textiles, y también en el sector de la agricultura temporera, en este último caso, entre otros factores alusivos a las deficientes condiciones de alojamiento- manutención, y el escaso control de la Inspección de trabajo, cabe barajar la precariedad del sistema de contratación (perimetral) de mujeres en el origen. En el siguiente apartado analizaremos sus patrones más significativos.
Servicios forzosos en régimen de servidumbre: Sentencia del Tribunal Supremo 995/2000, 30 de junio (caso del contrato de esclavo). Se obliga a un hombre inmigrante ilegal de nacionalidad argelina a prestar servicios domésticos como interno para el empresario y su pareja. Se le retiene su documentación personal bajo el pretexto de la gestión de la regularización de su situación de ilegalidad administrativa en España (que nunca se tramitó). Realizaba su actividad sometido por un “contrato de esclavo”: sin sueldo, sin sujeción a horario fijo, debía servir desnudo y decir a sus empleadores “sí amo”, recibiendo el nombre de “esclavo”. La sentencia pone de manifiesto un estado de sometimiento forzado a explotación bajo el dominio de los explotadores. Se reconoce el “trato humillante” a que fue sometida la víctima. Pena aplicada por un delito laboral según la regulación anterior al CP 1995: 2 meses de prisión.
Trata y servicios forzosos en régimen de servidumbre: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 100/2002, 13 de diciembre. Se obliga a mujer inmigrante ilegal de nacionalidad ucraniana a prestar servicios domésticos y de limpieza de locales. La víctima también es prestada a diferentes empleadores, sin remuneración económica y sin sujeción a horario fijo, determinada como “garantía personal” de una deuda cuyo importe no es proporcional al viaje de entrada en España, que fluctúa al arbitrio de los explotadores. Se le retiene la documentación personal (pasaporte), y se le advierte el significado de ser inmigrante ilegal. Pena aplicada por un delito laboral (art. 312.2 in fine, con anterioridad a la reforma de 2000): 1 año de prisión y multa de 6 meses (cuota de 6 €). Se impone también la pena de multa de 12 meses (cuota de 6 €) por un delito de coacciones (art. 172).
Servicios forzosos en régimen de servidumbre.esclavitud en el ámbito de la construcción: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 63/2004, de 12 de julio. Se obliga a ciudadanos portugueses, entre los que se encuentran menores de edad entre 14 y 15 años, a realizar actividades de preparación de palés de madera durante jornadas de más de 12 horas diarias, sin descansos, y sin retribución. Se les confina en condiciones insalubres bajo los dominios de los explotadores (se encuentran alojados en el lugar de trabajo, en chabolas y caravanas en la M-30 de Madrid). Se les proporciona alimentación diaria escasa a base de arroz, y se les encierra de noche con un candado en un cobertizo dentro del asentamiento del que no podían salir bajo amenaza con escopetas. También se realizan labores de vigilancia de las víctimas para el cumplimiento del trabajo encomendado. Pena aplicada por un solo delito laboral (art. 311.1): 1 año de prisión y 6 meses de multa. Se impone también la pena de 7 años de prisión por delitos de detención ilegal (art. 163 CP).
Trata y servicios forzosos en régimen de servidumbre en taller textil: STS 348/2017, de 1 de mayo. Se reconoce el sometimiento de inmigrantes ilegales de nacionalidad china a un “régimen de casi esclavitud” en un taller textil clandestino de Mataró (entre mayo de 2008 y junio de 2009), en jornadas de hasta 15 horas diarias. Las víctimas se encuentran alojadas en los dominios de los explotadores: en el propio taller textil. Debían sufragar con su escaso sueldo los gastos de comidas y pernoctación en los propios talleres, en condiciones insalubres. Se las somete a estricto control y vigilancia en sus escasas salidas de los talleres. Pena aplicada por un solo delito laboral (art. 312.2 in fine): 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses (cuota de 10 €).
Trata y servicios forzosos en régimen de servidumbre: Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, 77/2006, de 23 de marzo. Se reconoce el sometimiento de inmigrantes ilegales de nacionalidad rumana (no eran todavía ciudadanos comunitarios) en “régimen de semiesclavitud”. Las víctimas se encuentran alojadas en los dominios de los explotadores, bajo un estado constante de coacciones y amenazas. Se les detrae del escaso sueldo los gastos desproporcionados de alojamiento (en condiciones deplorables e insalubres) y manutención. Esos gastos se añaden a las deudas leoninas del viaje de entrada a España. Pena aplicada por un solo delito laboral (art. 312.2 in fine): 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses (cuota de 6 €). Se impone también la pena de 6 años de prisión (una pena mayor que la que corresponde al sometimiento forzado a explotación) por un delito de colaboración en la inmigración ilegal (art. 318 bis en el formato vigente en el momento de los hechos).
Trata y servicios forzosos en régimen de servidumbre: Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, 190/2004, 27 de mayo. Se reconoce el sometimiento de inmigrantes ilegales en régimen de semiesclavitud. “Condiciones de trabajo infrahumanas, por el número de horas invertidas en el citado trabajo agrícola (…) sin apenas dinero alguno que percibir por su actividad laboral, dado que los descuentos, por el viaje que realizaban desde sus países de origen, así como el alojamiento que realizaban en pisos alquilados por la citada organización de la empresa, en unas condiciones de habitabilidad muy precarias y, las cantidades de dinero que les descontaban por el importe de los vehículos y gastos de gasolina efectuados para el transporte de los trabajadores del lugar de trabajo a las distintas localidades donde residían en España”. Se les somete a constante vigilancia. Pena aplicada derivada de un concurso ideal entre un delito de colaboración en la inmigración clandestina (art. 318 bis) y un solo delito laboral (art. 312.2 in fine): 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses.
Véase, aplicando un delito de trato degradante (art. 173.1 CP) a supuestos similares, SAP de Huelva, 142/2014, 24 de abril, que, en cambio, absuelve del delito laboral del art. 311.
Trata y obligación de portar droga ilegal (servicios forzosos) en régimen de servidumbre para satisfacer deudas. Sentencia del TSJ de Cataluña, de 2 de noviembre de 2021: víctima de trata y de sometimiento forzado a explotación para realizar actividades delictivas (tráfico de drogas). Mujer sin residencia legal en España, de nacionalidad peruana, después de confiar a su bebe de 4 meses a una amiga diciéndole que se iba unos días por trabajo, es obligada a tragar hasta 25 preservativos que contenían cocaína liquida, con un peso neto total de 474,80 gramos y una riqueza base del 80,10 %, destinada al posterior tráfico. Fue transportada al aeropuerto de Lima con 250 euros, dinero que se le interviene a la llegada a España, portando su billete de vuelta y su reserva de alojamiento en Barcelona. En la sentencia se señala la escasa atención de la Guía del CGPJ sobre trata que no sea la referente a la sexual.
Todas estas prácticas efectivas de sometimiento forzoso a explotación (no sexual), que son modalidades de degradación del ser humano, se han encontrado hasta ahora, en España, relegadas del discurso oficial de la trata de seres humanos, como denuncia el Cuarto Informe General GRETA (2015) y se reconoce por el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso, que anuncia un tratamiento distinto y adecuado a su gravedad. Porque su diversidad y magnitud no se reflejan aún en las estadísticas oficiales como formas de esclavitud en España. Discurren, en realidad, camufladas en el efecto de la tolerancia de los valores del mercado y en el seno de la empresa privada.
Hoy no existe en el Código Penal español una respuesta adecuada para responder, de modo coherente y proporcionado, al sustrato esencial y común a las formas de sometimiento forzoso a explotación humana que la doctrina del TEDH ha ido consolidando.
En primer lugar, los delitos laborales regulados en los arts. 311 y 312.2 in fine se proyectan sobre una fenomenología cualitativamente distinta: persiguen situaciones de explotación consistentes en la realización de un trabajo o de un servicio que se presta voluntariamente pero bajo la imposición de condiciones ilícitas o abusivas que vulneran garantías socio-laborales. No cubren el desvalor de una cosificación que no parte del sustrato de un trabajo voluntario, sino de la imposición a la víctima de la condición, no ya de “trabajadora”, sino de esclava, sierva o similar. Por esta razón, recurrir conjuntamente al delito de trato degradante del art. 173 CP tampoco sería una solución totalmente satisfactoria para suplir las deficiencias de los delitos laborales.
En segundo lugar, como se desprende del tratamiento penal del perfil de los supuestos que se han descrito, la regulación de los delitos laborales no permitiría aplicar al autor (o autora) un delito por víctima, como ocurre, en cambio, con el delito de Trata (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 31 de mayo de 2016), porque tutelan bienes jurídicos colectivos. Por tanto, ante estados de sometimiento forzoso a explotación, se contemplará un solo delito laboral con independencia del número de víctimas abusadas, a pesar de sufrir, cada una de ellas, individualmente, formas de cosificación que lesionan la integridad moral como bien jurídico personalísimo (véanse, reconociendo un régimen de casi esclavitud, STS 348/2017, de 1 de mayo; SAP de Huelva, 77/2006, de 23 de marzo; SAP de Albacete, 190/2004, 27 de mayo).
Se plantea otra objeción. Los delitos laborales castigan, de modo separado, con distintas exigencias y tratamiento punitivo, situaciones de explotación ilícita atendiendo exclusivamente a la condición migratoria de la víctima, así, si es inmigrante irregular (art. 312.2 in fine CP) o inmigrante legal o comunitario (art. 311. 1º). ¿Cómo justificar un tratamiento penal distinto, cuando el delito de trata no lo hace? El Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso subraya, asimismo, estas objeciones.
Por último, en la tutela penal frente a la explotación no sexual, los menores son los grandes olvidados (tampoco los menciona específicamente el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso a propósito de la propuesta de reforma de los delitos laborales). Los delitos laborales no arbitran una protección específica a la víctima menor de edad, contraviniendo diametralmente el Convenio nº 182 de la OIT, de 17 de junio de 1999, sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, en vigor en España desde el 2 de abril de 2002. La política de tutela dirigida al menor cuando es víctima de Trata (art. 177 bis. 2 CP, recién agravado por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia) o víctima de imposición coactiva de prestaciones sexuales (art. 188.2 CP), se desvanece inexplicablemente cuando es objeto de explotación abusiva no sexual.
Significativa es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Secc. 3ª, 630/2004, de 14 de julio, que valora formas severas de explotación ejercidas sobre 2 hermanos marroquíes de 14 y 16 años, que realizaban la actividad de limpieza en un restaurante en jornadas diarias que se extendían más de 12 horas, con períodos de descanso breves y limitados a las horas de comer, y sin ser garantizada la escasa remuneración que en un principio se les ofrecía. Fueron sometidos a continuos insultos, golpes y vejaciones por el explotador. La Sentencia reconoce que fueron objeto de trato degradante, pero el caso se ventiló con la aplicación exclusiva de un solo delito laboral correspondiente a la condición migratoria de las víctimas (art. 312.2 in fine). Se impuso la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses (cuota diaria de 18 €). Ahora bien, como pena accesoria (extraordinariamente excepcional en este contexto), se estimó adecuada la inhabilitación para el ejercicio de la profesión.
El Convenio de la OIT de 1999 distingue también entre explotación de menores en condiciones similares a la esclavitud y la esfera del abuso laboral. La primera se refiere a las formas más severas de explotación, que abarca formas de sometimiento forzoso a explotación en todos los ámbitos, incluido el reclutamiento forzoso de menores para utilizarlos en conflictos armados o en actividades delictivas, particularmente, en el tráfico de drogas (art. 3). Las situaciones de explotación laboral de menores no reconducibles a la esfera de los servicios forzosos se enmarcan en “el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud o la seguridad (…) de los menores” (art. 3.d). Definir el abuso laboral de menores dependerá de la edad, tomando como punto de referencia la edad mínima laboral, del tipo de trabajo en cuestión, el sector de actividad, la jornada laboral y otras condiciones de realización del trabajo.
En el contexto de los delitos laborales, el Código penal no prevé ni la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ni sanciones privativas de derechos como pena principal, ni tampoco una circunstancia de agravación de la pena, como procede en el ámbito de la explotación sexual de menores, coactiva o no [art. 188.3 a)], cuando la víctima sea “especialmente vulnerable” por razón de su edad, así, por debajo de la edad laboral, o por cualquier otra circunstancia que fundamente una mayor desprotección, así, particulares situaciones de menores sin referente familiar (menores no acompañados).
Cuesta pensar que la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, no aprovechara la coyuntura para impulsar una agravación de los delitos laborales para tutelar a los menores. Se ha reducido a la esfera separada del delito de trata, sin responder tampoco a la tarea pendiente de definir e incriminar las formas de sometimiento forzoso a situaciones de explotación, imponiendo al autor de un delito de trata de menores (art. 177 bis. 2 CP) la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta. Se desatiende, por tanto, a los menores explotados que no son víctimas de trata.
Ninguno de los tipos penales vigentes es suficiente para aprehender -ni visualizar- el desvalor cualitativo que identifica el sustrato esencial de las formas más severas de explotación del ser humano. Tampoco ofrecen criterios de política criminal encaminados a su prevención.
Como se ha señalado, la doctrina jurisprudencial del TEDH ha ido actualizando los conceptos de esclavitud, servidumbre y trabajos o servicios forzados, que surgieron vinculados a un modelo socioeconómico distinto del actual, a partir de elementos de significación equivalente a su respectiva incidencia en las esferas de libertad e integridad moral de la víctima, e integrables en los métodos actuales idóneos para atrapar y confinar a seres humanos a estados de sometimiento a explotación forzosa. En la actual fenomenología, y en la línea del TEDH, ninguno de esos tres conceptos se concibe como compartimentos estancos, porque sus elementos no aparecen claramente delimitados cualitativamente entre sí, ni son excluyentes entre sí, en la medida en que comparten la dimensión cosificadora del ser humano que fundamenta la naturaleza de ius cogens del art. 4 CEDH. Sin alterar sus ejes cualitativos esenciales, esa dimensión es susceptible de ser graduada en función de la intensidad del control fáctico sobre la víctima, de la incidencia en espacios de libertad personal, o la duración del estado de sometimiento forzado.
Desde este prisma, la doctrina del TEDH ha formulado el sustrato común que identifica cualitativamente, en la fenomenología actual, las formas más severas de explotación susceptibles de encuadrarse en el art. 4 CEDH. De un lado, el ejercicio de un poder de control-disposición de carácter fáctico sobre la víctima; de otro, los métodos o procedimientos para sumirla en un estado de sometimiento, capaces de constreñir su voluntad y obligarla a realizar una prestación, actividad o servicio, cualquiera que sea su naturaleza, lícita o no. Este planteamiento dinámico permitiría apostar, como mejor alternativa, por una incriminación que aglutine las notas comunes y esenciales que caracterizan estas formas de cosificación, arbitrando, al tiempo, la posibilidad de graduar su intensidad o gravedad, en función del alcance del control o disposición que se ejerce sobre la víctima, o esferas de libertad comprometidas que van más allá de la realización forzosa de la prestación, actividad o servicio.
Estos son los criterios que abonarían una incriminación única:
A) Ubicación sistemática
Desde el punto de vista sistemático, y por las razones mencionadas, se sugiere abrir un Capítulo II en el Título VII del Código penal dedicado a los delitos contra la integridad moral, es decir, a la proscripción de cosificación o instrumentalización del ser humano como un objeto. El Capítulo comprenderá, junto al delito de trata de seres humanos, la incriminación de las formas más severas-degradantes de explotación humana. Es una sistemática inspirada, en cierto modo, en el texto del art. 5 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (27-7-1981): “(…) Todas las formas de explotación y degradación del hombre, especialmente la esclavitud, el comercio de esclavos, la tortura, el castigo y el trato cruel, inhumano o degradante, serán prohibidos”.
B) Elementos esenciales del tipo penal
En lugar de diversificar los conceptos de esclavitud, servidumbre y servicios o trabajos forzados contenidos en el art. 4 CEDH, y en el art. 177 bis.1 CP, se propone una formulación capaz de englobar el sustrato esencial que fundamenta el relieve penal de todo sometimiento forzoso a una situación de explotación, cualquiera que sea la naturaleza de la prestación, servicio o actividad, sea económica o no, esté o no regulada, sea lícita o no.
Los ejes comunes estriban en el aprovechamiento de la víctima (no necesariamente económico), que se asocia “con condiciones de trabajo o vida particularmente duras y abusivas a las que se somete a una persona, lesivas de su dignidad como persona”, bajo los siguientes elementos que describen el comportamiento:
Ejemplo de un supuesto calificado por el TEDH como trabajos-servicios forzosos subsumibles en el art. 4 CEDH (2017, Asunto Chowdury y otros v. Grecia). Al llegar al lugar de destino (un asentamiento en una finca griega para la recogida de la fresa), a los trabajadores se les confisca sus documentos personales. No tenían permiso de residencia ni de trabajo, condición de la que se aprovechaban los explotadores, dueños de la finca. Los salarios son reducidos, y en ocasiones inexistentes, de modo que no alcanzaban para cubrir los costos iniciales ni los sobrevenidos por la manutención en el lugar de trabajo. Fueron obligados a detraer de sus ya escasos sueldos el arrendamiento de improvisadas chozas de cartón, nylon y bambú y sin baños o agua corriente, un rudimentario servicio de agua y a veces de electricidad, así como la alimentación básica en las propias instalaciones. Trabajaban diariamente en invernaderos desde las 7 am hasta las 7 pm, recogiendo fresas bajo la supervisión de guardas armados contratados por los explotadores. Les recordaban su estatus de inmigrantes ilegales en suelo griego, hasta el punto de denunciarlos a la policía para evitar pagarles sus salarios. Siempre contaban con una “nueva remesa” de inmigrantes ilegales en las mismas condiciones. Estaban, además, sujetos a la permanente vigilancia de “guardias” armados que controlaban sus movimientos.
En tales situaciones, las víctimas perciben, como única vía posible de interrumpir la continuidad de ese estado de sometimiento fáctico, enfrentarse a la maquinaria coactiva del explotador, con riesgo grave para la integridad o la vida. Y así lo hicieron. Uno de los explotadores desenfundó su arma de fuego e hirió gravemente a varias de ellas.
C) Factores que gradúan la gravedad del estado de sometimiento forzoso de la víctima
Por otro lado, sin alterar los ejes nucleares que fundan el desvalor penal de todo estado de sometimiento forzoso a explotación como vulneración del derecho de la persona a no ser tratada como un objeto, la gravedad de dicho estado puede fluctuar en función de la intensidad que cobren, en el caso concreto, los elementos básicos: grado y alcance del control o disposición fáctica que se ejerce sobre la víctima, duración de la situación forzosa degradante, entidad de los medios utilizados para doblegar o anular su voluntad, espacios de libertad afectados y su grado de restricción. O circunstancias personales de la víctima. El tipo penal ha de ofrecer un marco punitivo que permita atender a todas las posibles variables que gradúan la gravedad del comportamiento.
Así, el grado de control que se proyecta sobre espacios de libertad personal de la víctima se acentuará, particularmente, cuando se le determina a permanecer en los dominios del explotador porque sus tiempos y condiciones de vida pueden también quedar a merced del mismo, hasta el punto de percibir un estado de exclusión del mundo exterior, en cuyo caso, estaríamos ante hipótesis de trabajos forzosos en régimen de servidumbre. Piénsese en los supuestos en los que la víctima debe vivir, sin poder salir sin vigilancia o bajo amenazas, en el domicilio de quien la explota en las condiciones descritas (en el contexto del servicio doméstico forzoso), o en el propio lugar de trabajo (en asentamientos próximos a plantaciones agrícolas) o dentro de la nave industrial (ámbito de la construcción) o en el taller textil.
Estas notas sobre los elementos esenciales de la incriminación del sometimiento forzoso a explotación, sin perjuicio de su grado de intensidad, permitirían deslindar con mayor certeza las situaciones de abuso laboral consistentes en la realización de un trabajo por cuenta ajena que se desarrolla bajo condiciones vulneradoras de las garantías socio-laborales, pero que no encarna la imposición misma de un estado de servicios forzosos. Estas hipótesis de explotación de un trabajo voluntario se sitúan extramuros de las formas análogas a la esclavitud, sin perjuicio de su incriminación por la vía de los delitos laborales.
D) Circunstancias agravantes específicas
Se propone incorporar criterios agravantes alusivos a las circunstancias de la víctima: minoría de edad, discapacidad, mujeres embarazadas, o víctimas que lo han sido también de un delito de trata de personas -sin que el explotador haya intervenido en el comportamiento de trata.
E) Penalidad
Se propone contemplar penas de prisión, multa proporcional a las ganancias conseguidas -o previstas- con la actividad o servicios forzosos e inhabilitación especial para el ejercicio del oficio o profesión utilizados en el delito.
Desde criterios de proporcionalidad y coherencia con el sistema de penas interno, el marco punitivo de los estados de sometimiento forzoso a explotación debe garantizar mayor gravedad en contraste con la penalidad del delito de trata de seres humanos (son el delito-fin), y, en las hipótesis de prestación forzada de actividades o servicios productivos, debe poder distinguirse del tratamiento punitivo contemplado para los delitos laborales porque estas hipótesis trascienden los asuntos de transgresión de garantías socio-laborales, como se ha señalado (TEDH, 2005, Asunto Siliadin Vs. Francia).
F) Cláusula concursal
Debe incorporarse una cláusula concursal que remita, en su caso, a las penas correspondientes por delitos contra la vida, la integridad física, salud o la libertad sexual de la víctima cometidos en la situación de sometimiento forzoso a explotación.
G) Persecución extraterritorial del delito
Por último, habría que añadir al art. 23. 4 LOPJ una disposición que permita la persecución extraterritorial del delito que se propone, en virtud de la naturaleza de ius cogens de la norma que garantiza la proscripción de esclavitud y sus formas análogas.
Volviendo la mirada al extraordinario Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas, Maria Grazia Giammarinario, de 17 de julio de 2020, abordar un modelo integral en materia de Trata y proscripción de las formas más severas de explotación del ser humano no significa sólo concebirlas como asunto penal, sino, antes bien, visualizarlas como cuestión de justicia social. Se requiere, pues, implementar políticas públicas de erradicación de los factores que favorecen canteras humanas de esclavitud.
En este contexto, es hora de contrarrestar uno de los más importantes factores que favorecen estas modalidades de abusos degradantes: la existencia, y su aprovechamiento, de una situación de vulnerabilidad institucional. A este respecto, el citado Informe Giammarinaro de 2020 huye de nociones de vulnerabilidad que desvían la atención hacia lo que sería un deber de diligencia de los Estados. En un Estado Social y Democrático de derecho, no cabe identificar la vulnerabilidad con una idea de “debilidad” de las víctimas porque forjaría y apuntalaría actitudes y políticas paternalistas. No existen estatutos de debilidad si las personas cuentan con herramientas jurídicas y efectivas para defenderse y blindarse de todo abuso, de modo que construyan a su alrededor un cordón de protección en calidad de “titulares de derechos con capacidad para llevar adelante sus propios proyectos de vida”. Sin un estatuto jurídico protector, hay vulnerabilidad, oscuridad, desamparo, aislamiento ante el abuso, también el más extremo. Y obligación estatal de reconocerlo y garantizarlo.
Analizar con rigor y neutralizar los factores que contribuyen a las formas más severas de explotación, atendiendo a los patrones que se han puesto de relieve en este trabajo, ya no es una tarea que puede ser excusada por trascender las competencias en relación con la agenda política contra la trata de personas. Reconocer las raíces de los problemas es siempre un paso que deberá guiar la actuación en el futuro. Cierto es que debe acompañar a este reto, a este cambio de orientación, un entorno político favorable al paradigma de la justicia social. Y, a este respecto, deben afrontarse las siguientes cuestiones:
En definitiva, “Los Estados deberían velar por que la implementación de la reglamentación laboral se centre siempre en los derechos de los trabajadores, más que en la aplicación de las leyes de inmigración, y establecer un cortafuegos entre los controles migratorios y las inspecciones de trabajo” (Informe Giammarinaro 2020).
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ALLAIN, J., Slavery in International Law: Of Human Exploitation and Trafficking, Brill Nijhoff, 2013. https://doi.org/10.1163/9789004235731
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[*] Este trabajo se enmarca en los Proyectos de investigación “Esclavitud contemporánea y trata de personas en el contexto internacional, nacional y andaluz: un estudio jurídico multidisciplinar y transversal” (P18-RT-2253P), Universidad de Granada; Derecho penal y distribución de la riqueza en la sociedad tecnológica (PID2019-107974RB-I00), Universidad de Cantabria.
[**] Profesora Titular de Derecho Penal. ORCID: 0001-6533-6873
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Universidad de Jaén. Campus Las Lagunillas, s/n 23071 Jaén. E-mail: epomares@ujaen.es.
[2] Art. 8 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, art. 4 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-1950, art. 6 Convención Americana sobre Derechos Humanos de 22-11-1969, art. 5 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de 27-7-1981.
[3] Transformando la protección de los derechos colectivos de los trabajadores en otra cosa. Vid. ; ; ; .
[12] NAÏR, S., “Jugándose la vida en las fronteras”, Diario El País, 5 de noviembre de 2021. Llama la atención la Decisión del Consejo de la UE, de 4 de marzo de 2022, de revitalizar una antigua herramienta comunitaria de 2001 -Directiva de 20 de julio de 2001- que sirvió de estatuto protector de quienes escapaban del conflicto en la antigua Yugoslavia procedentes de Kosovo (Decisión de ejecución (UE) 2022/382 del Consejo, de 4 de marzo de 2022, por la que se constata la existencia de una afluencia masiva de personas desplazadas procedentes de Ucrania en el sentido del artículo 5 de la Directiva 2001/55/CE y con el efecto de que se inicie la protección temporal). El visado de tránsito ha sido restaurado por la UE, pero sólo excepcionalmente para los ucranianos que huyen de la guerra, instrumento que les permitirá sortear campos de internamiento sine die, laberintos burocráticos y estrategias de externalización, es decir, los canales espinosos procedentes del sistema de asilo Dublín III, particularmente desarrollados desde la afluencia de refugiados en 2015 que huían de las guerras de Oriente Próximo. Ellos no contaron con ese cordón protector frente a los abusos. Y éste debe ser universal. Vid., ; NAÏR, S., “Ucrania y la paradoja del asilo europeo: entre el principio universal y el nacionalismo interesado”, Diario El País, 24 de abril de 2022.
[13] Cuarto Informe General de las actividades del Grupo de Expertos contra el Tráfico de Seres Humanos del Consejo de Europa (GRETA), en el periodo entre 1 de agosto de 2013 y 30 de septiembre de 2014. GRETA 2015 (1), Estrasburgo.
[14] Reforzado por la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular. Véase,
[16] Informe ACCEM, (G.Susaj/K.Nikopoulou/A.Giménez-Salinas Framis, Coord.), La Trata de Personas con Fines de Explotación Laboral. Un estudio de aproximación a la realidad en España, 2006, pp. 33, 40. Cfr.
[19] Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2016, sobre la lucha contra la trata de seres humanos en las relaciones exteriores de la Unión, apartados 33 y 68. Vid. también, Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de mayo de 2016, sobre la aplicación de la Directiva 2011/36/UE.
[21] NAÏR, S., “Los inmigrantes, ¿otra vez olvidados?”, Diario El País, 22 de junio de 2020; “Jugándose la vida en las fronteras”, 2021, cit.
[23] Comunicación de la Comisión europea (2016) sobre el Primer informe de situación sobre el Marco de Asociación con terceros países en el contexto de la Agenda Europea de Migración.
[28] Cfr. ACNUDH, ACNUR, UNICEF, UNODC, ONU Mujeres y OIT. La trata de seres humanos: prevenir, combatir, proteger. Comentario conjunto de las Naciones Unidas a la Directiva de la Unión Europea. Un enfoque basado en los derechos humanos. Edición en español por la Delegación de ACNUR en España, 2011.
[30] Resolución de 20 de diciembre de 2021, de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de diciembre de 2021, por el que se aprueba el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso: relaciones laborales obligatorias y otras actividades humanas forzadas (BOE, Núm. 308, 24 de diciembre de 2021).
[37] Cfr. OIT, Intensificar la lucha contra el trabajo forzoso, 2014; Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de febrero de 2014, sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género, apartado 4. Véase, Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso.
[39] En palabras del Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso, que las “actuaciones relacionadas con la trata de seres humanos” se hayan centrado “de modo esencial en la trata con fines de explotación sexual”, “ha traído como consecuencia” que tanto el trabajo forzoso, como la trata en el ámbito laboral, no hayan recibido “hasta el momento la atención necesaria, ni desde el punto de vista de su regulación, ni desde la perspectiva de la actuación de las Administraciones Públicas”.
[40] Con el Código Penal de 1995, surge el artículo 313.1, dentro del Título XV dedicado a los “delitos contra los derechos de los trabajadores”. Castigaba con la pena de prisión de 2 a 5 años y multa de seis a doce meses,al que “promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a España o a otro país de la Unión Europea”. Cfr. ; sobre la evolución de este delito,
[42] Informe temático de la Relatora Especial sobre la trata de personas, Maria Grazia Giammarinaro, de 3 de mayo de 2016, sobre la protección de las víctimas de la trata de personas y las personas en riesgo de ser objeto de trata en situaciones de conflicto y posteriores a conflictos (A/HRC/32/41); UNODC, Ley modelo contra la trata de personas, 2010; Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2016, sobre la lucha contra la trata de seres humanos en las relaciones exteriores de la Unión; Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 7 de enero de 2010, Asunto Rantsev Vs. Chipre y Rusia.
[44] Informe temático de la Relatora Especial sobre las formas contemporáneas de esclavitud, Gulnara Shahinian, sobre el matrimonio servil, de 10 de julio de 2012 (A/HRC/21/41); Informe temático de la Relatora Especial sobre la trata de personas, Maria Grazia Giammarinaro, de 3 de mayo de 2016, sobre la protección de las víctimas de la trata de personas y las personas en riesgo de ser objeto de trata en situaciones de conflicto y posteriores a conflictos; Recomendación núm. 1663 del Consejo de Europa, de 22 de junio de 2004, sobre esclavitud doméstica. Véase el art. 577. 2 in fine CP.
[46] Las Directrices Bellagio-Harvard (2012), sobre Parámetros Jurídicos de la Esclavitud, van en esa dirección, actualizando las claves relacionadas con los atributos del derecho de propiedad.
[47] OIT, Estimaciones mundiales sobre la esclavitud moderna: trabajo forzoso y matrimonio forzoso. Resumen ejecutivo, 2017. Véase, Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso.
[49] Sentencias TEDH de 26-10- 2005 (Asunto Siliadin Vs. Francia); de 7-1-2010 (Asunto Rantsev vs. Chipre y Rusia); de 11-10-2012 (Asunto C.N. y V. Vs. Francia); de 13-11- 2012 (Asunto C.N. Vs. Reino Unido); de 30-3-2017 (Asunto Chowdury y otros v. Grecia); Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20-10- 2016 (Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil).
[51] Cfr. . El TEDH avanza este elemento de control fáctico en el Asunto Rantsev Vs. Chipre y Rusia (2010), si bien no alcanza el desarrollo que ha reflejado la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos humanos en la Sentencia de 20 de octubre de 2016, Asunto Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil.
[52] Así, la OIT -Estimaciones mundiales sobre la esclavitud moderna, cit., 2017- ha señalado que la servidumbre por deudas es también un supuesto -y frecuente- de trabajo forzoso.
[54] Véase Asuntos Chowdury y otros vs. Grecia (2017); V.C.L. y A.N. vs. Reino Unido (2021). Por ejemplo, en las circunstancias concretas, son elementos a considerar, la retención de documentos de identificación personal, amenazas con denuncias a las autoridades administrativas de la situación de inmigración ilegal, o la imposición de deudas indebidas y fluctuantes al albur del explotador. Se aplican los criterios de la OIT plasmados en el Informe (2009) El Costo de la Coacción. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración relativa a los Principios y Derechos fundamentales en el trabajo. Véase, detenidamente, el estudio realizado por
[56] Véase sobre la Aplicación del principio de no penalización de las víctimas de trata, especialmente en relación con las víctimas forzadas a cometer actividades delictivas, Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas, Siobhán Mullally, de 17 de mayo de 2021 (A/HRC/47/34), pp. 9 ss.; art. 4 Protocolo OIT, de 11 de junio de 2014, relativo al Convenio núm. 29 sobre el Trabajo Forzoso; TEDH, Asunto V.C.L. y A.N. vs. Reino Unido (2021). Vid.
[57] TEDH (Asunto Siliadin Vs. Francia. Asunto C.N. y V. Vs. Francia. Asunto C.N. Vs. Reino Unido). También entienden que estas figuras están interrelacionadas, UNODC, Ley modelo contra la trata de personas, 2010; OIT, Trata de Seres Humanos y Trabajo Forzoso como Forma de Explotación. Guía sobre la Legislación y su Aplicación, 2006; .
[58] OIT, Una alianza global contra el trabajo forzoso, 2005; OIT, Trata de Seres Humanos y Trabajo Forzoso como Forma de Explotación. Guía sobre la Legislación y su Aplicación, 2006. también, UNODC, Ley modelo contra la trata de personas, 2010.
[59] Report on the progress made in the fight against trafficking in human beings (2016). Comisión Europea. Bruselas 19.5.2016 COM (2016) 267 final. Véanse, también, Informe temático de la Relatora Especial sobre las formas contemporáneas de esclavitud, Maria Grazia Giammarinaro, sobre el fortalecimiento de las normas voluntarias de las empresas destinadas a prevenir y combatir la trata de personas y la explotación laboral, especialmente en las cadenas de suministro, 28 de marzo de 2017 (A/HRC/35/37); y las Recomendaciones de la citada Relatora en su Informe de 17 de julio de 2020.
[60] Véase el análisis de la controversia, , autor que desafía el planteamiento que había sostenido la OIT concibiendo la protección del trabajo forzoso como norma imperativa de Derecho internacional, pp. 161 ss.
[61] “La prohibición absoluta e inderogable de sometimiento de personas a esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso está también consagrada” en la Convención Americana de Derechos humanos (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 20 octubre de 2016, Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil).La OIT, en el Preámbulo del Convenio sobre abolición del trabajo forzoso, 1957, estima que “el trabajo obligatorio o forzoso puede dar lugar a condiciones análogas a la esclavitud”.
[62] UNODC, Ley modelo contra la trata de personas, 2010; OIT, Una alianza global contra el trabajo forzoso, 2005.
[64] Cfr. OIT, Informe El Costo de la Coacción, cit., 2009; Estimaciones mundiales sobre la esclavitud moderna, 2017; Recomendaciones núm. 1523, de 26 de junio de 2001, y núm. 1663, de 22 de junio de 2004, de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, sobre esclavitud doméstica.
[65] Áreas consideradas de riesgo de formas extremas de explotación. Así lo considera el TEDH,Asunto Chowdury y otros v. Grecia (2017); también, Protocolo OIT, de 11 de junio de 2014, relativo al Convenio núm. 29 sobre el Trabajo Forzoso; Informe anual de la Relatora Especial sobre las formas contemporáneas de esclavitud, Urmila Bhoola, presentado el 10 de septiembre de 2014 al Consejo de Derechos Humanos de la ONU; Cuarto Informe General GRETA, cit., 2015. Las Recomendaciones de la OSCE para combatir el delito de trata con ocasión de la invasión de Ucrania (SEC.GAL/48/22, 22 de abril de 2022) indican como sectores de “alto riesgo” el trabajo doméstico, servicios de cuidado doméstico, servicios de limpieza, agricultura y construcción.
[66] Véase también Cuarto Informe General GRETA, cit., 2015. Véase la Resolución del Consejo de Europa núm. 1922, de 25 enero 2013, sobre la trata de inmigrantes con el fin de someterlos a trabajos forzados; Protocolo de la OIT, de 11 de junio de 2014, relativo al Convenio núm. 29 sobre el Trabajo Forzoso.
[67] Véase también al respecto, Criterios OIT, El Costo de la Coacción, cit., 2009; detenidamente, .
[69] Véanse, Diligencias de Seguimiento del Ministerio Fiscal en torno al delito de trata de seres humanos en el ámbito laboral tramitadas en el periodo 2013 a 2020, destacadas en el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso. Véase el interesante trabajo de . https://www.intechopen.com/online-first/labour-trafficking-and-exploitation-in-rural-andalusia).
[70] Reconocen expresamente los efectos perniciosos del estatus denegatorio del inmigrante ilegal, entre otras, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla, Secc. 7ª, 216/2003, de 14 de mayo; de Zaragoza, Secc. 3ª, 64/2003, de 29 de septiembre; de Girona, Secc. 3ª, 630/2004, de 14 de julio.
[71] ; VV.AA., “I thought I was applying as a care giver”, Combating Trafficking in Women for Labour Exploitation in Domestic Work. University of Nicosia Press, Cyprus 2015; ; .
[72] Véase, Informe (2017) sobre realidad de los asentamientos en la provincia de Huelva : análisis, diagnóstico y propuestas: Caritas, MZC, APDHA, Andalucía Acoge, FECONS. Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, Asociación de Nuevos Ciudadanos por la Interculturalidad (ASNUCI), Cáritas, Cooperación y Desarrollo con el Norte de África (CODENAF), Fundación Europea para la Cooperación Norte-Sur (FECONS), Huelva Acoge y Mujeres en Zona de Conflicto (MZC). Febrero, 2018.
[73] . Este extremo ha resultado desapercibido por el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso, que deberá reconsiderar.
[74] Véanse los supuestos analizados en el interesante estudio de https://www.intechopen.com/online-first/labour-trafficking-and-exploitation-in-rural-andalusia; (2020) .
[75] Véase el informe anual de la Relatora Especial sobre las formas contemporáneas de esclavitud, Urmila Bhoola (2014);; .
[76] En esta dirección, ; . Sobre esta cuestión, ante diferentes hipótesis,. Véase, en esta línea, Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso (diciembre 2021).
[78] Véase la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría de Presidencia, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, protocolo que “también se aplica a menores extranjeros que se hallaren en situación de patente desamparo o desprotección, significadamente por padecer riesgo de sometimiento a redes de trata de seres humanos”. Vid. Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso.
[79] OIT, Una alianza global contra el trabajo forzoso, cit., 2005; OIT, Trata de Seres Humanos y Trabajo Forzoso como Forma de Explotación…, cit., 2006; también, UNODC, Ley modelo contra la trata de personas, cit., 2010. Véase, en esta línea, Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso.
[80] En esta línea, UNODC, Ley modelo contra la trata de personas, 2010; OIT, Una alianza global contra el trabajo forzoso, cit., 2005; Protocolo OIT 2014; Recomendación núm. 1523 de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, de 26 de junio de 2001; Resolución núm. 1922 (2013) del Consejo de Europa, sobre la trata de inmigrantes con el fin de someterlos a trabajos forzados. Cfr.
[81] Véase, en esta línea, Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso, que afirma, como se ha insistido en estas líneas, que “lo decisivo es que sea exigido por un tercero y prestado bajo su dependencia”, “abarcando en su definición cualquier servicio prestado en situación de dominación o ausencia de libertad de decisión del prestatario del servicio como ocurre con los sometidos a esclavitud, servidumbre…”.
[83] Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Núm. 169/11, Caso Trabajadores de la Fazenda Brasil Verde, 2011; Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 octubre de 2016 (Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil). En esta línea,
[84] Sentencia de 12 de junio de 2002 de la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional Ad-Hoc para la ex-Yugoslavia (Caso Prosecutor Vs. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac y Zoran Vukovic, núm. IT-96-23-A); Directrices Bellagio-Harvard de 2012 sobre Parámetros Jurídicos de la Esclavitud (Directriz 2); UNODC, Ley modelo contra la trata de personas, 2010; . Véase, Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso.
[86] TEDH, Asuntos Siliadin Vs. Francia. C.N. y V. Vs. Francia; C.N. Vs. Reino Unido. Véase Tabla 1. La OIT ha señalado que la servidumbre por deudas es también un supuesto -y frecuente- de trabajo forzoso. Cfr. Estimaciones mundiales sobre la esclavitud moderna, 2017.
[87] La Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2016, cit., pide a los Estados miembros “que tipifiquen penalmente el hecho de recurrir a los servicios de víctimas de la trata de seres humanos (…) cuando dichas actividades se cometan fuera de un Estado miembro y/o fuera de la Unión”.
[89] Abusos sexuales incluidos (Informe de la Fundación para la Convivencia Aspacia, 2013). Véanse las recomendaciones en torno a las condiciones dignas del trabajo doméstico y el perfil de las contrataciones en origen en este sector previstas en la Recomendación núm. 1663, de 22 de junio de 2004, de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, sobre esclavitud doméstica. Véase Programa de la OIT sobre “Desarrollo de sistemas de inspección del trabajo modernos y eficaces”. Inspección de trabajo y trabajo doméstico, 2014.
[90] Cuarto Informe General GRETA, cit., 2015; TEDH, Asunto Chowdury y otros v. Grecia (2017). Informe Giammarinaro de 17 de julio de 2020; en el ámbito del trabajo doméstico, véase la Recomendación núm. 1663, de 22 de junio de 2004, de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, sobre esclavitud doméstica; en el sector de la agricultura, . Por ejemplo, retomar la vigencia del visado temporal de búsqueda de empleo.
[91] Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2016, sobre la lucha contra la trata de seres humanos en las relaciones exteriores de la Unión, Considerandos E, U. En la misma línea, Informe temático de la Relatora Especial sobre la trata de personas, de 3 de mayo de 2016, sobre la protección de las víctimas de la trata de personas y las personas en riesgo de ser objeto de trata en situaciones de conflicto y posteriores a conflictos, cit. Cfr.
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