El primer Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso, de 20 de diciembre de 2021, reconoce que tanto el trabajo forzoso, como la trata con finalidad de sometimiento forzoso a situaciones de explotación no sexuales, no han recibido “hasta el momento la atención necesaria, ni desde el punto de vista de su regulación, ni desde la perspectiva de la actuación de las Administraciones Públicas”. Asimismo se reconoce que, frente a los modelos penales de Italia, Alemania, Reino Unido, Francia o Portugal, el Código penal español no cuenta con herramientas suficientes ni apropiadas para perseguir, como tal, la explotación asimilada a la esclavitud, bien de modo autónomo, o como objetivo explotador de una víctima del delito de Trata de seres humanos. Ello ha impedido, como señala, “perseguir y combatir estas conductas e identificar y proteger correctamente a las víctimas”. Ellas son las grandes olvidadas. Y, sin embargo, sin indicadores rigurosos que permitan el conocimiento de la realidad, sin una base de datos centralizada ni una eficaz coordinación entre Autoridades, el mencionado Plan de Acción Nacional asevera que “el trabajo forzoso no es un fenómeno extendido en España”.
The National Action against Forced Labour of 20 December 2021 recognizes that both forced labour and trafficking for the purpose of forced exploitation non-sexual have not been "until now the necessary attention, neither from the point of view of its regulation, nor from the perspective of the action of the Public Administrations". It is also recognized that, compared to the criminal models of Italy, Germany, the United Kingdom, France and Portugal, the Spanish Penal Code does not have sufficient or appropriate tools to prosecute, as such, exploitation assimilated to slavery. This has prevented, as it says, "prosecuting and combating such behaviour and correctly identifying and protecting the victims". They’re the big forgotten ones. Without rigorous indicators that allow the knowledge of reality, without a centralized database or effective coordination between authorities, the mentioned National Action Plan asserts that "forced labour is not a relevant phenomenon in Spain".
A menudo se reprocha al mundo del Derecho hablar con la estructura de un lenguaje poco comprensible para la sociedad. Y es que no se debe olvidar nuestra función comunicativa de transmitir con precisión y rigor el alcance de los problemas y las posibles herramientas para encauzar las respuestas más adecuadas. Particularmente, en la materia que se analiza en este trabajo, el desafío es hacer conciencia social visualizando realidades que aparecen disfrazadas con filtros de distintas fuentes que miran sin querer ver el sufrimiento humano.
Es hora de hablar, en puridad, de las más severas formas de explotación del ser humano, que cobran hoy rostros distintos a las prácticas del trabajo esclavo vinculadas a otro modelo económico, porque discurren por hilos estructurales que logran, por diferentes métodos, atrapar y reducir a las personas a la categoría de cosa, bajo un ruido desapercibido para la ciudadanía.
Los escenarios de sometimiento forzoso a explotación han cambiado de modo paralelo a las formas que facilitan hacer cautivo al ser humano y explotarlo, hoy mucho más baratas, más rentables y a mayor escala que en la era de la esclavitud como sistema de producción económica
Recientemente, después de 20 años del Protocolo de Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, de 15 de noviembre de 2000, el enmascaramiento de realidades a través de un modelo de mirar sin avanzar en la erradicadicación del sufrimiento que hay tras ellas, se ha puesto de relieve en el Informe presentado por la Relatora Especial sobre la trata de personas, Maria Grazia Giammarinaro, a la Asamblea General de la ONU el 17 de julio de 2020 (A/75/169).
Este excepcional Informe marca un punto de inflexión y reflexión sobre las preguntas y posibles respuestas para encarar hoy, no sólo la trata de personas, sino, particularmente, la prevención de las formas de sometimiento efectivo a situaciones de explotación forzosa. Se señala, con razón, que la intervención del derecho penal en el contexto de la trata de personas es sólo la punta del
La virtualidad del Informe, a mi juicio, se centra en una cuestión más profunda: afirmar y contextualizar el “carácter sistémico de la explotación” del ser humano. Reconoce que, en los últimos 20 años, “ha quedado cada vez más claro” que las prácticas de explotación más severa, la que se proscribe como norma de
Combatir el
El Protocolo de 2000, como sostiene el mencionado Informe, “no puede hacer frente al carácter sistémico de la explotación” porque no nació con ese objetivo ni con un enfoque contextualizador de los efectos del sistema económico global. No es un tratado de derechos humanos. Porque, a pesar de hablar de “Trata de seres humanos”, entre sus objetivos no consta el de obligar a los Estados parte a contrarrestar los factores que contribuyen a someter al ser humano a formas extremas de explotación. Llama la atención, pues, que la noción internacional de la
El concepto de
Esta evidencia se muestra, aún más claramente, en el Derecho de la Unión Europea que implementa el Protocolo de Palermo de 2000, primero en 2002 -Decisión Marco del Consejo, 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos- y luego en 2011, con la aprobación de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. Cierto es que la Directiva añadió una dimensión
En territorio europeo asistimos exponencialmente a una grave restricción de las vías de migración regular y del reconocimiento del estatuto de los solicitantes de asilo. La Unión Europea ha ido paulatinamente blindando sus fronteras frente a los movimientos migratorios externos y desplazamientos de los demandantes de protección internacional que llaman a sus puertas. El
En síntesis, tras 21 años de los “Protocolos-tándem” de la ONU relativos a la persecución del tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas, y su correlativa y reforzada variante europea [Directiva 2002/90/ CE, Decisión marco 2002/946/JAI, relativas a la represión de la ayuda a la entrada, tránsito y estancia irregulares, Directiva 2011/36/UE, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos, que sustituye a la Decisión marco 2002/629/JAI], se han mezclado cuestiones conceptuales distintas, en aras de la prioridad de políticas de control de fronteras y de contención de los flujos migratorios contemporáneos
Las instituciones de la UE son conscientes de esta visión instrumental de la lucha contra la trata de personas. Como advierte el Parlamento Europeo (2016), en el campo de batalla terrestre o marítimo, la maquinaria policial (
El caldo de cultivo de la vulnerabilidad institucional de la humanidad migrante, y sus elevados costes humanos, se han recrudecido con el ingrediente de la pandemia de la
Tras la era de los Protocolos de Palermo, los factores que contribuyen a fundar canteras humanas de la esclavitud contemporánea no se han debilitado, sino que han crecido conforme aumenta la estela de los excedentes humanos del sistema económico global
El sobrecogedor escenario global desmitifica, por sí solo, los efectos de un Protocolo vinculado a un Convenio de Naciones Unidas para combatir la delincuencia organizada transnacional y su variante europea atada a los objetivos comunitarios de control de fronteras exteriores y gestión eficaz de los flujos migratorios.
El Informe de la Relatora Especial, Giammarinaro, de 17 de julio de 2020, propone otra orientación, otro modelo de afrontar las diversas problemáticas. Es hora de mirar al fondo. La era del Protocolo de Palermo de 2000 sobre trata de personas no ha satisfecho el enfoque del Derecho Internacional humanitario ni los deberes de diligencia de los Estados parte.
El epicentro debe colocarse, directamente, en la elaboración de un régimen jurídico que permita identificar, perseguir y prevenir las formas más severas de explotación humana que se conducen por los ejes de la esclavitud, la servidumbre o los trabajos forzosos. Pero sin reducir esta grave fenomenología de la explotación a un asunto penal. Porque las dimensiones del modelo económico actual han conducido a la significativa expresión del Tribunal Europeo de Derechos humanos que habla de una “reminiscencia de los primeros años de la revolución industrial” (2017,
Al mandato de incriminación y persecución autónoma (y proactiva) de la explotación en condiciones análogas a las formas de esclavitud, que proviene de los instrumentos del derecho internacional humanitario
Dado que se requiere una óptica de fondo, el Informe hace un llamamiento para que se adopte un “nuevo modelo”, incluso la elaboración de “un posible instrumento internacional nuevo”, que permita también hacer frente a las características estructurales de la explotación. Es un enfoque alternativo integral para abordar la trata de personas y la reducción del ser humano hoy a condiciones de significación análoga a la esclavitud.
Una política criminal solvente en esta materia ha de proporcionar un
En contraste con los modelos penales de Italia, Alemania, Reino Unido, Francia o Portugal
Una de las objeciones principales que señala el Informe Giammarinaro de 2020 se puede proyectar sobre España: la legislación y la política nacional siguen estando “firmemente ancladas” en el enfoque del control migratorio “y prestan poca atención a la dimensión de derechos humanos”. Es lo que explica que, en España, que ha asumido el papel de gendarme de la frontera sur europea, se integren “
El Legislador español se ha limitado a trasladar, en la tipificación del delito de trata, términos acuñados por instrumentos internacionales que aluden a la
La primera razón responde al compromiso -no cumplido- de observar las garantías del principio de legalidad.
La segunda razón incide en el compromiso internacional -hasta hoy no cumplido- de incriminar, de modo separado, el estado de sometimiento a formas de explotación forzosa
Hay otra razón que, sumada a las anteriores, dibuja un escenario aún más preocupante y, sobre todo, inquietante: la grave y pertinaz vulneración del principio de legalidad en la definición del eje conceptual sobre el que debe gravitar toda modalidad de explotación en el contexto de la trata ha desembocado en un profundo mar de especulaciones terminológicas que convierten la trata en instrumento para otros objetivos
Lo más inquietante es que, hasta hoy, se sigue sin definir la premisa que fundamenta el concepto de trata desde el Derecho internacional humanitario y la doctrina de los tribunales internacionales y regionales de Derechos humanos. Como si los términos –
Precisamente la ausencia de definición previa de la explotación en condiciones asimiladas a la esclavitud, y ese mar abierto de especulaciones a que ha conducido, han sido ingredientes que han abonado el postulado -
La “visión de túnel” a que ha conducido la política gubernamental hasta hoy presenta otras graves repercusiones, que han sido asumidas -y que serán corregidas- por el bienvenido y recién estrenado
➣ La diversidad y magnitud de las prácticas de sometimiento forzoso a una situación de explotación que tienen lugar en territorio español no se reflejan con nombre propio -formas de esclavitud, o de análoga significación- en las estadísticas oficiales. ➣ Deja en punto muerto las víctimas de estas modalidades de explotación que no son víctimas previas de trata ➣ Se entorpece analizar el rostro y las aristas de estas prácticas por la ausencia de indicadores armonizados y cifras fiables que garanticen el rigor en la recogida y sistematización de datos empíricos ➣ Se ha eclipsado la atención específica que merecen otros escenarios de la trata de seres humanos, como ha denunciado el Cuarto Informe General GRETA 2015. En España, el Informe de la Oficina del Relator Nacional contra la Trata en España había advertido, en 2017, que la lucha contra la trata laboral apenas ha comenzado. Esa realidad sesgada se registra con claridad en las Memorias de la Fiscalía General del Estado de 2018 y 2019 (Unidad de Extranjería) ➣ Se ha eclipsado una atención específica de las herramientas penales de protección de menores ante las formas más severas de explotación fuera del contexto sexual. La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que pretende proteger a los menores también de la explotación (art. 1. 2), no ha incidido en esta perspectiva. ➣ No existe un Plan de implementación, a medio y largo plazo, de políticas públicas coherentes y eficaces para erradicar las formas más severas y degradantes de explotación humana, o, en palabras del
En síntesis, la pregunta sobre si se reconocen en España, como tales, las prácticas de sometimiento forzoso a una situación de explotación (no sexual), y sus respuestas, permanecen pendientes, a la espera de la aplicación de las medidas previstas en el
El primer paso consiste en identificar -con sus elementos característicos- las prácticas de explotación más severas del ser humano. Un paso clave pendiente en el ordenamiento jurídico español, que debe provenir del Derecho internacional humanitario para brindar respuestas uniformes.
De la misma manera que no toda forma de maltrato se integra, según el derecho internacional humanitario, dentro de la proscripción, como categoría de norma de
En otras palabras, todas las vertientes de explotación que específicamente se mencionan en el delito de trata -explotación sexual, celebración de matrimonios forzados, explotación para realizar actividades delictivas, la extracción de órganos corporales de la víctima-, deben compartir ese eje común (sin perjuicio de sus particularidades): no aluden a un aprovechamiento del ser humano cualitativamente distinto al significado de la esclavitud, servidumbre o servicios forzosos
Ahora bien, el entendimiento que deben cobrar hoy la formas más severas de explotación humana no ha discurrido por efecto ni voluntad de nuevos instrumentos convencionales. El Protocolo de la OIT, de 11 de junio de 2014, relativo al Convenio núm. 29 sobre el Trabajo Forzoso, reconoce que “el contexto y las formas del trabajo forzoso han cambiado”, de tal modo que se evidencian hoy “lagunas” en la aplicación de los Convenios. Lo cierto es que se barajó, en la Reunión de Expertos de febrero de 2013, la posibilidad de abordar las deficiencias a través de instrumentos normativos convencionales. Sin embargo, no se alcanzó un consenso al respecto (OIT,
En consecuencia, se han mantenido inalterables y encorsetadas las definiciones tradicionalmente acuñadas en torno a la
Esta paralización del plano convencional ha conducido a un sistema jurídico en la esfera internacional “funcionalmente inoperante como herramienta para mitigar la explotación”
La actualización conceptual se hace, pues, imprescindible, como así reconoce también el
La revisión de la definición de las formas de aprovechamiento del ser humano en condiciones asimiladas a la esclavitud se ha hecho posible, en primera instancia, a partir de la línea emprendida por el Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para la ex-Yugoslavia en los casos contra
El desafío consiste, pues, en revitalizar, de modo efectivo, un
Huyendo de conceptos encorsetados para escenarios que han mutado, la doctrina del TEDH, en el marco del art. 4 del Convenio europeo de Derechos humanos (CEDH), se ha guiado por la siguiente directriz: traducir el sustrato identitario de las formas más severas de explotación humana hoy a partir de elementos
El TEDH sitúa los trabajos o servicios forzosos como figura de base
Esta doctrina de tutela reforzada por el TEDH se ha ido elaborando, a golpe de caso, desde 2005 a 2021, a través de estas resoluciones en las que se constatan vulneraciones del artículo 4 del Convenio Europeo de Derechos humanos:
* * * * * * * * *
En síntesis, la doctrina del TEDH ha removido obstáculos terminológicos en la medida en que muestra que la distinción entre
Se ha apostado, a la luz de las condiciones de trabajo y de vida del sistema económico hegemónico, por una interpretación dinámica de esas tres nociones, que varían en función de la intensidad del grado de sometimiento fáctico de la víctima, de espacios de libertad personal comprometidos, y de la entidad de los métodos capaces de anular o doblegar su voluntad
Al tiempo, se han destacado nuevos protagonistas: el papel de la empresa privada, tanto para facilitar como para dificultar las formas más severas de explotación humana. Se lanza un nuevo desafío: promover medidas preventivas para garantizar, en la cadena de suministros, bienes, productos y servicios libres de condiciones análogas a la esclavitud, libres de abusos (TEDH, 2010,
Por eso, el planteamiento doctrinal que traslada a otro plano cualitativo la prohibición de los trabajos o servicios forzosos con el argumento formal (y controvertido) de no integrar la categoría de norma internacional de
Por tanto, cuestionar hoy el carácter absoluto del art. 4 CEDH para los trabajos o servicios forzosos conduciría materialmente a una indeseable jerarquía de protección jurídica de las víctimas, según sean de esclavitud, servidumbre o servicios forzados, mientras que, como víctimas de un delito de trata de personas, en tanto comportamiento previo objetivamente encaminado a cualquiera de esas prácticas de explotación, sí recibirían el mismo tratamiento y la tutela de una norma internacional imperativa, no siendo necesario identificar de modo preciso si el destino cobrará la forma de esclavitud, servidumbre o servicios forzosos [TEDH,
Partiendo de los hilos estructurales del modelo económico hegemónico
La consigna de los Tribunales regionales de derechos humanos es la de remover obstáculos terminológicos, romper moldes conceptuales para garantizar la vigencia de la protección de los derechos humanos ante las nuevas formas de sometimiento forzoso a explotación humana. El artículo 4 del CEDH acoge en su seno formas de “esclavitud moderna”, permitiendo visualizar los perfiles que cobran hoy.
Los escenarios y los métodos se han ido transformando al albur de las formas o procedimientos que facilitan hoy atrapar al ser humano, confinarlo y explotarlo
Los nuevos escenarios en Europa fueron alertados y reflejados en las Recomendaciones núm. 1523, de 26 de junio de 2001, y núm. 1663, de 22 de junio de 2004, de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, sobre esclavitud doméstica. Y, posteriormente, en la Resolución núm. 1922, de 25 de enero de 2013, sobre la trata de inmigrantes con el fin de someterlos a trabajos forzados, que se proyecta sobre diferentes sectores productivos. Del análisis de las resoluciones del TEDH en las que se estima la vulneración del art. 4 del CEDH, podemos extraer los perfiles más característicos de las formas más severas de explotación humana que han ido etiquetando en Europa la “esclavitud moderna”.
En primer lugar, el TEDH se ha pronunciado sobre prácticas de cosificación humana en sectores no cualificados de actividades productivas por cuenta ajena (en la empresa privada), que se encuentran precarizados y escasa o deficientemente controlados (una alta incidencia se asocia particularmente al trabajo doméstico, y también se detecta en la agricultura temporera) o no regulados (como el trabajo sexual), todos vinculados a la economía sumergida
Las víctimas son, mayoritariamente, inmigrantes en situación de irregularidad administrativa
En segundo lugar, es una característica reclutar a personas inmigrantes ilegales mediante engaño. Facilitarles el desplazamiento con promesas que, de antemano, no se cumplirán: la regularización de su situación migratoria, remuneración suficiente y condiciones de trabajo dignas tanto relativas al lugar de trabajo como a las jornadas. La promesa es el señuelo; el escenario de destino, una forma degradante de explotación que los confina y atrapa.
Significativos son los métodos utilizados hoy para reducir a las víctimas a un estado forzoso de explotación
➣ Confiscación de sus documentos personales. Encarna una forma de retención, un significativo quebranto y menoscabo de la libertad de determinación y movimientos. Es un factor desamparo y confinamiento en el lugar de trabajo. ➣ Aprovechamiento del estatuto denegatorio del inmigrante ilegal: se advierte y alimenta el miedo a ser detenidos, encerrados y expulsados del país. Contribuye a anular la libertad de determinación. Es un factor de desamparo y confinamiento en la situación de explotación. ➣ Condiciones de vida: se suelen imponer jornadas continuadas de 12 horas, que pueden llegar a 15. Se les obliga a vivir en los dominios del explotador, computándose la manutención y alojamiento (precarios) al escaso sueldo que percibirán, hasta ser suprimido o retenido. Se llega al punto de no alcanzar a cubrir los costos iniciales ni los sobrevenidos por la manutención en el lugar de trabajo. Por ello es frecuente la imposición de deudas que quedan al arbitrio del explotador. Estas condiciones aumentan sobremanera el poder de control fáctico sobre la víctima porque facilitan proyectarlo también sobre sus tiempos de vida, otras esferas de libertad personal, y en la medida en que también desvanecen toda posibilidad de emancipación económica (factor de desamparo económico). De modo paralelo, puede aumentar también la percepción de confinamiento forzoso en la red de dominio de quien la explota. ➣ En las actividades agrícolas forzadas, así como en los servicios sexuales forzados, es frecuente el empleo de vigilancia y la fuerza para controlar la movilidad y evitar la salida del lugar de trabajo. En el servicio doméstico forzoso, es característica la prohibición de salir de la casa, excepto para determinadas actividades que también son controladas bajo amenazas.
Como la
Por las razones mencionadas en los apartados precedentes, no basta tipificar la trata de seres humanos sin criminalizar y visualizar los abusos más extremos de explotación enmarcables hoy en el art. 4 CEDH, procedan o no de un comportamiento de trata previo. Ésta es la gran cuestion pendiente en España.
Por tanto, hoy por hoy, situaciones efectivas de reducción del ser humano a un régimen de explotación similar a la esclavitud que han tenido lugar o tienen lugar en España no se registran en las estadísticas oficiales con esa denominación, como si la “reminiscencia de los primeros años de la revolución industrial” de la que habla el TEDH (2017,
Y, sin embargo, existen, y las víctimas también. La voluntad de visualizarlas finalmente ha venido de la mano del
Lamentablemente, como veremos y ha reconocido el mencionado Plan, las víctimas han seguido (en los casos detectados y perseguidos) el mismo destino desapercibido que se le atribuye en la
Los supuestos más severos de explotación humana en España están hoy conectados con la economía sumergida en contextos que están adquiriendo cada vez mayor protagonismo, como también señala el
➣ En el Sector de servicios (trabajo doméstico y de limpieza de locales): Trata y ➣ En el Sector secundario: Trata y ➣ En el Sector primario (trabajo agrícola) Trata y Trata y Véase, aplicando un delito de trato degradante (art. 173.1 CP) a supuestos similares, SAP de Huelva, 142/2014, 24 de abril, que, en cambio, absuelve del delito laboral del art. 311. ➣ Sometimiento forzado a explotación para realizar actividades delictivas de las que se derivan ganancias para los explotadores (servicios forzosos): Trata y obligación de portar droga ilegal (
Todas estas prácticas efectivas de sometimiento forzoso a explotación (no sexual), que son modalidades de degradación del ser humano, se han encontrado hasta ahora, en España, relegadas del discurso oficial de la trata de seres humanos, como denuncia el Cuarto Informe General GRETA (2015) y se reconoce por el
Hoy no existe en el Código Penal español una respuesta adecuada para responder, de modo coherente y proporcionado, al sustrato esencial y común a las formas de sometimiento forzoso a explotación humana que la doctrina del TEDH ha ido consolidando.
En primer lugar, los delitos laborales regulados en los arts. 311 y 312.2
Conducta (art. 311.1º): imponer, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, a los trabajadores por cuenta ajena (nacionales, comunitarios o inmigrantes legales) condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Penas: prisión de 6 meses a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Modalidad agravada (art. 311. 4º): Pena superior en grado cuando la conducta se lleva a cabo con violencia o intimidación. (no se aplica). Conducta: Emplear a “súbditos extranjeros sin permiso de trabajo” en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Penas: prisión de 2 años a 5 años y multa de 6 a 12 meses. *Desde la LO 2/2009, de 11 de diciembre, se restringen severamente las garantías laborales del trabajador inmigrante ilegal, aun cuando pudieran corresponderle, en la medida en que no “
En segundo lugar, como se desprende del tratamiento penal del perfil de los supuestos que se han descrito, la regulación de los delitos laborales no permitiría aplicar al autor (o autora) un delito por víctima, como ocurre, en cambio, con el delito de Trata (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 31 de mayo de 2016), porque tutelan bienes jurídicos colectivos. Por tanto, ante estados de sometimiento forzoso a explotación, se contemplará un solo delito laboral con independencia del número de víctimas abusadas, a pesar de sufrir, cada una de ellas, individualmente, formas de cosificación que lesionan la integridad moral como bien jurídico personalísimo (véanse, reconociendo un régimen de casi esclavitud, STS 348/2017, de 1 de mayo; SAP de Huelva, 77/2006, de 23 de marzo; SAP de Albacete, 190/2004, 27 de mayo).
Se plantea otra objeción. Los delitos laborales castigan, de modo separado, con distintas exigencias y tratamiento punitivo, situaciones de explotación ilícita atendiendo exclusivamente a la condición migratoria de la víctima, así, si es inmigrante irregular (art. 312.2
Por último, en la tutela penal frente a la explotación no sexual, los menores son los grandes olvidados (tampoco los menciona específicamente el
Significativa es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Secc. 3ª, 630/2004, de 14 de julio, que valora formas severas de explotación ejercidas sobre 2 hermanos marroquíes de 14 y 16 años, que realizaban la actividad de limpieza en un restaurante en jornadas diarias que se extendían más de 12 horas, con períodos de descanso breves y limitados a las horas de comer, y sin ser garantizada la escasa remuneración que en un principio se les ofrecía. Fueron sometidos a continuos insultos, golpes y vejaciones por el explotador. La Sentencia reconoce que fueron objeto de trato degradante, pero el caso se ventiló con la aplicación exclusiva de un solo delito laboral correspondiente a la condición migratoria de las víctimas (art. 312.2 i
El Convenio de la OIT de 1999 distingue también entre explotación de menores en condiciones similares a la esclavitud y la esfera del abuso laboral. La primera se refiere a las formas más severas de explotación, que abarca formas de sometimiento forzoso a explotación en todos los ámbitos, incluido el reclutamiento forzoso de menores para utilizarlos en conflictos armados o en actividades delictivas, particularmente, en el tráfico de drogas (art. 3). Las situaciones de explotación laboral de menores no reconducibles a la esfera de los servicios forzosos se enmarcan en “el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud o la seguridad (…) de los menores” (art. 3.d). Definir el abuso laboral de menores dependerá de la edad, tomando como punto de referencia la edad mínima laboral, del tipo de trabajo en cuestión, el sector de actividad, la jornada laboral y otras condiciones de realización del trabajo.
En el contexto de los delitos laborales, el Código penal no prevé ni la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ni sanciones privativas de derechos como pena principal, ni tampoco una circunstancia de agravación de la pena, como procede en el ámbito de la explotación sexual de menores, coactiva o no [art. 188.3 a)], cuando la víctima sea “especialmente vulnerable” por razón de su edad, así, por debajo de la edad laboral, o por cualquier otra circunstancia que fundamente una mayor desprotección, así, particulares situaciones de menores sin referente familiar (menores no acompañados
Cuesta pensar que la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, no aprovechara la coyuntura para impulsar una agravación de los delitos laborales para tutelar a los menores. Se ha reducido a la esfera
Ninguno de los tipos penales vigentes es suficiente para aprehender -ni visualizar- el desvalor cualitativo que identifica el sustrato esencial de las formas más severas de explotación del ser humano. Tampoco ofrecen criterios de política criminal encaminados a su prevención.
Como se ha señalado, la doctrina jurisprudencial del TEDH ha ido actualizando los conceptos de
Desde este prisma, la doctrina del TEDH ha formulado el sustrato común que identifica cualitativamente, en la fenomenología actual, las formas más severas de explotación susceptibles de encuadrarse en el art. 4 CEDH. De un lado, el ejercicio de un poder de control-disposición de carácter fáctico sobre la víctima; de otro, los métodos o procedimientos para sumirla en un
Estos son los criterios que abonarían una incriminación única:
➣ El desvalor de las formas de ➣ Todas comparten la dimensión cosificadora y degradante del ser humano que justifica la proscripción del art. 4 CEDH como norma de ➣ No se distinguen cualitativamente sino en función de su grado de incidencia en esferas de libertad de la víctima, de modo paralelo al grado de control fáctico que se ejerce sobre ella. ➣ Una regulación penal que opte por la diversificación penal de los conceptos de esclavitud, servidumbre y trabajos o servicios forzosos, como compartimentos estancos, a través de formulaciones que los encorseten, puede ser obstáculo para su persecución pues, en la práctica, en la fenomenología actual, sus elementos se presentan entrelazados. En otras palabras, se haría “difícil detectar la forma exacta de explotación a la que se somete a las víctimas” (Comunicación de la Comisión europea sobre la ➣ Separar las figuras de esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos defendiendo una ubicación sistemática distinta, o la tutela de bienes jurídicos distintos, es fundar una jerarquía de protección jurídico-penal de sus respectivas víctimas ante una misma dimensión cualitativa cosificadora. ➣ Como criterio de política criminal, permitiría uniformar el tratamiento de las víctimas del delito de trata de personas que lo son también de explotación forzosa, sin perjuicio de las cuestiones derivadas del concurso de delitos.
A) Ubicación sistemática
Desde el punto de vista sistemático, y por las razones mencionadas, se sugiere abrir un Capítulo II en el Título VII del Código penal dedicado a los delitos contra la integridad moral, es decir, a la proscripción de cosificación o instrumentalización del ser humano como un objeto. El Capítulo comprenderá, junto al delito de trata de seres humanos, la incriminación de las formas más severas-degradantes de explotación humana. Es una sistemática inspirada, en cierto modo, en el texto del art. 5 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (27-7-1981): “(…) Todas las formas de explotación y degradación del hombre, especialmente la esclavitud, el comercio de esclavos, la tortura, el castigo y el trato cruel, inhumano o degradante, serán prohibidos”.
B) Elementos esenciales del tipo penal
En lugar de diversificar los conceptos de esclavitud, servidumbre y servicios o trabajos forzados contenidos en el art. 4 CEDH, y en el art. 177
Los ejes comunes estriban en el aprovechamiento de la víctima (no necesariamente económico), que se asocia “con condiciones de trabajo o vida particularmente duras y abusivas a las que se somete a una persona, lesivas de su dignidad como persona”
➣ La imposición forzada de la condición de prestadora de una actividad o servicio mediante el ejercicio de un poder de control fáctico sobre la víctima. ➣ La reducción de la víctima, como un objeto, a un ➣ Se requiere, asimismo, para reducir, o, en su caso, mantener a la víctima en un estado de sometimiento, el recurso a métodos idóneos para doblegar o
anular su voluntad: violencia, intimidación, engaño o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad
Ejemplo de un supuesto calificado por el TEDH como trabajos-servicios forzosos subsumibles en el art. 4 CEDH (2017,
En tales situaciones, las víctimas perciben, como única vía posible de interrumpir la continuidad de ese estado de sometimiento fáctico, enfrentarse a la maquinaria coactiva del explotador, con riesgo grave para la integridad o la vida. Y así lo hicieron. Uno de los explotadores desenfundó su arma de fuego e hirió gravemente a varias de ellas.
C) Factores que gradúan la gravedad del estado de sometimiento forzoso de la víctima
Por otro lado, sin alterar los ejes nucleares que fundan el desvalor penal de todo estado de sometimiento forzoso a explotación como vulneración del derecho de la persona a no ser tratada como un objeto, la gravedad de dicho estado puede fluctuar en función de la intensidad que cobren, en el caso concreto, los elementos básicos: grado y alcance del control o disposición fáctica que se ejerce sobre la víctima, duración de la situación forzosa degradante, entidad de los medios utilizados para doblegar o anular su voluntad, espacios de libertad afectados y su grado de restricción. O circunstancias personales de la víctima. El tipo penal ha de ofrecer un marco punitivo que permita atender a todas las posibles variables que gradúan la gravedad del comportamiento.
Así, el grado de control que se proyecta sobre espacios de libertad personal de la víctima se acentuará, particularmente, cuando se le determina a permanecer en los dominios del explotador porque sus tiempos y condiciones de vida pueden también quedar a merced del mismo, hasta el punto de percibir un estado de exclusión del mundo exterior
Estas notas sobre los elementos esenciales de la incriminación del sometimiento forzoso a explotación, sin perjuicio de su grado de intensidad, permitirían deslindar con mayor certeza las situaciones de abuso laboral consistentes en la realización de un trabajo por cuenta ajena que se desarrolla bajo condiciones vulneradoras de las garantías socio-laborales, pero que no encarna la imposición misma de un estado de servicios forzosos. Estas hipótesis de explotación de un trabajo voluntario se sitúan extramuros de las formas análogas a la esclavitud, sin perjuicio de su incriminación por la vía de los delitos laborales.
D) Circunstancias agravantes específicas
Se propone incorporar criterios agravantes alusivos a las circunstancias de la víctima: minoría de edad, discapacidad, mujeres embarazadas, o víctimas que lo han sido también de un delito de trata de personas -sin que el explotador haya intervenido en el comportamiento de trata.
E) Penalidad
Se propone contemplar penas de prisión, multa proporcional a las ganancias conseguidas -o previstas- con la actividad o servicios forzosos e inhabilitación especial para el ejercicio del oficio o profesión utilizados en el delito.
Desde criterios de proporcionalidad y coherencia con el sistema de penas interno, el marco punitivo de los estados de sometimiento forzoso a explotación debe garantizar mayor gravedad en contraste con la penalidad del delito de trata de seres humanos (son el delito-fin), y, en las hipótesis de prestación forzada de actividades o servicios productivos, debe poder distinguirse del tratamiento punitivo contemplado para los delitos laborales porque estas hipótesis trascienden los asuntos de transgresión de garantías socio-laborales, como se ha señalado (TEDH, 2005,
F) Cláusula concursal
Debe incorporarse una cláusula concursal que remita, en su caso, a las penas correspondientes por delitos contra la vida, la integridad física, salud o la libertad sexual de la víctima cometidos en la situación de sometimiento forzoso a explotación.
G) Persecución extraterritorial del delito
Por último, habría que añadir al art. 23. 4 LOPJ una disposición que permita la persecución extraterritorial del delito que se propone
Capítulo II. Título VII. De la Trata de seres humanos y formas degradantes de explotación humana relativas a la esclavitud
➣ Tipo básico: Quien, ejerciendo sobre otra persona un poder de disposición o control, la obliga a realizar prestaciones, servicios o actividades, de cualquier naturaleza, reduciéndola o manteniéndola en un estado de sometimiento, será castigado con las penas de prisión de…, multa de…, e inhabilitación especial para el ejercicio del oficio o profesión utilizados en el delito por un tiempo de... La reducción o el mantenimiento del estado de sometimiento de la víctima a que se refiere el párrafo anterior tendrá lugar cuando la conducta se realiza mediante violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de vulnerabilidad de la misma. Para valorar la gravedad de dicho estado de sometimiento forzado se tendrá en cuenta el grado de control o disposición que se ejerce sobre la víctima, los espacios de libertad personal restringidos, y la entidad de los medios utilizados para doblegar o anular su voluntad. ➣ Circunstancias agravantes específicas: víctima menor de edad, discapacitada, o mujer embarazada. Asimismo, si la víctima lo es también de un delito de trata de personas, a sabiendas de que lo es, siempre que el culpable no haya intervenido en el mismo. ➣ Las penas previstas se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por los delitos contra la vida, la integridad física, salud, integridad moral, o la libertad sexual de la víctima, cometidos en la situación de sometimiento forzoso a explotación.
Volviendo la mirada al extraordinario Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas, Maria Grazia Giammarinario, de 17 de julio de 2020, abordar un modelo integral en materia de Trata y proscripción de las formas más severas de explotación del ser humano no significa sólo concebirlas como asunto penal, sino, antes bien, visualizarlas como
En este contexto, es hora de contrarrestar uno de los más importantes factores que favorecen estas modalidades de abusos degradantes: la existencia, y su aprovechamiento, de una situación de vulnerabilidad
Analizar con rigor y neutralizar los factores que contribuyen a las formas más severas de explotación, atendiendo a los patrones que se han puesto de relieve en este trabajo, ya no es una tarea que puede ser excusada por trascender las competencias en relación con la agenda política contra la trata de personas. Reconocer las raíces de los problemas es siempre un paso que deberá guiar la actuación en el futuro. Cierto es que debe acompañar a este reto, a este cambio de orientación, un entorno político favorable al paradigma de la justicia social. Y, a este respecto, deben afrontarse las siguientes cuestiones:
➣ La acusada precarización estructural, además de un deficiente servicio de inspección laboral, en sectores de actividades no cualificadas: la agricultura, especialmente la estacionaria ➣ La ausencia de reconocimiento de condiciones, derechos laborales y garantías sociales en torno al trabajo sexual subraya su vulnerabilidad institucional, conduce al desamparo legal y la clandestinidad. El ➣ En otro nivel, a medio y largo plazo, flexibilizar los sistemas de migración laboral, permitiendo la regularización en el territorio del país de destino
En definitiva, “Los Estados deberían velar por que la implementación de la reglamentación laboral se centre siempre en los derechos de los trabajadores, más que en la aplicación de las leyes de inmigración, y establecer un cortafuegos entre los controles migratorios y las inspecciones de trabajo” (Informe Giammarinaro 2020).
Este trabajo se enmarca en los Proyectos de investigación
Profesora Titular de Derecho Penal. ORCID: 0001-6533-6873
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Universidad de Jaén. Campus Las Lagunillas, s/n 23071 Jaén. E-mail: epomares@ujaen.es.
Cfr.
Art. 8 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, art. 4 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-1950, art. 6 Convención Americana sobre Derechos Humanos de 22-11-1969, art. 5 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de 27-7-1981.
Transformando la protección de los derechos colectivos de los trabajadores en otra cosa. Vid.
Cfr.
Resolución 55/25 de la Asamblea General de Naciones Unidas.
Véase,
Tratado de Lisboa firmado el 13 de diciembre de 2007. Entró en vigor el 1 de diciembre de 2009.
NAÏR, S., “Jugándose la vida en las fronteras”, Diario
Cuarto Informe General de las actividades del Grupo de Expertos contra el Tráfico de Seres Humanos del Consejo de Europa (GRETA), en el periodo entre 1 de agosto de 2013 y 30 de septiembre de 2014. GRETA 2015 (1), Estrasburgo.
Reforzado por la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular. Véase,
Cfr.
Informe ACCEM, (G.Susaj/K.Nikopoulou/A.Giménez-Salinas Framis, Coord.),
Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2016, sobre la lucha contra la trata de seres humanos en las relaciones exteriores de la Unión, apartados 33 y 68.
NAÏR, S., “Jugándose la vida en las fronteras”, cit., 2021.
NAÏR, S., “Los inmigrantes, ¿otra vez olvidados?”, Diario
Comunicación de la Comisión europea (2016) sobre el Primer informe de situación sobre el Marco de Asociación con terceros países en el contexto de la Agenda Europea de Migración.
Declaración de la ONU para los Refugiados y los Migrantes, de 19 de septiembre de 2016.
UNODC,
Cfr. ACNUDH, ACNUR, UNICEF, UNODC, ONU Mujeres y OIT.
Abundando en esta línea,
Resolución de 20 de diciembre de 2021, de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de diciembre de 2021, por el que se aprueba el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso: relaciones laborales obligatorias y otras actividades humanas forzadas (BOE, Núm. 308, 24 de diciembre de 2021).
Una observación que se traslada en el Informe Giammarinaro de 2020.
Cuarto Informe General cit., GRETA 2015 (1), p. 38.
Cfr. OIT,
En palabras del
Con el Código Penal de 1995, surge el artículo 313.1, dentro del Título XV dedicado a los “delitos contra los derechos de los trabajadores”. Castigaba con la pena de prisión de 2 a 5 años y multa de seis a doce meses,al que “promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de
En esta línea, Memorias de la Fiscalía General del Estado, Unidad de Extranjería, 2019.
Informe temático de la Relatora Especial sobre la trata de personas, Maria Grazia Giammarinaro, de 3 de mayo de 2016, sobre la protección de las víctimas de la trata de personas y las personas en riesgo de ser objeto de trata en situaciones de conflicto y posteriores a conflictos (A/HRC/32/41); UNODC,
Informe temático de la Relatora Especial sobre las formas contemporáneas de esclavitud, Gulnara Shahinian, sobre el matrimonio servil, de 10 de julio de 2012 (A/HRC/21/41); Informe temático de la Relatora Especial sobre la trata de personas, Maria Grazia Giammarinaro, de 3 de mayo de 2016, sobre la protección de las víctimas de la trata de personas y las personas en riesgo de ser objeto de trata en situaciones de conflicto y posteriores a conflictos; Recomendación núm. 1663 del Consejo de Europa, de 22 de junio de 2004, sobre esclavitud doméstica. Véase el art. 577. 2
Las Directrices Bellagio-Harvard (2012), sobre Parámetros Jurídicos de la Esclavitud, van en esa dirección, actualizando las claves relacionadas con los atributos del derecho de propiedad.
OIT,
Sentencias TEDH de 26-10- 2005 (
Cfr.
Así, la OIT -
En esta línea,
Véase
Véase, sobre las particularidades objetables de este pronunciamiento,
Véase sobre la
TEDH (
OIT,
Report on the progress made in the fight against trafficking in human beings (2016). Comisión Europea. Bruselas 19.5.2016 COM (2016) 267 final. Véanse, también, Informe temático de la Relatora Especial sobre las formas contemporáneas de esclavitud, Maria Grazia Giammarinaro, sobre el fortalecimiento de las normas voluntarias de las empresas destinadas a prevenir y combatir la trata de personas y la explotación laboral, especialmente en las cadenas de suministro, 28 de marzo de 2017 (A/HRC/35/37); y las Recomendaciones de la citada Relatora en su Informe de 17 de julio de 2020.
Véase el análisis de la controversia,
“La prohibición absoluta e inderogable de sometimiento de personas a esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso está también consagrada” en la Convención Americana de Derechos humanos (Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 20 octubre de 2016,
UNODC,
Véanse los criterios de la OIT,
Cfr. OIT, Informe
Áreas consideradas de riesgo de formas extremas de explotación. Así lo considera el TEDH,
Véase también Cuarto Informe General GRETA, cit., 2015. Véase la Resolución del Consejo de Europa núm. 1922, de 25 enero 2013, sobre la trata de inmigrantes con el fin de someterlos a trabajos forzados; Protocolo de la OIT, de 11 de junio de 2014, relativo al Convenio núm. 29 sobre el Trabajo Forzoso.
Véase también al respecto, Criterios OIT,
Véanse, Diligencias de Seguimiento del Ministerio Fiscal en torno al delito de trata de seres humanos en el ámbito laboral tramitadas en el periodo 2013 a 2020, destacadas en el
Reconocen expresamente los efectos perniciosos del estatus denegatorio del inmigrante ilegal, entre otras, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla, Secc. 7ª, 216/2003, de 14 de mayo; de Zaragoza, Secc. 3ª, 64/2003, de 29 de septiembre; de Girona, Secc. 3ª, 630/2004, de 14 de julio.
Véase, Informe (2017) sobre realidad de los asentamientos en la provincia de Huelva : análisis, diagnóstico y propuestas: Caritas, MZC, APDHA, Andalucía Acoge, FECONS. Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, Asociación de Nuevos Ciudadanos por la Interculturalidad (ASNUCI), Cáritas, Cooperación y Desarrollo con el Norte de África (CODENAF), Fundación Europea para la Cooperación Norte-Sur (FECONS), Huelva Acoge y Mujeres en Zona de Conflicto (MZC). Febrero, 2018.
Véanse los supuestos analizados en el interesante estudio de
Véase el informe anual de la Relatora Especial sobre las formas contemporáneas de esclavitud, Urmila Bhoola (2014);
En esta dirección,
Véanse, SAP de Huelva, 142/2014, de 24 de abril; STS 196/2017, de 24 de marzo.
Véase la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría de Presidencia, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, protocolo que “también se aplica a menores extranjeros que se hallaren en situación de patente desamparo o desprotección, significadamente por padecer riesgo de sometimiento a redes de trata de seres humanos”.
OIT,
En esta línea, UNODC,
Véase, en esta línea,
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Núm. 169/11, Caso Trabajadores de la Fazenda Brasil Verde, 2011; Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 octubre de 2016 (
Sentencia de 12 de junio de 2002 de la Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional Ad-Hoc para la ex-Yugoslavia (
TEDH,
La Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2016, cit., pide a los Estados miembros “que tipifiquen penalmente el hecho de recurrir a los servicios de víctimas de la trata de seres humanos (…) cuando dichas actividades se cometan fuera de un Estado miembro y/o fuera de la Unión”.
En el ámbito de los trabajos estacionales o temporeros en la agricultura, véase
Abusos sexuales incluidos (Informe de la Fundación para la Convivencia
Cuarto Informe General GRETA, cit., 2015; TEDH,
Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de julio de 2016, sobre la lucha contra la trata de seres humanos en las relaciones exteriores de la Unión, Considerandos E, U. En la misma línea, Informe temático de la Relatora Especial sobre la trata de personas, de 3 de mayo de 2016, sobre la protección de las víctimas de la trata de personas y las personas en riesgo de ser objeto de trata en situaciones de conflicto y posteriores a conflictos, cit. Cfr.