Se ha constatado una clara discriminación hacia las mujeres en múltiples ámbitos, entre los cuales cabe destacar la prevención de riesgos laborales ante el empleo del amianto. La ausencia de perspectiva de género en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el tradicional régimen de responsabilidades del empresario, o el tradicional sistema de protección de la Seguridad Social son elementos fundamentales por tratar. Un aspecto muy relevante en la realización de este estudio ha sido la ausencia de doctrina científica o divulgativa al respecto, ya que, entre otras razones, la construcción del Derecho se ha efectuado desde una realidad correspondiente al ámbito masculino. Por dicho motivo, entre la bibliografía y fuentes no jurídicas predominan artículos científico-médicos, entrevistas, información proporcionada por las asociaciones de víctimas y noticias de prensa.
El amianto es un elemento estudiado en profundidad debido a su afectación a millones de personas, pero siempre centrando el estudio en el punto de vista masculino; de ahí la razón de este trabajo, realizado con el fin de situar en el punto de mira los problemas de salud que las mujeres padecieron, padecen y padecerán por este mineral.
Para ello, se aborda la normativa de prevención de riesgos, comenzando desde las disposiciones más relevantes sobre el amianto en el siglo XX y que sirvieron de base a la actual Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995.
Realmente, se ha probado de forma científica que el amianto causa enfermedades concretas (como la asbestosis o el mesotelioma pleural) que tienen la consideración de enfermedad profesional ora por la potestad reglamentaria, ora por la jurisprudencia. Ello se produce sin tener en cuenta la perspectiva de género en la prevención de riesgos, razón por la cual se incide, a modo de ejemplo, en el cáncer de ovarios, con el fin de demostrar la existencia de una discriminación de las mujeres dentro del cuadro de enfermedades profesionales. Otro aspecto discriminatorio es la ausencia de mujeres amas de casa, hoy en día incluido su trabajo dentro de la economía de cuidados.
Claro que la determinación de la contingencia (esto es, de si una patología concreta constituye o no un riesgo profesional) no está exenta de litigiosidad. Por lo anterior, resulta inevitable el estudio de los actos de aseguramiento, de la cotización y de las diversas prestaciones existentes, destacando la Orden Ministerial (OM) de 15 de abril de 1969 sobre la silicosis.
Desde este orden de cosas, conocidas las patologías y la naturaleza de la contingencia, se accede a la específica situación de las mujeres víctimas del amianto, que se han clasificado en directas, indirectas y ambientales. Como respuesta a ello, el Derecho desarrolla una panoplia de responsabilidades del empresario, tanto desde el ámbito administrativo, civil o social, sin exclusión del penal. Con todo, no cabría extraer conclusiones precisas si se analiza en exclusiva nuestro propio ordenamiento jurídico y no se coteja con el de otros países.
Es necesario tener presente que la extensión de este Trabajo de Fin de Grado ha tenido que ser limitada para la publicación en esta Revista, lo que implica que se podría trasladar a los interesados e interesadas la versión completa de dicho estudio ante la ausencia de alguna parte que resulte de interés para dicho lector o lectora.
Es necesario conocer qué es el amianto, sus tipologías y su uso en España, debido a que esto arroja luz a nuestro objeto de estudio.
El término amianto deriva del latín amiantus, el cual proviene del griego ἀμίαντος, definido como «sin mancha» según el Diccionario de la Real Academia Española. A pesar de su conocimiento desde la antigüedad, no fue hasta el siglo XX cuando se produjo una «extraordinaria diversificación de los usos del asbesto» .
Debido a sus propiedades se convirtió en un elemento esencial, por lo que el inicial afectado resultó ser el trabajador que lo manipulaba, convirtiéndose en los primeros en padecer las ERA (enfermedades relacionadas con el amianto). Lo que ocurrió es que en la década de 1960 se comprobó que podría haber más afectados, como los residentes próximos a focos contaminantes, entre otros.
La ausencia de preocupación por el amianto ha sido resumida por el profesor Menéndez-Navarro, quien dice que «la atención historiográfica a los riesgos del amianto en España ha sido casi inexistente, lo que ha contribuido a consolidar la idea de una ausencia de preocupación por este problema en nuestro país hasta la década de los 80» .
Ya en el año 1935 se desconfiaba de la «idoneidad del uso de placas de fibrocemento en la cubierta de edificios escolares, por lo que prohibió su utilización», lo cual terminó siendo irrelevante porque dicha negativa no fue aceptada por quejas de los fabricantes de fibrocemento.
La primera enfermedad detectada en España en relación con el amianto data del año 1944, la cual fue padecida por un trabajador dedicado al trenzado de fibra de amianto; mientras que el primer caso de asbestosis documentado se produjo en 1952. En 1963, en un Congreso Internacional de Medicina del Trabajo, se presentaron informes sobre la «relación causal entre la exposición al amianto y el desarrollo del mesotelioma pleural maligno», y en 1965 fue cuando la International Union Against Cancer «confirmaba el potencial carcinogénico del amianto, así como la insuficiencia de las medidas de protección basadas en la reducción de los niveles de exposición». También se habló en 1972 en una reunión de la International Agency for Research on Cancer sobre la «mayor probabilidad de desarrollar carcinoma bronquial entre los trabajadores expuestos laboralmente al amianto, que fuesen fumadores» .
El amianto o asbestos hace referencia a «una serie de minerales metamórficos fibrosos, constituidos por silicatos de, entre otros, hierro, aluminio, magnesio y calcio». Sus diversas formas se agrupan en dos clases: serpentinas y anfíboles, ambas calificadas por la CIIC (Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer) dentro del grupo de sustancias cancerígenas clase 1, debido a que se ha concluido que todas ellas provocan cáncer en el ser humano.
Entonces, ¿por qué se empleó tanto este material si era tan perjudicial? Porque es un «aislante magnífico, ignífugo sin par, fácil de manipular, y barato de fabricar y distribuir» . Debido a esto, se conoce como el material de los 3000 usos, tal y como cita Roberto Amado en su libro Peregrinos del amianto . Se estima que, en toda España, entre 1900 y el año 2000 se importaron «casi 2,6 millones de toneladas métricas». Su uso estaba repartido en diferentes sectores, pero se puede sostener que fue intensivo en España entre 1960 y 1984, con un pico máximo en 1973. La primera fábrica de España en la que se empleó amianto fue la de Cerdanyola, abierta desde 1907 hasta 1997: 90 años de contaminación.
Dentro de España, es menester destacar Ferrol por ser la ciudad de Europa con mayor tasa de mesoteliomas pleurales. Se calcula que hay unos 3600 trabajadores afectados por este material, pero ¿y las mujeres? Roberto Amado en Peregrinos del amianto cuenta la historia de cómo el amianto afecta, afectó y afectará a los residentes de esta urbe naval. Mujeres de la comarca ferrolana definían, como lo hace Sofía, lo que vio mientras jugaba cuando tan solo era niña, ya que salía «del astillero (…) la misma neblina» que «se desprendía cuando (…) sacudía el buzo de trabajo de su marido en el ático de su casa» .
Uno de los mayores problemas de las ERA es que cuando los afectados observan los primeros síntomas suele ser ya demasiado tarde debido al gran periodo de latencia que poseen estas patologías.
Suma y sigue en esta larga lista de atentados medioambientales y contra los derechos de los trabajadores de las empresas que utilizaban el amianto. ¿Qué se tenía que hacer y no se hizo? Prevención.
En este apartado, se llevará a cabo el estudio de los antecedentes normativos hasta llegar a la actual Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales (LPRL) y Real Decreto de 2006 sobre trabajos con amianto.
En primer lugar, se implementó la protección de aquellos trabajadores expuestos en el ámbito laboral, y luego se completó esta con la limitación y posterior eliminación de su uso y comercialización. Esto sería una aberración si tenemos en cuenta la actual LPRL, quien en su artículo 15 recoge los principios básicos de la prevención, partiendo inicialmente de la eliminación del foco de la contaminación.
Sobre las disposiciones del siglo XX, es muy relevante el año 1940, ya que fue en el que se aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo, que reconoce que será necesario el mantenimiento de un grado de pureza en el aire de los locales de trabajo que «no resulte nocivo a la salud personal» . En 1961 se estableció una concentración máxima de amianto en los lugares de trabajo, concretamente en 175 millones de partículas por metro cúbico de aire. En 1971 mediante la Orden de 9 de marzo se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Posteriormente, se promulgó la Orden de 21 de julio de 1982 sobre las condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula el amianto. En este mismo año, se aprueba la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de septiembre de 1982. Esta Orden es de vital relevancia en la evolución histórica de la normativa del amianto, por lo que requiere especial atención. En 1983, mediante el Real Decreto 1351/1983, de 27 de abril, se prohibieron determinados usos del amianto dentro de la industria alimenticia. En 1989 se prohibió la crocidolita y los productos que la contuvieran. Entre los años 1984 y 1993 disminuyeron los umbrales de exposición permitidos, destacando la Orden de 26 de julio de 1993.
Según el criterio del Profesor Joaquín Vidal, si tuviésemos que clasificar dentro de una pirámide similar a la kelseniana las normas centrales de esta materia, en el escalón superior estaría la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; y justo después el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el cual se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.
Se introduce con la Directiva 1999/77/EC una hipotética prohibición del uso del amianto sin abordar una imposición total, ya que no fue hasta el 2001 con la Orden Ministerial (OM) de 7 de diciembre de 2001 cuando se produjo la prohibición absoluta de la comercialización y utilización de fibras de cualquier variedad de amianto .
Es correcto decir que este Real Decreto (RD) es un compendio de normativas de muy diverso origen, frente a la dispersión propia del siglo XX .
El objeto de este Real Decreto se encuentra en el artículo 1, junto con la definición del término «amianto» en el artículo 2, estableciendo según su artículo 3 que este texto es aplicable a las «operaciones y actividades» donde el trabajador está expuesto o es susceptible de estarlo a fibras de amianto.
En su artículo 4 se recogen los límites de exposición y prohibiciones, diciendo en su punto primero que es esencial que ningún trabajador o trabajadora puede estar expuesto a una concentración de amianto en aire superior al valor límite ambiental de exposición diaria (VLA-ED) de 0,1 fibras por centímetro cúbico medidas como una media ponderada para un período de ocho horas.
Tras este, el artículo 5 establece la regulación sobre la evaluación y control del ambiente de trabajo, junto con el 6, que determina las medidas técnicas generales de prevención. Además, el artículo 7 recoge las medidas organizativas, el 8 habla sobre los Equipos de Protección Individual (EPI) de las vías respiratorias, el 9 sobre medidas de higiene personal y de protección individual, y el artículo 10 trata las disposiciones específicas para determinadas actividades en las que se prevé que se puede sobrepasar el valor límite del art. 4.
El artículo 11 aborda los planes de trabajo, los cuales deberán ser elaborados por los empresarios antes del comienzo de cada trabajo con riesgo a estar expuesto al amianto, y el 12 estudia la tramitación de los planes de trabajo. El artículo 13 es de vital aplicación a este supuesto, ya que aborda la formación de los trabajadores. Finalmente, el artículo 14 habla sobre la información a los trabajadores, el 15 sobre su consulta y participación, y el 16 sobre la vigilancia de la salud.
El artículo 17 trata la obligación de inscripción en el RERA, registro en el cual tienen que inscribirse todas aquellas empresas que estén dentro del ámbito de este RD. El artículo 18 habla sobre el registro de datos y archivo de documentación.
En conclusión, este Real Decreto de 2006 representa la «culminación de la evolución normativa en materia de prevención frente a los trabajadores» ; pero en él en ningún momento se usa el género femenino, algo que puede implicar una discriminación indirecta.
El amianto es un material que ha originado múltiples problemas de salud, por lo que es imprescindible estudiar sus efectos perjudiciales.
Según el art. 157 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.
La regulación de las enfermedades del trabajo se recoge en el RD 1299/2006, cuya ventaja relativa al sistema de lista de nuestro ordenamiento jurídico (Anexo 1) es que las allí recogidas disfrutan de una presunción «iuris et de iure», por lo que si están en dicho listado, se presume que son debidas al trabajo y a las sustancias allí recogidas, sin que sea necesario que se pruebe el nexo causal (mientras que las del Anexo 2 tan solo podrán ser definidas como accidente de trabajo si se logra probar «la naturaleza profesional de la lesión»).
Las enfermedades causadas por el amianto han sufrido una cierta discriminación respecto a otras como la silicosis, algo que podemos ver desde la OM de 15 de abril de 1969, en la cual se aprobaron ciertas «ventajas» para los enfermos por esta patología frente a los afectados y afectadas por el asbesto. Es muy relevante diferenciar aquellas patologías causadas por el amianto de aquellas causadas y reconocidas por exposición al amianto que están declaradas como enfermedades profesionales. Para ilustrar esta diferenciación, podemos citar el caso del cáncer de ovarios, patología que se ha demostrado que está causada por el amianto pero que en España no se encuentra entre las declaradas como enfermedad profesional ni en la lista de posibles enfermedades profesionales en un futuro (Anexo II, RD 1299/2006).
El problema de las patologías causadas por el amianto reside, principalmente, en sus características. Por una parte, su intensidad y dosis de exposición (es posible que hayan pasado hasta 50 años desde que se produjo la exposición del trabajador) y, por otra parte, el tiempo de exposición al amianto. Un ejemplo de estas es la asbestosis, definida como «una neumoconiosis o fibrosis pulmonar (…) de aparición tardía y evolución lenta», la cual está estrechamente relacionada con una «exposición intensa y prolongada a fibras de amianto y se da con más frecuencia en los fumadores». Junto con esta, existen otras patologías como las pleuropulmonares (benignas o malignas, destacando dentro de este último tipo el mesotelioma y el cáncer de pulmón); además de las placas pleurales, que no están reconocidas como enfermedad profesional en el RD 1299/2006 (son definidas como una patología no traumática causada o agravada por el trabajo (PANOTRATSS).
¿Es necesario introducir la perspectiva de género en la prevención de riesgos? Sí, y no hacerlo «puede constituir, en sí mismo, un riesgo» . La protección de la mujer se ha llevado a cabo numerosas veces en la historia en base a su exclusión «de ciertas actividades», logrando así «desproteger a los hombres» en lugar de permitir el trabajo de ambos.
Otro ejemplo es que «los aspectos ergonómicos se basan principalmente en las medidas masculinas» , ya que se piensa de manera tradicional que las «tareas pesadas» son las que realizan los hombres, frente a las «tareas ligeras» que es donde se ocupan las mujeres. Por ende, no deben ser considerados hombres y mujeres iguales «cuando no lo son» y sí deben serlo en aquellos aspectos en los que «en realidad son iguales» (por ejemplo, ambos tienen riesgos de sufrir patologías como las cardiovasculares) . Hemos visto a lo largo de este trabajo normativas como el RD de 2006 sobre la protección al amianto obliga al empresario a proteger a sus trabajadores, por lo que, de no otorgarle a esto una perspectiva de género, no se puede afirmar que esté cumpliendo con dicho deber en el caso de tener a su cargo trabajadoras.
Por todo ello, es imprescindible la introducción de la perspectiva de género en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo.
No fue hasta 1947 cuando la asbestosis fue incluida en el cuadro de enfermedades profesionales ni hasta 1978 cuando se añadieron tanto el cáncer de pulmón como los mesoteliomas pleural y peritoneal en el cuadro de enfermedades profesionales. En 2015 se ha incluido el cáncer de laringe como enfermedad profesional.
Para que una patología esté recogida aquí, Báez define sus requisitos como una «doble concurrencia de circunstancias: que la patología considerada esté incluida en dicho cuadro, y que, al propio tiempo, la actividad laboral esté también censada, a través de la mención del sector productivo o de la actividad laboral desempeñada» .
Sobre el cáncer de esófago, cabe decir que esta patología no está recogida en España entre las enfermedades profesionales causadas por el amianto, pero ya hay jurisprudencia menor que reconoce dicho cáncer como enfermedad profesional causada por «repetida exposición e inhalación de polvo de amianto de la planta de Roncalla de Casteldefels (Barcelona) donde trabajaba» . Esta sentencia fue recurrida en casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, pero se desestimó por falta de contradicción entre las sentencias alegadas; lo cual hubiese sido un buen precedente jurisprudencial para su reconocimiento como patología profesional.
¿Qué ha cambiado? Al RD del 2006 se añaden «las afecciones fibrosantes de pleura, el cáncer de laringe y mesotelioma de localizaciones distintas a la pleura y el peritoneo»; pero todavía se observa la ausencia de las patologías causadas exclusivamente en las mujeres.
Como se ha podido ver, hay patologías que pueden afectar tanto a hombres como a mujeres; pero hay otras que solo pueden afectar al género femenino, como es el caso del cáncer de ovario. Es necesario tener presente una diferenciación entre patología específica e inespecífica. La específica es aquella que tan solo puede ser originada por un único factor o circunstancia, en este caso por el amianto (un ejemplo es la asbestosis); mientras que una inespecífica es aquella cuyo origen se puede situar en diversos factores, como ocurre en el cáncer de laringe, originado por alcoholismo o tabaquismo. A pesar de todo, en este concreto supuesto la Organización Mundial de la Salud (OMS) lo ha definido como «correlacionado positivamente con la exposición al amianto» .
Además, se añade otro problema como es el infra registro, el cual en este caso recoge una doble discriminación hacia las mujeres. No solo no se reflejan todos los casos debidos principalmente a los periodos de latencia tan largos; si no que las específicas patologías femeninas no están recogidas como enfermedad profesional causada por este material. Podríamos señalar incluso una triple discriminación, añadiendo el caso de las mujeres trabajadoras intradomésticas, ausentes en las estadísticas. No estudiar el problema de las mujeres afectadas ha contribuido a la «conspiración del silencio» .
En la gran mayoría de estudios, se recogen todas las patologías que causa el amianto desde un punto de vista masculino, pero ¿y las enfermedades causadas por el amianto en las actividades feminizadas? La más relevante de ellas es el cáncer de ovarios. Numerosísimos autores como Heller (1999) o Wang (2013) han recogido la «alta mortalidad» por esta enfermedad «en las trabajadoras del amianto». La OMS la ha reconocido en su nota número 343 como enfermedad asociada a la exposición al asbesto. Según Bounin «existen suficientes evidencias científicas disponibles de la asociación entre cáncer de ovario y amianto», dato que en Alemania fue lo suficientemente relevante como para reconocer dicha patología como enfermedad profesional. En España, se dice que lo que existe en relación con el cáncer de ovarios y el amianto es una «sospecha no confirmada» .
La petición de su reconocimiento no es un capricho, sino una petición realizada por la ya citada Resolución de 14 de marzo de 2013 en la que se insta a la Comisión Europea a incluir los avances con relación al reconocimiento del cáncer de ovario y el amianto.
Es necesario tener presente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, en la cual se aborda la diferencia entre medios de prueba y fuentes de prueba. Además, mientras las fuentes de prueba son ilimitadas (art. 299.3 LEC, tildándola de numerus apertus), los medios de prueba según el 299.1 LEC constituyen un numerus clausus. La relevancia de dicha sentencia se debe a que «si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido» .
El amianto en el ámbito jurídico ha sido tratado desde el orden social, pero no únicamente, ya que hay ciertas pensiones de la Seguridad Social que son compatibles con indemnizaciones en el orden civil y/o penal. Es necesario el estudio de los diferentes actos en relación con la entrada en el sistema de Seguridad Social de los trabajadores y trabajadoras, como son el alta o el concepto de cotización, entre otros.
Según Cayetano Núñez González el alta «es aquel acto (administrativo) de encuadramiento por el que la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) reconoce que una persona está realizando una actividad productiva incluida en el nivel contributivo».
Lahoz la define como «obligatoria para todos los regímenes del sistema de Seguridad Social para todas las personas físicas o jurídicas» .
Según González y Barcelón, son definidas como «el conjunto de medidas (económicas, técnicas, de servicios) que el Sistema de Seguridad Social prevé para hacer frente a las situaciones de necesidad consecuencia de la materialización de las contingencias protegidas» . A pesar de la existencia de diversas clasificaciones, la doctrina mayoritaria las divide entre prestaciones económicas o en dinero, y prestaciones técnicas o en especie.
El art. 169 LGSS por sí mismo no otorga una definición plena de la incapacidad temporal, tan solo se refiere a que «son constitutivas (de esta incapacidad temporal) las situaciones debidas a enfermedad común o profesional y a accidente no laboral o de trabajo». Por ende, es posible definirla como «la imposibilidad de trabajar (con pérdida de la capacidad de ganancia), de duración limitada, debida a causas de índole patológico y que determina la suspensión de la relación laboral» .
Definida en el 193 LGSS «consiste en la disminución o anulación de la capacidad laboral, por reducciones anatómicas o funcionales graves, una vez que el trabajador ha sido dado de alta médica o ha terminado la situación de IT». Sus grados son parcial, total, absoluta y gran invalidez.
La relación de la silicosis con la asbestosis ha facilitado una interpretación extensiva en la jurisprudencia, habiendo hecho posible esta la aplicación de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, encargada de las normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, a la asbestosis.
Dentro de la LGSS, existen una serie de artículos dedicados a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores y trabajadoras.
El primero de estos es el artículo 243 LGSS, el cual recoge normas específicas para enfermedades profesionales. Con relación a esta materia, es necesario tener en cuenta el artículo 25 LPRL, destacando de entre los supuestos en él recogido los casos de las mujeres que puedan ver afectada su capacidad reproductiva debido a los elementos empleados en su puesto de trabajo. La LPRL presta cierta atención concreta a las mujeres en los artículos 25 y 26 sobre la maternidad, algo que tampoco permite afirmar con rotundidad que esta Ley posea una cierta visión de género entre sus líneas.
Es necesario citar el artículo 244 LGSS, en el cual se recoge la responsabilidad del empresariado por falta de los reconocimientos médicos necesarios. Es relevante en esta materia el artículo 260 LGSS, que aborda las normas específicas en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
¿Por qué no se reconocen más casos de patologías relacionadas con el amianto? Algunas de las razones son que la mayoría de los antiguos trabajadores están ya jubilados, o la falta de mentalización de los afectados y afectadas que renuncian a llevar a cabo una reivindicación, entre otras.
Es indiscutible que es mayor el porcentaje de hombres que se ven afectados en el mundo laboral por el amianto que las mujeres, ya que dicho material era empleado en industrias totalmente masculinizadas.
Josep Tarrés junto con otros autores estudiaron las características clínico-epidemiológicas de personas con ERA en la zona de Cerdanyola entre 1907 y 1997, pudiendo establecer una clasificación de los casos observados divididos en tres tipos según su fuente de exposición:
Además, la jurisprudencia ha establecido dos categorías de personas afectadas por amianto dentro del ámbito laboral:
En agosto de 2019, le es reconocida a una mujer que trabajó con amianto la incapacidad absoluta debido a un mesotelioma pleural. Esta exposición se causó porque los polvos de talco que añadía al papel contenían fibras de amianto, o eso se sospecha. En relación con esto, un elemento insostenible es que la carga de la prueba recae sobre los afectados y afectadas y no sobre la empresa incumplidora de las medidas de seguridad y salud .
Sobre un caso similar escribió la doctora González Gómez. Comenta que en la Comunidad de Madrid se puso en marcha un programa de vigilancia de la salud, del cual un 96,5% de los afectados eran hombres y sólo un 3,5% mujeres. Pero el título del artículo «Actividades feminizadas y el amianto: los hallazgos «causales» nos pone de manifiesto que en ese 3,5% se habían olvidado de incluir aquellas «actividades relacionadas con dichas fibras, tradicionalmente realizadas por mujeres, y que no habían sido consideradas como de riesgo de amianto, por estar invisibilizadas» .
El supuesto de hecho presentado consiste en una mujer de 65 años con insuficiencia respiratoria aguda. Debido a sus síntomas, se plantea una posible exposición a fibras de amianto debido a «algunas imágenes de placas pleurales». Por ende, la médica residente notifica el caso a este servicio de Salud Laboral para comprobar si se le detecta una patología respiratoria que iniciase los trámites para el reconocimiento de una enfermedad profesional relacionada con el amianto.
El problema era que «esta trabajadora no conocía su exposición laboral al amianto» , pero tras la investigación comprobaron que «había trabajado en una empresa dedicada a la (…) reparación y comprobación de sacos», muchos de los cuales «estaban impregnados de un polvo gris que «decían que era amianto». Por este testimonio, se dio parte a la administración laboral madrileña para que se investigase. Se aportaron informes médicos y se luchó ante el INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social) «para solicitar el reconocimiento de la contingencia profesional». Apenas un tiempo antes de la publicación de dicho artículo, se reconoció «la dolencia (…) como enfermedad profesional debido a la «disfunción respiratoria que sufren por su exposición al asbesto» .
Me parece brillante la reflexión de la doctora González Gómez, ya que casos como este se encargan de «desvelar el sesgo de género subyacente en la mayoría de las actuaciones de instancias públicas y privadas». Se ha ocultado de nuevo a las mujeres, silenciándolas, lo que implicaría dejar a un lado «de nuevo, la prevención, la vigilancia y el reconocimiento del daño de estas trabajadoras, sujetos -sin embargo- de pleno derecho» .
La sentencia del Juzgado de lo Social de Pamplona de 10 de junio de 2019 trata el caso una mujer que trabajó en una fábrica durante unos quince años expuesta al amianto, ambiente en el cual hasta se les permitía fumar, sin que nunca fuesen informados del riesgo que eso conllevaba. Algo muy llamativo de esta sentencia es «la reducción del 52% por concurrencia del tabaquismo» sobre el total de la indemnización, la cual las hijas de la demandante (quienes interponen la demanda) aceptan ya que su madre fue fumadora durante unos 48 años; sentencia que fue recurrida al TSJ de Navarra donde se respeta dicha deducción.
De nuevo se puede observar lo necesaria que es «la perspectiva de género en las actuaciones de las administraciones sanitarias» .
Se estima que «uno de cada tres afectados de enfermedades relacionadas con el amianto, corresponde a exposición no laboral» . A pesar de esto, creo que no es del todo correcta esta afirmación, ya que el trabajo doméstico es trabajo, y aquí se le está restando dicho carácter laboral. Bajo mi punto de vista, el perfil de víctimas domésticas es el que más debería preocuparnos, porque ¿qué ocurre con las amas de casa que lavaban las ropas de sus maridos? ¿Y con todas las personas que convivían con ellos?
Se sostiene que la primera mujer (sobre la que existe documentación) afectada por amianto en España definida como víctima doméstica fue Amalia Vázquez, residente en Ferrol, quien falleció en 2016 por una asbestosis contraída por el lavado de los buzos de su marido durante toda su vida laboral.
En marzo de 2020, el Juzgado de lo Social de Tolosa condenó a Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles al pago de más de 175.000€a un viudo de una mujer que lavó durante 37 años sus buzos, falleciendo en marzo de 2017 a causa de un mesotelioma pleural (patología causada por el amianto).
El libro Peregrinos del amianto también recoge información sobre quién está detrás del perfil de las víctimas domésticas: las viudas, las «eternas heroínas» de nuestras rías gallegas.
En numerosas sentencias se ha afirmado la existencia de «una relación de causalidad entre la ubicación del domicilio, cuando se hallaba situado en las cercanías de fábricas de fibrocemento» y las dolencias que alegaban como causadas por dicho material las víctimas ambientales, cuyo único «delito» fue vivir cerca de una fábrica que producía este veneno.
La sentencia más relevante en este ámbito es la dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en marzo de 2021. Su importancia radica en el Fundamento Cuarto, en el cual se aborda el recurso de casación de la parte demandada (URALITA S.A.), quien dice que no sería correcto desestimarlo porque así tendría que responder de «todas las patologías o afecciones relacionadas con el asbesto alegadas potencialmente por cualquier persona que hubiera sido vecino o que hubiera trabajado en los municipios» cercanos a la fábrica. Por ende, el TS opta por el estudio de la doctrina del riesgo, la cual exige «conciliar las particularidades derivadas del riesgo, en actividades anormalmente peligrosas, con un título de imputación fundado en la falta de la diligencia debida (responsabilidad subjetiva)». Además, se produce también en estos supuestos «la inversión de la carga de la prueba atribuida a quien gestiona o controla la actividad peligrosa» .
De todo esto, el TS sostiene que «la entidad demandada era perfectamente consciente de tales riesgos», derivados de actividades que eran «susceptibles de generar conocidas patologías pulmonares, no sólo a sus propios trabajadores (…), sino que trascendían a terceros, como los denominados pasivos domésticos (…) y con repercusión también en el medio ambiente». Por todo ello, «la diligencia observada es más que cuestionable» ya que es necesario tener presente que la fábrica de URALITA S.A. «se encontraba integrada en el marco urbano, con viviendas residenciales muy próximas». Al tratarse de una empresa tan rentable, debería haber cumplido «con su correlativa obligación de invertir en seguridad», lo cual podemos ver por el elevadísimo número de afectadas y afectados que no lo hizo.
De todo ello, el Alto Tribunal deduce que «la demandada incrementó el riesgo en la gestión de una actividad ya, por sí sola, anormalmente peligrosa, no sólo con deficiencias en el mantenimiento interno de los niveles de contaminación tolerables», sino que «las instalaciones de la demanda se deben de calificar (año 1977) como potencialmente contaminadoras de la atmósfera y sus emisiones». Por lo tanto, «no cabe duda de que la actividad desarrollada contaminó a los actores (pasivos ambientales)»; siendo presentados ante el Tribunal testimonios que prueban que fueron «esparcidos por caminos y calles» residuos de la fábrica. Por todo ello, se desestima el primer motivo del recurso de casación de la empresa, dándole la razón a las víctimas ambientales.
Esta cuestión no es baladí, ya que carecía de respuesta hasta la reforma llevada a cabo por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011). Gracias a ella se logró la unificación en la jurisdicción social de «todas las cuestiones, incluidas las relativas al conocimiento de las actuaciones administrativas relacionadas con los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales». Lo que se pretende evitar aquí es lo que Roberto Amado trata en Peregrinos del amianto, ya que antes las víctimas del amianto tenían que llevar a cabo un «peregrinaje» entre las diversas jurisdicciones. El fin último también era evitar pronunciamientos contradictorios, lo cual era muy necesario para lograr su protección. A pesar de esto, sí hemos visto como en función de si las víctimas son mujeres directamente afectadas por su trabajo, por lavar la ropa de su marido, o son víctimas ambientales, esto puede hacer que la reclamación o demanda se interponga ante la vía civil, y no ante la social.
Todo ello está explicado en el artículo «Trabajo productivo (hombre), fuente de riesgo para el trabajo reproductivo (mujer): ¿qué orden conoce de la responsabilidad?» de la Profesora Miñarro. Para esta jurista, era estrictamente necesario poner solución a la peregrinación que los afectados y/o sus causahabientes sufrían. El artículo 2.b de la Ley 36/2011 determina el ámbito del orden jurisdicción social, atribuyendo «al juez de lo social la condición de garante de la normativa de seguridad y salud», es decir, tanto la faceta preventiva como ahora también la sancionadora; negando que fuese el juez civil el adecuado para dicha actividad. Pero la Ley 36/2011 nos trajo más avances en este sentido, ya que permitió la inversión de la carga de la prueba recayendo sobre el empresario, que será quien deba probar que actuó con «toda la diligencia que se exige en virtud del artículo 14» LPRL. Todo ello nos demuestra como la competencia del orden civil en estos temas era totalmente residual; pero se nos plantea un problema en relación con la aparición de afectados extralaborales, es decir, dentro de la misma unidad de convivencia que el trabajador. En ese caso, ¿cuál será la jurisdicción correcta?
En este artículo, se distingue entre dos categorías de víctimas: los «actores-trabajadores y/o sus causahabientes» y «las actoras-no trabajadoras sino esposas (tres) de trabajadores».
Mientras que para los trabajadores y causahabientes determina que no es competencia del orden civil si no que se produce «la concentración en el orden social» , siendo lo decisivo que «el daño se impute a un incumplimiento laboral, y no civil»; no establece lo mismo para las «amas de casa» . Sobre las mujeres, dice que «su reclamación debe ser enjuiciada por la jurisdicción civil», debido a que «el daño no se imputa a un incumplimiento laboral, porque no son trabajadoras del causante del daño, sino a la responsabilidad del art. 1902 CC» .
La Profesora Miñarro concluye diciendo que es necesario pensar si no es «suficientemente estrecho» el vínculo «entre la causa profesional» (contractual, porque el marido sí tenía una relación de esta índole con la empresa) y «la causa social» (extracontractual, porque según el Tribunal Supremo, estas mujeres estaban afectadas por motivos ajenos a una relación laboral) «como para que se concentre, en estos casos, la competencia en el orden social». «¿No serían fundamentos bastantes para unificar la competencia en el orden social?» . Esta diferenciación es una prueba más de discriminación hacia las mujeres.
Existe una posible responsabilidad administrativa, civil, penal y social (compatibles entre ellas) de los empresarios que no cumplieron con el deber básico hacia sus trabajadores: su protección.
Dentro de este ámbito, estudiaremos las infracciones tipificadas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) y en la legislación relativa a la Seguridad Social.
Dentro de lo regulado en la (LISOS), podemos distinguir las infracciones relativas a la Seguridad Social y a la prevención de riesgos. Ambas se dividen en secciones, y, dentro de cada una de ellas, en infracciones leves, graves y muy graves.
Sobre el recargo en el pago de las prestaciones, el art. 164 LGSS trata del recargo de prestaciones económicas derivadas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional; y la compatibilidad del recargo lo regula el art. 164.3 LGSS. Según la profesora Consuelo Ferreiro, se ha dudado sobre la naturaleza del recargo, si era de carácter indemnizatorio o sancionador, pero se determinó que era indemnizatorio, ya que de ser tildado como una sanción se estaría vulnerando el principio non bis in ídem, a pesar de que cada vez más la jurisprudencia (y sobre todo la actual) se aproxima al carácter «punitivo y sancionador», cristalizando este en el art. 164.2 LGSS. Este precepto afirma que «será nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrir la responsabilidad empresarial del pago del recargo».
El objetivo de la reclamación en la vía civil es el resarcimiento del sujeto lesionado, quien ha sufrido daños y perjuicios de diversa índole que merece ver resarcidos.
Dentro de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprueba el Código Penal (CP), se encuentran los delitos contra los derechos de los trabajadores y contra el medio ambiente, ambos relevantes para este trabajo. El título XV recoge los delitos contra los trabajadores (arts. 311 a 318 CP), y el Título XVI los delitos contra el medio ambiente (arts. 325 a 331 CP).
Este conjunto de artículos se introdujo en el CP de 1995, ya que antes estaban dispersos a lo largo del texto penal, preceptos que conforman lo conceptuado por Arroyo como «Derecho penal del trabajo». En común, todos ellos tienen «un bien jurídico categorial común» que hace referencia a «derechos nacidos de la relación laboral» (condiciones de trabajo o Seguridad Social, entre otros).
Los artículos 311 y 311 bis hacen referencia a la imposición y mantenimiento de condiciones ilegales de trabajo, el 312 cita el tráfico ilegal de mano de obra, el 313 la determinación o favorecimiento de la emigración mediante engaño, y el 314 habla sobre la discriminación laboral. El artículo 315-1 y 2 recoge el impedimento o limitación del ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga, junto con los artículos 316 y 317 que abordan la falta de provisión a los empleados de las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Finalmente, el art. 318 CP recoge «la disposición común», la cual tiene relación con los artículos 31 y 31 bis CP.
Estos artículos se recogen en el capítulo III del Título XVI, cuyo bien jurídico protegido es que el medio ambiente, el cual es «esencial para la humanidad» .
Sobre los delitos de contaminación del art. 325 CP, es necesario comenzar por el tipo del apartado 1, el cual se ha convertido en «la figura de referencia» . Un artículo relevante para un trabajo como este es el art. 326 CP sobre los delitos de gestión peligrosa y traslado de los residuos. El art. 326 bis habla sobre el delito relativo a la explotación de instalaciones industriales, en el 327 se recogen unos tipos cualificados, y mediante el art. 328 CP «la LO 1/2015 extendió la responsabilidad penal de las personas jurídicas a todos los delitos del capítulo» . El artículo 329 hace referencia a un delito de «prevaricación específica» , junto con el 330 CP que aborda el de daño a un espacio natural protegido. Finalmente, el art. 331 recoge el tipo imprudente común a los delitos de los arts. 325 a 330 CP.
En este apartado será estudiada la atención prestada al binomio amianto-mujer en países tanto europeos como del resto del mundo.
La «ventaja» que nos llevan nuestros vecinos europeos se debe a que en algunos países como Francia se han creado «programas efectivos de vigilancia nacional», algo que «facilitó el establecimiento de una relación causal, que era difícil de demostrar debido al largo período de latencia de estas patologías» . En Alemania se ha reconocido la posibilidad a las entidades aseguradoras de reconocer el cáncer de ovarios por exposición al amianto como enfermedad profesional. Para permitir dicho reconocimiento, se establecen condiciones como que el cáncer de ovario debe ir acompañado de una asbestosis, entre otras.
A nivel europeo, resulta crucial la ya mencionada Resolución de 14 de marzo de 2013 sobre las enfermedades profesionales en relación con el amianto. Esta resolución parte de la base de que «todos los tipos de amianto resultan peligrosos» (punto A), recordando que no se puede decir que «exista un límite de exposición por debajo del cual no haya riesgo de desarrollar un cáncer» (punto B).
Actualmente, el amianto se ha pretendido erradicar en la gran mayoría de los países del mundo y en el total de sus usos, pero los resultados no han sido los esperados, como puede verse sobre todo en países del mal llamado "tercer mundo". Lo que ocurre en ellos es que el amianto que se extrae de Europa por su peligrosidad termina en lugares como la India. Desguace de barcos y otras actividades están contaminando países como este, tal y como se puede ver en el documental «Sin aliento», recomendado por el profesor Joaquín Vidal Portabales.
El amianto perjudica a las mujeres de todo el mundo. En Canadá, la cadena de televisión CTV News recogió el testimonio de una mujer afectada por un mesotelioma, cuya exposición al amianto se debió a tareas de construcción en la finca de sus abuelos. En Sudáfrica, Nonhlanhla Tlotleng y otros profesionales firman un artículo sobre «la importancia de la exposición al asbesto no ocupacional en mujeres con mesotelioma» , viendo como países de todo el globo sufren esta epidemia terrorífica del amianto
Nadie mejor que Asunción Fernández, presidenta de ANANAR, para ilustrar qué objetivos podríamos sugerir para solucionar el problema del amianto, incluyendo la perspectiva de género. Algunas de las mejoras a llevar a cabo serían la pronta retirada del máximo amianto posible de nuestro país, un mayor apoyo a la víctima y a su familia (destacando el psicológico), necesidad de formación médica, la aprobación de la Ley integral contra el Amianto que ya está presentada en el Congreso, la ansiada creación del Fondo de Compensación (del cual se han hecho durante estas últimas semanas grandes avances), el reconocimiento automático de una patología relacionada con el amianto como enfermedad profesional, junto con un aumento de la investigación. Y, como no podría ser de otra manera, un aumento de la concienciación sobre la lucha por las olvidadas, esas mujeres amas de casa, a quienes se les ha negado todo y que con trabajos como este pretenden ser recordadas.
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[*] Graduada en Doble Grado en Derecho y en Relaciones Laborales y Recursos Humanos Universidad de Santiago de Compostela
[1] Regueiro y González Barros, M. (Noviembre de 2008). El amianto: mineralogía del riesgo. UCM. DEMOLICIÓN & RECICLAJE (43), pp. 4-5.
[2] Tarrés, J. et al. (Septiembre de 2009). Enfermedad por amianto en una población próxima a una fábrica de fibrocemento. Archivos de Bronconeumología, 45(9), p. 430.
[3] Menéndez-Navarro, A. (Enero-junio 2012). La literatura médica española sobre los riesgos del amianto durante el franquismo. Asclepio. Revista de Historia de la Medicina y de la Ciencia (vol. LXIV, nº 1), p. 7.
[4] UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio Ambiente. Guía para la protección de las víctimas del Amianto, p. 32
[8] Azagra Malo, A. y Gili Saldaña, M. (Mayo de 2005). Guía InDret de jurisprudencia sobre responsabilidad civil por daños del amianto. Revista para el análisis del derecho (277), p. 3.
[10] UGT. Secretaría de Seguridad y Salud Laboral y Medio ambiente. Manual ayuda para los delegados/as frente a los riesgos del amianto, p. 16.
[13] Ferrol tiene la tasa más alta de mesotelioma de Europa. (5 de marzo de 2011). El Correo Gallego.
[26] Recordemos que es de 0,1 fibras por centímetro cúbico medidas como una media ponderada en el tiempo para un período de 8 horas.
[29] Epígrafe 3, Capítulo I, Conceptos de accidente de trabajo y enfermedad profesional en González Calvet, J. (2020). Las indemnizaciones por accidente de trabajo en base al nuevo baremo de tráfico. 2ª edición. BOSCH.
[31] Alonso, A. (Septiembre de 2018). El amianto en el medio laboral y patologías que podrían ser incluidas en la lista de enfermedades profesionales. Gaceta Internacional de Ciencias Forenses (28), p. 16.
[34] Normativa sobre el asbesto y su patología pleuro-pulmonar. Recomendaciones SEPAR Sociedad española de neumología y cirugía torácica, p. 4.
[35] Vicente Pardo, J.M. (Julio-Septiembre 2014) Enfermedades respiratorias por exposición a amianto, aspectos clínico-laborales y médico-legales. Medicina y Seguridad del trabajo, 60 (236), siendo reconocidas como AT.
[36] González Gómez, M.F. (2011). Salud laboral y género. Apuntes para la incorporación de la perspectiva de género en el ámbito de la prevención de riesgos laborales. Medicina y Seguridad del Trabajo, 57 (suplemento 1-262), p. 96.
[38] Ponce del Castillo, A. (2016). El equipo de protección individual: el desafío de la adaptación al cuerpo femenino. Laboreal, 12 (2). En noticias como esta se estudia la falta de adaptación de los EPI’s a las mujeres, ya que la infinita mayoría de ellos están diseñados según la fisionomía de un hombre.
[42] UGT (Madrid). Secretaría de Salud Laboral y Desarrollo Territorial. (2019). Cuadernillo Informativo de PRL: AMIANTO, p. 32. Modificación aprobada por el Real Decreto 1150/2015, de 18 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro.
[43] Báez Baquet, F. Patologías asbesto-relacionadas, ausentes en el Cuadro español de enfermedades profesionales. Rebelión, p. 8.
[44] Alonso, A. El amianto…, op.cit., p. 24. STSJ de Cataluña extraída de una noticia de prensa en la que se prescinde de mayores referencias.
[52] Arenas Gómez, A. Amianto Protección judicial de las víctimas. Un breve recorrido por la evolución de la jurisprudencia: desde la negación hasta el reconocimiento de las víctimas. IUSLabor (3), p. 203; Resolución consultada en el Diario Oficial de la Unión Europea, C 36/102.
[55] Roqueta Buj, R. y García Ortega, J. (Dirs.). (2020). Derecho de la Seguridad Social. 9ª edición. Tirant lo Blanch, p. 151.
[56] Blasco Lahoz, J.F. y López Gandía, J. (2020). Curso de Seguridad Social. 12ª edición. Tirant lo Blanch, p. 264.
[58] Barcelón Cobedo, S. y González Ortega. (2020). Introducción al Derecho de la Seguridad Social. 14ª edición. Tirant lo Blanch, p. 220.
[66] Información extraída de las noticias «Reconocen la incapacidad absoluta a una mujer con mesotelioma pleural que trabajó con amianto», publicada en Deia; y «Josefa Ibarbia, víctima del amianto 50 años después de trabajar en una papelera», publicada en eldiario.es, ambas en agosto de 2019.
[71] Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Pamplona de 10 junio 2019 (Rec. 213/2018), pp. 5-6.
[76] Varela, F. (5 de octubre de 2006). Aparece el primer caso en la comarca de una mujer enferma de asbestosis. La Voz de Galicia.
[77] Indemnizadas las familias de las mujeres enfermas por el amianto inhalado al lavar la ropa de sus maridos. (7 de enero de 2019). Europa Press.
[80] La sentencia que dio origen al recurso ante el TS fue la recogida en la noticia «La Audiencia Provincial de Madrid condena a Uralita a pagar dos millones a afectados por amianto en Barcelona». Esta sentencia de la Audiencia Provincial (AP) se considera la primera en reconocer en 2017 indemnizaciones a víctimas ambientales y pasivos domésticos.
[86] Miñarro Yanini, M. (Febrero de 2016). Trabajo productivo (hombre), fuente de riesgo para el trabajo reproductivo (mujer): ¿qué orden conoce de la responsabilidad? Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3 de diciembre de 2015, rec. núm. 558/2014. CEF.- Trabajo y Seguridad Social, Comentarios y Casos Prácticos, 395, p. 157.
[90] Recordemos que la Ley 36/2011 otorga competencia en su artículo 2.b. a la jurisdicción social para conocer de aquellos daños producidos por falta de diligencia del empresario.
[95] Martínez Buján Pérez, C. Lección XXXI. Delitos contra los derechos de los trabajadores. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, citado en González Cussac, J.L. (Coord.). (2019). Derecho Penal Parte Especial, p. 555.
[104] Alemania: el cáncer de ovario causado por el amianto, reconocido como enfermedad profesional. (23 de agosto de 2017). Prevención Integral.
[106] Documental «Sin aliento», visto en https://www.dailymotion.com/video/x7qxto2
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