3.1.1. Indicadores sobre el procedimiento y la decisión de la Audiencia Provincial

Con el fin de llevar de cabo un análisis cuantitativo que pudiera resultar útil para entender el funcionamiento de las Audiencias Provinciales catalanas al resolver OP que afecten a menores, la tabla 1 extrae indicadores que reflejan el papel que asumen los distintos agentes involucrados en una solicitud de OP que concierne a menores de edad. Estos indicadores se agrupan en tres secciones, representativas de tres momentos procesales distintos. En primer lugar, encontramos los hechos denunciados, donde se explicita el tipo de violencia en el que se enmarcarían, es decir, violencia física, psicológica o sexual, y el sujeto pasivo de las agresiones. En segundo lugar, dentro de la fase de instrucción, se indica si se han adoptado o denegado las medidas de la OP respecto a la madre y los/las menores, qué parte ha recurrido la decisión y cual se ha opuesto al recurso. Finalmente, en la fase de apelación, indicamos el género con el que se identifica el o la ponente, el género mayoritario de la sala, la provincia a la que pertenece la Audiencia, en cuantos párrafos de extensión se ha desarrollado el razonamiento y el resultado de este. Estos puntos se comentarán posteriormente, en los epígrafes 3.1.1. a 3.1.3.

Los resultados cuantitativos aquí resumidos nos muestran, primeramente, cual fue el tipo de violencia denunciada. Es importante mencionar que, aunque en algunos casos se denuncie tan solo una modalidad, es muy posible que la realidad material sea otra. Como es sabido, los insultos, las amenazas, el acoso, etc. configuran el primer peldaño en la escalada de la violencia. Por esa razón, aunque no hayan sido denunciadas, no podemos descartar que agresiones como estas se hayan dado en la generalidad de los casos, aunque únicamente conste violencia física, que es la modalidad más denunciada. La sigue de cerca la violencia psicológica y, finalmente, la violencia sexual, que se denuncia muy poco, pues únicamente se identificó en 3 resoluciones. Creemos que este hecho podría venir motivado por diversos factores como la falta de concienciación sobre la importancia del consentimiento sexual dentro de las relaciones estables de pareja, la vergüenza por haber sufrido este tipo de agresiones, el sentimiento de culpabilidad en caso de que la víctima haya sido un miembro vulnerable de la familia o la consideración de los hechos como pertenecientes a la esfera estrictamente íntima y privada de la pareja.

El sujeto pasivo de la mayoría de las agresiones había sido la madre, en 28 de los casos, seguida de cerca por los menores a su cargo, en 20 de ellos. Se observó también en un par de ocasiones como la abuela también había sido víctima de violencia en su posición de persona vulnerable y/o dependiente de la mujer agredida, y como tan solo en 8 ocasiones se denunciaron agresiones dirigidas a menores.

En todas las Audiencias Provinciales estudiadas se detectó un porcentaje de desestimación de los recursos muy alto, alrededor del 80%. Estas decisiones vienen apoyadas por el Ministerio Fiscal (en adelante, MF), que se opuso a la totalidad de los recursos, tanto si habían sido interpuestos por la defensa como por la acusación, con una única excepción en la que había sido instado por esta última. Teniendo en cuenta que la mayoría de los recursos analizados fueron interpuestos por el agresor, es lógico que el MF únicamente sea parte recurrente en 2 de ellos y que, en cambio, se oponga a la mayoría de apelaciones, puesto que la figura del MF debe preservar el interés público y, en especial, el de los menores. Aun así, y teniendo en cuenta que se detecta una postura casi permanente de oposición a los recursos, también podría entenderse que lo que se pretende desde Fiscalía es desincentivar la apelación en los procedimientos por OP. Por otro lado, únicamente recurrió dos resoluciones, una juntamente con la madre y la otra juntamente con el padre. Tratándose de supuestos de violencia machista con menores involucrados/as, consideramos que Fiscalía debería de mantener una marcada posición de defensa de los intereses de la infancia que, desafortunadamente, no hemos detectado.

Observamos también como en el 75% de los autos la parte recurrente había sido la defensa, es decir, que en la mayoría de procedimientos que llegan a segunda instancia la OP ha sido otorgada por el JVM o por el Juzgado de Guardia. En contraposición al elevado porcentaje de denegación de OP en Cataluña en 201915, resultaba un dato sorprendente, pues aquel año se denegaron un 73,9% de solicitudes y, aun así, nuestro análisis identificaba un 75% de recursos interpuestos por el acusado, mostrándose disconforme con otorgamientos de la OP. Parece ser que los acusados son los más proclives a interponer un recurso de apelación si no están de acuerdo con la OP acordada contra ellos, pues solo en 12 de los 40 casos han sido las víctimas las recurrentes. Este dato no sorprende demasiado teniendo en cuenta la situación de excepcional vulnerabilidad psicológica, económica y social en la que suelen hallarse las víctimas de violencia machista. Esta situación no solo dificulta la predisposición de tirar adelante con la denuncia, sino también la voluntad de recurrir en segunda instancia las decisiones tomadas sobre la base de esta.

3.1.2. Las medidas penales y civiles adoptadas

En la tabla 2 resumimos las medidas de protección adoptadas para cada OP analizada, diferenciando entre medidas penales o civiles en primera o segunda instancia. Entre las medidas penales encontramos la orden de alejamiento y prohibición de comunicación con la mujer, la orden de alejamiento respecto a la o el menor y, separadamente en este caso, la prohibición de comunicación con el/la mismo/a menor. En relación con los menores hemos separado la orden de alejamiento de la prohibición de comunicación puesto que, en algunas ocasiones, únicamente se decretó orden de alejamiento físico, mientras que se seguía permitiendo la comunicación telemática. En relación con las medidas civiles, había la posibilidad de que se suspendiera la patria potestad del padre, que se otorgara la custodia exclusiva a la madre y que se modificara el régimen de visitas con el padre no custodio. Así, el régimen de visitas establecido podía ser más o menos restrictivo, diferenciando entre visitas con pernocta, sin pernocta, supervisadas en Puntos de Encuentro o, directamente, suspendidas. Finalmente, también se incluye si se estableció la obligación de pagar una pensión de alimentos a cargo del padre no custodio y si se otorgó el uso de la vivienda familiar a la madre custodia.

Analizando cuales habían sido las medidas adoptadas, dentro del ámbito penal detectábamos una enorme diferencia entre las medidas adoptadas respecto a la madre y aquellas decretadas a favor de los y las menores. Así, en un 83,3% de los autos en los que constaban las medidas tomadas, estas protegían penalmente a la madre en primera instancia, mientras que en relación con los menores este porcentaje se reducía al 26,7%. En llegar a la segunda instancia, el porcentaje decaía proporcionalmente, situándose en un 66,67% en el caso de las mujeres y en un 16,66% en el caso de las hijas y los hijos.

En relación con las medidas civiles, destacamos primero la falta de datos en este ámbito, pues nos encontramos con 18 autos en los que estas no se llegaron a concretar. Aun así, detectamos una mayoría de casos donde se otorgaba la guarda y custodia en exclusiva a la madre, concretamente del 63,64% en primera instancia y del 50% en segunda. Aunque no se trate de cifras nada desdeñables, es necesario recordar que estamos hablando de agresiones machistas ocurridas en hogares donde conviven menores y que, por tanto, estos generalmente habrán devenido víctimas directas por el hecho de haberla presenciado. Es por eso por lo que consideramos que este porcentaje podría e, incluso, debería ser más alto en caso de que se individualizara la situación de especial vulnerabilidad psicológica y emocional de los menores, separándola de la situación personal de su madre. En supuestos como estos, una custodia compartida seguramente dejaría a las y los menores alejados de la protección de su madre durante intervalos de tiempo mucho más amplios que con la custodia exclusiva, hecho que podría hacer peligrar su integridad. El establecimiento del régimen de visitas, por otro lado, ofrecía una protección suficientemente adecuada a la mayoría de niñas y niños que presuntamente habían vivido situaciones de violencia, pues los regímenes más frecuentemente establecidos fueron la suspensión total de las vivitas y el establecimiento de visitas supervisadas en el Punto de Encuentro. No obstante, en 5 de los 22 casos en los que constaban las medidas acordadas, se permitían visitas con el padre sin supervisión, y en 3 de ellos se incluía pernocta. Si relacionamos el establecimiento del régimen de visitas con los y las menores con las órdenes de alejamiento y prohibición de comunicación respecto a la madre, veremos como pocas veces prima la seguridad de esta última. Durante una visita de las hijas e hijos con el padre agresor, este puede extraer información sobre la situación de la madre, sus relaciones, etc. para posteriormente vulnerar la orden de alejamiento y/o la prohibición de comunicación con ella, poniendo en riesgo su integridad. Aun así, tan solo en 3 de los casos analizados se suspendió el régimen de visitas estableciéndose una orden de alejamiento respecto a la madre, contribuyendo así a un cumplimiento efectivo de esta última.

Centrándonos ahora en las medidas económicas y materiales, en una amplia mayoría de casos se acordaban prestaciones alimenticias para los hijas e hijas, y lo mismo sucedía en el caso de la atribución del uso de la vivienda familiar. Así, extraemos de este apartado que desde la judicatura se vela, generalmente, por las necesidades materiales vitales de las víctimas, tales como la vivienda y el sustento. Aun así, poniendo este dato en contraposición con el resto de medidas y con el porcentaje general de denegación de OP en Cataluña, no es difícil concluir que podrían estarse descuidando necesidades de los y las menores de edad, especialmente aquellas relacionadas con el bienestar psicológico y el desarrollo personal, en pro de preservar su integridad física. Al hacer la correlación entre el tipo de violencia padecida y las medidas adoptadas llegamos a esta misma conclusión: en los casos en los que las agresiones se dirigían directamente a los menores se suspendían las visitas o se establecían visitas supervisadas en el Punto de Encuentro, mientras que en el resto de casos se descuidaba la violencia psicológica que les supone el mero hecho de presenciar agresiones hacía su madre, de modo que debían mantener la relación con el presunto agresor aun ostentando la posición jurídica de víctimas directas de violencia machista.

3.2.1. Autos en los que no se llega a resolver sobre la OP total o parcialmente

Tratándose de recursos que versan sobre medidas civiles de carácter temporal integradas en OP, algunos de ellos no llegan a ser resueltos por entenderse que han perdido su vigencia al llegar a la apelación. Por este motivo, el recurso 245/2019 se desestimó íntegramente por pérdida de objeto, al tratarse de una OP donde únicamente se adoptaban medidas civiles. Desafortunadamente, el problema de decisiones como esta es que la realidad material es muy diversa, de modo que, como avanzábamos en la introducción de este estudio, las medidas provisionales de la OP suelen prolongarse durante meses como consecuencia de dilaciones indebidas en los tribunales civiles16. Así, se excluye la posibilidad de recurrir una decisión que posiblemente tendrá efectos durante mucho más tiempo del previsto en la ley.

Sin embargo, el supuesto más habitual es aquel en el que las AP declaran la falta de competencia para resolver las medidas civiles integradas dentro de la OP. Cuantitativamente, esta situación se da en 11 de los 40 autos analizados, es decir, en un 27,5% de los casos. La justificación de esta decisión es homogénea: se considera que los pronunciamientos de naturaleza civil no son recurribles ante la jurisdicción penal porque corresponden a la jurisdicción civil y, por lo tanto, siguen sus propias normas procesales. Así, la mayoría de Audiencias que descartan poder resolver sobre medidas civiles recurridas junto con la OP interpretan que estas medidas son análogas a las previstas en los Códigos Civiles y, por ende, les son aplicables los artículos 771.4 y 772 LEC. El artículo 771 versa sobre las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad del matrimonio, divorcio o separación y el 772 trata la confirmación o modificación de estas medidas una vez admitida la demanda. Tanto en un caso como en el otro se establecen que no son decisiones recurribles.

Del mismo modo, el recurso 1148/2019 decidía que, en virtud del artículo 49 bis LEC, «los recursos contra las decisiones de naturaleza civil recaídas en sede del Juzgado de Violencia sobre la Mujer deben ajustarse a las exigencias de la Ley de Enjuiciamiento Civil», interpretación extraída del apartado 5 del artículo, que dice que los JVM ejercerán las competencias en materia civil siguiendo los procedimientos y recursos previstos en la LEC. Por consiguiente, al no tratarse de un recurso procesalmente posible de acuerdo con los artículos de la LEC anteriormente referidos, se desestima el recurso en relación con las medidas civiles. El recurso 556/2019, por su lado, utilizaba el artículo 82 de la LOPJ, regulador de las competencias de las AP, para llegar a la misma conclusión. En el apartado 1.3º del artículo se dice que las secciones penales de la AP conocerán los recursos de resoluciones dictadas por los JVM en materia penal, y el apartado 2.4 establece que las secciones civiles conocerán de los recursos en materia civil. Así, en esta resolución se consideraba que el recurso, al tratar únicamente sobre las medidas civiles adoptadas dentro la OP, no podía resolverse siguiendo las normas de la LECrim y, por tanto, desestimaba el recurso por falta de competencia objetiva.

Finalmente, en algunas ocasiones, como por ejemplo el recurso 838/2019, la AP no llega a pronunciarse sobre las medidas civiles adoptadas, aunque la orden recurrida las integrara. De esta forma, entendemos que está descartando implícitamente tener competencia para resolver sobre este tipo de medidas. Este comportamiento se repite en otros autos, como el recurso 276/2019 o el 204/2019, en los que se estima el recurso interpuesto por el presunto agresor dejando sin efecto la OP, aunque solo en lo relativo a las medidas penales. Entendemos pues que las medidas civiles se mantienen, ya que la Audiencia interpretaría que las medidas civiles no pueden recurrirse, de conformidad con la LEC, aunque no llega a explicitarse que así sea.

Por otro lado, hay AP que no cuestionan su competencia para resolver sobre las medidas civiles dentro la OP. A diferencia de los casos anteriores, entran a resolver sobre el conjunto de medidas de la OP sin diferenciar entre medidas penales y civiles. Ello sucede, por ejemplo, en los recursos 463/2019, 470/2019 y 266/2019. Esta posibilidad ya se advertía por el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial17, desde el cual afirman que el auto en el que se adopta una OP es una resolución penal y, por lo tanto, su revisión ha de ser conforme a los recursos establecidos en la LECrim, en lugar de la LEC. En este sentido, sería de aplicación el artículo 766.2 LECrim, que dice que contra el auto en fase de diligencias previas del procedimiento abreviado puede interponerse recurso de reforma y, subsidiaria o directamente, recurso de apelación. Consideramos que esta disparidad de criterio debería ser subsanada, pues negando la posibilidad de recurrir las medidas civiles se están afectando los derechos de las víctimas a la tutela judicial efectiva y a ser tratadas con igualdad ante la ley.

3.2.2. El interés superior del menor frente a principios específicos del procedimiento penal: presunción de inocencia y última ratio

Tratándose de resoluciones penales que afectan a los derechos de las personas involucradas, entre las cuales hay menores, es necesario que estas integren una adecuada ponderación entre distintos principios que pueden resultar opuestos. La más relevante es aquella que se hace entre el principio de primacía del interés de los y las menores y el principio de presunción de inocencia del procedimiento penal. Al decidir sobre la OP puede entenderse que entran en conflicto, puesto que algunos tribunales consideran que las medidas provisionales de la OP limitan los derechos de los acusados antes que su culpabilidad sea probada.

Tratándose de Audiencias penales, algunas de ellas dan primacía a la protección de la presunción de inocencia aplicando el principio de especialidad, puesto que el interés superior del menor es de aplicación general, mientras que la presunción de inocencia es específica. En este sentido se expresan los recursos 414/2019 y 463/2019. En este último se establece que «independientemente del principio general del interés prevalente del menor, el investigado conserva intacto su derecho a la presunción de inocencia lo que obliga en el caso de dudas valorativas a adoptar la decisión menos onerosa». Esta resolución, que también aplica el principio de última ratio o de intervención mínima del derecho penal, afirma que la protección del menor podría darse por vía del artículo 544 quinquies, artículo que permite la adopción de medidas civiles y que se considera menos restrictivo de los derechos del acusado. Las decisiones tomadas en este sentido dejan a menores sin protección en aras a preservar los derechos del acusado, aunque la afectación que a estos últimos suponen las medidas de la OP no sea tan clara. En los recursos 270/2019 y 1024/2019 se afirma que el establecimiento de una medida provisional como es la OP no desvirtúa la presunción de inocencia, ya que no supone una condena. Es por ello que no se exigen pruebas de culpabilidad. Tan solo se requiere constatar la existencia de indicios de comisión de un delito.

Por el contrario, en los recursos 140/2019, 208/2019 y 326/2019 no llega a ponderarse entre el interés superior del menor y los principios penales de presunción de inocencia o de última ratio, pues estos últimos son aplicados directamente. Ello se debe a que las medidas de la OP no se entienden conjuntamente, como un todo, por parte de los tribunales, sino que son divididas en medidas penales –generalmente dirigidas a la madre- y medidas civiles –que afectan sobre todo a los hijos e hijas-. Al establecer que no tienen competencia para decidir sobre las medidas civiles, olvidan completamente a los y las menores en la decisión sobre la OP. Así, se ven privadas de su posición de víctimas directas de la violencia, establecida por ley. Por lo tanto, dejan de ser principales sujetos que proteger y pasan a ser víctimas secundarias, cuya protección dependerá de lo que se decida respecto a su madre. Debe tenerse presente que, con interpretaciones como estas, se está dejando de lado la primacía de sus intereses como menores y como víctimas de violencia machista.

Finalmente, nos encontramos con una única resolución, el recurso 1027/2019, donde se establece que el interés superior del menor tiene primacía sobre los derechos e intereses de los progenitores. Así, la sección veintena de la AP de Barcelona afirmaba que «la adopción de medidas afectantes a los hijos menores, si extraordinaria importancia tienen los derechos o intereses de los padres biológicos, más prevalente, primordial y preferente debe ser el interés de los menores, (...), un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres». Lamentablemente, aun tratándose de 40 supuestos en los que se hallan involucradas víctimas de violencia machista menores de edad, este es el único ejemplo donde se produce un razonamiento de este calibre.

3.2.3. Valoración de los requisitos de otorgamiento de la OP: fumus commissi delicti

Llegado el momento de valorar el primero de los requisitos de otorgamiento de la OP, es decir, la existencia de indicios de uno o más delitos de violencia machista, nos encontramos con situaciones y aproximaciones diversas, dependiendo de la posición de la sala y de los supuestos de hecho concretos. Así, mientras que en la mayoría de casos se dará por sentado que concurren indicios de delito por el mero hecho de que no se haya sobreseído el procedimiento, en otros los hechos serán analizados con mayor detenimiento, llegando a requerir que estos resulten, en cierto modo, probados.

En el caso de los sobreseimientos, es ejemplar el recurso 65/2019, procedimiento donde se había dictado una orden de protección en primera instancia que terminó siendo revocada en fase de apelación. La OP incluía medidas penales de protección a la madre y a la abuela y medidas civiles respecto a las dos hijas menores. Las medidas civiles eran bastante restrictivas, pues otorgaban la guarda y custodia exclusivas a la madre y establecían dos horas de visita supervisada con el padre, en fines de semana alternos, junto con una pensión de alimentos a cargo de este último. El padre interpuso recurso de apelación, al cual se opusieron el MF y la representación de la madre, pero el recurso acabó prosperando puesto que se había decretado el sobreseimiento provisional de la causa. Según datos del CGPJ18, el año 2019 se decretó el sobreseimiento provisional del 37,70% de las denuncias por violencia machista. Esta situación se da cuando la jueza o el juez, aun apreciando indicios de delito, considera que éstos no están suficientemente acreditados para seguir adelante con el procedimiento. Es de esperar, pues, que un porcentaje tan alto de procedimientos por violencia machista en el ámbito doméstico terminen en sobreseimiento, ya que la falta de testigos y otras pruebas es una característica intrínseca de este tipo de delitos. Por un lado, suelen darse en el ámbito privado, y de otro son situaciones envueltas de emociones cruzadas que dificultan la toma de declaraciones suficientemente incriminatorias por parte de las víctimas. Frecuentemente intervienen la vergüenza, el sentimiento de culpa, la dependencia emocional y/o material, etc., de modo que no es fácil obtener indicadores claros sobre la situación real de violencia y sumisión. En el caso que nos ocupa, esto supone un problema añadido, puesto que el sobreseimiento no solo afecta a la madre y la abuela, víctimas consideradas “principales” por ser beneficiarias de las medidas penales. También se está dejando sin las medidas civiles de protección a las menores que, como ya sabemos, son también presuntas víctimas directas de la violencia machista. En este caso, como hemos visto, las medidas civiles eran muy restrictivas –permiten tan solo dos horas de visita en un Punto de Encuentro en semanas alternas- de modo que entendemos que las agresiones denunciadas debían ser graves. Aún así, el procedimiento principal fue sobreseído, la OP revocada y el principio de interés superior de los menores, obviado, puesto que la seguridad y el bienestar de las hijas no fueron tomados en cuenta.

Como ya avanzábamos anteriormente, las declaraciones de las víctimas son uno de los indicios más reveladores que permitirán adoptar una OP. Es positivo observar cómo, sin perjuicio de las dificultades para lograr que se escuchen a los y las menores en procedimientos penales de urgencia como estos, en alguno de los casos analizados se llegaba a producir la escucha. Así, en los recursos 322/2019, 463/2019, 462/2019 y 1111/2019 se tomó declaración a las hijas e hijos en sede judicial, aunque dándoles diversos grados de importancia y credibilidad. Mientras que en los procedimientos 322/2019, 462/2019 y 1111/2019 el relato de violencia hecho por los menores se consideraba suficiente para seguir con el procedimiento y confirmar la OP, en el recurso 465/2019 se daba mayor peso a las contradicciones existentes en el relato del niño, presunta víctima de agresiones físicas por parte de su padre que constaban en informes médicos. En este caso, se estableció que la falta de claridad en el relato del menor podía provenir de una deficiente relación con el padre, haciendo una desagradable referencia indirecta al Síndrome de Alienación Parental (SAP)19. Se consideraba que esta deficiencia relacional no tenía por qué ser culpa del acusado, es decir, que no tenía por qué originarse en la violencia proferida por este, de modo que no era necesario proteger a su hijo de él. Se dejaba igualmente desprotegida a la menor del recurso 876/2019, pues en su caso únicamente se contaba con el testimonio de referencia de la madre acerca de la agresión sexual padecida por su hija, junto con un informe médico que recogía un estado anímico de miedo, tristeza y enfado, pero no lesiones. Aunque la OP solo recogiera una prohibición de comunicación respecto a la menor, se retocó por considerarse que faltaban indicios suficientes para mantenerla. Teniendo en cuenta la gravedad de las acusaciones y el estado anímico de la menor, confirmado médicamente, la decisión nos parece nuevamente desacertada y prueba como, de nuevo, prevalecen los principios del procedimiento penal frente al del interés superior de los y las menores.

En otros casos, como en los recursos 454/2019, 168/2019, 326/2019 o 408/2019, ya se habían escuchado a las y los menores relatar los hechos previamente, por parte bien de los Mossos d’Esquadra -de modo que constaba en el atestado policial-, o bien de profesionales de la psicología. Observamos como este tipo de declaraciones sí que se consideran indicios suficientes para cumplir con el primer requisito del artículo 544 ter LECrim, ya que constituyen pruebas documentales por sí mismas.

Finalmente, resulta casi imprescindible destacar el recurso 1320/2019, pues se trata de una decisión insólita atendiendo a los hechos e indicios que en ella se relatan. En este caso, aunque la agresividad del padre respecto al menor constara en el atestado policial, aunque este último hubiera relatado violencia física al profesorado de su instituto y aunque constaran evaluaciones psicológicas y médicas donde el menor relataba agresiones, la AP consideró que no había indicios de delito suficientes. Esto se debió a que, al realizar la exploración judicial del menor, este fue poco concreto al detallar las agresiones y situarlas en el tiempo, además de que en una entrevista previa mantenida con el EATAF (Equipo de Asesoramiento Técnico a Familias) había evitado hablar de las agresiones, presuntamente por la ansiedad y el miedo que le generaba el padre. Estos dos hechos fueron suficientes para que la AP desvirtuara la existencia de indicios de delito y dejara sin protección a dicho menor, decisión de dudosa moralidad y que nos recuerda la importancia de la formación específica en violencia machista de todas las personas que intervienen en procedimientos de este ámbito, desde los y las profesionales del EATAF hasta los tribunales.

3.2.4. Valoración de los requisitos de otorgamiento de la OP: periculum in damnum

La valoración de la existencia de una situación objetiva de riesgo es el punto donde, habitualmente, suelen explayarse más los tribunales, pues es una decisión que resultará inevitablemente subjetiva20 y, por consiguiente, es necesario justificarla adecuadamente. Para desarrollar la motivación se utilizan diferentes indicios, siendo los más habituales: informes técnicos o cuestionarios de valoración del riesgo que informen de la peligrosidad del acusado, declaraciones prestadas por las partes u otros testigos, antecedentes penales del presunto agresor, incidentes que hayan ocurrido desde la interposición de la denuncia, la gravedad de los hechos denunciados, la situación habitacional actual de las partes y la relación entre ellas.

De entre ellos, hemos observado cómo se da una importancia destacable a la convivencia de las partes y a la relación entre ellas desde que se solicitara la protección. Generalmente, si hace tiempo que no viven juntas y desde la denuncia no se han reportado nuevos incidentes entre ellas, se denegará la solicitud, como sucede en los recursos 470/2019, 276/2019, 204/2019, 460/2019, 1004/2019 y 546/2019. Si a esta situación se le suma el hecho de que el acusado no tenga antecedentes penales por hechos violentos y/o que el cuestionario de valoración policial del riesgo haya resultado en peligrosidad baja, es casi seguro que no se acordará la OP, independientemente de tipo de violencia denunciada. Por otro lado, si se comprueba que siguen viviendo conjuntamente la OP se adoptará más fácilmente, como sucedía en los recursos 258/2019, 326/2019, 554/2019 y 1111/2019. En casos como este se pone de manifiesto la peligrosidad que comporta que las víctimas sigan conviviendo con su agresor, sobre todo si también hay menores. Resulta necesario, por tanto, recurrir a las medidas civiles y asistenciales que posibilita la OP.

Que hayan ocurrido incidentes des de la presentación de la denuncia es, como decíamos, un indicador muy importante en la valoración del riesgo. Esta valoración, sin embargo, dependerá en gran medida de la actitud de los tribunales frente a la violencia machista. Mientras que habrá tribunales que se limitaran a comprobar que no consten nuevas denuncias, otros darán más importancia a la realidad material y escucharan a las partes para saber de la existencia de nuevos incidentes, como sucedía en el recurso 266/2019. Adoptar esta última postura es imprescindible si se quiere proteger adecuadamente a las víctimas, dado que los procedimientos por violencia machista en el ámbito familiar son complejos y, como es sabido, se denuncia un porcentaje muy bajo de agresiones21.

También es considerado un factor de riesgo relevante el hecho de que el agresor sea consumidor habitual de alcohol, pues hemos detectado que este hecho se destaca en 5 de las resoluciones analizadas (recursos 470/2019, 258/2019, 769/2019, 1224/2019, 1111/2019), considerándolo un factor de riesgo por la posible pérdida de control y los estallidos de violencia de los agresores alcohólicos. Aun así, no en todas ellas se acaba adoptando la OP, pues este indicio se combina con otros que pueden hacerla decaer.

Se valora también un riesgo más elevado en el caso de las víctimas que denuncian lesiones y amenazas graves avaladas por atestados policiales o informes médicos (recursos 450/2019, 1148/2019 y 1224/2019), o en el caso de que se trate de situaciones de violencia continuada en el tiempo con menores convivientes en el domicilio (recursos 454/2019 y 168/2019). Aun así, desafortunadamente, las hijas y los hijos menores aparecen más bien poco en la valoración del riesgo objetivo, pues esta suele centrar-se en la violencia física dirigida a la madre, y no en la violencia psicológica que sufren los y las menores convivientes y ella misma. Ejemplo de ello es el recurso 636/2019, donde tras mencionar que en el último incidente las agresiones físicas habían sido dirigidas también al hijo menor de la mujer, la AP establecía que era necesario mantener la OP «al menos mientras el acusado no mantuviera una conducta adecuada con su pareja», obviando la posición de víctima del menor, merecedor de la misma consideración y protección que su madre.

Por último, los antecedentes penales por violencia machista son también determinantes para la valoración del riesgo, puesto que la reincidencia del acusado da a entender que los hechos podrían repetirse fácilmente (recursos 436/2019, 270/2019). Mientras que en el primer caso la peligrosidad se hacía evidente por la reiteración en las agresiones y por el hecho de que la mujer y la hija residieran en un lugar protegido, en el segundo se constataba un riesgo alto atendiendo a la gravedad de los hechos, ocurridos delante de los hijos menores, y los antecedentes penales del agresor, que tenían origen en maltratos acaecidos en una relación de pareja previa. En este caso, la AP de Barcelona enunciaba que «esta condena previa pone de manifiesto la concepción que de la relación de pareja tiene el investigado y su talante violento con tendencia a la agresividad en la resolución de conflictos».