[**] Catedrático de Derecho Penal. Letrado del Tribunal Constitucional.

Área de Derecho penal. Departamento de Derecho penal e Historia y Teoría del Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid. Plaza de la Universidad, s/n 47002 Valladolid. Email: mgtomillo@uva.es

[*] El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación PID2020-17611 GB-I00/ AEI / 10.13039/501100011033), Agencia Estatal de Investigación, «La incidencia de la jurisprudencia de los tribunales europeos y de los órganos de expertos en el derecho interno», cuyos IP son Cristina Guilarte Martín-Calero y Javier García Medina.

[1] Vid., por muchos, AGUALLO AVILÉS, A.; BUENO GALLARDO, E.: “El contenido del derecho a no autoincriminarse: en especial divergencias entre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Estudios Jurídicos en memoria de César Albiñana García-Quintana, 2008, vol. 2; ALARCÓN SOTOMAYOR, L.: El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, 2007, pp. 190 y ss., autora esta última que, estimo con mucha razón, sostiene la traslación de tales derechos de forma inmatizada al procedimiento administrativo sancionador (id., especialmente, pp. 184-190; “Los derechos de defensa de las personas jurídicas privadas en el derecho europeo. En particular, la garantía de no autoincriminación de las empresas en competencia”, Anuario de Derecho administrativo sancionador, 2022, pro manuscripto, II, 2, b). Vid., en cuanto a esto último, no obstante, la STC 142/2009 de 15 de junio, FJ 4, conforme a la cual “hemos reconocido que el derecho a no declarar contra sí mismo, en cuanto garantía instrumental del derecho de defensa, rige y ha de ser respetado, en principio, en la imposición de cualesquiera sanciones administrativas, sin perjuicio de las modulaciones que pudiera experimentar en razón de las diferencias existentes ente el orden penal y el administrativo sancionador, precisando que “los valores esenciales que se encuentran en la base del art. 24.2 CE no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o pudieran imputar o a declarar en tal sentido” (STC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 7; en el mismo sentido, más recientemente, SSTC 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 3; 70/2008, de 23 de junio, FJ 4; 32/2009, de 9 de febrero, FJ 4)”.

[2] La Constitución española garantiza en su art. 24.2 el derecho “a no declarar contra sí mismo” y “a no confesarse culpable”, como así hace también, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre 1966, el cual, al recoger las “garantías mínimas” de las personas acusadas de un delito, en su art. 14.3 cita entre ellas el derecho “[a] no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable” [letra g)]. Como es conocido, tal derecho no viene consagrado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950. Sin embargo, y como tendremos ocasión de ver en el texto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido el derecho de todo acusado en materia penal a guardar silencio y a no contribuir de ninguna manera a su propia incriminación como una garantía integrada en el “derecho a un proceso equitativo” a que hace referencia el art. 6.1 CEDH (así, por ejemplo, SSTEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke c. Francia; de 4 de octubre de 2005, asunto Shannon c. Reino Unido; de 11 de julio de 2006, asunto Jalloh c. Alemania; de 19 de junio de 2007, asunto Macko y Kozuval c. Eslovaquia; y de 29 de junio de 2007, asunto O’Halloran y Francis c. Reino Unido, etc.). En general, en cuanto a la situación en Latinoamérica y en particular en la jurisprudencia de la CIDH, vid. RODRÍGUEZ OLIVEIRA, Víctor GABRIEL y GOMES, Ana Cristina (2022), “La delación premiada frente a la prohibición de proporcionar prueba contra sí mismo: comparación entre América Latina y España”, en Revista Brasileira De Ciências Criminais, 188, Fevereiro de 2022, 5.3 y 5.4.

[3] Puede ser ilustrativa la STEDH Ibrahin and others v. The United Kingdom, 13 de septiembre de 2016, § 267: “It is important to recognise that the privilege against self‑incrimination does not protect against the making of an incriminating statement per se but, as noted above, against the obtaining of evidence by coercion or oppression. It is the existence of compulsion that gives rise to concerns as to whether the privilege against self-incrimination has been respected. For this reason, the Court must first consider the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence (see Heaney and McGuinness v. Ireland, no. 34720/97, §§ 54-55, ECHR 2000-XII; O’Halloran and Francis, cited above, § 55; and Bykov, cited above, § 92). The Court, through its case-law, has identified at least three kinds of situations which give rise to concerns as to improper compulsion in breach of Article 6. The first is where a suspect is obliged to testify under threat of sanctions and either testifies in consequence (see, for example, Saunders, cited above; and Brusco v. France, no. 1466/07, 14 October 2010) or is sanctioned for refusing to testify (see, for example, Heaney and McGuinness, cited above; and Weh v. Austria, no. 38544/97, 8 April 2004). The second is where physical or psychological pressure, often in the form of treatment which breaches Article 3 of the Convention, is applied to obtain real evidence or statements (see, for example, Jalloh, Magee and Gäfgen, all cited above). The third is where the authorities use subterfuge to elicit information that they were unable to obtain during questioning (see Allan v. the United Kingdom, no. 48539/99, ECHR 2002‑IX)”.

[4] Esa conexión con la presunción de inocencia es destacada por el TEDH (ver sentencias Saunders contra Reino Unido de 17 diciembre 1996, § 68; Serves contra Francia de 20 octubre 1997, § 46; Heany y McGuinness contra Irlanda 21 de diciembre de 2000, § 40, etc.; Weh contra Austria, Sentencia de 8 abril 2004, § 39, etc.). Como es conocido, “The Court recalls that, although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention (art. 6), the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 (art. 6)” (por todas, Saunders, § 68).

[5] Así, en la STEDH, caso Saunders, § 71, se lee: “In any event, bearing in mind the concept of fairness in Article 6 (art. 6), the right not to incriminate oneself cannot reasonably be confined to statements of admission of wrongdoing or to remarks which are directly incriminating. Testimony obtained under compulsion which appears on its face to be of a non-incriminating nature - such as exculpatory remarks or mere information on questions of fact - may later be deployed in criminal proceedings in support of the prosecution case, for example to contradict or cast doubt upon other statements of the accused or evidence given by him during the trial or to otherwise undermine his credibility. Where the credibility of an accused must be assessed by a jury the use of such testimony may be especially harmful. It follows that what is of the essence in this context is the use to which evidence obtained under compulsion is put in the course of the criminal trial”.

[6] Incluso pueden diferenciarse conceptualmente de un, en ocasiones, cuestionado derecho a mentir, sobre el que es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, en cuyos detalles no podemos insistir. Así, por todas, en la STC 170/2006 de 5 de junio se dice (FJ 2): “el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar, STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (STC 29/1995)” (SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3, y 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1)”. No obstante, en la STC 142/2009 de 15 de junio, FJ 6, se dice que “no puede concluirse —como hacen los recurrentes— que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5, y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5)”. Sobre el particular, con crítica a la imposibilidad de que el acusado que miente no pueda ser condenado por delito contra la Administración de justicia, vid., por todos, BANACLOCHE PALAO, J.: “El derecho a ser informado de la acusación, a no declarar contra sí m ismo y a no confesarse culpable”, Cuadernos de Derecho Público 10, 2000, pp. 1997 y ss.; en Alemania, también se ha sostenido que no existe un derecho a mentir; al respecto, vid. ROGALL, K.: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, Band II, 4 Auf., 2010, vor § 133 ss., 72.

[7] De igual manera, apenas es preciso recordar que conforme a la doctrina del TEDH que recoge el Tribunal Constitucional español, el derecho a no autoincriminarse “presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la 'persona acusada'. Proporcionando al acusado protección contra la coacción indebida ejercida por las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores judiciales y asegurar los fines del artículo 6 (STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza, § 64; en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido, § 45; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, § 68; de 20 de octubre de 1997, caso Serves c. Francia, § 46; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, § 40; de 21 de diciembre de 2000, caso Quinn c. Irlanda, § 40; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria, § 39)” (vid STC 54/2015 de 16 de marzo, FJ 7).

[8] Vid., por ejemplo, STEDH, caso John Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996, 47: “…es manifiestamente incompatible con las prohibiciones de las que se trata basar una condena exclusiva o esencialmente en el silencio del acusado o sobre su negativa a responder a las cuestiones o a declarar. Por otro, es también evidente para el Tribunal que esas prohibiciones no pueden y no deberían impedir tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requieren seguramente una explicación por su parte, para apreciar la fuerza de persuasión de los elementos de cargo”. En el mismo sentido, la STEDH, caso Shannon c. Reino Unido de 4 de octubre de 2005, parágrafo 4: “Por otro lado, el Tribunal admite que el derecho a guardar silencio y el derecho a no autoinculparse no son absolutos. Puede igualmente ser legítimo extraer conclusiones de la elección de un acusado de guardar silencio (Heaney y McGuinness [TEDH 2000, 685], ap. 47, con una referencia a la Sentencia John Murray [TEDH 1996, 7], citada, pg. 49, ap. 47)”. También el Tribunal Constitucional español mantiene una línea constante en virtud de la cual no cabe condenar sobre la base exclusiva de dicho silencio, lo cual es compatible con valorarlo; así, por ejemplo, en la STC 9/2011 de 28 de febrero, FJ 5: “…según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa (STC 161/1997, ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación” (STC 202/2000, de 24 de julio, FJ 3). Y en el mismo sentido es de recordar la STC 26/2010, de 27 de abril”. En general, sobre la cuestión, vid. ORMAZABAL SÁNCHEZ, G., El derecho a no incriminarse, Madrid, 2015, pp. 148 y ss.

[9] Así parece desprenderse tácitamente de la STC 21/2021, de 15 de febrero, FJ 4, donde el Tribunal distinguió “entre la aportación coactiva de información incriminatoria, que resulta amparada por esta garantía, y la obligación de soportar diligencias de prueba, escenario que no cabe catalogar como una verdadera declaración y al que no se extiende la protección dispensada por este derecho”. Vid., asimismo, STJUE de 2 de febrero de 2021, asunto C‑481/19, cuestión prejudicial sobre la interpretación y la validez del artículo 14, apartado 3, de la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado) (DO 2003, L 96, p. 16), y del artículo 30, apartado 1, letra b), del Reglamento (UE) n.º 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el que se derogan la Directiva 2003/6 y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE de la Comisión (DO 2014, L 173, p. 1), en el contexto de un litigio entre DB y la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) (Comisión Nacional del Mercado de Valores, Italia) en relación con la legalidad de las sanciones impuestas a DB por infracciones por uso de información privilegiada y falta de cooperación en el marco de una investigación llevada a cabo por la Consob: «40 El derecho a guardar silencio no puede limitarse razonablemente a la confesión de actos ilícitos o a las observaciones que inculpen directamente al interesado, sino que abarca también información sobre cuestiones de hecho que puedan utilizarse posteriormente en apoyo de la acusación y afectar así a la condena o sanción impuesta a dicha persona (véase, en este sentido, TEDH, sentencias de 17 de diciembre de 1996, Saunders c. Reino Unido, CE:ECHR:1996:1217JUD001918791, § 71, y de 19 de marzo de 2015, Corbet y otros c. Francia, CE:ECHR:2015:0319JUD000749411, § 34)». Igual conclusión parece desprenderse de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio cuyo considerando 27 se refiere a que el «derecho a guardar silencio y el derecho a no declarar contra sí mismo implican que las autoridades competentes no deben obligar a los sospechosos o acusados a facilitar información si estos no desean hacerlo».

[10] Así también, AGUALLO AVILÉS, A.; GARCÍA BERRO, F.: “El deber de colaborar con la administración tributaria y el derecho a no autoincriminarse. Un análisis crítico de la cuestión a la vista de la jurisprudencia europea y norteamericana”, Rivista di Diritto Tributario Internazionale 1, 2001, 252, para quienes carece de importancia el medio verbal o documental empleado para aportar la documentación; GALBE TRAVER, G.: “Cuatro tesis sobre el derecho a no autoincriminarse y los requerimientos documentales”, La Ley 4156/2020, p. 6.

[11] En sentido semejante al anterior, en el ATC 40/2003 de 10 de febrero, FJ 6.

[12] Utilizaremos la expresión “compulsión”, entendida como presión o constricción, de cualquier índole, esencialmente amenaza de sanción o la efectiva causación de un mal; preferimos dicha expresión frente a la frecuente “coacción”, en la medida en que esta última posee un contenido técnico-penal muy preciso, desarrollado al hilo del art. 172 CP.

[13] Una relación de autores que sostienen que los deberes de colaborar y el derecho a no autoincriminarse son incompatibles puede verse, por ejemplo, en ALARCÓN SOTOMAYOR, L.: El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales…, cit., p. 212, n. 79; de la misma autora, “El adelanto excepcional a la inspección administrativa del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo: casos y causas”, en Función inspectora, INAP y Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Madrid, Díez Sánchez, J. J. (Coord.), 2013, p. 202, n. 11.

[14] Concretamente el viejo artículo 83.3 f) de la LGT, según la redacción dada por el artículo 4 de la Ley 10/1985. Dicha norma preveía una sanción de multa por “la falta de aportación de pruebas y documentos contables o la negativa a su exhibición”.

[15] Ampliamente, vid., por todos, AGUALLO AVILÉS, A.; GARCÍA BERRO, F.: “El deber de colaborar con la administración tributaria y el derecho a no autoincriminarse…”, cit., 233, quienes proporcionan abundante información bibliográfica y expresión de quienes defienden que debe primar uno u otro bien constitucional; AGUALLO AVILÉS, A.: “Aproximación al contenido constitucional de los derechos a la intimidad y a no autoincriminarse: una interpretación constitucional de las SSTC 110/1984 y 76/1990”, Quincena Fiscal Aranzadi 21/2003, especialmente n. 3

[16] Vid. las abundantes referencias que proporcionan, por todos, AGUALLO AVILÉS, A.; GARCÍA BERRO, F.: “El deber de colaborar con la administración tributaria y el derecho a no autoincriminarse…”, cit., 250. En sentido próximo, aunque diferenciable la citada STC 21/2021, de 15 de febrero, FJ 4, el Tribunal distinguió “entre la aportación coactiva de información incriminatoria, que resulta amparada por esta garantía, y la obligación de soportar diligencias de prueba, escenario que no cabe catalogar como una verdadera declaración y al que no se extiende la protección dispensada por este derecho”.

[17] Interesante, asimismo, juzgo la propuesta de Fernández Ramos. Conforme a este autor debe diferenciarse entre el requerimiento de exhibición de documentos de obligatoria tenencia y conservación, según la legislación vigente, de otros requerimientos de información; en el primer caso no jugaría el derecho; en el segundo sí (FERNÁNDEZ RAMOS, S.: La actividad administrativa de inspección. El régimen jurídico general de la función inspectora, Granada, 2002, pp. 310-320). Su propuesta, sin embargo, lleva a entender que estamos ante un derecho de configuración legal, de forma que se ampliará o reducirá según lo dispuesto en la Ley, hasta el punto de que cabe que una normativa que contemple un deber de tenencia y conservación muy amplio haga desaparecer tal derecho.

[18] Vid. Saunders, § 67: “In this respect the Court recalls its judgment in Fayed v. the United Kingdom where it held that the functions performed by the inspectors under section 432 (2) of the Companies Act 1985 were essentially investigative in nature and that they did not adjudicate either in form or in substance. Their purpose was to ascertain and record facts which might subsequently be used as the basis for action by other competent authorities - prosecuting, regulatory, disciplinary or even legislative (judgment of 21 September 1994, Series A no. 294-B, p. 47, para. 61). As stated in that case, a requirement that such a preparatory investigation should be subject to the guarantees of a judicial procedure as set forth in Article 6 para. 1 (art. 6-1) would in practice unduly hamper the effective regulation in the public interest of complex financial and commercial activities”. En la jurisprudencia del TJUE resulta nítida la STJUE de 29 de junio de 2006, C-·01-/04 P, § 44: “De ello se deduce que, la empresa de que se trate, si la Comisión se lo solicita, debe facilitarle dichos documentos que tienen relación con el objeto de la investigación, aun cuando dichos documentos puedan ser utilizados por la Comisión para demostrar la existencia de una infracción”, si bien se reclama que se garantice el derecho de defensa (§ 49).

Puede ser ilustrativo que la Directiva UE 2016/343 del Parlamento y de Consejo de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio (no aplicable en el procedimiento administrativo sancionador) dispone, art. 7.3: “El ejercicio del derecho a no declarar contra sí mismo no impedirá a las autoridades competentes recabar las pruebas que puedan obtenerse legalmente mediante el ejercicio legítimo de poderes coercitivos y que tengan una existencia independiente de la voluntad de los sospechosos o acusados”; en general, sobre la directiva, por todos, vid. REBOLLO VARGAS, R.: “El derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a estar presente en juicio: análisis y pautas interpretativas sobre algunas cuestiones de la directiva (UE) 2016/343 del Parlamento europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016” en Cuadernos de Política Criminal, 128, II, septiembre 2019, pp. 177 y ss.

En el sentido del texto, PICÓN ARRANZ, A., “El derecho a la no autoincriminación en el procedimiento administrativo sancionador: un estudio a la luz de la jurisprudencia del TJUE”, Revista de Estudios Europeos, volumen 79, enero-junio (2022), p. 13.

[19] Agravada por la jurisprudencia (STS de 22 de diciembre de 2021, Sala Tercera) realizada en interpretación del art. 95 LGT. Dicha norma establece el régimen jurídico de la cesión de los datos de la Administración Tributaria en los siguientes términos: «…Artículo 95. Carácter reservado de los datos con trascendencia tributaria. 1. Los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la cesión tenga por objeto: a) La colaboración con los órganos jurisdiccionales y el Ministerio Fiscal en la investigación o persecución de delitos que no sean perseguibles únicamente a instancia de persona agraviada...k) La colaboración con las Administraciones públicas para el desarrollo de sus funciones, previa autorización de los obligados tributarios a que se refieran los datos suministrados…». Dicha doctrina concluye: “…En consecuencia, hay que concluir que si una Administración, para el ejercicio de las funciones que le son propias, solicita de la Agencia Estatal de Administración Tributaria la cesión de datos tributarios, tal cesión será con fines tributarios. Ahora bien, si es para el ejercicio de otras potestades ajenas a las tributarias y no hay una norma legal que lo prevea, deberá contar con la previa autorización del interesado. Por tanto, el acto dictado en virtud de unos datos tributarios cedidos será conforme a Derecho si la cesión respeta las reglas del artículo 95.1 de la Ley General Tributaria”. Aun cuando dicha intelección seguramente sea razonable, finalmente, la Administración no podría utilizar para sancionar ni los datos proporcionados por la Administración tributaria, ni por el propio inspeccionado, lo que reduce enormemente su capacidad punitiva y, en consecuencia, de protección de bienes jurídicos. Sobre la cuestión, vid. PALOMAR OLMEDA, A., “Utilización de datos tributarios a efectos no administrativos no tributarios: la STS de 22 de diciembre de 2021 (1)”, Diario La Ley, Nº 10002, 3 de Febrero de 2022.

[20] Por todos, vid. ESCUDERO GARCÍA CALDERÓN, B., “La reforma operada por LO 2/2019, de 1 de marzo, en materia de seguridad vial: una involuntaria protección penal de la indemnización civil”, en Derecho penal 2020, colección Actualidad Derecho penal, Valencia, 2020.

[21] Resulta discutible es si sugerir un efecto beneficioso como consecuencia de la confesión lesiona el derecho, si bien en la STC 75/1987, de 25 de mayo, FJ 2, se afirmó que: “en nada contradice los derechos constitucionales “a no declarar contra sí mismo” y “a no confesarse culpable”, invocados por el recurrente, puesto que, en definitiva como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, “ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere”. Vid. RODRÍGUEZ DE OLIVEIRA, V.G.; GOMES, A.C., “La delación premiada frente a la prohibición de proporcionar prueba contra sí mismo…”: passim.

[22] Vid. SUAY RINCÓN, J. “La discutible vigencia de los principios de imparcialidad y de contradicción en el procedimiento administrativo sancionador” en RAP 123 (1990), p. 178.

[23] Asumimos que en el caso en el que se fusionen los procedimientos de inspección y sanción, el administrado puede ejercer el derecho a no autoincriminarse en cualquier momento, como destaca PALAO TABOADA, C., “El derecho a no autoincriminarse en el ámbito tributario: una revisión”, Revista Española de Derecho Financiero 159, 2013, p. 37.

[24] En sentido semejante, ALARCÓN SOTOMAYOR, L.: “Los derechos de defensa de las personas jurídicas privadas en el derecho europeo”, cit., II, 2 b), con referencias jurisprudenciales españolas; en Alemania, vid. ROGALL, K.: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, cit., vor 133 ff., 150. El extremo contrario lo representa la posición del Tribunal Constitucional chileno que al vincular los derechos que nos conciernen con la libertad y la seguridad excluye su aplicación fuera del procedimiento penal en sentido estricto; al respecto, vid. (ESCOBAR VEAS, J., “Aplicación del derecho a no autoincriminarse en procedimientos administrativos sancionatorios: Análisis comparado de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional chileno”, Revista de Derecho Administrativo Económico 34 (julio-diciembre 2021), pp. 59 y ss.) con acertadas consideraciones críticas.

[25] Así también GASCÓN INCHAUSTI, F.: Proceso penal y persona jurídica, 2012, p. 135.

[26] Las cuales podrán ser realizadas bien en el lugar inspeccionado, bien en las dependencias administrativas; en general, sobre el particular, vid. REBOLLO PUIG, M.: «Potestades inspectoras y sancionadoras» en La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia: estudio adaptado a las Leyes 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, y 9/2014, de 9 de mayo, general de telecomunicaciones, y al Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, 2014, p. 18.

[27] En sentido semejante al anterior, en el ATC 40/2003 de 10 de febrero, FJ 6.

[28] Vid., asimismo, STEDH, Allen V. United Kingdom, 10 de septiembre de 2002: “The Court notes that in this case the applicant does not complain that the information about his assets which he gave the Inland Revenue was used against him in the sense that it incriminated him in the commission of an offence due to acts or omissions in which he had been involved prior to that moment. His situation may therefore be distinguished from that of the applicant in Saunders (judgment cited above). Nor was he prosecuted for failing to provide information which might incriminate him in pending or anticipated criminal proceedings, as in the cases of Funke, Heaney and McGuinness and J.B. (Funke v. France judgment of 25 February 1993, Series A no. 256-A; Heaney and McGuinness v. Ireland, no. 34720/97, ECHR 2000-XII; J.B. v. Switzerland, no. 31827/96, ECHR 2001-III). The applicant was charged with and convicted of the offence of making a false declaration of his assets to the Inland Revenue. In other words, he lied, or perjured himself through giving inaccurate information about his assets. This was not an example of forced self-incrimination about an offence which he had previously committed; it was the offence itself. It may be that the applicant lied in order to prevent the Inland Revenue uncovering conduct which might possibly be criminal and lead to a prosecution. However, the privilege against self-incrimination cannot be interpreted as giving a general immunity to actions motivated by the desire to evade investigation by the revenue authorities. Furthermore, not every measure taken with a view to encouraging individuals to give the authorities information which may be of potential use in later criminal proceedings must be regarded as improper compulsion (see the above-mentioned John Murray v. the United Kingdom judgment, § 46)”; en semejante sentido vid. Savic v. Austria, 15 de septiembre de 2020, §22.

[29] A nivel constitucional, el artículo 17.3 CE tan sólo se refiere a las personas detenidas y no hay un precepto análogo para otra hipótesis, como las que aquí nos ocupan. Tampoco encontramos referencias jurisprudenciales directamente aplicables. No obstante, en un campo próximo, en el de la entrada y registro, que puede ser con ocasión de investigación de infracciones administrativas, para que el consentimiento para tal entrada y registro domiciliario sea válido, el Tribunal Constitucional viene entendiendo que es necesario una previa información al interesado: “el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente” (STC 54/2015 de 16 de marzo, FJ 5). Es posible que no quepa llegar a conclusiones diversas cuando se trate de información proporcionada por el propio concernido en un procedimiento sancionador administrativo (así también, vid. GÖHLER, E.: Ordnungswidrigkeitengesetz, 16 Auf., 2012, § 55, 8; ROGALL, K., Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, cit., vor 133 ff., 147, 175 y ss.), puesto que mal puede ejercerse un derecho que no se conoce y que no se tiene el deber de conocer por parte de legos en derecho (en Alemania se ha afirmado que en caso de engaño, por ejemplo, se indica al inspeccionado que tiene un deber de declarar, existe un correlativo deber de no valorar la información obtenida; al respecto, vid. ROGALL, K., Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, cit., vor 133 ff. 172). No obstante, no puede concluirse, sin más, que omitir dicha información determine la nulidad de la diligencia correspondiente, si ello no tuvo en concreto relevancia alguna. Así, por ejemplo, si el sujeto ejerció su derecho en todo caso (así, se ha diferenciado entre el incumplimiento del deber de informar y la lesión misma del derecho; la segunda sólo acaecería en los casos en los que materialmente el concernido necesita de la información omitida: ROGALL, K., Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, cit., vor 133 ff. 179. En Alemania, habitualmente se sostiene que en la Ley hay una presunción de desconocimiento del Derecho (ibid. 170 y ss.) o si las declaraciones efectuadas no coadyuvaron al resultado punitivo. Se trata de una conclusión a la que se llega con facilidad en ámbitos próximos, como cuando se obtiene información incriminatoria de forma coactiva que después no es empleada en concreto.

En España se ha sostenido que no informar del derecho en el marco del procedimiento administrativo sancionador, ya constituye una vulneración del derecho: PICÓN ARRANZ, A., “El derecho a la no autoincriminación…”, cit., p. 372.

[30] En la STEDH, caso Weh contra Austria, de 8 abril 2004, en el párrafo 52 se dice: “En Funke y en Heany y McGuinness…se habían previsto procedimientos penales, aunque no estaban formalmente abiertos, en el momento en que se requirió a los demandantes que facilitaran información inculpatoria. En Funke las autoridades aduaneras tenían una sospecha específica contra el demandante, en Heaney y McGuinness los demandantes habían sido detenidos bajo la sospecha de delitos de terrorismo”. O en el párrafo 53: “En el presente caso los procedimientos por exceso de velocidad se entablaron contra infractores desconocidos, cuando las autoridades requirieron que el demandante, en virtud del artículo 103.2 de la Ley de vehículos a motor, revelara el nombre de la persona que había conducido su coche el 5 de marzo de 1995. Evidentemente no había procedimientos pendientes por exceso de velocidad contra el demandante y ni siquiera puede decirse que estuviesen previstos ya que las autoridades carecían de elementos sospechosos contra él”.

[31] Así, en el caso de referencia STEDH, Funke contra Francia, de 25 de febrero de 1993, se analizó el caso en el que, en el ámbito de una investigación sobre eventuales infracciones a la legislación sobre relaciones financieras con el exterior, el demandante se negó a entregar una serie de extractos bancarios y otra documentación, lo que motivó multas de carácter coercitivo periódicas hasta la entrega de lo requerido (también una multa de carácter punitivo que no llegó a culminar). En el párrafo 44 de dicha sentencia, el Tribunal concluye admitiendo la existencia de vulneración del derecho: “El Tribunal constata que las aduanas provocaron la condena del señor Funke para obtener determinadas pruebas que presumían que existían pero de las que no tenían certeza. No pudiendo o no queriendo obtenerlas por otro medio, intentaron obligar al demandante a que les entregara el mismo la prueba de los delitos que había cometido. Las particularidades del derecho aduanero (aps. 30-31, supra) no justificarían tal violación del derecho, de todo "acusado" en el sentido autónomo que el artículo 6 atribuye al término, de guardar silencio y no contribuir a su propia incriminación”.

[32] Así, en el § 10, se dice: “In view of this, on 11 December 1987 the X District Tax Commission (Bezirkssteuerkommission) instituted tax-evasion proceedings”. Posteriormente, en el § 47, sostiene el Tribunal: “The Court observes that, in the present case, the proceedings served the various purposes of establishing the taxes due by the applicant and, if the conditions therefor were met, of imposing on him a supplementary tax and a fine for tax evasion . Nevertheless, the proceedings were not expressly classified as constituting either supplementary-tax proceedings or tax-evasion proceedings”. Por fin, en el § 48, se lee: “The Court furthermore considers, and this was not in dispute between the parties, that from the beginning and throughout the proceedings the tax authorities could have imposed a fine on the applicant on account of the criminal offence of tax evasion” (cursiva nuestra).

No obstante, el caso puede ser discutible, puesto que, lo cierto es que el procedimiento permitía un resultado no punitivo. Cuestión diversa hubiese sido si, proporcionada la información, efectivamente, se hubiese sancionado por elusión fiscal, lo cual no acaeció. No es una circunstancia que se escape al TEDH, el cual en Shannon c. Reino Unido, 4 de octubre de 2005, § 40 dice: “It is true, as the Government note, that the applicant might not have been tried, and that even if he had, it would have been open to the trial judge to exclude the information obtained at interview. Both of those points, however, depend on the evidence actually being used in subsequent proceedings, whereas it is clear from the case-law referred to above that there is no need for proceedings even to be brought for the right not to incriminate oneself to be at issue”.

[33] § 38: “If the requirement to attend an interview had been put on a person in respect of whom there was no suspicion and no intention to bring proceedings, the use of the coercive powers under the 1996 Order might well have been compatible with the right not to incriminate oneself, in the same way as a statutory requirement to give information on public health grounds (see the case of Green Environmental Industries referred to by the Government, although in that case the applicants were also liable to prosecution by the local authority). The applicant, however, was not merely at risk of prosecution in respect of the crimes which were being examined by the investigators: he had already been charged with a crime arising out of the same raid. In these circumstances, attending the interview would have involved a very real likelihood of being required to give information on matters which could subsequently arise in the criminal proceedings for which the applicant had been charged”.

[34] En el párrafo 52 se dice: “En Funke y en Heany y McGuinness…se habían previsto procedimientos penales, aunque no estaban formalmente abiertos, en el momento en que se requirió a los demandantes que facilitaran información inculpatoria. En Funke las autoridades aduaneras tenían una sospecha específica contra el demandante, en Heaney y McGuinness los demandantes habían sido detenidos bajo la sospecha de delitos de terrorismo”. O en el párrafo 53: “En el presente caso los procedimientos por exceso de velocidad se entablaron contra infractores desconocidos, cuando las autoridades requirieron que el demandante, en virtud del artículo 103.2 de la Ley de vehículos a motor, revelara el nombre de la persona que había conducido su coche el 5 de marzo de 1995. Evidentemente no había procedimientos pendientes por exceso de velocidad contra el demandante y ni siquiera puede decirse que estuviesen previstos ya que las autoridades carecían de elementos sospechosos contra él”.

[35] En Shannon contra Reino Unido, STEDH de 4 de octubre de 2005, 38, se afirmó la existencia de vulneración del derecho en un supuesto de “riesgo muy real de tener que ofrecer informaciones acerca de cuestiones que posteriormente pudieran plantearse en el marco del proceso penal emprendido por los delitos por los que había sido acusado”.

[36] El § 393 (1) de la Abgabeordnung alemana viene a ampliar el derecho en los casos en los que haya un procedimiento administrativo no sancionador tributario, pero ya se haya abierto paralelamente un procedimiento penal o administrativo: “Im Besteuerungsverfahren sind jedoch Zwangsmittel (§ 328) gegen den Steuerpflichtigen unzulässig, wenn er dadurch gezwungen würde, sich selbst wegen einer von ihm begangenen Steuerstraftat oder Steuerordnungswidrigkeit zu belasten. Dies gilt stets, soweit gegen ihn wegen einer solchen Tat das Strafverfahren eingeleitet worden ist”.

Asimismo, en aquel país se ha sostenido que el derecho cesa si y en tanto se excluya sin duda el riesgo de persecución penal; ROGALL, K.: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, cit., vor 133 ff., 146, 151, o que se extiende al caso de persecución administrativo-sancionadora (id., 152), incluso disciplinaria (id. 153, donde expresa alguna opinión disidente).

En la literatura científica se detectan diversos esfuerzos por perfilar la cuestión. Así, ALARCÓN SOTOMAYOR sostiene, sobre la base de la jurisprudencia del TEDH, que opera el derecho fuera del procedimiento sancionador cuando el sujeto razonablemente vaya a ser imputado de forma inmediata (“El adelanto excepcional a la inspección administrativa del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo…”, cit., pp. 205-206, con apoyo jurisprudencial; de la misma autora, “Los derechos de defensa de las personas jurídicas privadas en el derecho europeo”, cit., con apoyo de numerosas sentencias, especialmente, del TEDH; en semejante sentido, vid. GARCÍA BERRO, F., “La reciente jurisprudencia de ámbito europeo acerca del derecho a no autoincriminarse y sus implicaciones en el procedimiento tributario interno” en Derecho de la Unión Europea y reformas del ordenamiento jurídico español, 2011, 3.2., donde habla de razonable certeza). Para ello sería indispensable que se haya iniciado, en sentido formal o material, una actuación punitiva. Por el contrario, se muestra escéptico REBOLLO PUIG quien expresa que ello genera un cúmulo de incertidumbres porque no se sabe muy bien quién es un imputado inminente ni a qué le faculta su derecho, ni qué prohíbe a la Administración, (“La actividad inspectora”, cit., p. 97).

[37] Parece sostenerlo así, REBOLLO PUIG, M., “Potestades inspectoras y sancionadoras”, cit., p. 13.

[38] Vid., por ejemplo, el artículo 67 f) de la Ley de Defensa de la Competencia: “La Comisión Nacional de la Competencia, independientemente de las multas sancionadoras y sin perjuicio de la adopción de otras medidas de ejecución forzosa previstas en el ordenamiento, podrá imponer, previo requerimiento del cumplimiento a las empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de éstas, y agentes económicos en general, multas coercitivas de hasta 12.000 euros al día con el fin de obligarlas:…f) Al cumplimiento del deber de colaboración establecido en el artículo 39”. No duda de su constitucionalidad GUILLÉN CARAMÉS, J., “Los derechos de los sujetos pasivos de la inspección en el Derecho comunitario de la competencia”, Derechos fundamentales y otros estudios. Homenaje al Profesor Dr. Lorenzo Martín Retortillo Baquer, vol. I, 2008, p. 964; vid., en tal sentido, STC 33/2018, de 12 de abril, FJ 12, con cita de la STC 239/1988, de 14 de diciembre.

[39] Art. 294 CP: “Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses. Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código”.

[40] Ampliamente, GÓMEZ TOMILLO, G., Instrumentos jurídicos de tutela y ejecución de las potestades de inspección y supervisión administrativa de sociedades que operan en los mercados, 2019, passim.

[41] Así también GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona jurídica, cit., p. 135; NIETO MARTÍN, A.; BLUMENBERG, A., “Nemo tenetur se ipsum accusare en el derecho penal económico europeo», Los derechos fundamentales en el derecho penal europeo, 2010, p. 415.

[42] Cabe destacar que, conforme al criterio del Tribunal Supremo español, “la necesaria salvaguarda del derecho a no autoincriminarse no reclama adelantar el inicio del procedimiento tributario sancionador al momento en el que se pueda atribuir al sujeto inspeccionado, más o menos fundadamente, la realización de una infracción tributaria… Defender lo contrario supondría desposeer a la Administración tributaria de una facultad que le corresponde en el seno del procedimiento inspector con fundamento en el deber constitucional establecido en el artículo 31.1 CE –a saber, la facultad de requerir al sujeto inspeccionado cuanta información con trascendencia tributaria sea necesaria para llevar a buen término las actuaciones de comprobación e investigación– en aras de la supuesta salvaguarda de un derecho fundamental del obligado tributario –el derecho a no autoincriminarse– que no surte efectos en el seno del procedimiento inspector y que nuestro Tribunal Constitucional ha considerado aplicable, en exclusiva, a los procedimientos que pueden concluir en su seno con la imposición de sanciones (tributarias o de cualquier otra naturaleza)” (STS 1762/2020, de 17 diciembre). De esa forma, parece solucionarse, en sentido negativo, el problema de si, detectado el ilícito, debe procederse a incoar automáticamente el procedimiento sancionador, con el completo despliegue de la garantía de no autoincriminación. Así, ya en la STS 1807/2020, de 21 de diciembre, se dijo: “desde que se incoa el procedimiento sancionador deja de resultar aplicable el deber de colaboración, precisamente porque el mismo podría comprometer muy seriamente el derecho a no autoincriminarse. Quiere ello decir que la Administración solo podría seguir obteniendo información en el procedimiento de comprobación (que sigue abierto y no ha concluido), a través de terceros o incluso, del propio inculpado, pero sin utilizar medios coercitivos, extremo que sí podría resultar viable si se prolonga el procedimiento dirigido a liquidar –sin incoar procedimiento sancionador alguno– con el claro designio de obtener pruebas al amparo del deber de colaboración y al margen de los principios y garantías propios del ámbito sancionador”. Parece opinar diferente PALAO TABOADA, C., «El derecho a no autoincriminarse…», pp. 43 y ss.

[43] Es conocido, como la expresión “materia penal” que figura en el artículo 6.1. del convenio europeo se ha interpretado por el TEDH de manera muy amplia captando habitualmente los supuestos de sanciones administrativas. Muy en síntesis, en la STEDH de 8 de junio de 1976, caso Engel, especialmente párrafo 82, referido a un asunto de carácter disciplinario ya estableció la autonomía del concepto de “materia penal” que aparece entre las garantías del artículo 6 del Convenio de Derechos Humanos de 1950. No es suficiente con que un Estado califique una determinada materia como disciplinaria para excluir la aplicación de dichas garantías, para evitar que mediante la simple decisión de etiquetar de una determinada forma afecte a dichas garantías. Precisamente con cita de la anterior resolución, y singularmente a raíz del caso Oztürk de 21 de febrero de 1984 se insiste en tres criterios que se repiten con posterioridad para decidir si hay o no tal “materia penal” desde la perspectiva del convenio: “50. Having thus reaffirmed the "autonomy" of the notion of "criminal" as conceived of under Article 6 (art. 6), what the Court must determine is whether or not the "regulatory offence" committed by the applicant was a "criminal" one within the meaning of that Article (art. 6). For this purpose, the Court will rely on the criteria adopted in the above-mentioned Engel and others judgment (ibid., pp. 34-35, § 82). The first matter to be ascertained is whether or not the text defining the offence in issue belongs, according to the legal system of the respondent State, to criminal law; next, the nature of the offence and, finally, the nature and degree of severity of the penalty that the person concerned risked incurring must be examined, having regard to the object and purpose of Article 6 (art. 6), to the ordinary meaning of the terms of that Article (art. 6) and to the laws of the Contracting States”. Dichos criterios se han repetido posteriormente en otros asuntos, en los que se subraya que los dos últimos criterios son alternativos y no necesariamente cumulativos, entre otros muchos, pueden verse los casos Jussila v. Finland, de 23 de noviembre de 2006, párrafos 30 y 31 (“This does not exclude a cumulative approach where separate analysis of each criterion does not make it possible to reach a clear conclusion as to the existence of a criminal charge (see Ezeh and Connors, cited above, § 86, citing, inter alia, Bendenoun, cited above, § 47; Menarini Diagnostics s.r.l.c. Italia, 27 de septiembre de 2011, asunto N° 43509/08); Flisar c. Eslovenia, sentencia de 29 de septiembre 2011, asunto N° 3127/09).

En la STC 54/2015 de 16 de marzo, FJ 7, se afirma que “los valores esenciales que se encuentran en la base del art. 24.2 CE no quedarían salvaguardados si se admitiera que la Administración pudiera compeler u obligar al administrado a confesar la comisión o autoría de los hechos antijurídicos que se le imputan o pudieran imputar o a declarar en tal sentido” (entre otras, SSTC 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 3; 70/2008, de 23 de junio, FJ 4; y 142/2009, de 15 de junio, FJ 4)”.

[44] Amplia información en ALARCÓN SOTOMAYOR, L., El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales…, cit., pp. 227 y ss.

[45] Como pone de relieve GARCÍA BERRO, de ello se desprende que no se vulnera el derecho por el mero desarrollo de actuaciones tales como registros o inspecciones que, sin contar con el consentimiento del interesado, da como resultado la obtención de documentos aptos para probar la existencia o autoría del ilícito. Cuestión distinta es cuando se emplea la compulsión para lograr que sea el ciudadano el que lo aporte, cuando el poder público no puede obtenerlos por sí mismo (GARCÍA BERRO, F.: “La reciente jurisprudencia de ámbito europeo acerca del derecho a no autoincriminarse…”, cit., 3.3).

[46] En semejante sentido, en Alemania, se ha sostenido que si la obtención de información ha tenido lugar en un procedimiento administrativo en el que hay un deber de colaborar con la Administración y no un derecho a guardar silencio, dicha información no puede utilizarse en un posterior procedimiento sancionador: vid. GÖHLER, E.: Ordnungswidrigkeitengesetz, cit., § 55, 8; ROGALL, K.: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, cit., vor 133 ff. 162. Vid. el § 393.2 de la Abgabeordnung. En España, en semejante sentido, por ejemplo, GARCÍA BERRO, F.: “La reciente jurisprudencia de ámbito europeo…”, cit., especialmente, 3.2; PALAO TABOADA, C., El derecho a no autoincriminarse en el ámbito tributario, Madrid, 2008, p. 94.

AGUALLO AVILÉS, A.; E. BUENO GALLARDO, E.; “El contenido del derecho a no autoincriminarse…”, cit. p. 1373, entienden que el TEDH parte en esos casos de una presunción iuris tantum de que en tal caso el sujeto ha colaborado como consecuencia de la coacción, independientemente incluso del grado de coacción. No obstante, ponen de manifiesto que el citado TEDH en los últimos tiempos parece matizar dicha posición inicial, en favor de un criterio más flexible y conforme al cual una amenaza de sanción nimia no determinaría la lesión del derecho. Entiendo que para ALARCÓN SOTOMAYOR la información se puede emplear, salvo que el inicio del procedimiento punitivo sea inminente (El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, cit., especialmente p. 232).

[47] Recuérdese que el núcleo del derecho que nos ocupa implica la imposibilidad de que su titular en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable (SSTC 36/1983, FJ 2; 127/1992, FJ 2º; 197/1995 de 21 de diciembre FJ 6 o, entre las últimas, 23/2014 de 13 de febrero, FJ 4). O en STC 21/2021, de 15 de febrero, FJ 4, donde el Tribunal distinguió “entre la aportación coactiva de información incriminatoria, que resulta amparada por esta garantía, y la obligación de soportar diligencias de prueba, escenario que no cabe catalogar como una verdadera declaración y al que no se extiende la protección dispensada por este derecho”. Obviamente, al aportar documentación bajo amenaza de sanción, se aporta información, por lo que, si se sigue literalmente lo que indica la sentencia, la garantía de no autoincriminación debería desplegar su eficacia. Otra cosa sería, por ejemplo, una entrada y registro, la cual, sí que se tiene el deber de soportar, al tratarse de una diligencia de prueba.

[48] Existen opciones alternativas a la aquí propuesta. Así, destacadamente, García Berro propone que no está afectado el derecho en los casos en los que los poderes públicos se encuentran en condiciones de obtener, por ejemplo, los documentos, sin el concurso de la voluntad del afectado, es decir que se encuentre al alcance inmediato de las autoridades. A tal fin, cita en su apoyo Jalloh c Alemania, STEDH de 11 de julio de 2006 (GARCÍA BERRO, F.: “La reciente jurisprudencia de ámbito europeo acerca del derecho a no autoincriminarse…”, 3.3; AGUALLO AVILÉS, A.; GARCÍA BERRO, F.: “El deber de colaborar con la administración tributaria y el derecho a no autoincriminarse…”, cit., 251; de acuerdo GALBE TRAVER, G.: “Cuatro tesis sobre el derecho a no autoincriminarse…”, cit., p. 15. Debe tenerse en cuenta que con cierta frecuencia las pruebas están al alcance del poder público mediante una entrada y registro (salvo los casos en los que no se autorizaría por una cuestión de proporcionalidad). De seguir tal tesis, pues, en los casos más graves quizá no jugaría la garantía contra la autoincriminación haciendo ilusorios los requerimientos de la Administración. Por otra parte, el criterio puede plantear problemas en alcoholemia, donde los poderes públicos no pueden obtener por sí mismos la evidencia que se busca, por lo que sí sería operativa la garantía.

[49] Vid., asimismo, A. PICÓN ARRANZ, A., “El derecho a la no autoincriminación…”, cit., p. 385.

[50] Sobre la cuestión, vid. GÓMEZ TOMILLO, M., “Delito fiscal y deber de denuncia administrativo”, Revista de Contabilidad y Tributación. CEF (RCyT CEF) Núm. 448 (julio 2020), pp. 113-124.

[51] Vid. STS, Sala Segunda, 277/2018, de 8 de junio –caso Nóos, FJ Cuadragésimo segundo: “En el caso por nosotros ahora juzgado es de subrayar: a) que no se alega ni consta que en la citación al recurrente se le advirtiera que de no atender el requerimiento se le sancionaría de ninguna manera”. Nada diverso, por otra parte, de lo que ocurre con cualquier otro elemento excluyente o atenuante de la responsabilidad.

En otros términos, le corresponde al interesado concretar cuáles fueron los requerimientos coactivos que le dirigió la inspección, cuáles fueron los documentos o pruebas puestos a disposición de la misma como consecuencia de aquéllos y en qué medida los documentos aportados o la prueba puesta a disposición de la inspección bajo coacción pudieron tener virtualidad en la imposición de la sanción: vid. ATC 186/2008 de 25 de junio, FJ 5; no obstante, AGUALLO AVILÉS, A.; BUENO GALLARDO, E., “El contenido del derecho a no autoincriminarse…”, cit. p. 1373, entienden que el TEDH parte en esos casos de una presunción iuris tantum de que en tal caso el sujeto ha colaborado como consecuencia de la coacción.

[52] En la citada STC 76/1990 de 26 de abril, al analizar la constitucionalidad del art. 83.3 f) de la LGT, relativo a la sanción de la omisión del deber de colaboración tributaria por falta de aportación de pruebas y documentos contables o la negativa a su exhibición, en su FJ 10, se afirmó la compatibilidad de la norma con el derecho a no autoincriminarse, afirmando que “del mismo modo que el deber del ciudadano de tolerar que se le someta a una especial modalidad de pericia técnica verbi gratia, el llamado control de alcoholemia) no puede considerarse contrario al derecho a no declarar contra sí mismo y al de no declararse culpable (SSTC 103/1985, 145/1987, 22/1988, entre otras muchas), cuando el contribuyente aporta o exhibe los documentos contables pertinentes no está haciendo una manifestación de voluntad ni emite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad” (adicionalmente, vid. ATC 40/2003 de 10 de febrero, FJ 6).

[53] De alguna manera, también vid. el ATC 39/2003 de 10 de febrero, en un caso en el que el recurrente consideraba que el derecho que nos ocupa le exoneraba de declarar a la hacienda pública lo obtenido como consecuencia de su actividad ilícita. En el FJ 8, el Tribunal dice que “la obligación tributaria de declaración veraz sobre las rentas percibidas no supone compeler a realizar una manifestación de voluntad cuyo contenido admita directamente la culpabilidad por ningún hecho ilícito. Por tanto, al no haberse acreditado por el recurrente que en el marco del concreto proceso penal que da lugar a esta demanda de amparo haya sido de alguna manera compelido a emitir una declaración de voluntad directamente incriminatoria, la vulneración aducida carece manifiestamente de contenido constitucional que justifique una decisión sobre el fondo por este Tribunal, lo que es determinante de su inadmisión” (sentido semejante al anterior, vid. el ATC 40/2003 de 10 de febrero, FJ 6). En definitiva, sostiene el Tribunal que la aportación de documentación no lesiona su derecho, lo que puede interpretarse en el sentido del texto, es decir, en la medida en que dicha documentación no sea inequívocamente incriminatoria y requiera para llegar a esta última conclusión bien de información complementaria, bien de alguna clase de prueba, especialmente la pericial.

[54] Podría argumentarse que, en ocasiones, el futuro resultado del test de alcoholemia será inequívocamente incriminatorio, a la vista, por ejemplo, de la muy alta cantidad de alcohol ingerida, por lo que, de seguir la tesis aquí defendida, el derecho a no autoincriminarse ampararía la negativa a someterse a la correspondiente prueba en tales casos. Sin embargo, entendemos que no es así. El resultado de la prueba de alcoholemia no debería ser suficiente para sancionar, sino que debe complementarse con ulteriores datos; como la conducta del sujeto, su aspecto, su forma de hablar, etc.

[55] De igual forma, es posible compatibilizarlo con la doctrina del Tribunal Supremo. Ciertamente, en la STS 1762/2020, de 17 diciembre pareció pronunciarse de forma muy contundente que el derecho a no autoincriminarse no surte efectos en el seno del procedimiento inspector. Sin embargo, no siempre ha sido igual de tajante. Así, en la STS 259/2015 de 30 de abril, FJ Cuadragésimo segundo, se lee: «...la afirmación de que la emisión de un informe administrativo, en su condición funcionarial, en el ámbito de las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, por el después acusado, determina la nulidad de todas las actuaciones por vulnerar el derecho fundamental a no auto incriminarse, es de difícil justificación pues no nos encontramos ante una "contribución de contenido directamente incriminatorio”» (es decir, no se trata de material inequívocamente incriminatorio). En la misma sentencia y en igual línea, se dice: “Parece sostener que la mera aportación de material bajo coacción no vulnera el derecho a no autoincriminarse: STS 259/2015 de 30 de abril, FJ Cuadragésimo segundo: «En este mismo sentido, puede ser relevante tomar en consideración la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la colisión entre el derecho a no autoincriminarse y la obligación de proporcionar información en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador. Señala el TJUE, por ejemplo, en la sentencia Dalmine (Dalmine/Comisión, Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Primera, de 25 de enero de 2007), que el derecho a no declarar contra uno mismo sólo es aplicable cuando se trata de solicitudes de información que obligan al destinatario, coercitivamente, a dar una respuesta sobre una específica cuestión incriminatoria”.

[56] Del riesgo alerta el TEDH Shannon c. Reino Unido, 4 de octubre de 2005, § 39.

[57] No olvidemos que existe un deber de denuncia al que no es ajeno la Administración; vid. los arts. 259 y 262 LECr; art. 408 CP; art. 251 LGT; en general, vid. GÓMEZ TOMILLO, M.: “Delito fiscal y deber de denuncia administrativo” en Revista de Contabilidad y Tributación. CEF (RCyT CEF) Núm. 448 (julio 2020), pp. 113.

[58] Ampliamente sobre dicha jurisprudencia, ALARCÓN SOTOMAYOR, L “Los derechos de defensa de las personas jurídicas privadas en el derecho europeo”, cit., 5, 2.

[59] En sentido semejante, entre otras, STJUE de 15 de octubre de 2002, asuntos acumulados C-238/99 P, C-244/99 P, C-247/99 P, C-250/99 a C-252/99 P y C-254/99 P (TJCE 2002, 283), Limburgse Vinyl Maatschappij y otros v. Comisión, EU:C:2002:582, 273 y ss.

[60] Tampoco parece oponerse al criterio de la equivocidad la más reciente jurisprudencia del TJUE. Así, en el asunto STJUE de 2 de febrero de 2021, asunto C‑481/19, cuestión prejudicial en el contexto de un litigio entre DB y la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) (Comisión Nacional del Mercado de Valores, Italia) se sostuvo: “45. Habida cuenta de las argumentaciones expuestas en los apartados 35 a 44 de la presente sentencia, procede considerar que, entre las garantías que se derivan de los artículos 47, párrafo segundo, y 48 de la Carta, y tienen la obligación de respetar tanto las instituciones de la Unión como los Estados miembros cuando estos aplican el Derecho de la Unión, figura, en particular, el derecho a guardar silencio de una persona física «acusada» en el sentido de la segunda de estas disposiciones. Este derecho se opone, en particular, a que una persona física sea sancionada por su negativa a dar a la autoridad competente con arreglo a la Directiva 2003/6 o al Reglamento n.º 596/2014 respuestas de las que pueda resultar su propia responsabilidad por una infracción que conlleve sanciones administrativas de carácter penal o su responsabilidad penal”.

De igual forma, en relación con las personas jurídicas en el mismo asunto STJUE de 2 de febrero de 2021, se sostuvo, por una parte, (§ 46) que “se puede obligar a la empresa implicada a que facilite toda la información necesaria relacionada con hechos de los que pueda tener conocimiento y a que presente, si fuere preciso, los documentos correspondientes que obren en su poder, incluso si estos pueden servir para probar, en particular respecto de la propia empresa, la existencia de una conducta contraria a la competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de octubre de 1989, Orkem/Comisión, 374/87, EU:C:1989:387, apartado 34; de 29 de junio de 2006, Comisión/SGL Carbón, C‑301/04 P, EU:C:2006:432, apartado 41, y de 25 de enero de 2007, Dalmine/Comisión, C‑407/04 P, EU:C:2007:53, apartado 34). Sin embargo, a continuación, se dice (§ 47): «en este contexto, el Tribunal de Justicia también ha declarado que no se puede imponer a dicha empresa la obligación de dar respuestas que impliquen admitir la existencia de tal infracción”. Es decir, por una parte, se puede obligar a entregar material que se puede usar como prueba de cargo, para después afirmar que no se puede obligar a dar respuestas inequívocamente autoincriminatorias. De ambos extremos deducimos la compatibilidad de nuestra propuesta que se extendería también a la documentación inequívocamente incriminatoria.

[61] Pese a lo cual parece apoyar la tesis de la inequivocidad, la sentencia Weh contra Austria, en la medida en que en ella se sostiene que el mero riesgo concreto de que vaya a abrirse un procedimiento penal que guarde relación con la entrega de información (§ 56) determina la operatividad del derecho a no autoincriminarse. Luego si no hay tal riesgo concreto, como acaece en los casos de información equívoca, no operaría el derecho.

[62] Vid. la comparación, y explicación, de las divergencias ALARCÓN SOTOMAYOR, L “Los derechos de defensa de las personas jurídicas privadas en el derecho europeo”, cit., 6. Pone de relieve la escasa compatibilidad entre la jurisprudencia de los dos tribunales europeos, GARCÍA BERRO, F.: “La reciente jurisprudencia de ámbito europeo…”, cit., especialmente, 3.2. Vid. la distorsiones a las que puede conducir las diversas posiciones del TEDH y el TJUE: NIETO MARTÍN, A. BLUMENBERG, A., “Nemo tenetur se ipsum accusare…”, cit., pp. 400-402; especialmente interesante resulta su conclusión, lo que no cabe para el TEDH es modular el derecho sobre la base de un hipotético estado de necesidad probatorio debido a la complejidad de un determinado grupo de casos; no cabe, pues, recortar el derecho por medio de una ponderación de los intereses en juego (p. 403).

[63] Parece discrepar del criterio del texto por incompatible con la jurisprudencia del TEDH, GALBE TRAVER, G.: “Cuatro tesis sobre el derecho a no autoincriminarse”, cit., p. 8; por el contrario, sostiene que la jurisprudencia del TEDH no ha sido prístina en este punto lo que permite compatibilizar la postura expresa en el texto con su jurisprudencia (ESCOBAR VEAS, J., “Aplicación del derecho a no autoincriminarse en procedimientos administrativos sancionatorios”, cit., p. 50).

[64] En la citada STEDH de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. el Reino Unido, § 69), pone de relieve: “The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing”.

[65] Vid. STEDH, Allen V. United Kingdom, 10 de septiembre de 2002: “The Court notes that in this case the applicant does not complain that the information about his assets which he gave the Inland Revenue was used against him in the sense that it incriminated him in the commission of an offence due to acts or omissions in which he had been involved prior to that moment. His situation may therefore be distinguished from that of the applicant in Saunders (judgment cited above). Nor was he prosecuted for failing to provide information which might incriminate him in pending or anticipated criminal proceedings, as in the cases of Funke, Heaney and McGuinness and J.B. (Funke v. France judgment of 25 February 1993, Series A no. 256-A; Heaney and McGuinness v. Ireland, no. 34720/97, ECHR 2000-XII; J.B. v. Switzerland, no. 31827/96, ECHR 2001-III). The applicant was charged with and convicted of the offence of making a false declaration of his assets to the Inland Revenue. In other words, he lied, or perjured himself through giving inaccurate information about his assets. This was not an example of forced self-incrimination about an offence which he had previously committed; it was the offence itself. It may be that the applicant lied in order to prevent the Inland Revenue uncovering conduct which might possibly be criminal and lead to a prosecution. However, the privilege against self-incrimination cannot be interpreted as giving a general immunity to actions motivated by the desire to evade investigation by the revenue authorities. Furthermore, not every measure taken with a view to encouraging individuals to give the authorities information which may be of potential use in later criminal proceedings must be regarded as improper compulsion (see the above-mentioned John Murray v. the United Kingdom judgment, § 46)” (cursiva nuestra). En semejante sentido vid. Savic v. Austria, 15 de septiembre de 2020, § 22.

[66] La traducción oficial puede ser significativa: “Una vez más, como se indica en el asunto Brown contra Stott, la identidad del conductor no es sino uno de los elementos constitutivos de la infracción por exceso de velocidad, y está excluido que se dicte una condena en un procedimiento basándose exclusivamente en informaciones obtenidas a través del artículo 172.2a)” (cursiva nuestra).”

[67] Vid. también A. PICÓN ARRANZ, A., “El derecho a la no autoincriminación…”, cit., p. 382.

[68] Vid. SSTC 127/2000 de 16 de mayo, FJ 4: “como ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 8 de febrero de 1996, caso Murray, § 46 y ss.), sin necesidad de pronunciarse sobre el carácter absoluto o no del derecho a guardar silencio, a los efectos del examen de la concurrencia de la lesión de este derecho habrá de tomarse en consideración el "conjunto de circunstancias del caso" y "el grado de coerción inherente a la situación"“. En igual sentido, STC 67/2001, de 17 de marzo, FJ 7.

[69] De forma dominante se entiende que dicho error es un error de prohibición: al respecto, por todos, JESCHECK, H-H.; WEIGEND, T.: Tratado de Derecho penal. Parte general, 5ª ed., 2002, § 41, III; ROXIN, C.: Derecho penal. Parte general, 2ª ed. 2008, T. I, § 14, 78.

[70] Por todos, GÓMEZ TOMILLO, M.; SANZ RUBIALES, I.: Derecho administrativo sancionador. Parte general, 4ª ed., 2017, Cap. 18.7.

[71] Tal derecho se reconoce en el marco del proceso penal por la Ley. Así, el artículo 786 bis LECr dispone: “1. Cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio”. A nivel constitucional, parece haberse llegado a tal conclusión, obiter dicta, en las SSTC 18/2005 y 68/2006. En la primera (FJ 3), se dice: “…sin que, por otro lado, conste que la entidad de la que el recurrente en amparo era Presidente y Consejero-Delegado invocara en ningún momento, durante el desarrollo del procedimiento inspector, sus derechos a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable”); en la misma línea, vid. AGUALLO AVILÉS, A.; BUENO GALLARDO, E.: “El contenido del derecho a no autoincriminarse…”, cit. p. 1400, quienes citan, la STJUE caso Orkem contra Comisión; ARANGÜENA FANEGO, C. «El derecho al silencio, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable de la persona jurídica y el régimen de compliance», Tratado sobre "compliance" penal: responsabilidad penal de las personas jurídicas y modelos de organización y gestión, Valencia, 2019, p. 441 y passim; SANZ DÍAZ-PALACIOS, J.A., «La Directiva (UE) 2016/343 y el derecho a no autoinculparse en materia tributaria», Crónica Tributaria 162/2017. Dicho derecho se extiende al procedimiento administrativo sancionador (vid., por todas, STC 54/2015 de 16 de marzo, FJ 7). En el proceso penal en sentido estricto, por todos, vid. la información que proporciona HERNÁNDEZ BASUALTO, H.: ”¿Derecho de las personas jurídicas a no auto-incriminarse?”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 64, 2015, pp. 224 y ss.

[72] La jurisprudencia europea resulta particularmente confusa. Así, en el caso DB y Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), de 2 de febrero de 2021, el asunto C‑481/19, se vierten afirmaciones aparentemente contradictorias La jurisprudencia del TJUE en la materia, no contribuye a la claridad; por un lado se dice, que se puede obligar a una empresa a facilitar información y documentos. Así, en el parágrafo 46: se lee: “se puede obligar a la empresa implicada a que facilite toda la información necesaria relacionada con hechos de los que pueda tener conocimiento y a que presente, si fuere preciso, los documentos correspondientes que obren en su poder, incluso si estos pueden servir para probar, en particular respecto de la propia empresa, la existencia de una conducta contraria a la competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de octubre de 1989, Orkem/Comisión, 374/87, EU:C:1989:387, apartado 34; de 29 de junio de 2006, Comisión/SGL Carbón, C‑301/04 P, EU:C:2006:432, apartado 41, y de 25 de enero de 2007, Dalmine/Comisión, C‑407/04 P, EU:C:2007:53, apartado 34)”. Sin embargo, inmediatamente después (parágrafo 47) se sostiene lo contrario: “el Tribunal de Justicia también ha declarado que no se puede imponer a dicha empresa la obligación de dar respuestas que impliquen admitir la existencia de tal infracción (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de octubre de 1989, Orkem/Comisión, 374/87, EU:C:1989:387, apartado 35, y de 29 de junio de 2006, Comisión/SGL Carbón, C‑301/04 P, EU:C:2006:432, apartado 42)” (subrayado nuestro).

[73] Así, en Alemania, se ha sostenido que el derecho en el caso de las personas jurídicas sólo puede ser ejercido a través de sus representantes legales: ROGALL, K.: Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, cit., vor 133 ff., 155, lo que no alcanza ni a quienes han dejado de serlo, ni al resto de su personal. Se trataría de un derecho de configuración legal derivado del § 30 OWiG, pero no de la misma Constitución, lo que, sin embargo, se dice, podría plantear problemas desde la perspectiva del principio de igualdad y desde el punto de vista de la idea de Estado de Derecho mismo (ibid.). La misma posición se ha mantenido en España. A respecto, vid., por ejemplo, MAZA MARTÍN, J. M.: “Problemática procesal derivada de la responsabilidad penal de las personas jurídicas” en Diario LA LEY, 7626, 2011, p. 5; NEIRA PENA, A. M., “La persona jurídica como nuevo sujeto pasivo del proceso penal en los ordenamientos chileno y español” en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte 1, 2014, p. 174.

[74] En el ámbito del derecho a la no autoincriminación de las personas jurídicas, cfr. GÓMEZ TOMILLO, M., Instrumentos jurídicos de tutela y ejecución de las potestades de inspección y supervisión administrativa…, cit., p. 102. En la STC 68/2006 de 13 de marzo, FJ 6, con cita de la STC 18/2005, se indicó: “hemos de concluir que “no apreciándose la existencia del requisito subjetivo de que la coacción haya sido ejercida por el poder público sobre la persona que facilitó la información incriminatoria y que finalmente fue la destinataria de las medidas punitivas, debe desestimarse el recurso de amparo” (FJ 4)” (en un caso en el que la pretendida coerción se ejerció sobre una persona jurídica y la condenada fue una persona física)

[75] Ampliamente, GÓMEZ TOMILLO, M., Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas (2ª ed.), 2015, Cap. 6.5, pp. 87 y ss.

[76] De hecho, todos los sistemas de responsabilidad penal de las personas jurídicas tienen en común un punto: cuando los actuantes son el alter ego de la sociedad, esto es, sus administradores o representantes legales formalmente cualificados para actuar en nombre de ésta, se desencadena la responsabilidad penal de la organización (ibid. GÓMEZ TOMILLO, M.). Si ello es así para comprometer a la entidad, debería ser igual para ejercer sus derechos. Por consiguiente, en la medida en que la persona vinculada con la entidad en el sistema de referencia pueda determinar su responsabilidad, debería poder guardar silencio en nombre o por cuenta de la persona jurídica. La cuestión es que, en el sistema español, cualquier persona física vinculada con la persona jurídica puede comprometer a ésta. Vid., asimismo, la citada STC 18/2005 y 68/2006, FJ 3.

[77] Entiendo que en el mismo sentido, por ejemplo, GONZÁLEZ LOPEZ, J.J., “Imputación de personas jurídicas y derecho a la no colaboración activa” en Revista Jurídica de Castilla y León 40, 2016, p. 30.

[78] Superflua la cita del artículo 31 bis CP. En lo que a la cuestión de la capacidad de los mandos intermedios de comprometer a la persona jurídica, GÓMEZ TOMILLO, M.: Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cit., Cap. 6.6.2.

[79] Normalmente se acepta la validez del consentimiento del mando intermedio siempre y cuando se encuentren al frente de la dependencia en la que va a tener lugar la diligencia; así, vid. Sentencia del TSJ de Cataluña nº 231 /2009, de 3 de marzo, Rec. nº 240/2008, FJ 1: “el acceso debe ser permitido por la persona de la cual en ese momento depende el mismo, no por el representante legal ni por los administradores, y la Inspección debe ser atendida por cualquiera de las personas encargadas o responsables de los lugares donde se personen los funcionarios cuando ello se produce sin previa comunicación (artículo 173 del RD 1.065/2007)”. En la doctrina, ECHARRI CASI sostiene en el ámbito penal que deberá ser el representante legal de la misma el que lo otorgue válidamente, pudiendo ser suficiente el del responsable o directivo que esté a cargo de la dependencia de que se trate (ECHARRI CASI, F.J.: “La diligencia de entrada y registro en despachos profesionales” en Diario La Ley n. 8260, 27 de febrero de 2014, p. 7); GASCÓN INCHAUSTI, F.: Proceso penal y persona jurídica, cit., p. 118. Sin embargo, la cuestión no es inequívoca. En alguna otra sentencia parece optarse por el criterio contrario. Así, en la STSJ de Asturias, 197/2010, de 26 de febrero, Rec. nº 1162/2009, FJ 5, sostiene que “el consentimiento debe ser dado por el titular o responsable de la sociedad, no por un empleado administrativo por muy importantes funciones que desarrolle en la misma, si como es el caso aquel no ostenta la representación legal de la misma, ni ejerce labores de dirección o administración como pudieran suponerse a quien detentara cargos como el de Presidente, Director general, Gerente, Administrador, Director de Departamento, Consejero o miembro del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa”.

[80] Significativo en este contexto el artículo 588 sexies.5 LECr: “Las autoridades y agentes encargados de la investigación podrán ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria, siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional”.

[81] Por otra parte, en la STS de 23 de abril de 2010, Sala tercera, rec. 4888/2006, FJ 2, no consideró válido el consentimiento prestado por un trabajador ni por un encargado de obra para una entrada y registro

[82] Obviamente asumimos que el ejercicio legítimo de un derecho no puede determinar consecuencias negativas y, en particular, sancionadoras; vid. como la jurisprudencia viene afirmándolo en el campo que nos ocupa en numerosísimas sentencias: (SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 202/2000, de 24 de julio, FJ 5; y 67/2001, de 17 de marzo, FJ 7, 75/2007 de 16 de abril, FJ 7, etc.), o de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. En Alemania, vid. GÖHLER, E.: Ordnungswidrigkeitengesetz, cit., § 55, 10. En el sentido del texto, vid. SIMÓN CASTELLANO, P., “Requerimientos de información y derecho de defensa de la persona jurídica. Reflexiones en torno al caso BBVA – Villarejo”, en Diario La Ley, 9691, 2020, IV.