I. CONSIDERACIONES PREVIAS

El fraude eléctrico es una manipulación o alteración de la instalación eléctrica o del contador, ajena a la empresa distribuidora, realizada por o con conocimiento del consumidor, que permite consumir energía eléctrica sin su correspondiente medida, facturación y pago. Es un recurso ilegal que utilizan algunos consumidores para abaratar su factura eléctrica repercutiendo en la del resto. Un fraude que ha aumentado en los últimos tiempos en España, siendo varias las causas que pueden explicarlo —ausencia de riesgo económico, dificultad a la hora de detectarlo y encarecimiento de la energía, principalmente—2.

El sistema eléctrico sufre pérdidas de energía que hay que identificar y contabilizar correctamente para evitar costes adicionales para los clientes finales. Estas pérdidas se dividen normalmente en dos tipos: pérdidas técnicas, ocasionadas en las instalaciones de la red por el propio funcionamiento del sistema, y pérdidas no técnicas, debidas fundamentalmente a fraudes3. Son muchos los mecanismos diseñados para conseguir el fraude, desde puentes, dobles acometidas o enganches directos, pero también aquellas trampas más elaboradas en las que se utilizan circuitos electrónicos insertados en los propios contadores. Esta conducta ha requerido la atención del legislador y se tradujo en la configuración de una figura delictiva que data de 1944, poniendo fin, para algunos, a la polémica doctrinal sobre la subsunción en las conductas de apoderamiento.4.

Sin embargo, no ha sido solo una cuestión limitada al ámbito penal, la repercusión sobre el mercado energético ha llevado a la actuación de este sector y se han desarrollado diversos informes. El 16 de julio de 2015, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante CNMC) elaboró el informe (PDN/DE/001/2015) titulado “Informe sobre alternativas de regulación en materia de reducción de pérdidas y tratamiento del fraude en el suministro eléctrico”5, que incluía un texto articulado completo con una propuesta de Real Decreto para prevenir el fraude en la energía eléctrica. La CNMC consideró que las conductas de fraude eléctrico afectan al interés general y por ello deben desincentivarse y penalizarse. Sobre estas premisas, propuso regular un procedimiento en el que la inspección y el establecimiento de la penalización correrían a cargo de las empresas distribuidoras y solo si el ciudadano recurría administrativamente, la penalización podría ser revisada por la Administración6. Esta propuesta fue rechazada de plano por el Defensor del Pueblo sobre la base de que la inspección de los fraudes de energía eléctrica y la imposición de las correspondientes penalizaciones económicas no deben atribuirse a empresas privadas, puesto que en ellas no concurre la necesaria condición de independencia esencial para salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos7.

La CNMC puso de manifiesto en tal documento el incremento que se ha detectado en los últimos años en la diferencia entre la energía generada en barras de central8 y la energía demandada por los consumidores9 (véase figura 1), lo que se traduce, según el informe, en un deterioro progresivo de las pérdidas del sistema, el cual se debe en gran medida al incremento del fraude en diferentes modalidades.

Figura 1. Fuente: REE (Serie estadísticas del sistema eléctrico español. Abril 2015) y CNMC (SINCRO, liquidación 2 de 2015)

Este incremento también ha quedado constatado en las sentencias condenatorias, que han experimentado un aumento a nivel nacional, con diferente velocidad según la comunidad autónoma analizada, siendo destacable el caso de Andalucía y el periodo 2020-2021 donde se aprecia un repunte tras observarse cierto descenso en los años de Pandemia.

En lo que respecta a la regulación de esta figura delictiva, no ha habido grandes cambios legislativos, es una categoría delictiva que se ha mantenido inalterada desde su creación. Pero no es ni debe ser una cuestión baladí debido precisamente al auge que ha experimentado en los últimos tiempos. Y es que la transición energética y la transformación tecnológica, unidas a las diversas crisis que han azotado a la economía y a la población españolas, han producido un fenómeno denominado “pobreza energética” que incide directamente en el fenómeno criminal, sobre todo si tenemos en cuenta que la evolución de la delincuencia es indicador de la situación general de una sociedad.

El panorama actual está configurado por un fenómeno que va en aumento, el consumo de energía a través de medios fraudulentos, como lo son las alteraciones maliciosas de las indicaciones o aparatos contadores, o la utilización de otros mecanismos en la instalación de electricidad, como los puentes o enganches. Y no solo se observa el incremento de estas conductas delictivas sino, en general, de todos aquellos delitos que están más íntimamente vinculados a situaciones de necesidad vital como la carencia de techo (“Okupas”) o de suministros básicos como la electricidad. Hechos a veces protagonizados por quienes no pueden asumir el coste por la especial situación de vulnerabilidad, pero en otras, por quienes actúan movidos por un simple animus doloso, es el caso, por ejemplo, de los enganches en las plantaciones ilegales de cannabis10. Es en este último, en el que el Derecho penal debe intervenir, siempre y cuando no haya otros mecanismos extrapenales que eviten el recurso al instrumento punitivo. De hecho, las compañías eléctricas ya tratan de evitarlos mediante la inversión en gestión del fraude como una inversión más de las mismas, a través de técnicas de modelización de la probabilidad de detectar el mal llamado hurto de energía, mediante modelos que se apoyan en la caracterización del punto de suministro mediante variables que identifican los factores subyacentes del fraude, tales como las características físicas del contador o información comercial y sociodemográfica del cliente y su histórico de consumo11.

II. RESPUESTA ADMINISTRATIVA AL FRAUDE ELÉCTRICO

Antes de centrarnos en el ámbito puramente penal, debemos detenernos en la existencia de instrumentos extrapenales que abordan el fraude eléctrico, es el caso del Real Decreto 1955/2000 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica12, que establece como medidas coercitivas frente al defraudador la posible suspensión del suministro y la rescisión del contrato, si lo hubiere, cuando el fraude se detecte. En concreto, el art. 87 prevé cuatro causas de suspensión del suministro: a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato; b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato; c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento; y d) En caso de instalaciones peligrosas. La descripción de la conducta típica difiere de la prevista en el Código Penal, siendo este último un tipo más abierto por cuanto se refiere el inciso 3º del apartado 1 del artículo 255 CP al empleo de cualesquiera otros medios clandestinos, con la incertidumbre a la que puede dar lugar, como más adelante veremos, el término “clandestino”.

Según el Real Decreto la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes. Continúa el precepto indicando que “de no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer”. De este apartado se deduce que el distribuidor podrá recuperar las cantidades defraudadas, pero no incluye ninguna penalización económica adicional para el defraudador. Esto genera un incentivo para obrar de mala fe, ya que el defraudador sabe que, en el peor de los casos, sólo se verá obligado a pagar la energía que consumió efectivamente. La regulación se completa con la posibilidad de resolución del contrato prevista en el artículo 90, cláusula que resultará irrelevante en los casos de fraude eléctrico sin previo contrato de suministro.

Por su parte, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria prevén el fraude eléctrico como infracción administrativa, contemplando importantes sanciones a los defraudadores (Título X Capítulo II). Cuando se aprobó la Ley 24/2013 según su Preámbulo se pretendía una reformulación del régimen sancionador para adaptarlo a la evolución del sector desde el inicio del proceso de liberalización, así como un reforzamiento de los mecanismos de control del sistema por parte de las autoridades públicas en materia de inspección, registro de actividades y control del fraude. Sin embargo, la realidad es que las Administraciones competentes en muy raras ocasiones han tramitado expedientes sancionadores a personas físicas o jurídicas que han cometidos fraude.

Estando así las cosas, es obligación de la doctrina revisar y analizar la efectividad de la norma en aras a proponer su mejora, así como indagar en el fenómeno del fraude eléctrico, su regulación y el impacto que la norma está teniendo y ha tenido en la prevención y erradicación del mismo.

III. RESPUESTA PENAL AL FRAUDE ELÉCTRICO

IV. El FRAUDE ELÉCTRICO EN LOS CULTIVOS DE CANNABIS.

La red de distribución eléctrica se encuentra sometida en algunos lugares de España a una sobrecarga excesiva de potencia derivada del fraude masivo debido al cultivo de marihuana. Una de las modalidades de fraude eléctrico es la llevada a cabo a través de los enganches ilegales a la acometida con la finalidad de abastecer de energía los instrumentos utilizados—ventiladores, focos de luz, transformadores eléctricos, aire acondicionado, entre otros—en las plantaciones ilegales de cannabis. Se suelen identificar en el momento en que se practican las diligencias de entrada y registro en las que la comisión judicial va acompañada de la correspondiente compañía eléctrica, quienes comprueban la existencia de manipulaciones de los aparatos contadores con derivaciones no previstas en el contrato de suministro, conocida como doble acometida, que permiten no computar ni facturar la energía eléctrica suministrada a través de esa doble línea64. En otras ocasiones, la conexión es directa a la acometida sin derivaciones.

El artículo 255 CP hace referencia a la alteración maliciosa de las indicaciones o aparatos contadores. Constituyendo como comportamiento típico “cometer defraudación utilizando” energía a través de varios medios, entre ellos manipular los contadores de energía eléctrica alterando mediante esta manipulación los indicadores en beneficio propio y en perjuicio de la entidad suministradora de la energía. No cabe duda de que establecer un sistema de doble acometida, que permite la conexión directa a la red de suministro eléctrico sin pasar por el contador es una forma de alterar maliciosamente el aparato medidor o contador del consumo eléctrico así como sus indicaciones, consiguiendo por tal medio que tal aparato no marque el consumo que en realidad se produce, obteniendo así un beneficio y la consiguiente producción del correspondiente perjuicio a la sociedad vendedora. El siguiente elemento que debe quedar probado es que la manipulación sea hecha con ánimo de obtener un beneficio que el autor sabe ilícito y que efectivamente lo obtenga, lo que permitirá acreditar la existencia en el mismo de un ánimo de lucro a costa del perjuicio ajeno, que constituye el núcleo anímico de la defraudación castigada (elemento subjetivo del injusto)65.

En estos casos el mayor problema radica en la determinación de la cuantía defraudada. Tal delito ha de calificarse en grado de leve en la medida en que forma parte de los elementos del tipo acreditar que la cuantía defraudada ha superado el límite de los 400 euros. Y en muchos casos nada consta al respecto más allá de una valoración estimativa de la empresa perjudicada, sin pericial alguna que permita objetivar el consumo producido ni el importe de la defraudación66.

La empresa suministradora estima la cuantía defraudada partiendo de los criterios de cuantificación incorporados en el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Dispone el inciso final del referido artículo que "(...) De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer". En ocasiones, la empresa suministradora en las estimaciones de energía defraudada acompañadas con su escrito de denuncia parte de los criterios establecidos por el referido Real Decreto, si bien triplica las horas de utilización diaria de la energía eléctrica, computando 18 horas diarias, cuando la citada norma solo permite el cómputo de seis horas diarias, habiendo considerado la jurisprudencia que si bien ese cálculo tiene relevancia jurídica para determinar la cuantía de eventuales acciones civiles que la compañía distribuidora de energía eléctrica pudiera ejercer, no la tiene en materia jurídico-penal. La determinación de la cuantía defraudada constituye un elemento esencial integrante de la infracción penal con tal trascendencia que comporta que defraudaciones superiores a 400 euros, sean constitutivas de delito, mientras que aquellas que no superen esta cantidad lo sean de delito leve. Se exige pues no un cálculo estimado conforme a una tabla de casos predeterminada, sino la prueba efectiva de que el importe realmente defraudado supera los 400 euros67.

V. LA RESPUESTA PENAL AL FRAUDE ELÉCTRICO EN LOS PAÍSES DE NUESTRO ENTORNO

La regulación del delito de fraude eléctrico en los países de nuestro entorno difiere especialmente en la ubicación sistemática de estas conductas y en la respuesta punitiva. Mientras que el legislador español se aleja de las penas privativas de libertad, países como Alemania, Francia e Italia recogen en sus Códigos Penales penas privativas de libertad.

En el Código Penal alemán se encuentra regulado en la Sección Decimonovena bajo la rúbrica “Hurto y apropiación indebida” (§ 248e. Sustracción de energía). Castiga en el apartado 1º con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa a quien sustraiga energía ajena de una planta o instalación eléctrica por medio de un cable conductor que no esté destinado para la extracción regular de energía, a partir de la planta o de la instalación eléctrica, cuando cometa el hecho con la intención de apropiarse para él o para un tercero irregularmente de la energía, con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa. Su apartado 4º contempla una pena menor para el caso de que la acción descrita en el inciso 1 (sustracción de energía ajena…) se comete con la intención de infligir a otro daño antijurídicamente, entonces el castigo será de pena privativa de la libertad hasta dos años o de multa.

Del mismo modo, en el Código Penal francés, el legislador ha incluido esta conducta delictiva dentro de los delitos contra la propiedad, asimilando al hurto la sustracción fraudulenta de energía en perjuicio de otros (artículo 311.2) y castigándola con pena de tres años de prisión y multa de 45.000 euros (artículo 311.3).

Otro país que sigue esta línea es Italia, que dedica el art. 624 de su Codice Penale a este tipo delictivo, incardinado dentro de los delitos contra el patrimonio. A diferencia del CP español, el fraude eléctrico está equiparado en la legislación italiana al delito de hurto. Según este texto, a los efectos de la ley penal, también se considera cosa mueble la energía eléctrica y cualquier otra energía que tenga valor económico, previendo una pena de cárcel de seis meses a tres años. Por lo tanto, no se regula como un tipo autónomo, sino como una modalidad de hurto que tradicionalmente podía perseguirse de oficio. Un cambio significativo en Italia es que, a partir del Decreto Legislativo núm. 150 de 2022, se redujeron los casos de delitos de hurto que pueden ser perseguidos de oficio, limitándolos a los agravados por haberse cometido sobre cosas existentes en oficinas o establecimientos públicos, o si ha sido objeto de embargo, o destinado a servicio público o utilidad pública, o porque se haya cometido sobre componentes metálicos u otros materiales robados de infraestructuras destinadas al suministro de energía, de transportes, telecomunicaciones u otros servicios públicos y gestionados por entidades públicas o particulares en régimen de concesión pública (art. 625, n. 7 bis, código penal), así como en los casos en los que la persona ofendida es incapaz, por edad o enfermedad.

Esto provocó la reacción de las principales empresas energéticas, Enel Energia, la Servizio Elettrico spa e l’ E-distribuzione Spa, y la jurisprudencia no ha tardado en pronunciarse. Así, la Sentencia de la Corte Suprema de Casación de 4 de mayo de 2023 (Casación Penal, Sección V, n. 14549), determinó que el delito de sustracción de energía eléctrica no cae dentro del procedimiento para tramitar una denuncia previsto por la denominada ley de reforma de Cartabia68. Esto se debe a que el delito está sujeto a la circunstancia agravante a que se refiere el artículo 625, n. 7, lo que lo convierte en perseguible de oficio. La agravante existe porque el robo de energía eléctrica se realiza sobre bienes destinados al servicio público.

Por su parte, la Sentencia de 13 de junio de 2023 (Casación Penal, Sección V, n. 25534), establece que quien a sabiendas hiciera uso de la conexión a la red de distribución realizada por terceros, incurre en el delito de sustracción de energía eléctrica, agravado con violencia contra la propiedad. Según los Tribunales italianos en materia de robo de energía eléctrica, la agravante de violencia contra las cosas, de conformidad con el art. 625 párrafo 1 n.2 CP también puede configurarse cuando la conexión ilícita a la red de distribución se realiza físicamente por persona distinta del agente, que se limita a valerse de la conexión ajena sabiendo que fue sustraída ilícitamente69.

En España, las compañías eléctricas reclaman el endurecimiento de las penas siguiendo al resto de países europeos. La cuestión que debemos plantearnos es si este aumento punitivo es la panacea y permite acabar con el fraude. Pues bien, el recurso a la pena en su función preventiva solo debe estar legitimada si se hace respetando el principio de proporcionalidad. La pena es legítima cuando, sin rebasar los límites que derivan del principio de proporcionalidad, resulta eficaz desde el punto de vista preventivo; más concretamente, cuando proporciona la máxima eficacia preventiva, atendiendo tanto a su eficacia preventiva general, como a su eficacia preventiva especial, y a los distintos cauces a través de los cuales el recurso a la pena puede producir un efecto preventivo70. Importante esta afirmación porque en el delito que nos ocupa, como en muchos otros, no siempre está justificado el recurso a la pena. De todo lo expuesto se desprende una penalización dirigida al pequeño consumidor, muchas veces en estado de necesidad por su situación vulnerable. En cambio, a simple vista no se observa entre los delitos por los que pueden ser responsables las personas jurídicas el fraude de fluido eléctrico, algo como mínimo cuestionable. Esto nos hace replantearnos, desde el primer momento, la finalidad que ha perseguido el legislador con esta conducta típica y la proporcionalidad de la pena y su efectividad. Varios informes demuestran que la mayor parte del fraude eléctrico no se realiza por consumidores en situación de vulnerabilidad, sino por empresas y grandes clientes71. Situación ante la que las empresas eléctricas demandan mayores sanciones y penas privativas de libertad, esto es, el refuerzo de la prevención general.

VI. CONCLUSIONES

Si bien es cierto que son varias las consecuencias graves que puede producir este tipo delictivo —riesgo para la seguridad o la salud, coste económico del fraude, crimen organizado en plantaciones de marihuana, coste económico para el resto de los consumidores, entre otras—, el legislador, con el artículo 255 CP, se ha limitado a contemplar el daño patrimonial que sufre la empresa suministradora. Es de todo punto razonable que ante los daños más graves, como puede ser el fallecimiento de personas por incendios ocasionados por enganches, exista una respuesta penal contundente, pero nuestro ordenamiento ya cuenta con herramientas y tipos delictivos que pueden ofrecer una suficiente y adecuada respuesta a estas situaciones. En el resto de los casos, lo que entraña dudas es si, atendiendo el principio de intervención mínima del derecho penal, está justificada la intervención del aparato punitivo del Estado. ¿Hasta qué punto se puede utilizar el instrumento punitivo para prevenir ciertos resultados, como puede ser un perjuicio al patrimonio a causa de un incremento generalizado de la factura eléctrica?, ¿se puede considerar un ataque intolerable que haga activar el mecanismo represor, incluso, como se reclama con penas que privan de libertad? Creemos que la respuesta debe ser negativa, sobre la base de que el recurso excesivo al Código Penal terminará por desvirtuar su función y con fundamento en la vulneración de los principios más elementales del Derecho Penal. Difícilmente se va a respetar el fin resocializador de la pena que se desprende del artículo 25.2 de nuestra Constitución (prevención positiva especial), cuando cada día con más frecuencia se recurre a la pena para que esta cumpla una función preventivo general, en sentido negativo, lo que choca directamente con los valores fundamentales de nuestro Ordenamiento Jurídico.

Además, la regulación penal no ha resultado efectiva. Las propias empresas son reticentes a denunciar el fraude, ya que el coste del proceso no compensa. Ciertamente, las sanciones económicas son bajas, pero consideramos que el recurso del Código Penal y el incremento punitivo no va a suponer una solución. Esto no significa que estas conductas no deban recibir una respuesta sancionadora, sino que la respuesta más correcta debe ir encaminada a una efectiva implicación en la lucha contra el fraude eléctrico de las Administraciones competentes, que cuentan con medios coercitivos dentro de su potestad sancionadora para disuadir estas reprobables conductas. Eso sí, la penalización, por su naturaleza sancionadora, debe corresponder en todo caso a la administración pública, al Estado como garante de los intereses de la comunidad que legitima su ius puniendi o derecho a penar, y nunca debe ponerse en manos de las entidades privadas perjudicadas. La solución podría pasar por un sistema de inspección estatal con un adecuado procedimiento más garante con los derechos de los consumidores, pero al mismo tiempo que permita una adecuada cuantificación del fraude que repare el daño sufrido por el suministrador.

Dicho esto, podemos concluir que el tratamiento jurídico penal de este tipo de conducta en el Código Penal español no es el más acertado, no en cuanto a la pena, respecto a la que mantenemos una postura firme en contra del incremento penológico como mecanismo preventivo, sino en cuanto al hecho de que es innecesaria la incorporación de figuras delictivas autónomas al Código Penal que pueden encajar en otros tipos delictivos. En este caso, con el simple hecho de incluir en el concepto penal de cosa mueble la energía eléctrica. De hecho, la falta de regulación penal específica dio lugar a una polémica doctrinal sobre el carácter material y de cosa mueble de las energías y fluidos, a los efectos de poder subsumirlas o no en el ámbito de los delitos de apoderamiento72. Siguiendo esta línea de pensamiento, adoptaríamos una regulación similar a la italiana pero con algunas diferencias, principalmente la de que en nuestro Código el uso de la fuerza en las cosas (por ejemplo, alterando un aparato contador) no sería constitutivo de una circunstancia agravante, sino que ante la conducta típica de apoderamiento sobre el objeto material energía eléctrica, la alteración del aparato contador vendría a colmar el medio comisivo “fuerza en las cosas”, dando lugar al delito de robo con fuerza en las cosas. No siendo apta toda fuerza para integrar el robo sino solo la denominada “fuerza típica”73, la manipulación o alteración del aparato contador tendría encaje en el apartado 3º del artículo 238 del Código Penal, siendo el acceso al aparato contador la fractura que permite acceder a la cosa y sustraerla, en este caso la energía. Además, no debemos olvidar que dentro de las circunstancias cualificadas del artículo 235 se incluye el hecho de que recaiga sobre “conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos”, con penas de hasta tres años de prisión. Aquí tendrían cabida todo tipo de apropiaciones de fluido, incluidas las apropiaciones de suministro de otro consumidor, pero no bastaría para dar respuesta a los casos más graves, aquellos en que no hay un simple apoderamiento, sino y, ahora sí, aquellos casos donde concurra un ánimo engañoso o defraudatorio que reclama un mayor reproche penal, para lo que bastaría con situarlo en el plano del delito de estafa. Nos referimos a aquellas actuaciones materiales con las que se pretende engañar al suministrador por cualesquiera medios, mecanismo o artilugios con los que obtener un lucro propio en perjuicio del titular de las energías o fluidos, el problema aquí es encajar la relación de causalidad que debe concurrir en la estafa entre el error y el acto de disposición patrimonial, pues resultaría muy forzado considerar que la empresa a través del suministro de energía realiza un acto de disposición patrimonial por el error que la alteración, manipulación o el empleo de cualquier otro medio le ha ocasionado.

Finalmente, en cuanto a la determinación de la cuantía defraudada, el criterio de facturación (seis horas diarias de utilización durante un año), es un criterio extrapenal y de carácter subsidiario. Sin embargo, las compañías distribuidoras suelen realizar la facturación directamente con este método, sin acudir a un criterio singularizado que resultaría más objetivo y más beneficioso para el titular del suministro a la hora de calcular la energía defraudada. La Administración debería articular un método de comprobación pública que garantice la objetividad equilibrando la posición del titular del suministro y la empresa distribuidora, aplicando criterios como las características subjetivas del consumidor, el tipo de contrato de suministro o la finalidad de la sustracción.