I. A modo de presentación

El Derecho penal liberal –origen del Derecho penal de los actuales Estados democráticos – nació a finales del S. XVIII como reactivo a los abusos en el ejercicio del ius puniendi que se venían produciendo en el seno de monarquías absolutas. Frente a un sistema penal cruel e inhumano, controlado a su arbitrio por el monarca de turno, y con tintes religiosos, los filósofos de la Ilustración defendieron la necesidad de limitar el ejercicio del derecho a castigar mediante el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos, así como de una serie de principios: legalidad, intervención mínima, proporcionalidad, o culpabilidad, entre otros.

En consonancia con la nueva situación política y social, motivada sobre todo por la revolución francesa y por la aprobación de declaraciones de reconocimiento de derechos, el Derecho, y en lo que aquí nos interesa el Derecho penal, pasaba a desvincularse de la Moral y la Religión. Esta separación adquiriría carta de naturaleza formal con el surgimiento del concepto de bien jurídico protegido, como valor esencial para la autorrealización de los individuos en la sociedad que ha de ser protegido por el Derecho. Así, el Derecho Penal ya no protegería, como antaño, simples valores morales o religiosos, sino intereses de los ciudadanos derivados o acordes con los principios y derechos consagrados en las Constituciones de los países con regímenes democráticos.

Hasta aquí hemos recogido lo que podría ser un extracto de cualquier manual de la materia de “Derecho Penal. Parte General”. Sin embargo, la realidad actual del Derecho penal es otra muy distinta, como pronto acierta a comprobar un estudiante mínimamente avispado del Grado. En las últimas décadas, desde que se aprobase nuestro actual Código penal, en 1995, se ha producido un proceso de expansión sin frenos del Derecho penal, al que se ha unido en paralelo otro de progresiva “moralización” a través de nuestras normas penales. Pareciera que al adquirir el calificativo de “social de derecho”, el Estado se hubiera visto obligado, no solo a reconocer derechos, sino también a promover activamente el respeto a esos derechos por parte de la ciudadanía a través del proprio Derecho penal, al que se encomienda la labor de formación de “buenos ciudadanos”. Ejemplo claro de ello es el castigo penal de la tenencia de pornografía infantil, que abarca la posesión de material que represente dibujos de menores (o sujetos que aparenten ser menores) en actitud sexual, o de la consulta reiterada a través de internet de contenidos aptos para incitar a la comisión de delitos de terrorismo. Conductas estas, tras las que no se vislumbra ninguna afectación real de bienes jurídicos, y cuyo castigo vendría a censurar simples inmoralidades.

Si la anterior situación es preocupante desde el punto de vista del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, aun se torna más desconcertante cuando se comprueba que los valores de corrección moral se pretenden imponer a través del Derecho Penal también a los “malos”, esto es: a los que ya han delinquido, en la búsqueda, ya no solo de “ciudadanos correctos”, sino también de “delincuentes intachables”. La punición de las conductas de darse a la fuga tras provocar la muerte inmediata de una persona en un accidente imprudente (el conocido “delito de fuga”), o la de no revelar el paradero del cuerpo de la persona a la que se ha dado muerte (nueva modalidad del delito contra la integridad moral) van en esta clara dirección.

El presente trabajo tiene como objeto poner en evidencia esta creciente criminalización de meras inmoralidades por parte de nuestro legislador penal, denunciar los problemas que dicha práctica genera desde el punto de vista de los derechos y garantías penales, y, en fin, realizar un alegato a favor de la incorrección moral de ciudadanos y delincuentes2.

II. “Comencemos por el principio”: La función de protección del Derecho Penal

Más allá de construcciones dogmáticas que atribuyen un carácter puramente retribucionista al Derecho penal, y a la pena en particular –piénsese en la Teoría de la Ética racional de Emmanuel Kant, que concebía la pena como mal a imponer al responsable de un mal, bajo la idea exclusiva de “hacer justicia”3, signifique ello lo que signifique–, lo cierto es que en la praxis los ordenamientos jurídico-penales siempre han pretendido la consecución de fines prácticos, que trasciendan al cumplimiento de ideales abstractos de justicia. Las normas penales, como normas del ordenamiento jurídico, son elaboradas por los legisladores en un contexto determinado –un lugar y una época específicas – y de acuerdo con una política (que en este contexto calificamos como “criminal”) determinada4.

Esta realidad, sin embargo, no empece a poder identificar, dentro de la heterogeneidad de ambientes subyacentes a los diversos ordenamientos jurídico-penales, ciertos objetivos generales de los legisladores (penales) presentes en todo tiempo y lugar. En este sentido, es común encontrar en cualquier manual de estudio de la Parte General del Derecho Penal, sea de la procedencia geográfica e histórica que sea, la afirmación de que el Derecho Penal es ante todo un medio de control social, esto es: un instrumento para regular la convivencia de los individuos en la sociedad, habida cuenta de la inevitabilidad del surgimiento de disputas y conflictos intersubjetivos. Mediante el Derecho penal se pretendería, así, asegurar cierta paz social que posibilite en mayor medida una convivencia social armónica, evitando determinadas conductas que enturbiarían esa paz, mediante su prohibición, y, en casos excepcionales, promoviendo otras que contribuirían a dicha armonía social, mediante la imposición de su realización. En cada caso, previendo para el incumplimiento del mandato de inacción o de acción (la llamada norma primaria) unas determinadas consecuencias (la norma secundaria)5.

Pero, y yendo más allá, si determinadas conductas activas u omisivas –piénsese en “matar a una persona” o “no socorrer a la que está en peligro, pudiendo hacerlo” – son consideradas dañinas a fin de garantizar unos estándares de seguridad (en la consecución del ideal de sociedad armónica y pacífica), ello ha de ser – y así se ha afirmado por el común mayoritario de la doctrina –porque las mismas afectan negativamente a (o, si se prefiere, no respetan) determinados valores o intereses considerados esenciales para la autorrealización de los sujetos en la sociedad6.

De acuerdo con ello, puede, pues, afirmarse que aspecto común a todas las normas jurídico-penales de todo tiempo, lugar y significación política, es la protección de ciertos intereses considerados trascendentales para la convivencia social7; idea esta, a la que se suele hacer referencia con la expresión “función de protección del Derecho Penal”8. Así, a cada norma jurídico-penal subyacería la voluntad de proteger un determinado interés o valor. Volviendo al ejemplo antes señalado, a la (norma) que prohíbe matar, conminando al incumplidor con una pena, subyacería la protección de “la vida”; bien que también explicaría el eventual castigo del que no socorre a aquel que se encuentra en peligro. Mientras que, tras la punición de la conducta de lesionar a otro, se encontraría la intención de tutelar la “integridad física” o, si se prefiere, el valor más amplio “salud”; y de la de encerrar a alguien en un lugar, impidiendo su salida, la protección de la “libertad”, etc.

III. Los valores a proteger penalmente: una decisión política adoptada en un contexto determinado

Los bienes antes señalados – “vida”, “salud” y “libertad” – han sido, junto a otros como el “honor” o la “propiedad”, objeto constante de tutela penal a lo largo de la historia, con independencia del tiempo, lugar y modelo de organización política en que se elaborasen las normas positivas. Ello se explica por la presencia de una conciencia colectiva común inmutable sobre la importancia social de estos bienes, en tanto valores universales que afectan de forma directa a la totalidad de individuos; relevancia esta que, por otro lado, se pone en evidencia con su reconocimiento formal como derechos humanos en la Edad Contemporánea, en el marco de Estados democráticos.

Ya en el 1.700 a.C. en la antigua Mesopotamia, el Código de Hammurabi, considerado como el primer código penal de la Humanidad, articulaba una protección institucionalizada de estos bienes. Así, si acudimos al ejemplo concreto del interés “salud”, el famoso códice escrito sobre columnas de piedra disponía que el hombre libre que rompiera un hueso a otro hombre libre habría de ser sancionado con una pena idéntica al mal ocasionado, conforme a la llamada “ley del talión”, véase: se le rompería a él también ese hueso9. Esta misma lógica era por extensión empleada para la tutela del bien, aún más relevante, “vida”, de forma que ocasionar la muerte al hombre libre implicaba la pena de muerte para el homicida10. Penas semejantes, en aras a la protección de los bienes “vida” y “salud” o “integridad física”, se contemplaban en el Derecho Penal del Imperio Romano, disponiendo la Ley de las XII Tablas, en el Siglo V a.C., que “si alguno matare a sabiendas y con dañada intención a un hombre libre, será declarado reo de crimen capital”, y “si alguno rompiese a otro algún miembro, quedará sujeto a la pena del talión, a no ser que pactasen otra cosa el ofensor y el ofendido”.

La conciencia social sobre la relevancia de estos bienes, y la necesidad de su protección mediante el Derecho penal, ha permanecido intacta desde la Edad Antigua hasta la Contemporánea, resultando que, en todo Código penal hoy vigente, sea del país que sea, y se rija por el sistema político que se rija, encontramos normas que castigan las conductas de matar, lesionar, hurtar o secuestrar. Desde el Código penal de España, Estado democrático, hasta el de Corea del Norte, Estado autoritario. Si bien la naturaleza de las penas aparejadas a estos comportamientos obviamente dista mucho de un Código penal a otro, en consonancia con la forma política de Estado existente, coexiste como denominador común la citada conciencia acerca del valor esencial de estos bienes.

A partir de esta premisa coincidente, el resto de valoraciones difieren, sin embargo, completamente en un sistema político-social y otro. Esto es: con la excepción de ciertos bienes de referencia estrictamente individual como los ya referidos (vida, salud, propiedad, etc.), los intereses protegidos penalmente han variado en función de la realidad social y política de cada momento y lugar11. Y es que cada sociedad se ha regido y se rige por un código moral determinado, véase: por una determinada concepción de lo que está bien y lo que está mal12, y, en consonancia, por una visión autóctona con relación a qué bienes son más o menos relevantes, lo que incide en última instancia en la decisión de su eventual protección por vía jurídico-penal. En ocasiones dicho código moral subyacente a las normas penales se ha correspondido de forma natural con el sentir del propio pueblo, pero en otras ha sido impuesto jurídicamente por los poderosos de turno, sin tener voz ni voto los ciudadanos, o, mejor dicho, en este caso, súbditos. La forma de organización política del Estado (democrático o autoritario) ha sido, pues, un factor clave en la selección de los bienes a proteger jurídico-penalmente.

IV. El principio ilustrado de la separación de Derecho y Moral, y su plasmación irregular en los Códigos penales.

La relatividad de los valores a proteger por el Derecho penal, en tanto dependientes en su concreción de una moral y un sistema político determinados, fue por vez primera criticada y combatida a finales del Siglo XVIII de la mano de los “ilustrados”. Los abusos en el ejercicio del poder punitivo acaecidos durante la Edad Moderna, en el marco de Monarquías Absolutistas –en las que el Monarca ostentaba la supremacía absoluta por la gracia de Dios, no habiendo ciudadanos, sino súbditos –, motivaron la creación de un movimiento intelectual crítico, que puso en evidencia, entre otras muchas cosas, la necesidad de humanizar la legislación penal. En este contexto, autores como BECCARIA, en Italia, HOWARD, en Inglaterra, o LARDIZÁBAL, en España, criticaron la crueldad y la ausencia de proporcionalidad de las penas corporales o castigos físicos entonces aplicables, la preocupante inseguridad jurídica existente, ante la ausencia de una legislación penal concreta, uniforme y a disposición de la ciudadanía, para su consulta, y, en relación con ello, la arbitrariedad en la ejecución de las penas13.

En lo que aquí nos interesa, el avance clave que trajeron consigo estos grandes “ilustrados” fue el de poner sobre el tapete la necesidad de separar el Derecho de la Moral y, sobre todo, de la Religión, lo que en el plano concreto del Derecho penal vendría a significar que el delito no habría de consistir en un pecado ni en una simple inmoralidad, como había venido ocurriendo hasta el momento14 –piénsese en el clásico delito de blasfemia15 –. Surge, así, en Europa la defensa del llamado “Derecho penal liberal” como un Derecho, que trascendería la Moral colectiva, y la Religión, con el objetivo de tutelar exclusivamente valores imprescindibles para la autorrealización de los individuos en la sociedad. Nos topamos desde este momento con el embrión de lo que se vendrá a llamar el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos16; término este último – el de bien jurídico – que no adquirirá, sin embargo, sustantividad propia, como concepto limitador del ius puniendi, hasta las primeras décadas del siglo XIX, con una publicación del jurista alemán BIRNBAUM17.

El triunfo del pensamiento ilustrado en Europa, plasmado en la Revolución Francesa, la superación de la oscura etapa del Antiguo Régimen y la implementación de Estados Constitucionales basados en la soberanía popular que dan carta de naturaleza a una serie de derechos y libertades de los ciudadanos, llevan a que se produzcan modificaciones relevantes en el ámbito político-criminal. Uno de los ejemplos más representativos del cambio de rumbo lo encontramos en Francia. Su primer Código Penal18, aprobado en 1791 –poco después de la Declaración de Derechos del hombre y del Ciudadano, de 1789 –, no contempla ya el delito de blasfemia19, figura esta clásica del Antiguo Régimen, dando aplicación a la máxima liberal de la separación entre Derecho y Religión20. Por otra parte, el mismo proceso de codificación legislativa europea, a que da inicio la publicación de dicho Código Penal francés21, constituye la realización práctica y directa de los principios de legalidad y seguridad jurídica, baluartes clave de la filosofía ilustrada. Sin embargo, lo cierto es que por regla general el cambio de paradigma no se produjo de una manera tan rápida como se deseaba, sobre todo en lo que respecta al resto de países europeos. Considérese que, incluso en Francia, donde estalla la revolución contra el sistema anterior, se sigue manteniendo la pena de muerte en sus primeros Códigos penales “ilustrados”.

Así, aun habiéndose dotado de Constituciones liberales fundamentadas en el principio de soberanía popular, en consonancia con el nuevo devenir de los tiempos, la mayoría de los Estados occidentales siguieron manteniendo en sus Códigos penales – ya apodados de “liberales” – figuras de corte religioso, como el citado delito de blasfemia. Un ejemplo claro es España, cuyo primer Código penal, aprobado en 1822 –durante el Trienio Liberal (1820-1823), y en el marco de una Monarquía Constitucional –, recogía en su título I un capítulo dedicado a los “delitos contra la religión del Estado”, en el que se castigaba con pena de reclusión al que “enseñare o propagare públicamente doctrinas o máximas contrarias a alguno de los dogmas de la religión católica apostólica romana” o a “los que públicamente blasfemaren o prorrumpieren en imprecaciones contra Dios, la Virgen o los Santos”22. Tampoco la preconizada separación entre Derecho y Moral parecía materializarse en nuestro primer Código penal. Uno de sus títulos23 llevaba por rúbrica la de “delitos contra las buenas costumbres”, sancionándose en él conductas como la del “español que, hallándose la patria invadida amenazada por enemigos exteriores, la abandonare sin licencia del Gobierno, y huyere cobardemente a buscar su propia seguridad en otro país”24. Ello sin considerar la punición del adulterio cometido por mujer casada, con pena de reclusión “por el tiempo que quiera el marido”25, o la exigencia en algunos delitos de abusos deshonestos de que la víctima no fuese “ramera” de cara a la sanción de la conducta26.

En este sentido, muchos historiadores han señalado cómo, más que hacer tabla rasa de las ideas del Antiguo Régimen, la Ilustración vino en la práctica a partir del sistema ya existente, haciendo, eso sí, cambios sustanciales en él27. No es fácil dejar atrás una herencia de tradiciones y costumbres construido a lo largo de siglos. Y, obviamente, no puede perderse de vista que, por muy “ilustrados” –véase: transformadores, humanistas, laicos y equitativos –, que fueran Beccaria y compañía, su doctrina se cimentaba en el contexto de sociedades intrínsecamente patriarcales, siendo inconcebible, también para ellos, el cuestionamiento de concepciones y dogmas muy arraigados, como los roles de género28.

El proceso de implementación de las ideas ilustradas fue, pues, gradual, y dependió en última instancia, en lo que respecta a su mayor o menor intensidad, de la realidad de cada época y contexto. En lo que respecta a España, ha de considerarse que el S. XIX, y buena parte del XX, constituyó una época especialmente convulsa, de grandes tensiones políticas, y con una continua alternatividad entre liberales y conservadores en el ejercicio del poder. Ello se ve reflejado en los distintos Códigos penales aprobados en esta época. Los avances y retrocesos, desde el punto de vista del reconocimiento de los principios ilustrados, que se evidencian en dichas compilaciones van, pues, en consonancia con la ideología del gobierno vigente durante la promulgación de cada una de ellas. Todo lo cual no hace sino confirmar la idea manifestada al inicio sobre la estrecha interdependencia entre el proceso de selección de bienes jurídicos a proteger penalmente y los valores morales y políticos vigentes. No ha de extrañar, pues, que, de entre los Códigos dictados en España, y haciendo salvedad del actualmente vigente, el que otorgara mayor carta de naturaleza a los principios ilustrados, y en lo que nos ocupa, a la separación del Derecho de la Moral y la Religión, fuera el de 1932, promulgado durante la Segunda República Española, en el marco de un Estado liberal y democrático; y que, seguramente, el que menos lo hiciera, fuera el de 1944, aprobado bajo la dictadura del General Franco. Mientras el primero descriminalizó –por primera vez en la historia de la codificación penal española – conductas como las blasfemias o el adulterio, el segundo reinstauró bajo un régimen severo la criminalización de ambos comportamientos29, junto a “otros” nuevos30, como el ser o ejercer la homosexualidad31, sin perjuicio de sancionar cualquier conducta sospechosa de contradecir los valores políticos y religiosos del régimen. Sin embargo, tampoco ha de sobrevalorarse en exceso, como ejemplo de supuesta neutralidad moral, a la legislación penal de la Segunda República, pues preveía también el castigo de “comportamientos” – aunque sería mejor decir estados o situaciones – cuya inocuidad es hoy, por suerte, incuestionada. Me refiero a los entonces considerados como “estados peligrosos” de la comúnmente llamada “Ley de Vagos y Maleantes”32, tales como los “vagos habituales”, “mendigos profesionales”, o “ebrios y toxicómanos habituales”33, para los que se preveía como castigo –bajo el término “medida de seguridad” – la privación de libertad mediante el internamiento en establecimientos de régimen de trabajo, custodia u otros.

V. Sobre la insuficiencia del concepto político “bien jurídico” y la imposibilidad de una separación absoluta entre Derecho y Moral

Lo anterior nos lleva a cuestionar dos planteamientos o máximas de origen ilustrado: por un lado, la pretensión de separar fácticamente el Derecho de la Moral, y, por otro, aunque estrechamente ligado a lo anterior, la idea de un concepto de bien jurídico universalmente eficaz para limitar abusos en el ejercicio del derecho a castigar del Estado.

La estrecha dependencia de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal en cada momento del sistema político y moral vigente, ya evidenciada, hace “saltar por los aires” estas dos máximas, si entendidas en un sentido estricto. Es indudable que en el proceso de selección de los bienes jurídico-penales va a tener mucho que decir la forma de gobierno de que se dote el Estado existente, así como las concepciones morales vigentes a nivel colectivo34. Habría, pues, de desecharse –por ingenua – una concepción del bien jurídico como suerte de patrón universal o varita mágica de control de los excesos del poder legislativo-penal, pues estaría abocada al fracaso. Resulta indudable que en un Estado autoritario el bien jurídico puede cumplir meramente una función dogmática, esto es: un rol de mero referente o guía en la interpretación de tipos penales, pero nunca una función crítica o política, que haga del concepto una verdadera barrera contra eventuales abusos criminalizadores. Es más, en este modelo político de Estado –autoritario o dictatorial –, el concepto “bien jurídico” viene a las mil maravillas al jefe autoritario/dictador como herramienta, vacía de contenido sustantivo, con la que justificar cualesquiera criminalizaciones que redunden en el mantenimiento del statu quo35. En nombre de fórmulas amplias como “la honestidad”, “la seguridad interior del Estado”, o “el orden público”, se han castigado conductas como el adulterio realizado por mujer casada, y el ejercicio de cualquier tipo de disidencia política, o, yendo más allá, de cualquier acto sospechoso del que poder inferir discrepancias con el régimen36.

Para que el bien jurídico esté en disposición de cumplir mínimamente con un cometido crítico, y, unido a ello, para que no se dé una completa coincidencia entre Derecho y Moral, que haga indistinguibles entre sí estos dos sistemas normativos, parece necesaria la concurrencia de un contexto político-social determinado, que desde luego no concurre en los Estados de corte autoritario. En este sentido, parece necesario que el Estado en cuestión reúna de manera efectiva las características para ser llamado “Estado democrático de derecho”37, esto es: que se trate de un Estado en el que la titularidad del poder se atribuya constitucionalmente al pueblo, y se ejerza efectivamente por el pueblo –principio de soberanía popular –, integrado por el conjunto de ciudadanos y ciudadanas, y donde a su vez exista una separación de dicho poder en tres (sub-)poderes, de acuerdo con las funciones primordiales de todo Estado: el legislativo (encargado de la redacción de las leyes), el ejecutivo (para la administración y la ejecución de las leyes) y el judicial (para la administración de la Justicia), independientes entre sí, pero con el pueblo como titular común –“tres poderes y uno solo verdadero”38 –. Ello sin olvidar la articulación de sistemas de control o monitoreo de la actividad de los tres poderes, a través de órganos como el Tribunal Constitucional o similares, y, por supuesto, la concurrencia de una declaración constitucional del principio de igualdad de los ciudadanos, y un reconocimiento de sus derechos, garantizados en su ejercicio a través de herramientas de tutela específicas.

Algunos autores van más allá, remarcando que para que el bien jurídico ostente efectivamente un contenido material es menester que el modelo político de que se dote el Estado sea específicamente el de Estado social y democrático de derecho (el llamado Estado del Bienestar)39, véase: una forma de organización política en la que el Estado adopte un rol activo en cuanto a la promoción de una justicia social, interviniendo en las esferas social y económica para reequilibrar las desigualdades e injusticias sociales. Personalmente, y aun compartiendo las directrices y principios que orientan la socialdemocracia, tengo dudas acerca de este último extremo. La traslación de los principios de intervencionismo estatal y promoción de la justicia social a la esfera del Derecho penal, y con ello del ejercicio del poder punitivo, entraña ineludiblemente un mayor riesgo de que se produzcan excesos criminalizadores, en comparación con los (riesgos) existentes en un Estado liberal y democrático de Derecho, caracterizado por la neutralidad estatal40.

Si el poder legislativo, como manifestación concreta del poder, reside en el pueblo, y, en una democracia representativa se ejerce por los miembros del Parlamento, elegidos en las urnas a través de un sistema de sufragio universal, los ciudadanos tienen la garantía de que la decisión sobre qué bienes jurídicos han de protegerse penalmente residirá en sus representantes, y no en un monarca supuestamente nombrado por obra de Dios, ni en un jefe de Estado autoritario. Y, con ello, tendrán la garantía de que en principio dicha decisión se tomará teniendo en consideración los intereses comunes, y no los intereses de una élite, o los de un dictador. Existiendo, por lo demás, en esta forma política de Estado un control de la legitimidad de las normas penales, traducido en instituciones jurídicas dedicadas a comprobar su compatibilidad (o, si se prefiere, su no incompatibilidad) con las normas y principios constitucionales.

Es, por ello, por lo que, a día de hoy, en España sería, por fortuna, inconcebible que una norma de nuestro Código Penal – LO 10/1995 – castigara la homosexualidad, el adulterio de la mujer casada (y, por clara extensión, el cometido por el hombre casado), o “estados” calificados de “peligrosos” en nuestra historia legislativa, como la vagancia o la mendicidad. Una norma así difícilmente sería aprobada en sede parlamentaria, y, si lo fuera, en un futuro distópico difícilmente imaginable, sería declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en un Estado democrático de Derecho.

Pero ¿quiere todo ello decir que en todo Estado democrático de Derecho resultará siempre garantizada la función crítica del bien jurídico, y, con ello, la no injerencia de la Moral en el Derecho? ¿Podemos estar tranquilos en cuanto a que no se cometerán excesos criminalizadores? Por desgracia, la respuesta a estas preguntas ha de ser necesariamente negativa. Un Estado democrático de Derecho es condición necesaria, pero no suficiente, para garantizar que no se produzcan injerencias excesivas de la Moral en el Derecho. No digo “para que no se produzca ninguna injerencia” porque, a mi juicio, el ideal de un Derecho separado completamente de la Moral resulta inviable en un plano práctico, por mucho que se haya preconizado al respecto41. El Derecho no surge de la nada. Las normas se elaboran por unas personas concretas, en un lugar concreto, regido por unas tradiciones y costumbres concretas, y que funciona bajo un sistema político concreto. Pretender que las normas que se aprueben en una determinada sociedad no estén influenciadas por el sentir social –véase: la moral colectiva – es pedir un imposible42. Como señala el jurista alemán PAWLIK, en el ámbito concreto de los bienes jurídicos, “todo bien, sea bien jurídico o no, expresa una determinada moralidad y, por lo tanto, los bienes y las moralidades son categorías intercambiables, una contraposición entre los bienes jurídicos, por un lado, y las meras inmoralidades por el otro, está condenada desde un comienzo al fracaso”43.

No hay que olvidar, por otro lado, que durante el periodo de la II República española (1931-39), en el que el modelo de Estado era el de un régimen democrático de acuerdo con la Constitución de 1931, se preveía, como vimos, el castigo de los “vagos habituales” o los “mendigos profesionales”, existiendo así normas propias de un “Derecho penal de autor”, de corte moralizante, en el marco de un Estado democrático de derecho. A este respecto, podría objetarse que el de la II República no fue un régimen democrático “con todas las de la ley”, sino un amago de “experimento democrático” –así se ha calificado por muchos –, y que emergió en un contexto de gran inestabilidad política y social, y de grandes presiones externas, que poco o nada tiene que ver con el clima en el que nació nuestro actual Estado democrático, en el año 1978. La cuestión es que, aun desconsiderando, al hilo de estas posibles críticas, las normas penales de la II República, podríamos encontrar otras normas en nuestro Código Penal actual, promulgado en la realidad incuestionable de un Estado democrático, que ejemplificarían la insuficiencia per se de esta forma de organización política para garantizar una no injerencia excesiva de la Moral en el Derecho.

VI. Inmoralidades castigadas en nuestro Código Penal: el establecimiento de deberes de “buen ciudadano”

En nuestro Código Penal, hoy vigente, – LO 10/1995 – se encuentran varios tipos penales que, más que proteger valores o condiciones esenciales para la vida de los individuos en sociedad, imponen deberes abstractos de buen comportamiento a los ciudadanos. Y es que las conductas que castigan no parecen trascender de meras inmoralidades.

Estoy pensando en normas como el art. 189.5, que castiga como “delito contra la libertad sexual” (¡!) al que adquiera para el propio uso o consuma “pornografía infantil”44, comprendiéndose dentro de este término “el material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor”. O como el art. 575 –apartados 2 y 1 –, que califica como delito de terrorismo, con penas que pueden llegar hasta los cinco años de prisión, al que acceda habitualmente a través de medios electrónicos a “contenidos […] dirigidos o (que) resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”, con la finalidad de capacitarse para cometer cualesquiera delitos de terrorismo45. Similar a esta última conducta, y también encuadrable en este catálogo, sería la del que, con el mismo fin, “adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos – y, de nuevo, la misma fórmula – para “incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”, castigada por el legislador penal con idéntica pena que la del acceso por medios electrónicos46. El mismo castigo –prisión de dos a cinco años – se atribuye al que “se traslade o establezca en un territorio extranjero” con el fin de colaborar en una organización o grupo terrorista o cometer cualquier delito de terrorismo, independientemente de su gravedad. En todas estas conductas, atinentes al ámbito del terrorismo, nos encontramos ante actos preparatorios elevados a delitos autónomos, que materialmente no suponen, desde un punto de vista objetivo, afectación alguna a bienes jurídicos, y que aun así se castigan con penas privativas de libertad nada desdeñables.

Siguiendo la estela de los códigos anteriores, nuestro Código penal otorga también un lugar específico a tipos penales referidos al ámbito religioso, castigando, entre otros, a los que públicamente hagan escarnio de dogmas o creencias47 – si bien configurándolos, ya no como delitos contra la religión en abstracto, sino como infracciones contra “los sentimientos religiosos”, parece que poniendo el foco en los individuos afectados –. Los sentimientos patrióticos o nacionalistas también han sido objeto de protección por el actual legislador, que prevé en el art. 543 CP, entre los “delitos contra la Constitución”, sanción de multa48 para los que realicen, con publicidad, “ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas”. Las emociones de las víctimas de delitos de terrorismo, y de sus familiares, aunque no las de otro tipo de víctimas, han sido también objeto de atención por el legislador penal. A través del art. 578 CP se criminalizan, como “delitos de terrorismo” –castigados con pena de prisión de hasta tres años –, “la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación” a las citadas víctimas y sus familiares. Podría concebirse la conducta como una suerte de delito sui generis de injurias o calumnias, en tanto dirigido hacia un colectivo concreto, como son las víctimas del terrorismo y sus familias. Lo curioso es que, al contrario de lo que ocurre con las clásicas figuras del Título XI del Código penal, que son configuradas como delitos privados, perseguibles solo a instancia de parte, habida cuenta del carácter relativo e íntimo de la sensibilidad o impresionabilidad de cada cual, los actos de descrédito o humillación en este caso se castigan en todo caso, presumiéndose de oficio lo que es humillante o no para las víctimas49.

Muy problemático resulta también, a mi modo de ver, el art. 510 CP50. Y ello no solo por la oscuridad y ambigüedad de su tenor literal, y por – y al igual que sucede con relación a las conductas anteriores – su posible colisión con el ejercicio de la libertad de expresión. De nuevo nos topamos con la dificultad para identificar un bien jurídico digno de tutela penal tras la mayoría –si no todas – de las conductas que el precepto castiga51. Esto se ve de manera especialmente nítida en lo que respecta al fomento, promoción o incitación indirectas al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del grupo o un individuo concreto del mismo en razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos, por razón de género, etc. Y, en general, en la promoción, fomento e incitación –ya directas, ya indirectas – al odio. Y es que la antipatía o la animadversión hacia personas o cosas – definición de “odio” según la RAE – no es más que una emoción52, y, como tal, algo incapaz de afectar a bienes jurídicos53. Promover un sentimiento –que no una conducta – en otros no debería calificarse de delito, por mucho que ese sentimiento sea escasamente valorado socialmente, y por mucho que pueda llegar a constituir en algunos casos –que no en todos, obviamente54 – el germen de futuras conductas violentas. Y, todo ello sin obviar que para el castigo de conductas –estas sí peligrosas – que inciten a la comisión de delitos concretos ya disponemos de las tradicionales figuras penales de la provocación y la apología a delinquir, como actos preparatorios punibles en determinados supuestos55.

Tras el conjunto de conductas referidas, objeto de punición en nuestro Código penal democrático, resulta verdaderamente difícil identificar bienes jurídico-penales que resulten afectados56. Como se adelantó, parece que nuestro legislador democrático ha castigado a través de estas normas inmoralidades –véase: conductas que son desaprobadas (habría que especificar, en este caso, que especialmente desaprobadas) por la moral colectiva –. Si bien ello es lo normal – piénsese en los delitos clásicos, como el homicidio o las lesiones, que sancionan conductas desaprobadas socialmente, como son “matar” y “lesionar”57 –, en los casos a que nos referimos el legislador se ha quedado simplemente ahí, castigando solo inmoralidades, sin que tras, o junto a, las mismas concurra algo adicional, que habría de concretarse en una ofensa a un bien jurídico-penal58. Esto resulta especialmente patente en el ya mencionado delito de tenencia o autoconsumo de pornografía infantil, y, dentro de este, en el supuesto concreto de la pseudo-pornografía, expresamente incluido en la norma, véase: la posesión y/o consumo de material pornográfico que no muestra imágenes reales de menores, sino representaciones (dibujos) de menores de contenido sexual, o que muestra personas mayores de edad pero que, por sus características físicas, parecen ser menores. Difícilmente puede justificarse que el poseer comics Hentai59 sea una “conducta”60 capaz de lesionar, o poner en peligro, la libertad sexual de una persona. ¿Por qué se castiga entonces? No nos queda más que reconocer que la causa reside sencillamente en su consideración social como inmoralidad61, o, si se prefiere, como “monstruosidad”, “degeneración”, “obscenidad”, o una evidencia de que estamos ante una mente “pervertida” y “lujuriosa”, empleando vocablos propios del ámbito de la Moral. Nos topamos, pues, ante supuestos paradigmáticos de confusión entre Derecho y Moral, o, mejor dicho, de apropiación por el Derecho de cometidos propios de la Moral, como lo es la simple desaprobación –en este caso formal, a través de su prohibición por una norma jurídica – de conductas mal vistas socialmente62.

Se podría alegar por aquellos que traten de legitimar el castigo de esta conducta a través de la Teoría del bien jurídico que tras ella subyace un peligro para la libertad sexual de los menores, argumentándose que el que tiene unas parafilias tan inmorales, aun manifestadas en el consumo de pseudo-pornografía, en cualquier momento puede llevarlas a cabo personalmente y de un modo directo empleando a un menor. Utilizar este razonamiento supone, sin embargo, moverse en el plano de la mera especulación, mediante la elaboración de simples conjeturas sobre el futuro. Bajo la misma argumentación habría, por otro lado, de castigarse igualmente al consumidor de películas snuff63; conducta esta que, sin embargo, es atípica. ¿Tener una filia considerada inmoral, como es el consumo de pornografía infantil y de otros videos violentos, implica acaso de un modo necesario que en el futuro se llevará a cabo personalmente alguna de las conductas visualizadas? Por otra parte, y moviéndonos en la hipótesis de que realmente fuera así –digo “hipótesis” ante la falta de datos empíricos concluyentes al respecto –, justificar el castigo de la tenencia y consumo de pornografía infantil exclusivamente sobre la base de estudios criminológicos relativos al perfil de un “violador-pederasta” nos llevaría al mismo punto de partida: el del cuestionamiento de la legitimidad del delito en tanto la conducta castigada seguiría sin conculcar per se ningún bien jurídico, todo lo más sería un “estado peligroso”, recurriendo a la terminología de la histórica Ley de Vagos y Maleantes, y su castigo no dejaría de encuadrarse en el modelo de un Derecho penal de autor.

También suele acudirse al clásico argumento de la oferta y la demanda para justificar la incriminación de la posesión de pornografía infantil –ya de la que muestre personas reales, “de carne y hueso”, ya de la que contenga dibujos –, arguyéndose que sin la existencia de personas que consumen ese material no se filmarían esas escenas, y, por tanto, no se realizarían ex profeso las conductas filmadas con fines lucrativos. El argumento de la incentivación poco tiene que ver con la teoría del bien jurídico, y, en todo caso, bajo la misma habría de llegarse al absurdo de reclamar la punición del autoconsumo de drogas –hoy atípico – en tanto conducta motivadora de la venta de drogas.

Estos sencillos ejemplos ponen en evidencia que la Teoría del bien jurídico u “objeto protegible”64 aplicada en un Estado democrático no es garantía suficiente en aras a que el Derecho Penal desconsidere como objeto de castigo las meras inmoralidades65. Es más, como se ha visto, el concepto de “bien jurídico” puede emplearse precisamente por el legislador para justificar el castigo de las mismas, recurriendo forzadamente a conceptos como “libertad sexual”, “orden público”, o “Constitución”, por citar los bienes jurídicos concretos empleados para justificar la criminalización de la tenencia y consumo de pornografía infantil, el auto-adoctrinamiento terrorista, o las ofensas a España. El carácter etéreo y abstracto del bien jurídico, evidenciado en las múltiples y variadas definiciones doctrinales dadas del concepto66, y la continua discusión doctrinal sobre cuál debiera ser la fuente de extracción de estos bienes – si el texto constitucional o la realidad social (perspectivas constitucionalista y sociológica)67 – son un reflejo de su relatividad e insuficiencia como instrumento limitador del derecho punitivo del Estado68.

Aclárese que con estas reflexiones no se pretende ignorar el claro avance que ha supuesto la consagración del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en cuanto a generar una concienciación social sobre la necesidad de “poner coto” al ius puniendi estatal, y evitar excesos criminalizadores. Se trata tan solo de poner de relieve las deficiencias de la aplicación práctica de este principio69, si no viene complementado o asistido por otras herramientas jurídicas que garanticen un mayor control de la actividad legislativa penal. En cualquier caso, es esta una cuestión sobre la que se reflexionará con mayor detalle en el apartado final del trabajo.

A través de normas penales como las referidas parece, en fin, vislumbrarse una intención de inculcar en la conciencia colectiva, e individual, de los ciudadanos determinados valores morales. Aunque, quizás sería más correcto decir “reforzar” dichos valores puesto que son ideas ya previamente implantadas en el acervo colectivo –así, existe ya una concepción social generalizada de que constituyen comportamientos incorrectos consultar pornografía en la que aparezcan personas aparentemente menores de edad, entrar con frecuencia en páginas de contenido yihadista, o profesar verbalmente el odio hacia ciertos colectivos –. A través de las normas primarias de estos preceptos se vendría, así, a establecer mandatos genéricos de buen comportamiento, en la búsqueda de la (re-)interiorización de valores morales, y, con ello, de la promoción de conductas externas acordes a los mismos: “No consuma pornografía infantil ni en la que se representen personas que se asemejen a menores”, “no consulte en internet páginas que inciten a cometer delitos terroristas”, “no blasfeme” o “respete los sentimientos religiosos y patrióticos de otros”, y otros deberes que, recopilados, conformarían una suerte de decálogo penal del buen ciudadano. En este sentido, resultaría interesante, y constituiría un ejercicio de franqueza legislativa, extraer todas estas “normas moralizadoras” de sus actuales ubicaciones dentro del Código penal e insertarlas en un mismo título, creado ex novo, con la rúbrica “delitos contra las buenas costumbres”, recuperando la fórmula empleada en el CP de 182270.

VII. El culmen de la moralización penal: el establecimiento de deberes de “buen delincuente”

El legislador penal, en el establecimiento de deberes morales, parece no haberse preocupado solo del conjunto genérico de ciudadanos, sino también, y de forma específica, de los ciudadanos “desviados”, véase: de los que ya han conculcado alguna norma penal. Y es que encontramos en nuestro Código Penal tipos penales que, al igual que los señalados en el epígrafe anterior, castigan conductas que aparentemente no trascienden de meras inmoralidades, siendo difícil vislumbrar tras ellas la afectación de bienes jurídicos, si bien referidas en este caso a comportamientos de delincuentes. A mi modo de ver, hallamos dos ejemplos claros de este proceder legislativo en los delitos de fuga de lugar de accidente (art. 382 bis, apartados 1 y 2), y ocultación del paradero de un cadáver (art. 173.1.II). Dos tipos penales relativamente recientes, considerando que nuestro Código actual se promulgó en 1995: el primero de ellos fue introducido en 2019 –por la LO 2/2019, de 1 de marzo –, y el segundo en 202371 –mediante LO 14/2022 de 22 de diciembre –, tras lo que se revela que la preocupación de nuestro legislador penal por el “buen hacer” de los delincuentes es cada vez más acusada.

VIII. Un alegato a favor de la impunidad de la mera incorrección moral: la defensa del derecho a ser ciudadanos – y delincuentes103 – incorrectos

A lo largo de estas páginas se ha puesto en evidencia cómo en el ordenamiento jurídico-penal de nuestro actual Estado social y democrático de Derecho existen numerosos tipos penales de dudosa legitimidad, si se parte de la premisa básica de la “función de protección del Derecho penal”. Tipos penales estos, a través de los que se castigan conductas que, si bien generan un indudable rechazo e indignación social, no parecen afectar directamente a valores esenciales para la convivencia en sociedad. Dicho de otra manera: se trata de delitos que castigan meras “inmoralidades”, como lo son el consumo de pornografía infantil, y, aun más, el de cualquier material en el que se representen dibujos de lo que parezcan ser menores en actitud erótica, la consulta a través de internet de contenidos que inciten a la comisión de delitos de terrorismo, o la posesión de material incitador a tal fin, la manifestación pública del rechazo a la propia Nación o a sus Comunidades Autónomas, o la expresión pública de una personal animadversión hacia determinados colectivos minoritarios y tradicionalmente discriminados. Con la amenaza de pena implícita en las normas penales que tipifican estas y otras conductas similares, se viene a lanzar un potente mensaje a la ciudadanía: una orden de abstención de transitar por el camino de las inmoralidades y degeneraciones. Orden esta, desde luego potente, si se considera la gravedad de la pena con que se amenaza: pena de prisión, con la consiguiente privación del derecho fundamental a la libertad, en todos los casos referidos, con la excepción de la pena de multa, en el caso del delito de ofensa a España y sus territorios. La norma primaria de estos preceptos viene, pues, a establecer deberes de buen comportamiento al conjunto de la ciudadanía. Deberes de contenido sustancialmente moral, que, sin embargo, al ser establecidos implícitamente en una norma penal adquieren el calificativo de deberes jurídicos.

La tarea moralizadora-predicadora del legislador penal descrita alcanza su culminación con la imposición de deberes a los ya delincuentes, véase: a los que ya han cometido un delito, con relación a su comportamiento post-delictivo, imponiéndoles que éste último sea moralmente adecuado. Ello lo hace el legislador castigando conductas como el no detenerse tras atropellar imprudentemente a alguien y haberle provocado la muerte con el propio impacto; el no revelar, tras ser inquirido a ello, dónde se encuentra el cuerpo de la persona a la que se ha dado muerte o se ha contribuido a dar muerte; o el no dar razón del paradero de la persona que previamente se ha detenido o secuestrado104, ex arts. 382 bis, 173.1.II CP y 166 CP. En estos casos, la imposición, mediante la amenaza de penas privativas de libertad, de virtudes morales de solidaridad, honradez y empatía resulta más chocante si cabe, habida cuenta de que se imponen a quienes han cometido ya un delito, desconsiderando que es praxis habitual entre los delincuentes la de huir para sustraerse de la justicia, tras realizar su acción típica y antijurídica. Ello, sin obviar el derecho constitucional, y con rango de fundamental, que les ampara, a no declarar contra sí mismos, lo que abarca el derecho a no realizar cualesquiera manifestaciones que puedan auto-incriminarles con relación a los hechos objeto de investigación.

La presencia de todas estas figuras delictivas en nuestro actual Código penal lleva ineludiblemente al cuestionamiento de la eficacia de la Teoría del bien jurídico como instrumento limitador del ius puniendi del Estado. Moviéndonos en este caso en el marco de un Estado democrático, como lo es el actual Estado español, dotado de una Constitución que proclama en su artículo primero la libertad como valor supremo del ordenamiento jurídico105, es indudable preguntarse cómo es posible que existan en el Código penal figuras como las mencionadas. Y, necesariamente ha de concluirse que la Teoría del bien jurídico no ha realizado – o no ha podido realizar – su tarea, a pesar de concurrir los presupuestos básicos para su efectividad, como son la presencia de un modelo político democrático, con el reconocimiento de los derechos y garantías de los ciudadanos, y el establecimiento de la libertad como valor central del ordenamiento jurídico.

Sin negar el avance que ha supuesto el concepto crítico del bien jurídico, en cuanto paradigma o elemento político con el que habilitar y fomentar la crítica a la labor del legislador penal en su incriminación de conductas, parece innegable también que resulta insuficiente en aras a garantizar una efectiva limitación del ejercicio del poder legislativo. La propia indefinición del concepto “bien jurídico” coadyuva a esta realidad. Diciendo que la función del Derecho penal es proteger los valores más importantes para la convivencia social dejamos sin determinar qué valores son esos, cayendo inevitablemente en la tautología, y dando pie a una discusión doctrinal interminable sobre “el sexo de los ángeles”.

Una manera de sustraernos del plano de lo etéreo e indeterminado es adoptando un punto de referencia claro en lo que a la valoración de la legitimidad de las normas se refiere. Este eje no puede ser otro que la propia Constitución de que se dota nuestro Estado democrático de derecho, y el sistema de valores que propugna, en el que se sitúa en un plano superior a la libertad, ex art. 1.1. CE. En este sentido, parece conveniente adoptar una perspectiva constitucionalista del bien jurídico; perspectiva que, si bien no tiene que ser estricta hasta el punto de requerir su identificación –entiéndase, la del bien jurídico-penal – con los derechos y valores explícitamente referidos en la Carta Magna, sí habría de exigir una clara y estrecha vinculación de éste con los valores y principios explícitos e implícitos en ella, de cara a la afirmación de su legitimidad, en consonancia con los principios de unidad y coherencia interna del ordenamiento jurídico. Sin embargo, la exigencia de un vínculo diáfano entre el bien jurídico-penal y la Constitución seguiría siendo insuficiente para garantizar un control efectivo del ejercicio del ius puniendi. En sí, el papel crítico del bien jurídico resulta poco eficaz si empleado de manera unilateral, debiendo conjugarse con otras “herramientas”.

En este sentido, y volviendo de nuevo al referente constitucional, parece razonable concebir, como hacen algunos106, la Teoría de la exclusiva protección de bienes jurídicos como una rueda o engranaje más dentro de la Teoría constitucional de la proporcionalidad; teoría esta, que valora la legitimidad (o ilegitimidad) de las normas sancionadoras en función de si tras ellas subyace un equilibrio entre beneficios y costes sociales, en el marco de un sistema constitucional fundamentado en la equivalencia de la autonomía personal con relación a todos los ciudadanos y, con ello, en el valor supremo de la libertad. Así, norma legítima sería, de acuerdo con la “criba de la proporcionalidad”, aquella que no priva a los/as ciudadanos/as de más libertad de la que les proporciona107. Y, en la aplicación de esta “criba”, ha de tenerse en cuenta que, en el plano jurídico-penal, que aquí nos ocupa, la sustracción de libertad a los ciudadanos, que se materializa con la criminalización de conductas, es especialmente intensa; de ahí su atribución de ultima ratio. La limitación de la libertad que lleva a cabo la norma penal –primero de manera generalizada al conjunto de la ciudadanía, por la norma primaria, mediante la conminación del castigo; y, después, de manera específica y efectiva al sujeto transgresor, por la norma secundaria, mediante la imposición de la pena – es extraordinaria en intensidad, en tanto puede suponer, en casos de previsión de pena de prisión, la privación del derecho fundamental a la libertad durante periodos de tiempo nada desdeñables.

Yendo al desglose de los elementos integrantes de la Teoría de la proporcionalidad, para ser proporcional en sentido amplio una norma penal habría de ser: idónea para cumplir la finalidad que persigue – lo que presupone que la conducta objeto de castigo afecte a un bien digno de protección jurídica (bien jurídico) –; necesaria a tal fin –lo que entraña que no existan, extramuros del Derecho penal108, medidas menos restrictivas para la libertad y aptas para la consecución del objetivo perseguido109–; y proporcionada en sentido estricto – que la sanción resulte acorde con el fin efectivo de la norma110, o, si se prefiere, con el injusto objeto de castigo –.

Creo que las normas objeto de mención y de examen a lo largo de este trabajo difícilmente aprueban el “test de proporcionalidad” referido, al generar en su conjunto más costes que beneficios en lo que a libertad se refiere. Ello resulta especialmente llamativo en el segundo grupo de casos analizado, referido a comportamientos postdelictivos, en los que la punición de las conductas entra de lleno en colisión con manifestaciones concretas del derecho a la defensa, referidas a la no auto-incriminación.

El Derecho Penal no es el instrumento adecuado para inculcar valores morales en la ciudadanía. Y el precio que ello supone en términos de limitación de libertades es excesivo e intolerable. En aras a frenar la represión penal de inmoralidades a costa de las libertades de todos y todas, sería necesario acudir a los mecanismos de control que la propia Constitución arbitra para la defensa del orden jurídico por ella instaurado111, véase: el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo, hasta el momento no se ha hecho uso, por parte de las personas legitimadas para ello112, de estos instrumentos de garantía constitucional con relación a los tipos penales que aquí han sido objeto de mayor cuestionamiento, sin perjuicio de algunos grupos parlamentarios, que sí han puesto sobre el tapete la dudosa legitimidad de alguna de las figuras mencionadas, como los delitos de enaltecimiento del terrorismo, ofensa a los sentimientos religiosos o los ultrajes a símbolos nacionales, si bien a través de la presentación de una proposición de ley al Congreso para suprimirlos113. Hecho este, desde luego, esperanzador considerando que las propuestas “descriminalizadoras” no resultan nada populares en estos tiempos marcados por la tendencia a la expansión del Derecho penal y por el auge de los discursos “securitarios”.

En esta senda crítica, sería deseable que algún miembro del poder judicial plantease, con ocasión de la aplicación de alguna de estas controvertidas figuras delictivas, una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre la misma. No hay que obviar que, de entrada, no resulta fácil “obtener” un reconocimiento de la inconstitucionalidad de una norma penal. Por regla general el supremo intérprete de la Constitución parece mantener una actitud más deferente, que crítica o incisiva, hacia la actuación del poder legislativo, concediendo, en la aplicación del juicio de proporcionalidad, un gran ámbito de discrecionalidad a este último –que, no hay que olvidar, es el representante de la soberanía popular –, en una interpretación de los preceptos constitucionales calificada en ocasiones de amplia o laxa114. Así, lo deja entrever el propio tribunal en sentencias como la 160/1987, de 27 de octubre115, donde afirma: “el problema de la proporcionalidad entre pena y delito es competencia del legislador en el ámbito de su política penal, lo que no excluye la posibilidad de que en una norma penal exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de la persona humana”116. A mi modo de ver, ese supuesto calificado como de excepcional, esa desproporción de “tal entidad” entre costes y beneficios a nivel de libertad, vulneradora del “principio del Estado de Derecho” está presente tras las principales figuras aquí analizadas: los delitos de tenencia de pornografía infantil (y especialmente de pseudopornografía infantil), fuga del lugar de accidente, u ocultación de información sobre el paradero del cadáver por parte del sospechoso de haber ejecutado a la víctima. Hay esperanza…