Hasta mediados del siglo XX, la preeminencia del clásico trabajo asalariado volvió marginal el interés de la doctrina en el estudio de la subordinación o definición del trabajador. De esta manera, durante décadas, las fronteras del Derecho del Trabajo tuvieron una demarcación pacífica. Sin embargo, con el surgimiento y auge de las nuevas formas de organización productiva, este consenso ha entrado en disputa. Así, la reconfiguración del mundo laboral invita a discutir el fundamento de la subordinación. Esta investigación propone una reconceptualización a partir del concepto de proceso del trabajo (labor process). Para ello, se plantea una revisión de las bases teóricas planteadas por la literatura clásica de Derecho del Trabajo latinoamericano, resaltando que, en su construcción, la definición propuesta no fue sustentada en base a una teoría. Luego, se evidencia cómo esta deficiencia tiene un correlato en la literatura contemporánea expresada en las tesis de los “nuevos indicios” como fórmula para abarcar las nuevas formas de prestación del trabajo. Desde esta perspectiva, esta propuesta permite reorientar la discusión sobre el concepto de trabajo subordinado.
«Lo que resulta difícil es fijar el límite exacto ya que la zona fronteriza puede ser más o menos ancha o desprolija y extenderse o achicarse según cómo se plantean los temas. Todas estas fronteras tienen la particularidad y la dificultad de que son movibles, dinámicas, extensibles por lo que se va cambiando constantemente el territorio de nuestra disciplina».
Américo Plá Rodríguez. A propósito de las fronteras del derecho del trabajo (1977).
Desde hace años, los cimientos de diversas disciplinas jurídicas son objeto de recurrentes interpelaciones. Conceptos fundacionales como la autonomía privada, la subjetividad jurídica, entre otros, vienen siendo repensados a la luz de nuevos paradigmas y contextos . El derecho del trabajo no es ajeno a esta tendencia . Fenómenos como la descentralización productiva y el trabajo a través de plataformas digitales desafían la clásica posición de los sujetos laborales. Mientras que el primero fragmenta la posición jurídica del empleador, el segundo incide en la definición de trabajado subordinado, concepto que delimita las fronteras del ordenamiento jurídico laboral.
Así, con ascenso de la gig economy surgen importantes preguntas para el porvenir del derecho del trabajo. ¿Cuál debe ser su alcance? ¿Cómo deben trazarse sus fronteras ante estas nuevas formas de prestación de servicios? La literatura jurídica no es uniforme en su respuesta. Un primer grupo, aunque minoritario, aboga por la gradación de la tutela jurídica del trabajo en sus diferentes manifestaciones (independiente, con dependencia económica, subordinado, etc) ; . Otro sector, mayoritario, reafirma la ductilidad del concepto «subordinación» y precisa que se adapta a las características de las plataformas digitales ; . En particular, se afirma que el denominado test de laboralidad permite incorporar en el análisis a las características flexibles de este nuevo tipo de prestación laboral .
No obstante, la recurrente insistencia de este enfoque en la región presenta dos objeciones. Primero, reduce el análisis sobre la «subordinación» a un debate sobre la cantidad de indicios de laboralidad. De esta manera, toda discusión sobre formas atípicas de trabajo se restringe a cuestiones accidentales de este como la presencia de un uniforme, una jornada, entre otros factores. Segundo, y como consecuencia de lo anterior, se relega la discusión sobre la comprensión de este fenómeno socio jurídico. En suma, aunque el test de laboralidad puede resultar útil como herramienta práctica para la resolución de casos concretos, no deja de presentar serios problemas conceptuales. Entonces, ¿cómo superar estos inconvenientes? Finalmente, ¿cómo debe ser entendida la «subordinación»?
Este trabajo argumenta que el concepto en cuestión constituye la expresión normativa del poder que ejercen los empleadores para organizar el trabajo. En otros términos, se trata del correlato jurídico del control sobre el proceso del trabajo (labor process) -constructo que utiliza la sociología para estudiar el conflicto en las empresas. De esta manera, se busca definir los contornos teóricos de este instituto jurídico utilizando el marco teórico de sobre el control empresarial. Así, a partir del análisis estructural sobre la dirección, supervisión y disciplina, se apunta a responder cuándo un sujeto que presta servicio ocupa la posición jurídica de trabajador.
Para demostrar esta posición, la presente investigación se estructura en dos partes. La primera realiza una revisión histórica sobre el concepto «subordinación» en la región. Luego, dirige su atención al contexto de crisis de la delimitación del derecho laboral, así como de las propuestas planteadas por la academia para comprender las nuevas formas de trabajo. Esta trayectoria evidencia los problemas de la base teórica del concepto, así como la inconsistencia de las alternativas o soluciones propuestas. En base a esta premisa, la segunda parte propone una interpretación interdisciplinaria, integrando el concepto de control empresarial, elaborado desde la sociología del trabajo, para comprender los alcances de la «subordinación». Luego, este planteamiento es aplicado a modelos organizacionales clasificados típicamente como «zonas grises» en el derecho del trabajo: las plataformas digitales y las asociaciones de profesiones liberales.
Finalmente, interesa precisar las limitaciones que presenta esta investigación. En primer lugar, no se aborda toda la estructura del derecho del trabajo a nivel regional, esto es, los tres formantes que integran cualquier sistema (derecho positivo, doctrina y jurisprudencia), sino solo uno: la aproximación teórica-conceptual desde la academia. Una investigación ulterior o que profundice el argumento presentado debería considerar tal aspecto. Asimismo, también aportaría nuevas perspectivas al trabajo la incorporación de fuentes primarias -principalmente trabajo de campo-, antes que solo secundarias.
Subordinación o dependencia son los términos empleados en Latinoamérica por los estatutos jurídicos para referirse al concepto central del derecho del trabajo. En algunos casos, desde el derecho positivo se le atribuye cierto grado de contenido. Por ejemplo, la legislación peruana hace referencia a facultades empresariales como la reglamentación y sanción (Ley de Fomento del Empleo, 1991). En otros ordenamientos, como en Chile, su definición se contrapone con el trabajo independiente (Código de trabajo, 2002). Así, sea por medio de una definición a partir de ejemplos o en negativo, los operadores jurídicos deben desplegar una labor interpretativa para determinar cuándo un sujeto se encuentra en el ámbito subjetivo del derecho del trabajo. ¿Cómo ha evolucionado la conceptualización de la «subordinación»? ¿Cuál es su contenido, alcances y límites?
Para responder a esta pregunta, la presente sección describe de forma general el tratamiento de del concepto «subordinación» desde una perspectiva crítica. Primero, revisa la construcción temprana que realiza la doctrina clásica del derecho del trabajo en América Latina. A través de este ejercicio se busca entender cómo se aprehende este concepto en la región y se utiliza para demarcar sus fronteras. Los hallazgos muestran que los tratadistas se aproximaron al concepto, principalmente, desde las diversas facetas que expresa la subordinación (jurídica, técnica, económica y social). De esta manera, se observa una demarcación frágil del ordenamiento laboral, que augura problemas ante situaciones cambiantes.
Luego, el foco de atención transita hacia la doctrina contemporánea y cómo afronta las dificultades generadas por los cambios en la organización del trabajo, y las tendencias que empiezan a emerger. En particular, se realiza un análisis crítico de dos aproximaciones en la región. En primer lugar, el recurso del test de laboralidad como herramienta que permite resolver la controversia de las «zonas grises» o «casos difíciles» de calificación del trabajo subordinado ; . En segundo lugar, la propuesta de replantear el concepto de «ajenidad» como nuevo criterio central para delimitar las fronteras del derecho del trabajo .
Ludovico Barassi, profesor italiano de la primera mitad del siglo XX, fue de uno de los autores que acuñó el término «subordinación» para demarcar las fronteras del derecho del trabajo en los ordenamientos de tradición romano-germánica o sistemas de civil law. Para este autor, existe una estrecha vinculación entre el trabajo dependiente y el ordenamiento laboral . Es a partir de esta premisa que la noción de trabajo subordinado adquiere relevancia y reclama una definición conceptual. propone que esta noción tiene como fundamento la estructura jerárquica institucional y la disciplina en el trabajo. Con relación a estos, se enfatiza que el control empresarial, toda vez que garantiza el funcionamiento de la actividad económica, constituye la esencia de la «subordinación».
En América Latina, la obra de este autor no ocupa exactamente una posición especial para definir el concepto «subordinación». La mayoría de los tratadistas latinoamericanos hacen referencia a otros autores y marcos conceptuales para abordar este concepto, bifurcando la forma de comprender este fenómeno. En ese sentido, en la doctrina clásica uruguaya , argentina y mexicana se enfatiza sobre las concepciones o dimensiones de la subordinación (técnica, jurídica, económica y social) y cómo confluyen en una relación laboral. Desde esta perspectiva, la frontera del derecho del trabajo se traza en base a un hecho social complejo, en donde el sujeto laboral depende del empleador desde distintas aristas.
Así, a diferencia del planteamiento de Barassi, en la doctrina latinoamericana no se aborda de manera específica el poder empresarial. Por el contrario, se intenta totalizar su posición, incluyendo referencias a la sujeción económica y personal . No obstante, el abordaje de los casos difíciles, desde este punto de vista, indirectamente nivela este aspecto y se perfila hacia el planteamiento de Barassi. Por ejemplo, , siguiendo a la jurisprudencia argentina, afirma que un elemento indispensable es la sujeción a la voluntad del empleador. De forma similar, al referir a los vendedores a domicilio plantea que se debe reparar en la existencia de una dirección por parte del empleador, sea mediata o inmediata.
En suma, no se observa que la doctrina clásica haya procurado forjar una aproximación teórica al concepto «subordinación». Tampoco se propone otras herramientas conceptuales que permitan demarcar las fronteras del derecho del trabajo. Así, la construcción de este concepto, aparentemente, se ha realizado en base a una imagen preconcebida del trabajo subordinado. En otras palabras, subyace la idea que el ordenamiento jurídico laboral solo es aplicable a un arquetipo de trabajador -un clásico obrero o empleado-. De ahí que ante las transformaciones en el mundo del trabajo, las bases conceptuales hayan entrado en un proceso de crítica permanente.
No obstante, esta situación no generó per se una crisis, sino solo facilitó las condiciones para ésta. Recién décadas después, con la fragmentación del centro de trabajo y el surgimiento de trabajos atípicos, la base conceptual de la subordinación fue objeto de críticas y debates. ¿Cómo se abordó este problema en la región? La siguiente sección detalla el contexto de la crisis y revisa dos posiciones desarrolladas por la doctrina que hacen frente al nuevo escenario que se plantea.
La ruptura del modelo clásico de relaciones industriales a nivel global ha generado una crisis en el mundo del trabajo (Manky, 2011). Desde la academia, se han empleado diversas denominaciones para abordar este problema. «La huida del derecho del trabajo», «la flexibilización del derecho del trabajo» entre otras, son algunas de ellas y dan cuenta, en términos generales, que los cambios sociales y económicos han sacudido las bases conceptuales de la disciplina y, en particular, del concepto «subordinación». De esta manera, tanto a nivel regional , como en otros sistemas jurídicos , se ha discutido sobre la demarcación del ordenamiento laboral.
No obstante, las tendencias emprendidas por la academia han discurrido por cauces diferentes. Un primer grupo se ha orientado en reafirmar la vigencia del concepto «subordinación», enfatizando su naturaleza flexible a partir del test de laboralidad . Otro colectivo ha planteado un viraje hacia una noción que permita comprender mejor las nuevas formas de prestación de trabajo. Entre los diferentes constructos, resalta el de «ajenidad» . La presente sección abordará cada uno para luego hacer un análisis crítico.
La primera propuesta parte de la premisa de la falta de adecuación del trabajo a través de plataformas digitales al molde clásico del derecho laboral. En ese sentido, el test de laboralidad persigue subsanar esta deficiencia a través de la introducción de los «nuevos indicios de subordinación». Así, se plantea que antes que reparar en las manifestaciones clásicas del poder de dirección, se debe observar aspectos como el control virtual, la flexibilidad de horario, el uso de marca ajena , entre otros. Es en base a estos nuevos signos que se deberá determinar cuándo un sujeto que presta servicios es trabajador. En resumen, se apunta a crear un nuevo perfil de la «subordinación» para una nueva modalidad de trabajo.
No obstante, esta propuesta no ha estado exenta de críticas por parte de la doctrina. En primer lugar, se objeta el carácter contingente del test. La determinación de la controversia en base a elementos tangenciales de la relación no genera, necesariamente, resultados uniformes ni universalizables. De ahí que un sector de la doctrina señale la flaqueza innata de esta propuesta . Asimismo, se ha señalado que la base teórica, esto es, el concepto de «subordinación» solo se justifica como una exigencia funcional en una organización que realiza una actividad económica .
Otro grupo en la doctrina, basados en la premisa de que el concepto «subordinación» es contingente y ambiguo, proponen que el ordenamiento laboral transite hacia una noción más amplia . En particular, se trata de buscar otras opciones que permitan resolver los problemas de calificación jurídica surgidos por las plataformas digitales y otras formas atípicas de trabajo. Entre los diferentes planteamientos esbozados, el de la «ajenidad» ha captado relativa atención en el debate.
Según esta teoría, la «ajenidad» alude al hecho que el trabajador asume una posición de prestador de servicios en el marco de un contrato . De esta manera, la labor que realiza se inserta en la actividad económica sin mayor injerencia en el desarrollo de esta. De acuerdo con la doctrina, en un vínculo laboral se expresan diversas manifestaciones o dimensiones, tales como ajenidad respecto de los beneficios (ganancias), de los riesgos de la actividad, de los medios de producción, entre otros. En otros términos, a través de estas diferentes expresiones se puede determinar la existencia de una relación laboral.
Al respecto, interesa destacar que este concepto no es nuevo o lejano en la disciplina. Por el contrario, en la región, desde la doctrina clásica ; , hasta en la contemporánea ; , éste ha servido como parte de los cimientos de la conceptualización del derecho laboral. No obstante, desde temprano, fue descartado como uno de los elementos esenciales toda vez que no marca una singularidad en el vínculo laboral, pues se pueden observar sus diferentes manifestaciones en otros contratos civiles típicos . Además, ignora la necesidad del poder de dirección en el marco de una actividad económica dependiente .
Desde la perspectiva del trabajo en plataformas digitales, se afirma que este concepto sería más útil que la «subordinación», pues engloba características objetivas de la actividad económica. En ese sentido, bastaría con contrastar la autonomía del trabajador en el desarrollo de sus funciones con las diversas expresiones de la ajenidad . De esta manera, en caso exista una inconsistencia correspondería la aplicación de las normas laborales. Por ejemplo, de evidenciarse que concurre ajenidad en los beneficios y en la marca, es plausible afirmar que se trata de una relación laboral. A contrario, cuando no existan rasgos de esta naturaleza y el usuario de la aplicación asuma los riesgos, una marca propia, entre otros, sería clasificado como autónomo.
No obstante, al igual que en el caso del test de laboralidad, este planteamiento enfrenta una serie de cuestionamientos. Primero, reitera la lógica de los indicios de laboralidad. En otras palabras, la discusión se traslada hacia aspectos tangenciales de la organización empresarial, tales como, ¿quién es el titular de la marca? ¿Quién asume los riesgos de la actividad? ¿Quién es dueño de los medios de producción? Segundo, tiene un resultado contingente ya que la variedad de expresiones puede generar conclusiones contradictorias. Esta teoría no contempla una solución ante escenarios en donde las diferentes formas de ajenidad se repartan entre el empresario y prestador de servicios. Así, como en el caso de las múltiples facetas de la «subordinación», se busca englobar las diversas aristas del trabajo en plataformas digitales y crear un concepto a su medida, antes que formular una teoría abstracta que pueda demarcar las fronteras del derecho del trabajo.
Sin una definición con elementos concretos, las soluciones propuestas discurren entre añadir nuevas propiedades a una definición cerrada (ampliación del concepto) y reemplazar el concepto por uno más omnicomprensivo (cambio de concepto). En el caso del test de laboralidad, se introducen “nuevos indicios” o propiedades para ajustar la definición y permitir la aplicación del ordenamiento laboral. Con la ajenidad ocurre algo similar, ya que a través de sus diferentes expresiones se pretende englobar esta forma de trabajo y con ello incluirlo en ámbito subjetivo.
En ambas situaciones, la propuesta presenta críticas y evidencia un intento de esquivar el problema de fondo, ¿cómo se debe definir la «subordinación»? En otras palabras, ¿cuáles son los elementos que o características que definen al elemento central de derecho del trabajo?
Hasta este punto, la conceptualización de la «subordinación» muestra cierta inestabilidad o crisis en su contenido. Sin una definición teórica o comprensión del fenómeno, las nuevas formas de prestación de servicios sacuden los cimientos, generando respuestas disímiles. Por otro lado, a nivel regional, las propuestas para solucionar estos problemas han demostrado flaquezas e inconsistencias. En tal sentido, persiste el problema de origen, ¿cómo debe de entenderse la «subordinación»?
La presente sección busca ofrecer una solución a esta pregunta en base a una aproximación interdisciplinaria, integrando la sociología del trabajo y el derecho laboral. Así, se plantea que el concepto «subordinación» debe ser entendido en base a la construcción teórica sobre el control empresarial, elaborada por la teoría del proceso del trabajo (labor process). Bajo esta premisa, el constructo jurídico en cuestión engloba las dimensiones del poder empresarial planteadas por : dirección, evaluación, y disciplina. Así, es partir del estudio y comprensión de cómo se estructuran estos aspectos y quién lo hace, que se determina la aplicación del ordenamiento laboral.
Por último, la segunda parte realiza un ejercicio teórico de aplicación de esta propuesta con la finalidad de probar su solidez en contraposición con los planteamientos de la doctrina regional. De esta manera, se analizan dos tipos de organizaciones empresariales que generan dificultades al modelo clásico de «subordinación». Primero, el trabajo a través de plataformas digitales, utilizando fuentes secundarias que han documentado desde sus inicios cómo se organiza la prestación de servicios y sus principales características. Segundo, se analizan las profesiones liberales que prestan servicios en formas societarias. Interesa revisar la aplicación de esta teoría pues, se reconoce desde la doctrina clásica un amplio margen de autonomía a este trabajo, lo cual riñe con la concepción de la «subordinación».
Desde la sociología, el concepto de proceso del trabajo (labor process fue desarrollado por Marx para abordar las relaciones entre el trabajo, el objeto de éste y los instrumentos y ambiente en el que se desarrolla . Desde este prisma, decisiones empresariales asumen especial centralidad, pues no son un aspecto formal derivado de una disposición contractual, sino que constituye un requisito indispensable para que esa triada funcione . Así, se plantea que el control garantiza la integración de las funciones de los trabajadores, desplegando notas de dirección, vigilancia y coordinación .
Desde esta perspectiva, aunque las primeras investigaciones hayan seguido otras corrientes o tendencias, este concepto resulta útil para comprender la «subordinación» pues, desde sus estudios iniciales hasta la actualidad, ha conceptualizado el control que ejerce el poder empresarial en el proceso productivo. De esta manera, décadas antes de los primeros trabajos sobre la «subordinación», desde las ciencias sociales se empezaba a caracterizar la organización empresarial y las facultades del empresario.
Al igual que en el derecho del trabajo, la evolución del capitalismo y la consecuente transformación del centro de trabajo generaron nuevas investigaciones sobre el control y organización empresarial . En particular, autores como , destacan que el surgimiento de los sistemas de control no constituye un hecho natural o derivado del desarrollo tecnológico. Por el contrario, estas innovaciones responden a la necesidad del empresario de mantener el proceso productivo en condiciones regulares . De esta manera, las diversas técnicas empleadas a lo largo de la historia muestran una preocupación constante sobre cómo se define, estructura y dirige el proceso del trabajo. De ahí que el aspecto central de esta teoría radica en la forma del control empresarial y su instrumentalidad para el sistema de producción capitalista.
plantea que los sistemas de control coordinan tres aspectos clave en la organización del proceso productivo: (i) dirección; (ii) evaluación; y (iii) disciplina. El primero hace referencia a la asignación de funciones y responsabilidades de los trabajadores en el marco de la actividad económica. Por otro lado, el segundo atiende a los mecanismos de supervisión y evaluación del desempeño (sistemas de fiscalización, retroalimentación, entre otros). Por último, el tercero aborda los instrumentos dirigidos a lograr la cooperación y cumplimiento de las funciones a través de sanciones y premios. Si bien se trata de un modelo teórico e ideal, los sistemas de control del proceso de trabajo muestran un cambio progresivo hacia el perfeccionamiento de estos tres elementos.
A partir de esta estructura, siguiendo a , históricamente el control empresarial ha transitado por tres fases: (i) control directo; (ii) control técnico; y (iii) control burocrático. Como se desprende de su nomenclatura, cada uno atiende a particularidades en la evolución del capitalismo. Durante su primera etapa, el empresario participa de forma directa en la actividad económica, ejerciendo sus facultades in situ. Con el crecimiento de las empresas y la introducción de la tecnología, se transita hacia un control más intensificado gracias a las nuevas herramientas, pero se mantiene una relación estrecha entre trabajador y empleador. Finalmente, la última etapa planteada por Edwards implica la institucionalización del poder empresarial a través de reglas, procedimientos, políticas y funciones preestablecidas. Se trata, finalmente, de un sistema cuyo poder se encuentra despersonalizado y se expresa a través de la organización formal .
Subyace a estas tres fases una finalidad importante del control empresarial en el proceso productivo: garantizar el desenvolvimiento ordinario de la actividad económica. En otras palabras, todos estos modelos buscan estandarizar la performance, y generar que el cumplimiento de las funciones, metas y procesos sea predictible . De ahí que, incluso en escenarios en donde se evidencia cierto grado de dirección o decisión individual del trabajador, ello no permita afirmar que se trata de un trabajo autónomo. La clave, en ese sentido, reside en deconstruir quién y cómo se ejerce el control en una determinada organización.
Interesa resaltar también que los tres modelos de control reseñados por Edwards describen la consolidación de formas de organización tempranas del capitalismo. Así, estos modelos, además de conjugarse y evolucionar, se encuentran moldeados por las dinámicas y prácticas propias de una determinada empresa y sector. Es por ello que estudios posteriores han abordado los procesos de actividades emergentes como los call centers a finales del siglo pasado o las cadenas de comida rápida , develando instrumentos y herramientas propias para ejercer control sobre la performance de los trabajadores y el desenvolvimiento de la actividad empresarial.
¿Cómo ha caracterizado la literatura al nuevo sector económico que emergió con las plataformas digitales? Uno de los primeros debates en la academia fue el relativo a su denominación. El rótulo de economía colaborativa (sharing economy proyectaba la imagen de un espacio abierto de intercambio entre sujetos, sin intervención o dominio de corporaciones . No obstante, esta afirmación fue luego puesta en cuestionamiento debido a la centralidad de la compañía que financia y administra la plataforma . Desde esta perspectiva, resulta más adecuada la posición de , quien apunta que el término gig economy es el más apropiado ya que refleja el sentido de la actividad que involucra: un trabajo o labor puntual, sin compromisos posteriores entre los sujetos.
Tomando como punto de partida esta centralidad de la compañía, la literatura académica ha documentado desde muy temprano quién define y cómo se estructura el proceso del trabajo. Así, las actividades emblemáticas de la gig economy como el transporte de personas (Uber, Lyft, Cabify, entre otros) y de bienes (DeliverRoo, UberEats, Rappi, entre otros) muestran nuevos perfiles del control empresarial. En particular, desde sus inicios, se observa que la plataforma contiene una serie de herramientas estrechamente vinculadas con la conceptualización del poder que organiza el proceso del trabajo . En otros términos, quienes prestan los servicios están sujetos al control de la empresa que gestiona que gestiona el aplicativo (Rosenblat, 2017).
Una de las principales características en este tipo de plataformas digitales, que afirma la tesis del control, es el uso de juegos para mantener a las personas conectadas en la aplicación . La literatura ha denominado a esta estrategia gamification -término en inglés que hace referencia al empleo de metas o prácticas lúdicas con la finalidad mantener al sujeto prestando servicios por mayor tiempo . Estudios de caso en China han identificado que este modelo rompe con la idea de flexibilidad e independencia de los conductores y genera «trabajo adhesivo» sticky labor . En síntesis, a través del uso sutil o subliminal de prácticas se replica el arquetipo de trabajo tradicional con una jornada continua.
Otra característica importante en este sector el relativo a las condiciones de trabajo. Sendos reportes de Fairwork, proyecto de la Universidad de Oxford para observar la gig economy, dan cuenta de la presencia y centralidad de la plataforma para gestionar el proceso del trabajo (labor process) y también de sus ausencias. Así, en la región, los informes coinciden en que no existe incidencia en garantizar derechos tales como seguridad y salud en el trabajo, salario mínimo, entre otros. Sin embargo, se evidencia control sobre la asignación de trabajo, los ingresos percibidos por tarea, así como predominio de su decisión sobre cualquier vicisitud en la prestación del servicio (reclamo, error, entre otros).
Ahora bien, a partir de lo expuesto, ¿cómo se integraría la «subordinación» con el concepto de control de la teoría del proceso del trabajo (labor process)?
Hasta este punto, el concepto de control de la teoría del proceso del trabajo (labor process) ha permitido esbozar los contornos y lógicas en los que se desenvuelve el poder empresarial. Desde este punto de vista, tal encuadre permite trazar una frontera con el trabajo autónomo. Así, allí donde la persona toma decisiones de manera independiente y en función a sus intereses, esto es, sin injerencias de algún tipo, no será de aplicación el ordenamiento jurídico laboral. Nótese que no se trata, pues, de reparar únicamente en la existencia de controles externos inmediatos o mediatos, sino de comprender todo el funcionamiento del proceso del trabajo y de la prevalencia de los intereses detrás de esta estructura.
A partir de ello, el análisis que corresponde realizar, aun cuando se plantea en términos abstractos, no puede limitarse únicamente a mencionar aspectos tales como la existencia de una facultad de rechazar una tarea o trabajo . De igual manera, tampoco implica proyectar una clasificación y realizar un análisis indiciario ; . Asimismo, la presencia de herramientas tecnológicas -como una plataforma digital- se vuelve un elemento accesorio toda vez solo marca la diferencia entre dos formas de control (directo y tecnológico). En tal sentido, el siguiente análisis busca ofrecer una nueva perspectiva para el análisis de la «subordinación».
A partir del marco conceptual de Edwards, para determinar la existencia una relación laboral se debe observar cómo y quién ejerce control sobre la organización del proceso productivo, en particular, respecto de la dirección, evaluación y disciplina. De esta manera, se apunta a disgregar cómo se distribuye el poder de decisión de los sujetos a lo largo de la prestación del servicio, así como los intereses que prevalecen. Para ello, se realizará un ejercicio de aplicación de la teoría utilizando un arquetipo de plataforma que aglutina las principales características que se observan en América Latina.
Se observa que en la región el trabajo a través de plataformas digitales no dispone de un sistema de dirección intenso. Al formar parte de la economía de servicios (transporte de pasajeros y de bienes), no requiere que se ejerza un grado significativo de orientación o guía. No obstante, existen aspectos clave que explicitan los intereses que priman en esta dimensión del proceso del trabajo. Primero, la asignación de tareas (viajes) lo efectúa la plataforma. De esta manera, el conductor únicamente está disponible para el trabajo que disponga la plataforma, sin poder seleccionar, sea a sus clientes o a las áreas de destino. Segundo, no tiene injerencia en la valoración del servicio, estando sujeto exclusivamente a las variables preestablecidas por la empresa. Algunas plataformas, además, prescriben ciertas pautas de conducta cuando los servicios se prestan a usuarios con suscripciones, lo cual da cuenta de una intervención más intensa sobre el trabajo que se brinda.
A diferencia de la dirección, en donde no existe un sistema articulado sino injerencia en aspectos clave del servicio, en la supervisión ocurre lo contrario. Los sistemas de puntaje o evaluación por parte de los beneficiarios del servicio son una constante en las plataformas digitales y constituyen uno de los principales elementos de control sobre los conductores. En base a ellos, la aplicación articula incentivos positivos y negativos que guardan una relación directa con las bonificaciones, prioridad o preferencias en la asignación de tareas, y la continuidad del conductor en la plataforma. De esta manera, el puntaje orienta las decisiones que toma la administración de la aplicación, las cuales se traducen en acciones concretas hacia las personas que prestan servicios.
Finalmente, el trabajo a través de plataformas digitales conjuga un sistema disciplinario atípico con el tradicional para lograr que el conductor coadyuve al normal desenvolvimiento de la actividad económica. El empleo de la gamification como mecanismo de cooperación y cumplimiento de tareas es una de las principales novedades introducidas por la gig economy, pues fomenta una acción deseada por la plataforma (continuar prestando los servicios). Sin embargo, no es la única herramienta empleada. Mientras que ésta busca disciplinar de forma subliminal, la aplicación mantiene fórmulas punitivas estándares (suspensión y cancelación de cuenta) ante determinadas conductas reprochables para la administración de la plataforma (queja de usuarios, recurrente rechazo de tareas, entre otros). Todas estas decisiones, además, son firmes y no pueden ser cuestionadas por los conductores, por lo que prevalece su interés sobre el resto.
En síntesis, la intervención y prevalencia de las decisiones e intereses de la empresa gestora de la plataforma digital evidencian el ejercicio de control, y con ello, «subordinación». La intensa vigilancia sobre el desempeño, vinculada con los mecanismos de disciplina dan testimonio del poder que tiene la empresa gestora de la aplicación. Desde esta perspectiva, aún cuando se afirma que mantienen una distancia sobre la administración de la plataforma, ello solo constituye un signo de un control tecnológico más avanzado que el estudiado por Edwards en la segunda mitad del siglo pasado. Así, toda vez que el interés y decisión del conductor son fuertemente influenciados y en algunos casos subyugados a la empresa, se trata de un trabajo subordinado.
Por otro lado, el trabajo en organizaciones de profesiones liberales es un segundo colectivo que suele calificarse de forma ambigua. Las razones para la oscuridad en su clasificación tienen larga data, y se encuentran relacionadas al tipo de trabajo que realizan (fundamentalmente inmaterial o no físico) y su grado de especialización, lo cual les otorga cierto nivel de independencia en la ejecución del trabajo . En tal sentido, a efectos de probar la solvencia de la propuesta sobre el control empresarial, este grupo constituye un ejemplo interesante por abordar.
Al igual que en el caso de las plataformas digitales, la aproximación hacia las asociaciones de profesiones liberales sigue la misma estructura. En tal sentido, el análisis se efectúa a partir de un arquetipo de organización, sin profundizar detalles concretos o matices propios de casos individuales. Asimismo, el enfoque gira alrededor del concepto de control planteado por Richard Edwards, dejando de lado aspectos tangenciales o «indiciarios» como el uniforme, correo electrónico, entre otros. Ahora bien, para empezar, ¿cómo se caracteriza a este tipo de organizaciones?
La literatura académica, desde hace décadas, ha planteado que las profesiones liberales, a diferencia de otros oficios, pueden vincularse a empresas o asociaciones de diversa estructura y lógica . Pese a esta diversidad, aun cuando estas organizaciones se encuentran integradas únicamente por los mismos profesionales, la tendencia a la burocratización constituye una constante. En base a esta orientación, sostiene que en este tipo de estructuras se conjugan seis aspectos clave: (i) jerarquía o autoridad; (ii) división del trabajo o asignación de funciones; (iii) reglamentación del servicio; (iv) procedimientalización o flujo de acciones; (v) impersonalidad de las relaciones; y (vi) competencia técnica o especialización.
Desde esta perspectiva, la forma en que se expresa la dirección en este tipo de estructuras se observa, no el desempeño de la función sino en su aspecto procedimental o íter. En otros términos, la organización como tal se enfoca en aquellas acciones que se requieren para prestar el servicio, tales como la asignación de tareas y responsabilidades, división de funciones, entre otros. Todas estas notas son características clásicas del control burocrático que conceptualizó Richard Edwards y como tal, tienen la particularidad de ser preestablecidas por la organización. De ahí que se pueda afirmar que, si bien existe libertad para prestar el servicio, esta resulta relativamente insuficiente ya que la asociación controla parte de sus términos, flujo o desenvolvimiento.
Con relación a la supervisión, el arquetipo de estas organizaciones no muestra características propias de un sistema con tales fines. Las notas de fiscalización se vinculan más hacia la documentación de las actividades o acciones realizadas, sea a efectos de simple registro o de contabilidad. Asimismo, por tratarse fundamentalmente de labores ad hoc, que dependen de una situación particular (una controversia, un diagnóstico, entre otros) no se registra experiencia sobre fórmulas de retroalimentación del servicio. No obstante, un análisis más minucioso deberá reparar en las circunstancias particulares en donde existan mecanismos o políticas rígidas para cumplimiento de las reglas o procedimientos preestablecidos.
Por último, el ejercicio de potestades disciplinarias requiere de mayor atención sobre la estructura. A diferencia de las plataformas digitales, en donde el sistema de puntaje se enlaza con los mecanismos de disciplina, en este tipo de organizaciones no resulta tan nítida esa vinculación. En otras palabras, prima facie, no se observa que la supervisión pueda generar luego sanciones de parte de la asociación. Sin embargo, en el análisis casuístico debe observar si la desviación de las reglas preestablecidas o en general, cualquier conducta distinta a los parámetros normales, gatilla consecuencias disciplinarias.
El enfoque interdisciplinario, aplicado al derecho del trabajo, muestra un enorme potencial para aprehender de manera adecuada diversos institutos jurídicos del mundo laboral. La crisis de la «subordinación» es un ejemplo paradigmático. En un contexto donde la literatura ofrece opciones que requieren alterar una definición conceptual para adecuarse a la realidad, la sociología del trabajo brinda un enfoque sólido y versátil a través de la teoría del proceso del trabajo (labor process).
Esta investigación ha demostrado que existe una fuerte vinculación entre la conceptualización del proceso del trabajo (labor process) y la «subordinación». En particular, el constructo jurídico tiene un correlato con el marco teórico de Edwards sobre el control empresarial. Ambas ideas comparten como sustrato la protección del interés empresarial. Así, es en base a esta premisa que construyen e interpretan las expresiones de las facultades empresariales (dirección, supervisión y disciplina), permitiendo trazar una línea más nítida respecto al trabajo autónomo. Asimismo, la aplicación de este planteamiento a dos modelos organizacionales clasificados típicamente como «zonas grises» muestra resultados estándares, más predecibles y menos contingentes que otros planteamientos en la región.
1
3
4
5
6
8
9
10
11
13
16
18
19
20
21
25
26
27
28
29
30
31
33
35
37
38
39
Rosenbaum, F. (2022), “Revisión crítica de la centralidad de la subordinación en el procedimiento de la determinación de la existencia de la relación de trabajo”. Castello, A. (coord.). Memoria y vigencia del pensamiento jurídico de Oscar Ermida Uriarte. Estudios en su homenaje (pp. 485-506). Fundación Electra, Fundación de Cultura Universitaria.
40
41
43
Scheiber, N. (2017). How Uber Uses Psychological Tricks to Push Its Drivers’ Buttons. New York Times. https://www.nytimes.com/interactive/2017/04/02/technology/uber-drivers-psychological-tricks.html
44
45
47
49
50
Weinberg, J. (2017). Gig News: Brazilian Judge Finds Uber Driver Is Employee. OnLabor. https://onlabor.org/gig-news-brazilian-judge-finds-uber-driver-is-employee/
51
52
[**] Primer finalista del Premio anual de investigación de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (2024)
[*] A mis maestros, Javier Neves Mujica (†) y Alfredo Villavicencio Ríos, quienes me enseñaron que otro camino es posible.
[3] ha realizado un análisis pormenorizado sobre cómo, en la economía del norte global, las empresas han fisurado su estructura como empleadores, impactando en una serie de dinámicas laborales (responsabilidad patrimonial, derechos sindicales, entre otros).
[4] Es interesante destacar que el recurso al test de laboralidad no constituye una tendencia únicamente en la tradición del civil law o latinoamericana. Por el contrario, como muestra , también tiene un correlato en países del common law como Estados Unidos de Norteamérica, en donde su jurisprudencia utiliza el economic reality test y el multiple test.
[5] En general, siguiendo a , solo la legislación laboral boliviana no hace referencia, sea directa o indirecta, a este concepto.
[6] llega a sostener, respecto de este aspecto, que la existencia de una organización, en la medida en que denota una voluntad organizadora, permite afirmar que existe subordinación, pues sin ella no se conseguirían los fines empresariales.
[7] Siguiendo este planteamiento, en la doctrina italiana, Santoro-Passarelli (1963) luego planteará que a partir de la subordinación se construyen una serie de facultades empresariales necesarias para la actividad económica.
[8] Años después, , discutirá la necesidad de confluencia de las diferentes formas de subordinación. Así, el profesor uruguayo (Plá, 1979, p.30) apuesta únicamente por el sentido jurídico del término dada su “flexibilidad para caracterizar al contrato de trabajo”.
[9] Esta propuesta, además, ha trascendido del formante doctrinal hacia el jurisprudencial, pues ha sido empleada por diversos órganos jurisdiccionales en la región para determinar la aplicación del ordenamiento laboral, como en el caso de Brasil y Chile .
[10] Existe otros criterios que por su variedad y diversidad de planteamientos no serán abordados. Para una revisión general de estos y su tendencia se recomienda el trabajo de los profesores , así como el de Arce (2022). Otra opción, la cual escapa del objeto de esta investigación, consiste en la creación de regímenes laborales especiales. No obstante, dado que se encuentra sujeta a criterios particulares de política laboral, no resulta factible un abordaje sistémico o regional.
[11] Otros autores discuten que se plantee el origen de la disciplina laboral como un hecho social autónomo producto del capitalismo. Basados en los planteamientos de Foucault, se ha sugerido que el control empresarial deviene de una asimilación del control estatal ejercido a través de sus diversas instituciones como la escuela, prisiones, asilos, entre otros .
[12] Una de las primeras investigaciones de esta literatura, por ejemplo, es el trabajo de sobre cómo la administración científica de Frederick Taylor no solo buscaba generar eficiencia en la producción, sino controlar el poder de decisión de los trabajadores a través de la estandarización de sus funciones. Por otro lado, esta teoría también se ha utilizado para comprender el rol del Estado en la organización del trabajo y desarrollo del capitalismo .
[13] El capital fue publicado por primera vez en 1867, incluso antes del nacimiento de Barassi. Las obras del desaparecido jurista italiano datan de inicios del siglo XX, con al menos tres décadas después de la primera edición del texto de Marx.
[14] Durante esta etapa, señala la literatura que empieza a introducirse en las empresas la denominada “clase gerencial” ; . Se señala que esta posición en la empresa es producto del incremento exponencial de trabajadores, así como de la despersonalización de la empresa a través del capitalismo financiero.
[15] El temprano reportaje del diario New York Times narra como las aplicaciones han utilizado expertos en ciencia de datos y economía conductual para lograr que sus usuarios continúen trabajando con la aplicación. Uno de los ejemplos del reportaje son los mensajes que aparecen en la aplicación antes de cerrarla, indicando que está por ganar un bono, o comparando sus ganancias de semanas previas .
[16] Otros trabajos más enfocados en la gestión del tiempo muestran que la flexibilidad de los horarios también es sujeto a reglas de productividad o intensidad en el trabajo, con lo cual se garantiza la continuidad e intensidad de la jornada .
[18] Nuevamente, Perú , Argentina , Chile y Ecuador registran tales deficiencias en las plataformas estudiadas.
[19] Incluso, cabe señalar que hay casos de exclusión expresa del ámbito subjetivo del ordenamiento laboral. En la legislación peruana, la Ley 26513 disponía que profesionales liberales como abogados, médicos, farmacéuticos, entre otros, en ninguna circunstancia, generaban vínculo de naturaleza laboral.
