Salvador Florian: El trabajo que le importa al derecho del trabajo: revisitando la subordinación*
Résumé
Hasta mediados del siglo XX, la preeminencia del clásico trabajo asalariado volvió marginal el interés de la doctrina en el estudio de la subordinación o definición del trabajador. De esta manera, durante décadas, las fronteras del Derecho del Trabajo tuvieron una demarcación pacífica. Sin embargo, con el surgimiento y auge de las nuevas formas de organización productiva, este consenso ha entrado en disputa. Así, la reconfiguración del mundo laboral invita a discutir el fundamento de la subordinación. Esta investigación propone una reconceptualización a partir del concepto de proceso del trabajo (labor process). Para ello, se plantea una revisión de las bases teóricas planteadas por la literatura clásica de Derecho del Trabajo latinoamericano, resaltando que, en su construcción, la definición propuesta no fue sustentada en base a una teoría. Luego, se evidencia cómo esta deficiencia tiene un correlato en la literatura contemporánea expresada en las tesis de los “nuevos indicios” como fórmula para abarcar las nuevas formas de prestación del trabajo. Desde esta perspectiva, esta propuesta permite reorientar la discusión sobre el concepto de trabajo subordinado.
Mots-clés:
subordinación, labor process, proceso del trabajo, test de laboralidad
«Lo que resulta difícil es fijar el límite exacto ya que la zona fronteriza puede
ser más o menos ancha o desprolija y extenderse o achicarse según cómo se plantean
los temas. Todas estas fronteras tienen la particularidad y la dificultad de que son
movibles, dinámicas, extensibles por lo que se va cambiando constantemente el territorio
de nuestra disciplina».
Américo Plá Rodríguez. A propósito de las fronteras del derecho del trabajo (1977).
1. Introducción
Desde hace años, los cimientos de diversas disciplinas jurídicas son objeto de recurrentes
interpelaciones. Conceptos fundacionales como la autonomía privada, la subjetividad
jurídica, entre otros, vienen siendo repensados a la luz de nuevos paradigmas y contextos
. El derecho del trabajo no es ajeno a esta tendencia . Fenómenos como la descentralización productiva y el trabajo a través de plataformas
digitales desafían la clásica posición de los sujetos laborales. Mientras que el primero
fragmenta la posición jurídica del empleador, el segundo incide en la definición de trabajado subordinado, concepto que delimita
las fronteras del ordenamiento jurídico laboral.
Así, con ascenso de la gig economy surgen importantes preguntas para el porvenir del derecho del trabajo. ¿Cuál debe
ser su alcance? ¿Cómo deben trazarse sus fronteras ante estas nuevas formas de prestación
de servicios? La literatura jurídica no es uniforme en su respuesta. Un primer grupo,
aunque minoritario, aboga por la gradación de la tutela jurídica del trabajo en sus
diferentes manifestaciones (independiente, con dependencia económica, subordinado,
etc) ; . Otro sector, mayoritario, reafirma la ductilidad del concepto «subordinación» y
precisa que se adapta a las características de las plataformas digitales ; . En particular, se afirma que el denominado test de laboralidad permite incorporar en el análisis a las características flexibles de este nuevo tipo
de prestación laboral .
No obstante, la recurrente insistencia de este enfoque en la región presenta dos objeciones.
Primero, reduce el análisis sobre la «subordinación» a un debate sobre la cantidad
de indicios de laboralidad. De esta manera, toda discusión sobre formas atípicas de
trabajo se restringe a cuestiones accidentales de este como la presencia de un uniforme,
una jornada, entre otros factores. Segundo, y como consecuencia de lo anterior, se
relega la discusión sobre la comprensión de este fenómeno socio jurídico. En suma,
aunque el test de laboralidad puede resultar útil como herramienta práctica para la resolución de casos concretos,
no deja de presentar serios problemas conceptuales. Entonces, ¿cómo superar estos
inconvenientes? Finalmente, ¿cómo debe ser entendida la «subordinación»?
Este trabajo argumenta que el concepto en cuestión constituye la expresión normativa
del poder que ejercen los empleadores para organizar el trabajo. En otros términos,
se trata del correlato jurídico del control sobre el proceso del trabajo (labor process) -constructo que utiliza la sociología para estudiar el conflicto en las empresas.
De esta manera, se busca definir los contornos teóricos de este instituto jurídico
utilizando el marco teórico de sobre el control empresarial. Así, a partir del análisis estructural sobre la dirección,
supervisión y disciplina, se apunta a responder cuándo un sujeto que presta servicio
ocupa la posición jurídica de trabajador.
Para demostrar esta posición, la presente investigación se estructura en dos partes.
La primera realiza una revisión histórica sobre el concepto «subordinación» en la
región. Luego, dirige su atención al contexto de crisis de la delimitación del derecho
laboral, así como de las propuestas planteadas por la academia para comprender las
nuevas formas de trabajo. Esta trayectoria evidencia los problemas de la base teórica
del concepto, así como la inconsistencia de las alternativas o soluciones propuestas.
En base a esta premisa, la segunda parte propone una interpretación interdisciplinaria,
integrando el concepto de control empresarial, elaborado desde la sociología del trabajo,
para comprender los alcances de la «subordinación». Luego, este planteamiento es aplicado
a modelos organizacionales clasificados típicamente como «zonas grises» en el derecho
del trabajo: las plataformas digitales y las asociaciones de profesiones liberales.
Finalmente, interesa precisar las limitaciones que presenta esta investigación. En
primer lugar, no se aborda toda la estructura del derecho del trabajo a nivel regional,
esto es, los tres formantes que integran cualquier sistema (derecho positivo, doctrina
y jurisprudencia), sino solo uno: la aproximación teórica-conceptual desde la academia.
Una investigación ulterior o que profundice el argumento presentado debería considerar
tal aspecto. Asimismo, también aportaría nuevas perspectivas al trabajo la incorporación
de fuentes primarias -principalmente trabajo de campo-, antes que solo secundarias.
2. La subordinación: auge y ocaso de un concepto jurídico
Subordinación o dependencia son los términos empleados en Latinoamérica por los estatutos
jurídicos para referirse al concepto central del derecho del trabajo. En algunos casos,
desde el derecho positivo se le atribuye cierto grado de contenido. Por ejemplo, la
legislación peruana hace referencia a facultades empresariales como la reglamentación
y sanción (Ley de Fomento del Empleo, 1991). En otros ordenamientos, como en Chile,
su definición se contrapone con el trabajo independiente (Código de trabajo, 2002). Así, sea por medio de una definición a partir de ejemplos o en negativo, los operadores
jurídicos deben desplegar una labor interpretativa para determinar cuándo un sujeto
se encuentra en el ámbito subjetivo del derecho del trabajo. ¿Cómo ha evolucionado
la conceptualización de la «subordinación»? ¿Cuál es su contenido, alcances y límites?
Para responder a esta pregunta, la presente sección describe de forma general el tratamiento
de del concepto «subordinación» desde una perspectiva crítica. Primero, revisa la
construcción temprana que realiza la doctrina clásica del derecho del trabajo en América
Latina. A través de este ejercicio se busca entender cómo se aprehende este concepto
en la región y se utiliza para demarcar sus fronteras. Los hallazgos muestran que
los tratadistas se aproximaron al concepto, principalmente, desde las diversas facetas
que expresa la subordinación (jurídica, técnica, económica y social). De esta manera,
se observa una demarcación frágil del ordenamiento laboral, que augura problemas ante
situaciones cambiantes.
Luego, el foco de atención transita hacia la doctrina contemporánea y cómo afronta
las dificultades generadas por los cambios en la organización del trabajo, y las tendencias
que empiezan a emerger. En particular, se realiza un análisis crítico de dos aproximaciones
en la región. En primer lugar, el recurso del test de laboralidad como herramienta que permite resolver la controversia de las «zonas grises» o «casos
difíciles» de calificación del trabajo subordinado ; . En segundo lugar, la propuesta de replantear el concepto de «ajenidad» como nuevo
criterio central para delimitar las fronteras del derecho del trabajo .
2.1. El trabajo que le importa al derecho del trabajo: contornos iniciales de la subordinación
Ludovico Barassi, profesor italiano de la primera mitad del siglo XX, fue de uno de
los autores que acuñó el término «subordinación» para demarcar las fronteras del derecho
del trabajo en los ordenamientos de tradición romano-germánica o sistemas de civil law. Para este autor, existe una estrecha vinculación entre el trabajo dependiente y
el ordenamiento laboral . Es a partir de esta premisa que la noción de trabajo subordinado adquiere relevancia
y reclama una definición conceptual. propone que esta noción tiene como fundamento la estructura jerárquica institucional y la disciplina en el trabajo. Con relación a estos, se enfatiza que el control empresarial, toda vez que garantiza
el funcionamiento de la actividad económica, constituye la esencia de la «subordinación».
En América Latina, la obra de este autor no ocupa exactamente una posición especial
para definir el concepto «subordinación». La mayoría de los tratadistas latinoamericanos
hacen referencia a otros autores y marcos conceptuales para abordar este concepto,
bifurcando la forma de comprender este fenómeno. En ese sentido, en la doctrina clásica
uruguaya , argentina y mexicana se enfatiza sobre las concepciones o dimensiones de la subordinación (técnica, jurídica,
económica y social) y cómo confluyen en una relación laboral. Desde esta perspectiva,
la frontera del derecho del trabajo se traza en base a un hecho social complejo, en
donde el sujeto laboral depende del empleador desde distintas aristas.
Así, a diferencia del planteamiento de Barassi, en la doctrina latinoamericana no
se aborda de manera específica el poder empresarial. Por el contrario, se intenta
totalizar su posición, incluyendo referencias a la sujeción económica y personal . No obstante, el abordaje de los casos difíciles, desde este punto de vista, indirectamente
nivela este aspecto y se perfila hacia el planteamiento de Barassi. Por ejemplo, , siguiendo a la jurisprudencia argentina, afirma que un elemento indispensable es
la sujeción a la voluntad del empleador. De forma similar, al referir a los vendedores a domicilio plantea que se debe reparar en la existencia
de una dirección por parte del empleador, sea mediata o inmediata.
En suma, no se observa que la doctrina clásica haya procurado forjar una aproximación
teórica al concepto «subordinación». Tampoco se propone otras herramientas conceptuales
que permitan demarcar las fronteras del derecho del trabajo. Así, la construcción
de este concepto, aparentemente, se ha realizado en base a una imagen preconcebida
del trabajo subordinado. En otras palabras, subyace la idea que el ordenamiento jurídico
laboral solo es aplicable a un arquetipo de trabajador -un clásico obrero o empleado-.
De ahí que ante las transformaciones en el mundo del trabajo, las bases conceptuales
hayan entrado en un proceso de crítica permanente.
No obstante, esta situación no generó per se una crisis, sino solo facilitó las condiciones para ésta. Recién décadas después,
con la fragmentación del centro de trabajo y el surgimiento de trabajos atípicos,
la base conceptual de la subordinación fue objeto de críticas y debates. ¿Cómo se
abordó este problema en la región? La siguiente sección detalla el contexto de la
crisis y revisa dos posiciones desarrolladas por la doctrina que hacen frente al nuevo
escenario que se plantea.
2.2. Crisis de la subordinación y ascenso de los nuevos indicios
La ruptura del modelo clásico de relaciones industriales a nivel global ha generado
una crisis en el mundo del trabajo (Manky, 2011). Desde la academia, se han empleado
diversas denominaciones para abordar este problema. «La huida del derecho del trabajo»,
«la flexibilización del derecho del trabajo» entre otras, son algunas de ellas y dan
cuenta, en términos generales, que los cambios sociales y económicos han sacudido
las bases conceptuales de la disciplina y, en particular, del concepto «subordinación».
De esta manera, tanto a nivel regional , como en otros sistemas jurídicos , se ha discutido sobre la demarcación del ordenamiento laboral.
No obstante, las tendencias emprendidas por la academia han discurrido por cauces
diferentes. Un primer grupo se ha orientado en reafirmar la vigencia del concepto
«subordinación», enfatizando su naturaleza flexible a partir del test de laboralidad . Otro colectivo ha planteado un viraje hacia una noción que permita comprender mejor
las nuevas formas de prestación de trabajo. Entre los diferentes constructos, resalta
el de «ajenidad» . La presente sección abordará cada uno para luego hacer un análisis crítico.
La primera propuesta parte de la premisa de la falta de adecuación del trabajo a través
de plataformas digitales al molde clásico del derecho laboral. En ese sentido, el
test de laboralidad persigue subsanar esta deficiencia a través de la introducción de los «nuevos indicios
de subordinación». Así, se plantea que antes que reparar en las manifestaciones clásicas del poder
de dirección, se debe observar aspectos como el control virtual, la flexibilidad de
horario, el uso de marca ajena , entre otros. Es en base a estos nuevos signos que se deberá determinar cuándo un
sujeto que presta servicios es trabajador. En resumen, se apunta a crear un nuevo
perfil de la «subordinación» para una nueva modalidad de trabajo.
No obstante, esta propuesta no ha estado exenta de críticas por parte de la doctrina.
En primer lugar, se objeta el carácter contingente del test. La determinación de la controversia en base a elementos tangenciales de la relación
no genera, necesariamente, resultados uniformes ni universalizables. De ahí que un
sector de la doctrina señale la flaqueza innata de esta propuesta . Asimismo, se ha señalado que la base teórica, esto es, el concepto de «subordinación»
solo se justifica como una exigencia funcional en una organización que realiza una
actividad económica .
Otro grupo en la doctrina, basados en la premisa de que el concepto «subordinación»
es contingente y ambiguo, proponen que el ordenamiento laboral transite hacia una
noción más amplia . En particular, se trata de buscar otras opciones que permitan resolver los problemas
de calificación jurídica surgidos por las plataformas digitales y otras formas atípicas
de trabajo. Entre los diferentes planteamientos esbozados, el de la «ajenidad» ha captado relativa atención en el debate.
Según esta teoría, la «ajenidad» alude al hecho que el trabajador asume una posición
de prestador de servicios en el marco de un contrato . De esta manera, la labor que realiza se inserta en la actividad económica sin mayor
injerencia en el desarrollo de esta. De acuerdo con la doctrina, en un vínculo laboral
se expresan diversas manifestaciones o dimensiones, tales como ajenidad respecto de
los beneficios (ganancias), de los riesgos de la actividad, de los medios de producción,
entre otros. En otros términos, a través de estas diferentes expresiones se puede
determinar la existencia de una relación laboral.
Al respecto, interesa destacar que este concepto no es nuevo o lejano en la disciplina.
Por el contrario, en la región, desde la doctrina clásica ; , hasta en la contemporánea ; , éste ha servido como parte de los cimientos de la conceptualización del derecho
laboral. No obstante, desde temprano, fue descartado como uno de los elementos esenciales
toda vez que no marca una singularidad en el vínculo laboral, pues se pueden observar
sus diferentes manifestaciones en otros contratos civiles típicos . Además, ignora la necesidad del poder de dirección en el marco de una actividad
económica dependiente .
Desde la perspectiva del trabajo en plataformas digitales, se afirma que este concepto
sería más útil que la «subordinación», pues engloba características objetivas de la
actividad económica. En ese sentido, bastaría con contrastar la autonomía del trabajador
en el desarrollo de sus funciones con las diversas expresiones de la ajenidad . De esta manera, en caso exista una inconsistencia correspondería la aplicación
de las normas laborales. Por ejemplo, de evidenciarse que concurre ajenidad en los
beneficios y en la marca, es plausible afirmar que se trata de una relación laboral.
A contrario, cuando no existan rasgos de esta naturaleza y el usuario de la aplicación
asuma los riesgos, una marca propia, entre otros, sería clasificado como autónomo.
No obstante, al igual que en el caso del test de laboralidad, este planteamiento enfrenta una serie de cuestionamientos. Primero, reitera la lógica
de los indicios de laboralidad. En otras palabras, la discusión se traslada hacia
aspectos tangenciales de la organización empresarial, tales como, ¿quién es el titular
de la marca? ¿Quién asume los riesgos de la actividad? ¿Quién es dueño de los medios
de producción? Segundo, tiene un resultado contingente ya que la variedad de expresiones
puede generar conclusiones contradictorias. Esta teoría no contempla una solución
ante escenarios en donde las diferentes formas de ajenidad se repartan entre el empresario
y prestador de servicios. Así, como en el caso de las múltiples facetas de la «subordinación»,
se busca englobar las diversas aristas del trabajo en plataformas digitales y crear
un concepto a su medida, antes que formular una teoría abstracta que pueda demarcar
las fronteras del derecho del trabajo.
Sin una definición con elementos concretos, las soluciones propuestas discurren entre
añadir nuevas propiedades a una definición cerrada (ampliación del concepto) y reemplazar
el concepto por uno más omnicomprensivo (cambio de concepto). En el caso del test de laboralidad, se introducen “nuevos indicios” o propiedades para ajustar la definición y permitir
la aplicación del ordenamiento laboral. Con la ajenidad ocurre algo similar, ya que
a través de sus diferentes expresiones se pretende englobar esta forma de trabajo
y con ello incluirlo en ámbito subjetivo.
En ambas situaciones, la propuesta presenta críticas y evidencia un intento de esquivar
el problema de fondo, ¿cómo se debe definir la «subordinación»? En otras palabras,
¿cuáles son los elementos que o características que definen al elemento central de
derecho del trabajo?
3. Revisitando la subordinación jurídica
Hasta este punto, la conceptualización de la «subordinación» muestra cierta inestabilidad
o crisis en su contenido. Sin una definición teórica o comprensión del fenómeno, las
nuevas formas de prestación de servicios sacuden los cimientos, generando respuestas
disímiles. Por otro lado, a nivel regional, las propuestas para solucionar estos problemas
han demostrado flaquezas e inconsistencias. En tal sentido, persiste el problema de
origen, ¿cómo debe de entenderse la «subordinación»?
La presente sección busca ofrecer una solución a esta pregunta en base a una aproximación
interdisciplinaria, integrando la sociología del trabajo y el derecho laboral. Así,
se plantea que el concepto «subordinación» debe ser entendido en base a la construcción
teórica sobre el control empresarial, elaborada por la teoría del proceso del trabajo
(labor process). Bajo esta premisa, el constructo jurídico en cuestión engloba las dimensiones del
poder empresarial planteadas por : dirección, evaluación, y disciplina. Así, es partir del estudio y comprensión de
cómo se estructuran estos aspectos y quién lo hace, que se determina la aplicación
del ordenamiento laboral.
Por último, la segunda parte realiza un ejercicio teórico de aplicación de esta propuesta
con la finalidad de probar su solidez en contraposición con los planteamientos de
la doctrina regional. De esta manera, se analizan dos tipos de organizaciones empresariales
que generan dificultades al modelo clásico de «subordinación». Primero, el trabajo
a través de plataformas digitales, utilizando fuentes secundarias que han documentado
desde sus inicios cómo se organiza la prestación de servicios y sus principales características.
Segundo, se analizan las profesiones liberales que prestan servicios en formas societarias.
Interesa revisar la aplicación de esta teoría pues, se reconoce desde la doctrina
clásica un amplio margen de autonomía a este trabajo, lo cual riñe con la concepción de
la «subordinación».
3.1. Proceso del trabajo (labor process) y subordinación: hacia la comprensión de un fenómeno sociojurídico
Desde la sociología, el concepto de proceso del trabajo (labor process fue desarrollado por Marx para abordar las relaciones entre el trabajo, el objeto
de éste y los instrumentos y ambiente en el que se desarrolla . Desde este prisma, decisiones empresariales asumen especial centralidad, pues no
son un aspecto formal derivado de una disposición contractual, sino que constituye
un requisito indispensable para que esa triada funcione . Así, se plantea que el control garantiza la integración de las funciones de los
trabajadores, desplegando notas de dirección, vigilancia y coordinación .
Desde esta perspectiva, aunque las primeras investigaciones hayan seguido otras corrientes
o tendencias, este concepto resulta útil para comprender la «subordinación» pues, desde sus estudios
iniciales hasta la actualidad, ha conceptualizado el control que ejerce el poder empresarial
en el proceso productivo. De esta manera, décadas antes de los primeros trabajos sobre
la «subordinación», desde las ciencias sociales se empezaba a caracterizar la organización empresarial
y las facultades del empresario.
Al igual que en el derecho del trabajo, la evolución del capitalismo y la consecuente
transformación del centro de trabajo generaron nuevas investigaciones sobre el control
y organización empresarial . En particular, autores como , destacan que el surgimiento de los sistemas de control no constituye un hecho natural
o derivado del desarrollo tecnológico. Por el contrario, estas innovaciones responden
a la necesidad del empresario de mantener el proceso productivo en condiciones regulares
. De esta manera, las diversas técnicas empleadas a lo largo de la historia muestran
una preocupación constante sobre cómo se define, estructura y dirige el proceso del
trabajo. De ahí que el aspecto central de esta teoría radica en la forma del control
empresarial y su instrumentalidad para el sistema de producción capitalista.
plantea que los sistemas de control coordinan tres aspectos clave en la organización
del proceso productivo: (i) dirección; (ii) evaluación; y (iii) disciplina. El primero
hace referencia a la asignación de funciones y responsabilidades de los trabajadores
en el marco de la actividad económica. Por otro lado, el segundo atiende a los mecanismos
de supervisión y evaluación del desempeño (sistemas de fiscalización, retroalimentación,
entre otros). Por último, el tercero aborda los instrumentos dirigidos a lograr la
cooperación y cumplimiento de las funciones a través de sanciones y premios. Si bien
se trata de un modelo teórico e ideal, los sistemas de control del proceso de trabajo
muestran un cambio progresivo hacia el perfeccionamiento de estos tres elementos.
A partir de esta estructura, siguiendo a , históricamente el control empresarial ha transitado por tres fases: (i) control
directo; (ii) control técnico; y (iii) control burocrático. Como se desprende de su
nomenclatura, cada uno atiende a particularidades en la evolución del capitalismo.
Durante su primera etapa, el empresario participa de forma directa en la actividad
económica, ejerciendo sus facultades in situ. Con el crecimiento de las empresas y la introducción de la tecnología, se transita
hacia un control más intensificado gracias a las nuevas herramientas, pero se mantiene
una relación estrecha entre trabajador y empleador. Finalmente, la última etapa planteada por Edwards implica la institucionalización
del poder empresarial a través de reglas, procedimientos, políticas y funciones preestablecidas.
Se trata, finalmente, de un sistema cuyo poder se encuentra despersonalizado y se
expresa a través de la organización formal .
Subyace a estas tres fases una finalidad importante del control empresarial en el
proceso productivo: garantizar el desenvolvimiento ordinario de la actividad económica.
En otras palabras, todos estos modelos buscan estandarizar la performance, y generar que el cumplimiento de las funciones, metas y procesos sea predictible
. De ahí que, incluso en escenarios en donde se evidencia cierto grado de dirección
o decisión individual del trabajador, ello no permita afirmar que se trata de un trabajo
autónomo. La clave, en ese sentido, reside en deconstruir quién y cómo se ejerce el
control en una determinada organización.
Interesa resaltar también que los tres modelos de control reseñados por Edwards describen
la consolidación de formas de organización tempranas del capitalismo. Así, estos modelos,
además de conjugarse y evolucionar, se encuentran moldeados por las dinámicas y prácticas
propias de una determinada empresa y sector. Es por ello que estudios posteriores
han abordado los procesos de actividades emergentes como los call centers a finales del siglo pasado o las cadenas de comida rápida , develando instrumentos y herramientas propias para ejercer control sobre la performance de los trabajadores y el desenvolvimiento de la actividad empresarial.
¿Cómo ha caracterizado la literatura al nuevo sector económico que emergió con las
plataformas digitales? Uno de los primeros debates en la academia fue el relativo
a su denominación. El rótulo de economía colaborativa (sharing economy proyectaba la imagen de un espacio abierto de intercambio entre sujetos, sin intervención
o dominio de corporaciones . No obstante, esta afirmación fue luego puesta en cuestionamiento debido a la centralidad
de la compañía que financia y administra la plataforma . Desde esta perspectiva, resulta más adecuada la posición de , quien apunta que el término gig economy es el más apropiado ya que refleja el sentido de la actividad que involucra: un trabajo
o labor puntual, sin compromisos posteriores entre los sujetos.
Tomando como punto de partida esta centralidad de la compañía, la literatura académica
ha documentado desde muy temprano quién define y cómo se estructura el proceso del
trabajo. Así, las actividades emblemáticas de la gig economy como el transporte de personas (Uber, Lyft, Cabify, entre otros) y de bienes (DeliverRoo,
UberEats, Rappi, entre otros) muestran nuevos perfiles del control empresarial. En
particular, desde sus inicios, se observa que la plataforma contiene una serie de
herramientas estrechamente vinculadas con la conceptualización del poder que organiza
el proceso del trabajo . En otros términos, quienes prestan los servicios están sujetos al control de la
empresa que gestiona que gestiona el aplicativo (Rosenblat, 2017).
Una de las principales características en este tipo de plataformas digitales, que
afirma la tesis del control, es el uso de juegos para mantener a las personas conectadas en la aplicación . La literatura ha denominado a esta estrategia gamification -término en inglés que hace referencia al empleo de metas o prácticas lúdicas con
la finalidad mantener al sujeto prestando servicios por mayor tiempo . Estudios de caso en China han identificado que este modelo rompe con la idea de
flexibilidad e independencia de los conductores y genera «trabajo adhesivo» sticky labor . En síntesis, a través del uso sutil o subliminal de prácticas se replica el arquetipo
de trabajo tradicional con una jornada continua.
Otra característica importante en este sector el relativo a las condiciones de trabajo.
Sendos reportes de Fairwork, proyecto de la Universidad de Oxford para observar la
gig economy, dan cuenta de la presencia y centralidad de la plataforma para gestionar el proceso
del trabajo (labor process) y también de sus ausencias. Así, en la región, los informes coinciden en que no
existe incidencia en garantizar derechos tales como seguridad y salud en el trabajo,
salario mínimo, entre otros. Sin embargo, se evidencia control sobre la asignación de trabajo, los ingresos percibidos
por tarea, así como predominio de su decisión sobre cualquier vicisitud en la prestación
del servicio (reclamo, error, entre otros).
Ahora bien, a partir de lo expuesto, ¿cómo se integraría la «subordinación» con el
concepto de control de la teoría del proceso del trabajo (labor process)?
3.2. Hacia una propuesta para reinterpretar la subordinación
Hasta este punto, el concepto de control de la teoría del proceso del trabajo (labor process) ha permitido esbozar los contornos y lógicas en los que se desenvuelve el poder
empresarial. Desde este punto de vista, tal encuadre permite trazar una frontera con
el trabajo autónomo. Así, allí donde la persona toma decisiones de manera independiente
y en función a sus intereses, esto es, sin injerencias de algún tipo, no será de aplicación
el ordenamiento jurídico laboral. Nótese que no se trata, pues, de reparar únicamente
en la existencia de controles externos inmediatos o mediatos, sino de comprender todo
el funcionamiento del proceso del trabajo y de la prevalencia de los intereses detrás
de esta estructura.
A partir de ello, el análisis que corresponde realizar, aun cuando se plantea en términos
abstractos, no puede limitarse únicamente a mencionar aspectos tales como la existencia
de una facultad de rechazar una tarea o trabajo . De igual manera, tampoco implica proyectar una clasificación y realizar un análisis
indiciario ; . Asimismo, la presencia de herramientas tecnológicas -como una plataforma digital-
se vuelve un elemento accesorio toda vez solo marca la diferencia entre dos formas
de control (directo y tecnológico). En tal sentido, el siguiente análisis busca ofrecer
una nueva perspectiva para el análisis de la «subordinación».
A partir del marco conceptual de Edwards, para determinar la existencia una relación
laboral se debe observar cómo y quién ejerce control sobre la organización del proceso
productivo, en particular, respecto de la dirección, evaluación y disciplina. De esta
manera, se apunta a disgregar cómo se distribuye el poder de decisión de los sujetos
a lo largo de la prestación del servicio, así como los intereses que prevalecen. Para
ello, se realizará un ejercicio de aplicación de la teoría utilizando un arquetipo
de plataforma que aglutina las principales características que se observan en América
Latina.
Se observa que en la región el trabajo a través de plataformas digitales no dispone
de un sistema de dirección intenso. Al formar parte de la economía de servicios (transporte
de pasajeros y de bienes), no requiere que se ejerza un grado significativo de orientación
o guía. No obstante, existen aspectos clave que explicitan los intereses que priman
en esta dimensión del proceso del trabajo. Primero, la asignación de tareas (viajes)
lo efectúa la plataforma. De esta manera, el conductor únicamente está disponible
para el trabajo que disponga la plataforma, sin poder seleccionar, sea a sus clientes
o a las áreas de destino. Segundo, no tiene injerencia en la valoración del servicio,
estando sujeto exclusivamente a las variables preestablecidas por la empresa. Algunas
plataformas, además, prescriben ciertas pautas de conducta cuando los servicios se
prestan a usuarios con suscripciones, lo cual da cuenta de una intervención más intensa
sobre el trabajo que se brinda.
A diferencia de la dirección, en donde no existe un sistema articulado sino injerencia
en aspectos clave del servicio, en la supervisión ocurre lo contrario. Los sistemas
de puntaje o evaluación por parte de los beneficiarios del servicio son una constante
en las plataformas digitales y constituyen uno de los principales elementos de control
sobre los conductores. En base a ellos, la aplicación articula incentivos positivos
y negativos que guardan una relación directa con las bonificaciones, prioridad o preferencias
en la asignación de tareas, y la continuidad del conductor en la plataforma. De esta
manera, el puntaje orienta las decisiones que toma la administración de la aplicación,
las cuales se traducen en acciones concretas hacia las personas que prestan servicios.
Finalmente, el trabajo a través de plataformas digitales conjuga un sistema disciplinario
atípico con el tradicional para lograr que el conductor coadyuve al normal desenvolvimiento
de la actividad económica. El empleo de la gamification como mecanismo de cooperación y cumplimiento de tareas es una de las principales
novedades introducidas por la gig economy, pues fomenta una acción deseada por la plataforma (continuar prestando los servicios).
Sin embargo, no es la única herramienta empleada. Mientras que ésta busca disciplinar
de forma subliminal, la aplicación mantiene fórmulas punitivas estándares (suspensión
y cancelación de cuenta) ante determinadas conductas reprochables para la administración
de la plataforma (queja de usuarios, recurrente rechazo de tareas, entre otros). Todas
estas decisiones, además, son firmes y no pueden ser cuestionadas por los conductores,
por lo que prevalece su interés sobre el resto.
En síntesis, la intervención y prevalencia de las decisiones e intereses de la empresa
gestora de la plataforma digital evidencian el ejercicio de control, y con ello, «subordinación».
La intensa vigilancia sobre el desempeño, vinculada con los mecanismos de disciplina
dan testimonio del poder que tiene la empresa gestora de la aplicación. Desde esta
perspectiva, aún cuando se afirma que mantienen una distancia sobre la administración
de la plataforma, ello solo constituye un signo de un control tecnológico más avanzado
que el estudiado por Edwards en la segunda mitad del siglo pasado. Así, toda vez que
el interés y decisión del conductor son fuertemente influenciados y en algunos casos
subyugados a la empresa, se trata de un trabajo subordinado.
Por otro lado, el trabajo en organizaciones de profesiones liberales es un segundo
colectivo que suele calificarse de forma ambigua. Las razones para la oscuridad en
su clasificación tienen larga data, y se encuentran relacionadas al tipo de trabajo
que realizan (fundamentalmente inmaterial o no físico) y su grado de especialización,
lo cual les otorga cierto nivel de independencia en la ejecución del trabajo . En tal sentido, a efectos de probar la solvencia de la propuesta sobre el control
empresarial, este grupo constituye un ejemplo interesante por abordar.
Al igual que en el caso de las plataformas digitales, la aproximación hacia las asociaciones
de profesiones liberales sigue la misma estructura. En tal sentido, el análisis se
efectúa a partir de un arquetipo de organización, sin profundizar detalles concretos
o matices propios de casos individuales. Asimismo, el enfoque gira alrededor del concepto
de control planteado por Richard Edwards, dejando de lado aspectos tangenciales o
«indiciarios» como el uniforme, correo electrónico, entre otros. Ahora bien, para
empezar, ¿cómo se caracteriza a este tipo de organizaciones?
La literatura académica, desde hace décadas, ha planteado que las profesiones liberales,
a diferencia de otros oficios, pueden vincularse a empresas o asociaciones de diversa
estructura y lógica . Pese a esta diversidad, aun cuando estas organizaciones se encuentran integradas
únicamente por los mismos profesionales, la tendencia a la burocratización constituye
una constante. En base a esta orientación, sostiene que en este tipo de estructuras se conjugan seis aspectos clave: (i) jerarquía
o autoridad; (ii) división del trabajo o asignación de funciones; (iii) reglamentación
del servicio; (iv) procedimientalización o flujo de acciones; (v) impersonalidad de
las relaciones; y (vi) competencia técnica o especialización.
Desde esta perspectiva, la forma en que se expresa la dirección en este tipo de estructuras
se observa, no el desempeño de la función sino en su aspecto procedimental o íter. En otros términos, la organización como tal se enfoca en aquellas acciones que se
requieren para prestar el servicio, tales como la asignación de tareas y responsabilidades,
división de funciones, entre otros. Todas estas notas son características clásicas
del control burocrático que conceptualizó Richard Edwards y como tal, tienen la particularidad
de ser preestablecidas por la organización. De ahí que se pueda afirmar que, si bien
existe libertad para prestar el servicio, esta resulta relativamente insuficiente
ya que la asociación controla parte de sus términos, flujo o desenvolvimiento.
Con relación a la supervisión, el arquetipo de estas organizaciones no muestra características
propias de un sistema con tales fines. Las notas de fiscalización se vinculan más
hacia la documentación de las actividades o acciones realizadas, sea a efectos de
simple registro o de contabilidad. Asimismo, por tratarse fundamentalmente de labores
ad hoc, que dependen de una situación particular (una controversia, un diagnóstico, entre
otros) no se registra experiencia sobre fórmulas de retroalimentación del servicio.
No obstante, un análisis más minucioso deberá reparar en las circunstancias particulares
en donde existan mecanismos o políticas rígidas para cumplimiento de las reglas o
procedimientos preestablecidos.
Por último, el ejercicio de potestades disciplinarias requiere de mayor atención sobre
la estructura. A diferencia de las plataformas digitales, en donde el sistema de puntaje
se enlaza con los mecanismos de disciplina, en este tipo de organizaciones no resulta
tan nítida esa vinculación. En otras palabras, prima facie, no se observa que la supervisión pueda generar luego sanciones de parte de la asociación.
Sin embargo, en el análisis casuístico debe observar si la desviación de las reglas
preestablecidas o en general, cualquier conducta distinta a los parámetros normales,
gatilla consecuencias disciplinarias.
4. Conclusiones
El enfoque interdisciplinario, aplicado al derecho del trabajo, muestra un enorme
potencial para aprehender de manera adecuada diversos institutos jurídicos del mundo
laboral. La crisis de la «subordinación» es un ejemplo paradigmático. En un contexto
donde la literatura ofrece opciones que requieren alterar una definición conceptual
para adecuarse a la realidad, la sociología del trabajo brinda un enfoque sólido y
versátil a través de la teoría del proceso del trabajo (labor process).
Esta investigación ha demostrado que existe una fuerte vinculación entre la conceptualización
del proceso del trabajo (labor process) y la «subordinación». En particular, el constructo jurídico tiene un correlato con
el marco teórico de Edwards sobre el control empresarial. Ambas ideas comparten como
sustrato la protección del interés empresarial. Así, es en base a esta premisa que
construyen e interpretan las expresiones de las facultades empresariales (dirección,
supervisión y disciplina), permitiendo trazar una línea más nítida respecto al trabajo
autónomo. Asimismo, la aplicación de este planteamiento a dos modelos organizacionales
clasificados típicamente como «zonas grises» muestra resultados estándares, más predecibles
y menos contingentes que otros planteamientos en la región.
5. Referencias bibliográficas
1
Arce, E. (2021). Derecho del trabajo individual: Desafíos y deficiencias (Segunda edición). Lima: Palestra.
2
Barassi, L. (1953). Tratado de derecho del trabajo (Volumen I). Alfa.
3
Boza, G. & Briones, J. (2022). Precariedad laboral en el trabajo prestado mediante
plataformas digitales en el Perú. Revista Jurídica Del Trabajo, 3(9), 138–175.
4
Braverman, H. (1974). Labor and Monopoly Capital: The Degradation of Work in the Twentieth Century. Monthly Review Press
5
Brewer, L. (1996). Bureaucractic organisation of professional labour. The Australian and New Zealand Journal of Sociology, 32(3), 21-38.
6
Burawoy, M. (1983). Between the labor process and the state: The changing face of
factory regimes under advanced capitalism. American Sociological Review, 48(5), 587-605.
7
Cabanellas, G. (1968). Compendio de Derecho Laboral (Tomo I). Bibliográfica Omeba.
8
Callaghan, G. & Thompson, P. (2000). Edwards Revisited: Technical Control and Call
Centres. Economic and Industrial Democracy, 22, 13 - 37.
9
Chai, S. & Scully, M. (2019). It’s About Distributing Rather than Sharing: Using Labor
Process Theory to Probe the “Sharing”. Journal of Business Ethics, 159, 943–960.
10
Clawson, D. (1980). Bureaucracy and labor process. The transformation of U.S. industry, 1860-1920. Monthly Review Press.
11
Davis, G. (2016). Can an economy survive without corporations? Technology and robust
organizational alternatives. Academy of Management Perspectives, 30(2), 129–140.
12
De Buen, N. (1976). Derecho del Trabajo. (Tomo II). Editorial Porrúa.
13
De Ferrari, F. (1969). Derecho del Trabajo. De las relaciones individuales del trabajo (Volumen II) (Segunda Ed). Ediciones Depalma.
14
De la Cueva, M. (1961). Derecho Mexicano del Trabajo (Tomo I). Editorial Porrúa.
15
Deveali, M. (1971). Tratado de Derecho del Trabajo (Tomo I) (2da edición). La Ley.
16
Edwards, R. (1979). Contested terrain. The transformation of the workplace in the twentieth century. Basic books.
17
Ermida, O. y Hernández, O. (2002). Crítica de la subordinación. Ius et veritas, 25, 281-295
18
Fairwork (2023) Fairwork Perú Puntuaciones 2023: Estándares laborales en la economía de plataformas. Oxford, Reino Unido; Berlín, Alemania.
19
Fairwork (2022) Fairwork Argentina Ratings 2022: Towards Decent Work in the Platform Economy. Buenos Aires, Argentina; Oxford, United Kingdom, Berlin, Germany.
20
Fairwork. (2021). Fairwork Chile Puntuaciones 2021: Estándares laborales en la economía de plataformas. Santiago, Chile; Oxford, United Kingdom
21
Fairwork. (2021a). Fairwork Ecuador Puntuaciones 2021: Estándares laborales en la economía de plataformas. Quito, Ecuador; Oxford, United Kingdom.
22
Goldin, A. (2017). Configuración teórica del derecho del trabajo. Heliasta
23
Goldin, A. (2020). Los trabajadores de plataforma y su regulación en la Argentina. CEPAL.
24
Honeyball, S. (2011). Great debates in employment law (Segunda ed). Palgrave.
25
Jackson, N. & Carter, P. (1998). Labour as dressage. McKinlay, A. & Starkey, K. (eds).
Foucault, management, and organization theory (pp. 49-64). Sage.
26
Leidner, R. (1993). Fast food, fast talk: service work and the routinization of everyday life. University of California Press
27
Littler, C. (1990). The labour process debate: a theoretical review 1974-1988. Knights,
D. & Willmott, H. (eds). Labour process theory (pp. 46-94). Macmillan
28
Lizama, L., & Lizama, D. (2020). El Derecho del Trabajo y la Economía Colaborativa.
Derecho & Sociedad, 53, 207-219.
29
Manky, O. (2011). El día después del tsunami. Notas para comprender a los sindicatos
obreros peruanos en las últimas décadas del siglo XX. Debates en Sociología, 36, 107-134.
30
Marx, K. (1946). El capital. Crítica de la economía política (Volumen I). Fundación de Cultura Universitaria
31
Mogollón, N. (2022). Enfrentando el control del algoritmo: El caso de los repartidores
de Rappi en Lima Metropolitana en el contexto de pandemia. [Tesis para obtener el
título profesional de Socióloga inédita]. Pontificia Universidad Católica del Perú.
32
Napoli, R. (1971). Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. La Ley.
33
Nelson, D. (1995). Managers & workers. Origins of the twentieth-century factory system in the United
States 1880-1920 (segunda edición). University of Wisconsin.
34
Neves, J. (2018). Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo editorial PUCP.
35
Palomo, R. (2021). El trabajo vía plataformas digitales. Estado del debate laboral
en Chile. [Sesión de Congreso]. XXIII Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Lima - Perú.
36
Plá, A. (1978). Curso de Derecho Laboral (Volumen I. Tomo II). Acali Editorial.
37
Prassl, J. (2018). Humans as a service. The promise and perils of work in the gig economy. Oxford University Press.
38
Raso, J. (2022). El derecho del trabajo del siglo XXI y la caída de los paradigmas:
seis propuestas para el cambio. Revista Jurídica Del Trabajo, 3(9), 176–204.
39
Rosenbaum, F. (2022), “Revisión crítica de la centralidad de la subordinación en el
procedimiento de la determinación de la existencia de la relación de trabajo”. Castello,
A. (coord.). Memoria y vigencia del pensamiento jurídico de Oscar Ermida Uriarte. Estudios en su
homenaje (pp. 485-506). Fundación Electra, Fundación de Cultura Universitaria.
40
Rosenblat, A. (2018). Uberland. How algorithms are rewriting the rules of work. University of California Press.
41
Sanguineti, W. (2023). Test de laboralidad y la dialéctica de los indicios de subordinación
y autonomía. Laborem, 27, 17-47.
42
Santoro-Pasarelli, F. (1963). Nociones de Derecho del Trabajo. Instituto de Estudios Políticos.
Scott, W. (1965). Reactions to Supervision in a Heteronomous Professional Organization.
Administrative Science Quarterly, 10, 65-81.
45
Sun, P., Yujie Chen, J., & Rani, U. (2023). From Flexible Labour to ‘Sticky Labour’:
A Tracking Study of Workers in the Food-Delivery Platform Economy of China. Work, Employment and Society, 37(2), 412-431.
46
Todolí, A. (2017). El trabajo en la era de la economía colaborativa. Tirant lo Blanch.
47
Todolí, A. (2018). Nuevos indicios de laboralidad en la economía de plataformas virtuales
(Gig economy). Papeles de relaciones ecosociales y cambio global, 140, 95-103.
48
Trebilcock, M. (1997). The limits of freedom of contract. Harvard university press.
49
Weil, D. (2017). The fissured workplace: why work became so bad for so many and what can be done to
improve it. Harvard university press.
Wood, A. (2020). Despotism on demand. How power operates in the flexible workplace. Cornell University Press.
52
Decreto con fuerza de ley 1, Código de trabajo (Poder Ejecutivo [Chile]). Diario Oficial
de la República de Chile, 31 de julio de 2002.
53
Decreto Legislativo 728, Ley de fomento del empleo (Poder Ejecutivo [Perú]). El Peruano,
8 de noviembre de 1991.
Notas
[**] Primer finalista del Premio anual de investigación de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social (2024)
[*] A mis maestros, Javier Neves Mujica (†) y Alfredo Villavicencio Ríos, quienes me
enseñaron que otro camino es posible.
[3] ha realizado un análisis pormenorizado sobre cómo, en la economía del norte global,
las empresas han fisurado su estructura como empleadores, impactando en una serie
de dinámicas laborales (responsabilidad patrimonial, derechos sindicales, entre otros).
[4] Es interesante destacar que el recurso al test de laboralidad no constituye una tendencia únicamente en la tradición del civil law o latinoamericana. Por el contrario, como muestra , también tiene un correlato en países del common law como Estados Unidos de Norteamérica, en donde su jurisprudencia utiliza el economic reality test y el multiple test.
[5] En general, siguiendo a , solo la legislación laboral boliviana no hace referencia, sea directa o indirecta,
a este concepto.
[6] llega a sostener, respecto de este aspecto, que la existencia de una organización,
en la medida en que denota una voluntad organizadora, permite afirmar que existe subordinación,
pues sin ella no se conseguirían los fines empresariales.
[7] Siguiendo este planteamiento, en la doctrina italiana, Santoro-Passarelli (1963)
luego planteará que a partir de la subordinación se construyen una serie de facultades
empresariales necesarias para la actividad económica.
[8] Años después, , discutirá la necesidad de confluencia de las diferentes formas de subordinación.
Así, el profesor uruguayo (Plá, 1979, p.30) apuesta únicamente por el sentido jurídico
del término dada su “flexibilidad para caracterizar al contrato de trabajo”.
[9] Esta propuesta, además, ha trascendido del formante doctrinal hacia el jurisprudencial,
pues ha sido empleada por diversos órganos jurisdiccionales en la región para determinar
la aplicación del ordenamiento laboral, como en el caso de Brasil y Chile .
[10] Existe otros criterios que por su variedad y diversidad de planteamientos no serán
abordados. Para una revisión general de estos y su tendencia se recomienda el trabajo
de los profesores , así como el de Arce (2022). Otra opción, la cual escapa del objeto de esta investigación,
consiste en la creación de regímenes laborales especiales. No obstante, dado que se
encuentra sujeta a criterios particulares de política laboral, no resulta factible
un abordaje sistémico o regional.
[11] Otros autores discuten que se plantee el origen de la disciplina laboral como un
hecho social autónomo producto del capitalismo. Basados en los planteamientos de Foucault,
se ha sugerido que el control empresarial deviene de una asimilación del control estatal
ejercido a través de sus diversas instituciones como la escuela, prisiones, asilos,
entre otros .
[12] Una de las primeras investigaciones de esta literatura, por ejemplo, es el trabajo
de sobre cómo la administración científica de Frederick Taylor no solo buscaba generar
eficiencia en la producción, sino controlar el poder de decisión de los trabajadores
a través de la estandarización de sus funciones. Por otro lado, esta teoría también
se ha utilizado para comprender el rol del Estado en la organización del trabajo y
desarrollo del capitalismo .
[13]El capital fue publicado por primera vez en 1867, incluso antes del nacimiento de Barassi. Las
obras del desaparecido jurista italiano datan de inicios del siglo XX, con al menos
tres décadas después de la primera edición del texto de Marx.
[14] Durante esta etapa, señala la literatura que empieza a introducirse en las empresas
la denominada “clase gerencial” ; . Se señala que esta posición en la empresa es producto del incremento exponencial
de trabajadores, así como de la despersonalización de la empresa a través del capitalismo
financiero.
[15] El temprano reportaje del diario New York Times narra como las aplicaciones han utilizado expertos en ciencia de datos y economía
conductual para lograr que sus usuarios continúen trabajando con la aplicación. Uno
de los ejemplos del reportaje son los mensajes que aparecen en la aplicación antes
de cerrarla, indicando que está por ganar un bono, o comparando sus ganancias de semanas
previas .
[16] Otros trabajos más enfocados en la gestión del tiempo muestran que la flexibilidad
de los horarios también es sujeto a reglas de productividad o intensidad en el trabajo,
con lo cual se garantiza la continuidad e intensidad de la jornada .
[17] Tal es el caso de los reportes para Perú , Argentina , Chile y Ecuador .
[18] Nuevamente, Perú , Argentina , Chile y Ecuador registran tales deficiencias en las plataformas estudiadas.
[19] Incluso, cabe señalar que hay casos de exclusión expresa del ámbito subjetivo del
ordenamiento laboral. En la legislación peruana, la Ley 26513 disponía que profesionales
liberales como abogados, médicos, farmacéuticos, entre otros, en ninguna circunstancia,
generaban vínculo de naturaleza laboral.
Salvador Florian, R. V. (2024). El trabajo que le importa al derecho del trabajo: revisitando la subordinación. Labor, (1). https://doi.org/10.15304/labor.id10041
