2.1. Tipología del trabajo en la economía de plataformas

El modelo de la economía de plataformas es diverso, plural y complejo, lo cual dificulta que el trabajo desarrollado en ese marco pueda ser concebido de forma unitaria2. Efectivamente, por un lado, no todas las plataformas digitales se desenvuelven de la misma manera³, y por otro lado, el trabajo que se desarrolla en este tipo de empresas no es homogéneo; no obstante, se verifica una característica común al emplear internet y aplicaciones para facilitar la conexión entre el usuario y el proveedor de un bien o servicio4.

En cuanto a las tipologías de plataformas digitales, es posible distinguir diversos aspectos, tales como; en primer término, la finalidad cumplida (plataformas colaborativas o comerciales); en segundo término, la actividad desarrollada (la intermediación o el ofrecimiento del servicio subyacente); en tercer término, la actividad ofrecida (servicios de la sociedad de la información, actividades genéricas o específicas); en cuarto término, el tipo de trabajo desarrollado (colaborativo o bajo demanda); en quinto término, la forma de ejecución de dicho trabajo (en la web -online- o en función de la ubicación -offline-); y por último, el tipo de tareas ejecutadas (micro tareas, tareas creativas o de diseño, trabajos freelance y tareas tradicionales)5.

Lo cierto es que, a pesar de que varias plataformas se suelen presentar ante el mercado como modelos típicamente colaborativos, en la realidad material de la vida, muchas veces estas distan mucho de tal conceptualización. En efecto, existen sobrados ejemplos de plataformas típicamente comerciales que pretenden disfrazar su tipología bajo el paraguas de la economía colaborativa, pero a pesar de los esfuerzos discursivos, corriendo el manto del velo se vislumbra efectivamente otra finalidad y forma de organización empresarial.

La principal distinción entre ambas modalidades consiste en determinar si la actividad se circunscribe únicamente a intercambiar o compartir bienes sin un fin de lucro e inspirado en principios de la economía social6, cumpliendo en el fondo una actividad típicamente de intermediación, brindando exclusivamente servicios de la sociedad de la información y existiendo un trabajo de carácter colaborativo, o si por el contrario, la empresa titular de la plataforma digital cumple con una finalidad comercial o ánimo de lucro, que se concreta en el ofrecimiento de un servicio subyacente de carácter genérico o específico (organizado y controlado por la empresa), ejecutándose un trabajo bajo demanda, ya sea de forma online u offline.

2.2. Desafíos asociados al trabajo mediante plataformas digitales

La literatura científica ha analizado con profundidad los diversos desafíos que presenta el trabajo mediante plataformas digitales, tanto a nivel local como regional e internacional.

Aportando una descripción esquemática y sucinta, es posible distinguir, por un lado, problemas de carácter fáctico, y por otro lado, problemas de carácter jurídico.

En relación a los primeros, cabe destacar que la economía de plataformas patentiza notorios inconvenientes, tales como una expansión formal de las fronteras del trabajo autónomo, un desdibujamiento de los tiempos vinculados al trabajo, una afectación a la seguridad y salud de los prestadores del servicio subyacente, dificultades para el desarrollo de la acción colectiva y una gran desprotección social para quienes brindan su fuerza de trabajo7.

Por otra parte, también se ha puesto el foco de atención en dos grandes problemas de calificación jurídicos en torno a estos modelos. En efecto, en primer término, se presenta la dificultad de determinar la naturaleza jurídica de la actividad cumplida por las empresas titulares de las plataformas digitales, sobre la base de dilucidar si efectivamente cumplen de manera exclusiva una actividad de intermediación, brindando servicios de la sociedad de la información, o si por el contrario, estas ofrecen, organizan y controlan el servicio subyacente. Este primer problema impacta decididamente en varios tópicos de importancia, tales como la dilucidación de los requisitos regulatorios para que estas plataformas operen en cada país, cuestiones de competencia eventualmente desleal en comparación con empresas que desarrollan la misma actividad subyacente ofrecida por la plataforma, aspectos de índole fiscal, etc. En segundo término, también se presenta la problemática de determinar, en las empresas comerciales que ofrecen el servicio subyacente, cuál es la naturaleza jurídica del vínculo que entablan con el prestador de dicho servicio, dilucidando si este es de carácter dependiente y por cuenta ajena o independiente y autónomo. Es decir, dilucidar si a estos prestadores de servicios les corresponden las tutelas previstas en el ordenamiento jurídico laboral, por ingresar dentro su ámbito de aplicación normativo.

En relación a estos problemas jurídicos, en el común denominador de las empresas existe cierta homogeneidad en cuanto a su auto calificación como entidades colaborativas, que consideran que quienes ejecutan el servicio subyacente intermediado por la plataforma son auténticos emprendedores, empresarios o contratistas independientes y autónomos. Esta posición empresarial ha llevado a que, en la mayoría de los casos, puedan formalmente sostener que se encuentran excluidas del ámbito de aplicación normativo del derecho laboral, por considerarse a sí mismas como meras intermediarias entre la oferta y demanda de un bien o servicio en concreto, siendo estas ajenas al control y organización de dicho servicio ejecutado autónomamente por un trabajador independiente.

2.3. Razones que justifican una intervención regulatoria del trabajo mediante plataformas digitales offline

El modelo de trabajo mediante plataformas digitales offline es el que más similitudes presenta en comparación al tradicional trabajo dependiente y por cuenta ajena, a diferencia de la tipología de trabajo online. Efectivamente, este modelo es el que más se ha cuestionado por parte de la academia y de la justicia, particularmente en relación a la adecuada calificación jurídica de la naturaleza del vínculo que une a estas empresas con quienes brindan el servicio subyacente. La razón es que son múltiples los factores y particularidades que permiten realizar este diagnóstico, pero claro está que, el análisis practicado tanto por los estudiosos del derecho del trabajo como por parte de los jueces, se ha concentrado en el escrutinio de los elementos característicos de una relación laboral, conduciendo en algunos casos, en mayor o menor medida (dependiendo de cada realidad nacional y de cada situación en concreto), a una re-calificación de estos vínculos hacia el trabajo por cuenta ajena.

Ello incluso es conteste con los diversos grados de dependencia económica que asume el trabajo para los trabajadores online y offline. En este sentido, se ha manifestado que proporcionalmente, del total de los trabajadores que prestan sus tareas en función de la ubicación, son más quienes obtienen de la plataforma su principal fuente de ingresos (casi nueve de cada diez trabajadores), por lo que tienen un alto grado de dependencia económica, a diferencia de los trabajadores que prestan sus tareas en la web, que principalmente trabajan bajo esta modalidad como fuente complementaria de ingresos (dos terceras partes de los trabajadores)8.

En materia de tiempo de trabajo también existen evidentes diferencias entre trabajadores online y offline, ya que según estimaciones de la OIT, los primeros trabajan en promedio 27 horas semanales, mientras que los segundos, por ejemplo, en las actividades de reparto y traslado de pasajeros, lo hacen entre 59 y 65 horas semanales, respectivamente9. Estos guarismos temporales, en definitiva, reflejan diferentes grados de autonomía entre trabajadores online y offline, y por ende, como se dijo, más proximidad con el trabajo dependiente para los últimos.

Por ende, las diferencias entre los modelos de trabajo mediante plataformas digitales online y offline exigen aplicar un punto de observación diferente a la hora de analizar el contexto regulatorio y las propuestas normativas que comprendan a estos fenómenos. En este mismo sentido, la OIT ha reconocido que las posibilidades de someter a una regulación del trabajo mediante plataformas online y offline, no tienen por qué coincidir10.

En efecto, tal como destaca Goldin, la heterogeneidad del trabajo mediante plataformas, visible tanto por la presencia de diversas aplicaciones como por las modalidades en que este se desarrolla, “invalida cualquier toma de posición que se pretenda definitiva y ampliamente abarcativa”, no siendo viable la propuesta de una “solución consistente” o uniforme en el plano regulatorio, siendo desaconsejable “aplicar recetas únicas y universales en el sector”. De todos modos, el mismo autor no deja de reconocer que existe una “necesidad imperiosa” del establecimiento de una regulación normativa del trabajo mediante plataformas, con el fin de asegurar “condiciones de trabajo decente para un sector que se apoya en la supuesta autonomía de los trabajadores que prestan servicios para las plataformas”11.

La OIT ha desarrollado conceptualmente la noción de precariedad como “un medio utilizado por los empleadores para trasladar los riesgos y las responsabilidades a los trabajadores”, resaltando que puede manifestarse tanto en la económica formal como en la informal, siendo caracterizado por la presencia de incertidumbre en cuanto a la duración del empleo, la existencia de múltiples posibles empleadores, relaciones laborales encubiertas o ambiguas, así como la carencia de protección social y beneficios asociados al empleo convencional, una remuneración reducida y la presencia de obstáculos sustanciales, tanto en el ámbito práctico como normativo, para la afiliación a organizaciones representativas de trabajadores y la negociación colectiva12.

Por tal motivo, puede razonablemente sostenerse que la economía de plataformas se edifica sobre un modelo de negocio precario para el mercado laboral, que no garantiza un estándar de trabajo decente13. En efecto, si bien el trabajo mediante plataformas genera oportunidades para la mayor creación de empleo, este no necesariamente es un empleo mejor, ya que el contexto de inserción de las plataformas en los diversos mercados, mediante rebajas de precios, pueden llevar a ingresos más reducidos, menores costes de protección social y deficientes condiciones laborales. Dicho en otras palabras, “puede haber un incremento del número de empleos, pero los empleos serán peores”14.

Asimismo, en términos generales este modelo tampoco satisface un estándar de trabajo justo, al presentar facetas del trabajo deficientes, como la retribución, las condiciones, los contratos, la gestión y la representación. A tales efectos, un ejemplo útil para comprender las insuficientes condiciones de trabajo del modelo de plataformas offline, puede encontrarse en los productos de investigación desarrollados por la red de investigadores de Fairwork, que se dedica a evaluar las prácticas laborales (buenas y malas) en la economía de plataformas de varios países en diferentes continentes15.

Bajo este contexto de marcada precarización del empleo, actualmente la alternativa de protección que encuentran estos trabajadores se obtiene principalmente a través de la intervención de la justicia, mediante una re-calificación de estos tipos de trabajo bajo el paraguas de tutela típico que ofrece cada país para el trabajo dependiente.

Consecuentemente, se podría sostener que, si los trabajadores consiguen obtener un pronunciamiento judicial que determine su re-calificación hacia el trabajo dependiente, con el cien por ciento de la tutela brindada por la normativa, entonces podría no ser necesaria una intervención normativa. Dicha constatación es parcialmente cierta. Pero el problema radica en que la intervención judicial y la re-calificación no tiene efectos generalizados, sino todo por el contrario, es una respuesta aislada, y en muchos casos su eficacia es limitada para cada caso en concreto (especialmente en aquellos sistemas de derecho continental), y en algunos otros casos con resoluciones no coincidentes, sino contradictorias. Por tales motivos, la alternativa de protección que existe al día de hoy, genera graves problemas de inseguridad jurídica para todas las partes involucradas16.

3.1. La calificación expresa del vínculo jurídico

Una primer aproximación regulatoria se enfoca en la propuesta de calificar expresamente el vínculo jurídico mantenido entre las empresas titulares de plataformas digitales y los prestadores del servicio subyacente, ya sea, como uno de carácter dependiente o autónomo, pero en definitiva, pretendiendo resolver el problema jurídico mediante la imposición de la voluntad del legislador.

Se trata esta de una opción que no ha sido recogida en ningún ejemplo regulatorio en concreto a nivel comparado, con seguridad, debido a los importantes obstáculos e inconvenientes que presenta el modelo, según se describirá más adelante.

3.2. La creación de una figura intermedia entre el trabajador dependiente e independiente

Un segundo modelo de intervención normativa reposa en la creación de figuras intermedias entre el trabajo dependiente e independiente. Este camino regulador ofrece dos alternativas concretas; por un lado, creando un estatuto especial de trabajador de plataformas, que ingrese dentro del ámbito de protección del derecho del trabajo, pero aplicándosele exclusivamente algunos derechos particulares; y por otro lado, mediante la creación de una figura especial de trabajador autónomo, que se ubique fuera del ámbito de aplicación del derecho laboral.

El argumento principal esgrimido por quienes apoyan este modelo de regulación, reposa en que el trabajo mediante plataformas no encajaría adecuadamente con los rasgos característicos del trabajo dependiente, así como tampoco con la figura del trabajador autónomo, por lo que resultaría necesaria una regulación particular para esta clase de empleos17.

En este sentido, se ha sostenido que las modalidades laborales en cuestión deben adquirir un estatus jurídico renovado, materializado mediante la instauración de una categoría específica de trabajador semi-dependiente o semi-autónomo, incorporándose así a uno de los niveles circunscritos de tutela proporcionados por el marco jurídico laboral18.

Existen varios ejemplos concretos que se inscriben en este camino regulador. El primero de ellos es el caso de Chile19, que se ha decantado por introducir “ejes regulatorios basados en la distinción entre ‘trabajadores de plataformas digitales dependientes’ y ‘trabajadores de plataformas digitales independientes’, para los cuales crea normas específicas, junto a normas comunes a ambos tipos de trabajadores”20.

También existen otros ejemplos que han creado categorías intermedias, sin que el objetivo de regulación haya tenido relación con el trabajo mediante plataformas digitales. Tal es el caso del Reino Unido y de España. En el primer caso, mediante la figura del “worker”, y en el segundo caso, mediante la figura del “TRADE” (trabajador autónomo económicamente dependiente).

3.3. El establecimiento de un presunción de laboralidad o una presunción de autonomía

Otro camino de regulación plausible es el abordaje de una presunción de laboralidad del trabajo mediante plataformas digitales. Ello podría concretarse, o bien mediante el fortalecimiento de una presunción de laboralidad ya consagrada en determinado ordenamiento jurídico (téngase presente que son muchos los países que ya tienen consagrada una presunción de laboralidad en su fuero interno), o bien, mediante la creación de una presunción de laboralidad nueva y particular aplicable exclusivamente para estas modalidades de trabajo, o una presunción general aplicable a todas las situaciones donde exista un trabajo de carácter personal.

Este modelo, en teoría, facilitaría que aquellos trabajadores que deseen impugnar la auto calificación que efectúan las empresas en relación a su condición de trabajadores autónomos, puedan obtener un reconocimiento judicial o administrativo de su condición de trabajadores dependientes.

Existen varios ejemplos normativos que se inscriben dentro de esta tendencia regulatoria. En primer término, la Ley denominada “AB5” (Assembly Bill 5), dictada en el año 2019 en el Estado de California de Estados Unidos, que incorporó al Código de Trabajo parte de los fundamentos y contenidos de un pronunciamiento de la Suprema Corte de California (caso “Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court of Los Angeles”). En particular, incluye un test que debe ser llevado adelante a la hora de calificar un vínculo jurídico que compromete trabajo, denominado “ABC test”, que consiste en considerar que se verifica un trabajo dependiente cuando una persona presta sus servicios a cambio de una retribución, salvo que la entidad contratante acredite el cumplimiento de tres requisitos: 1) que el trabajador se encuentre libre del control y de la dirección de quien lo contrata; 2) que el trabajador ejecute un trabajo que se encuentre fuera del giro habitual del negocio del contratante; y 3) que el trabajador ejerza en forma autónoma y habitual una actividad de la misma naturaleza que el trabajo que ejecuta para la empresa contratante.

En segundo término, también se destaca la denominada “ley rider” de España21, mediante la cual se incorpora una presunción de laboralidad para el ámbito de las plataformas digitales de reparto. En concreto, la norma dispone que se presume incluida en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores, la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

En tercer lugar, Portugal también se adhiere a esta línea regulatoria, al consagrarse una remisión expresa a la presunción de la existencia de un contrato de trabajo prevista en el artículo 12 del Código de Trabajo, en el caso de la actividad de transporte individual y remunerada de pasajeros prestada mediante plataformas digitales22.

En un sentido opuesto, también han existido propuestas con el objeto de incluir una presunción de autonomía de las personas que brindan los servicios subyacentes mediante plataformas digitales.

En el terreno normativo, cabe destacar que, el ejemplo regulatorio del Estado de California mencionado antecedentemente, fue luego modificado al haberse aprobado un referéndum, conocido bajo la denominación de “Proposition 22”23. Dicha nueva norma, entre otras cosas, autoriza a que las empresas titulares de plataformas digitales puedan considerar a los choferes y repartidores como contratistas independientes, consagrando una presunción de autonomía. En efecto, la norma exige que se acrediten varios aspectos a efectos de catalogar a la relación como de carácter dependiente, entre ellos: a) que la empresa no prescribe unilateralmente fechas específicas, horas del día o un número mínimo de horas durante las cuales el prestador de servicios deba iniciar sesión en la aplicación o plataforma; b) que la empresa no requiere que el prestador de servicios acepte ningún servicio de viaje compartido específico o solicitud de servicio de entrega como condición para mantener el acceso a la aplicación o plataforma; c) que la empresa no restringe que el conductor ejecute servicios de viaje compartido o servicios de entrega a través de otras compañías, excepto durante el tiempo comprometido; d) que la empresa no restringe que el conductor trabaje en cualquier otra ocupación o negocio legal.

En Francia existe una aproximación similar24, en tanto que, según se ha comentado, la normativa “se sustenta ciertamente en gran medida en la presunción de existencia de una relación no asalariada entre la plataforma y quienes prestan sus servicios para ella”25.

3.4. Un piso mínimo de derechos sin considerar la naturaleza contractual

Un cuarto modelo regulatorio reside en omitir resolver el problema jurídico de la calificación del vínculo que une a las partes, y en su lugar, decantarse por consagrar una serie de derechos mínimos para todas las personas que presten su fuerza laborativa mediante plataformas digitales.

El fundamento es sumamente pragmático, en tanto se sostiene que existe desprotección “en ambos lados de la frontera”, siendo por ende irrelevante y carente de sentido resolver dónde se encuentra configurada la relación jurídica mantenida entre las partes, es decir, si dentro o fuera del derecho del trabajo26.

Un enfoque similar fue propuesto en el informe de recomendaciones de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, en donde se instó a crear una “garantía laboral universal”, mediante la cual “todos los trabajadores, independientemente de su modalidad contractual o de su situación laboral, también deben gozar de una protección adecuada que les garantice condiciones de trabajo humanas para todos”27.

La “Proposition 22” aprobada en el Estado de California de Estados Unidos, además de introducir una presunción de autonomía, también dispone la creación de unos beneficios mínimos para los prestadores de servicios, tales como niveles mínimos de compensación, un seguro para la cobertura de lesiones en el trabajo, un seguro de accidentes automovilísticos, subsidios para la atención médica y una protección contra el acoso y la discriminación.

Por otro lado, en Italia también se ha optado por asegurar un nivel de tutela mínimo para los repartidores independientes que desarrollen sus tareas mediante plataformas digitales, además de extender la tutela de la disciplina del trabajo dependiente a las relaciones colaborativas que se ejecuten de manera personal, continua y siempre y cuando el trabajo sea organizado por el cliente, particularmente, en relación al tiempo y el lugar de trabajo28.

En el caso de Francia, además de incluir una presunción de autonomía, la normativa precedentemente comentada le atribuye a las plataformas una doble responsabilidad social cuando determinan las características y el precio de un bien o servicio. En este contexto, la plataforma asume la obligación de proporcionar la cobertura necesaria para los accidentes laborales según lo estipulado por la seguridad social, así como garantizar el derecho a la formación profesional continua de los trabajadores. Asimismo, se contempla la posibilidad de que la plataforma elabore una carta que detalle las condiciones y procedimientos para la ejecución de su responsabilidad social, delineando tanto sus derechos y obligaciones como los de los trabajadores con los que mantiene relación.

3.5. No intervención

Sin pretender aportar una enumeración taxativa de las diversas alternativas regulatorias, cabe destacar un último enfoque, que podría circunscribirse a no regular expresamente el trabajo mediante plataformas digitales.

Lógicamente, ello conlleva a que cada situación quedará librada a la normativa vigente en cada país y su adecuación a la misma. Asimismo, la consecuencia de esta postura no intervencionista radica en que los problemas de calificación jurídicos persistirán, y con ello la litigiosidad sobre el tema y la inseguridad jurídica.

3.6. Lecciones aprendidas y limitaciones de estos modelos

Luego de haber enumerado las diversas alternativas o caminos regulatorios que han sido propuestos, correspondería plantearse dos últimas interrogantes, que son las más relevantes para resolver.

La primera, ¿qué camino es el más apropiado para cumplir con el objetivo de regulación?

A efectos de intentar dar respuesta a esta cuestión, resulta imprescindible ponderar las diversas experiencias a nivel comparado, y en particular, practicar un balance de las ventajas y desventajas de los modelos regulatorios, con el fin de transparentar las lecciones aprendidas, avances y retrocesos.

El primero de los modelos de intervención normativa descriptos, relativo a la calificación expresa y directa del vínculo jurídico que mantienen las partes, constituye una opción técnicamente y jurídicamente inconveniente. En efecto, el legislador no tiene la potestad unilateral de zanjar esta clase de problemas, en ninguno de los sentidos.

Ello se debe a que si en la realidad material de la vida se verifican elementos de hecho que sean diferentes a la calificación legislativa, debe primar esa realidad (por aplicación del principio de primacía de la realidad).

Además, debe tenerse presente que a efectos de calificar un vínculo jurídico concreto, se hace necesario definirlo previamente, desde el punto de vista conceptual y sus expresiones características o fácticas. Esta alternativa (no frecuentada en las diversas propuestas de legge ferenda a nivel comparado), sería además inconveniente desde el punto de vista pragmático, ya que implicaría petrificar una realidad actual en el texto de la norma, pudiendo quedar rápidamente obsoleta, y asimismo, dejando en manos de las empresas titulares de plataformas la facultad unilateral de alterar alguno de los presupuestos fácticos allí descriptos, para fácilmente quedar por fuera de su alcance de aplicación.

El segundo modelo propositivo, que busca crear una figura autónoma ubicada dentro o fuera del ámbito del derecho del trabajo, también es desaconsejable. En efecto, tal como señala De Stefano, aquellos trabajadores que, de acuerdo con los ordenamientos jurídicos vigentes, cumplirían con los requisitos para recibir una protección integral como empleados subordinados, probablemente experimentarían la privación de varios derechos si fueran ubicados en un “cubo intermedio” o en una categoría especial. En última instancia, este autor sostiene de manera completamente compartible que las categorías intermedias pueden representar un impedimento para alcanzar una protección laboral completa cuando las relaciones laborales se presentan de manera disfrazada o encubierta29.

En su momento, Ermida y Hernández pusieron de manifiesto las deficiencias de este tipo de propuestas, ya que, en el fondo, apuntan a establecer diversos niveles o umbrales de protección. Señalaban que al postularse un derecho del trabajo modular, con distintos niveles de protección, se corre el riesgo de terminar posicionando a casi la totalidad de los trabajadores en los módulos de protección menor, generando un estilo de “migración interna” en lugar de (o peor aún, además de) la emigración o fuga del derecho del trabajo30.

Por su parte, también se ha destacado que estas iniciativas incrementarían las difusas fronteras del derecho del trabajo, pudiendo acrecentar su imprecisión e inestabilidad, así como que en un contexto de precariedad y atipicidad, sería inoportuno crear un nuevo “nicho” que estimule estatutos menos protectores en comparación al común31. En particular, Beltrán ha señalado de manera elocuente que no resulta necesaria la creación de una relación laboral especial, “salvo que se pretenda una generalizada ‘uberización’ de la actividad económica”32.

Además, según señala la OIT, “de multiplicarse las figuras donde el trabajador puede ser encuadrado, se multiplica también la inseguridad jurídica que puede existir a la hora de clasificarlo dentro de una u otra figura”33.

El tercer modelo normativo referido a la consagración de una presunción de laboralidad es el camino sugerido por la Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198) de la OIT. Además, en muchos ordenamientos jurídicos que no tienen prevista ninguna presunción de laboralidad en términos genéricos, podría ser el camino para delinear de mejor manera el procedimiento de determinación de la existencia de la relación de trabajo.

De todos modos, cierto es que los países que han transitado por concretar este modelo, han demostrado poca eficacia en la solución del problema jurídico de fondo. A vía de ejemplo, se ha hecho referencia a que la denominada “ley rider” española “no ha sido capaz de alcanzar los objetivos de transición hacia un modelo de contratación laboral y de mejora de las condiciones económicas y de trabajo de estas personas”34. Según Rodríguez-Piñero, esto se debe a que “las plataformas han defendido su modelo de contratación de personal autónomo a toda costa y con todos los medios disponibles. Han recurrido a todo tipo de técnicas para hacerlo posible: arbitraje regulatorio, grupos de presión, las campañas políticas y de opinión, amenazas abiertas a gobiernos y sindicatos...[p]romueven estudios que dan soporte a sus pretensiones, y utilizan los lobbies disponibles”35.

Asimismo, si bien en España existe un importante rol de la Inspección del Trabajo (con facultades genuinas de control y sanción), la falta de eficacia de la ley se refleja en otros recursos explorados para mejorar su cumplimiento, ya que, la Ministra de Trabajo y Economía Social ha propuesto públicamente la posibilidad de crear una figura delictiva para aquellas empresas que no confieran el alta a los trabajadores, a pesar de la presunción de laboralidad.

El caso del Estado de California de Estados Unidos es otro ejemplo de falta de eficacia normativa, ya que, hasta el día de hoy, en la práctica la situación se ha mantenido incambiada y no se ha logrado una resolución sobre la problemática jurídica. Obviamente que esta falta de solución se debe, en gran medida, a la reforma normativa promovida mediante el referéndum ya comentado.

En cualquier caso, ambos ejemplos de falta de eficacia, reflejan que existen problemas acuciantes en la puesta en práctica y ejecución de las soluciones normativas, por lo que, en puridad, la propuesta propiamente dicha de la creación de una presunción de laboralidad no es inconveniente o defectuosa, sino que requiere mejoras en su implementación.

En este contexto, se ha hecho referencia a que si bien las presunciones pueden ser dispositivos legales muy útiles en la búsqueda de aclarar si existe o no una relación de trabajo dependiente, y en particular en el trabajo mediante plataformas, el problema a menudo radica no solo en los detalles de cómo están específicamente diseñadas y formuladas, sino también en el ecosistema de las reglas procesales y definiciones sustanciales que rodean su funcionamiento y operación. Por ello es que algunos autores se han referido a la presunción de laboralidad como “una herramienta pero no la panacea”36.

En cuanto a la alternativa de consagrar una presunción de autonomía, esta opción evidentemente no responde a ninguna de las necesidades que se plantean al momento de regular, en tanto que, no aporta una solución sobre ninguno de los inconvenientes fácticos que padecen los trabajadores de la economía de plataformas, sino más bien, todo por el contrario, los confirma y profundiza. Tampoco aporta en la resolución del problema de calificación jurídica del vínculo que une a las partes, en tanto que, como se señaló, en la mayoría de los casos de trabajadores de plataformas offline, la tendencia jurisprudencial suele ser la contraria a la tesis de la autonomía, al considerar a estos prestadores de servicios como trabajadores dependientes.

La cuarta propuesta referida a la asignación de una serie de beneficios mínimos o protección básica para toda persona que trabaje en la economía de plataformas, también presenta algunas deficiencias si se la mira aisladamente. En efecto, aportando una valoración crítica de este modelo, podría argumentarse que una nueva regulación de derechos mínimos asumiría en muchos casos niveles de protección más reducidos que los propios del derecho laboral. Obviamente que ello dependerá de cuáles sean esos contenidos mínimos, pero resulta claro que el propio calificativo de mínimo parece contener una reducción (más o menos sustancial) de los derechos originalmente atribuidos al trabajador por cuenta ajena.

Sin embargo, este modelo tiene la virtud de descartar una actitud indiferente y de aportar protecciones básicas a trabajadores que se encuentren en muchos casos sumergidos en la precariedad, sin prohibir o resignar a que estos puedan impugnar la calificación jurídica del vínculo en vía judicial y obtener eventualmente las tutelas completas del trabajador dependiente.

El último modelo que se decanta por la no intervención normativa, en definitiva, opta por mantener el statu quo, y por ende, dejar librado a que los inconvenientes presentes sean resueltos por las empresas titulares de plataformas digitales, y eventualmente, por la justicia en caso de que sea convocada a resolver conflictos derivados del trabajo. En este último caso, tal como señala Goldin, esta no parece ser una alternativa apetecible, ya que, por un lado, la litigiosidad consume tiempo y costos, y por otro lado, la resolución individual de controversias no es el medio adecuado para resolver problemas globales que afectan a la distribución e igualdad social, y “suelen conducir a cambios alternativos en los comportamientos —siempre es posible rediseñar los vínculos para ajustarse a los criterios indiciarios que se muestren favorables a la posición de las plataformas— más que a cambios concretos en la condición social y el status legal de los trabajadores”37.

Además, no hay que perder de vista que el recurso a la justicia, en los casos de éxito (cuando se alcanza la protección), no logra resolver muchos de los problemas presentes en el trabajo mediante plataformas, por ausencia de regulaciones o defectos regulatorios.

Ahora bien, cabe plantear entonces la última interrogante: ¿es suficiente con la regulación de este fenómeno?

Como toda cuestión compleja (y esta se trata de una temática que merece tal calificación), seguramente se requiera un enfoque diversificado y respuestas desde diferentes ámbitos. Uno sin dudas reposa en los operadores jurídicos y la interpretación empleada en cada caso en concreto (particularmente en torno a los problemas de calificación jurídica reseñados). Otro precisamente debe ser la intervención normativa, pero a esta intervención es necesario acompañarla del control de su eficacia y cumplimiento. En ese contexto, el rol de la administración del trabajo y los organismos encargados de las inspecciones del trabajo, deben ser potenciados.

Lo que resulta claro es que hasta el día de la fecha, no ha sido propuesto un modelo globalmente tutelar.

Por el contrario, los esfuerzos particulares de los países que han optado por una regulación, a menudo lo han hecho abordando el fenómeno de manera estrecha, fragmentada y casuística, típicamente centrándose en formas específicas del trabajo mediante plataformas (por ejemplo, repartidores o choferes)38.

Y, según se explicó, no se encuentran ejemplos de regulaciones nacionales con un grado de eficacia suficiente, al existir múltiples factores que confluyen en tal resultado negativo o parcialmente insuficiente. Sin lugar a dudas, uno de los aspectos que influyen en la pérdida de eficacia de las regulaciones nacionales, es el fuerte lobby empresarial, que se destaca además por la existencia de una importante maquinaria y recursos económicos para alcanzar los fines que estas empresas se proponen.

A vía de ejemplo, el referéndum promovido en el Estado de California de Estados Unidos bajo el lema finalmente ganador del “Yes on Proposition 22”, recibió una financiación de $205.37 millones de dólares para la campaña (mediante los aportes de dinero de las empresas propietarias de plataformas digitales), a diferencia del lema perdedor del “No on Prop 22”, que recibió apenas $18.88 millones de dólares39.

Por otra parte, deben destacarse algunas particularidades del caso español, en tanto que se vislumbran aspectos positivos de la regulación normativa, aunque como se dijo, no suficientes para lograr una eficacia plena. Por un lado, el rol de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha sido muy importante, no sólo mediante actuaciones de constatación, sino mediante el inicio acciones judiciales con el fin de asegurar la obligación de alta y cotización de los trabajadores por parte de este tipo de empresas al régimen general de seguridad social. Por otro lado, no hay que dejar de señalar que se ha verificado copiosa jurisprudencia en un sentido claramente tutelar de este tipo de trabajadores (particularmente repartidores que trabajan mediante plataformas digitales). Asimismo, en ese contexto se destaca una sentencia trascendental, dictada por el Tribunal Supremo40, que se decanta por declarar la laboralidad de estos trabajadores (repartidores), y ha servido como lanza y fundamento para la regulación posterior. Bajo todo este contexto reseñado, España ha logrado incrementar considerablemente la contratación laboral formal de repartidores, en comparación al contexto anterior a la entrada en vigencia de la “ley rider”, y correlativamente, se ha logrado un aumento de ingresos para las arcas de la Seguridad Social41.

Sin embargo, esto no ha sido suficiente en términos de eficacia, ya que, según se ha comentado, en la actividad de reparto, sigue verificándose predominantemente la contratación de repartidores como autónomos, al haberse introducido una corrección del modelo de organización empresarial. Ello ha llevado a calificar que la aplicación de la “ley rider” ha creado, “una gran frustración” y un “conflicto entre el deseo normativo y la realidad”42.

5.1. Principios rectores

5.2. Red de contención mínima de derechos y tutelas para todas las formas de trabajo mediante plataformas digitales offline

Con independencia de la naturaleza del vínculo que mantienen las partes, aunque no dejando de reconocer la importancia de resolver el problema de calificación (siendo para ello de utilidad la aplicación de los principios rectores referenciados), la regulación internacional debería incorporar una red de contención mínima de derechos y tutelas para todos los trabajadores que se desempeñen mediante plataformas digitales offline, es decir, tanto para aquellos que sean auténticamente autónomos, como a favor de aquellos que sean dependientes.

5.3. Mecanismos de contralor del cumplimiento normativo

El último componente que debería integrar una regulación internacional, tiene relación con la vigilancia del cumplimiento normativo, y en definitiva, con asegurar la eficacia de sus contenidos tutelares.

Este es el aspecto más trascendente desde el punto de vista pragmático, ya que, en el fondo, todo el montaje protector señalado, se vaciaría de contenido si no existe la capacidad real y efectiva de lograr su cumplimiento y aplicación práctica.

A tales efectos, en primer lugar, la normativa debería enfocarse en hacer menos atractivo el incumplimiento, mediante la introducción de políticas de mejora de la fiscalización.

En ese sentido, la regulación debería encomendar a los países a promover normas que consagren la facultad de los organismos de contralor correspondientes, de declarar la laboralidad y exigir los aportes a la seguridad social a las empresas titulares de plataformas.

Asimismo, debería promoverse una adecuada evaluación de los recursos humanos, materiales y económicos del ente controlador y encomendar a los países a ajustar razonablemente dichos recursos, con el objetivo final de lograr un adecuado proceso de inspección.

Al mismo tiempo, se impone que la normativa apunte a la mejora de la información en relación a las obligaciones y derechos laborales, dirigido tanto a empresas como a trabajadores. Estos últimos, con más y mejor información pueden tomar mejores decisiones, por ejemplo, iniciar reclamos judiciales a efectos de lograr una re-calificación.

Por otro lado, la normativa debería consagrar una facultad de los inspectores de exigir la presentación decodificada del algoritmo de una plataforma, describiendo información básica que tenga relación con las condiciones de trabajo, a través de un informe escrito, donde conste el siguiente detalle: a) si se utilizan sistemas de seguimiento automatizados; b) qué tipo de acciones son controladas por dichos sistemas, incluyendo la evaluación del usuario del servicio subyacente; c) si se utilizan sistemas automatizados de toma de decisiones; d) qué tipo de decisiones toman dichos sistemas; e) qué parámetros tienen en cuenta dichos sistemas y qué ponderación reciben cada uno de dichos parámetros; f) cuáles son los motivos que se toman en cuenta para la suspensión temporal o definitiva de las cuentas de los trabajadores; g) cómo es el procedimiento de asignación de tareas y qué elementos se toman en cuenta para ello; h) cómo se calculan y de qué variables dependen los pagos efectuados a los trabajadores.

En segundo lugar, sería prudente exigir el desarrollo de guías para que los órganos de control encargados de hacer cumplir la normativa, apunten de manera proactiva y controlen plataformas laborales digitales que no cumplan con las normas laborales y de seguridad social.

En tercer lugar, no hay que olvidar que, en caso de aprobarse una norma internacional, el seguimiento y control de la OIT resultan fundamentales como mecanismos que incentivan el cumplimiento, al requerirse el envío de las memorias anuales por parte de los Estados miembros en ocasión de la ratificación o ausencia de ratificación de un convenio internacional y la descripción del estado de su legislación en relación a la temática abordada.