No deja de ser irónico que sea precisamente en el “tiempo de los derechos” de BOBBIO en el que se registra su masiva violación y la más profunda e intolerable desigualdad, así como el número más elevado de esclavos de la historia. El único modelo económico superviviente, el capitalista en su versión más extrema, la neoliberal, ha conducido a la reducción a lo mínimo del Estado, con la consiguiente mengua del Estado social, la imposición de la dictadura del capital y el señorío absoluto de las leyes del mercado. La consecuencia es clara y terriblemente injusta: el tercer mundo, preso de su deuda, se ve obligado a seguir un modelo económico desde una posición de partida muy débil; aquélla en la que les ha situado unos niveles de deuda exterior insuperables, con la consiguiente ampliación de la brecha entre países pobres y ricos. Un contexto desencadenante de movimientos migratorios masivos y, con ello, del incremento de la nueva esclavitud.
Porque la marginalidad del migrante no reproduce sino su irregularidad “institucional”. Y es precisamente esa condición, a menudo invisible o mantenida por la fuerza en la oscuridad, la que contribuye a la delineación de las características típicas del dominio esclavo. Esto es, y conviene siempre recordarlo, las víctimas de trata no son vulnerables en sí mismas. Su vulnerabilidad procede justamente del contexto migratorio caracterizado por unos condicionantes sociales que, por un lado, generan altos factores de riesgo para la explotación y, por otro, no prevén la protección necesaria o esta es mínima. La clandestinidad del extranjero y las trabas para acceder legalmente al mercado de trabajo, favorecen las prácticas de trata, acentúan la situación de desamparo ante las mismas, de modo que la indefensión del inmigrante no se debe al desplazamiento en sí sino a las normas estatales que dificultan su regulación administrativa, el propio derecho a migrar. Un estatus de desprotección jurídica institucionalizado desde la Directiva 2008/115/CE, pues el temor a ser descubiertos, detenidos, encerrados y luego expulsados es una amenaza cierta y constante que los inocuiza y coloca en grave riesgo de ser transformados en mercancías ante situaciones extremas de explotación.
En definitiva, el rápido incremento de la “esclavitud moderna” sólo se explica en el impacto que tienen la severidad de las políticas migratorias de los países ricos, las contrageografías de la globalización, la crisis económica mundial, la creciente feminización de la pobreza y la transformación de las economías de mercado en sociedades de mercado. Colectividades en las que se propugna un modelo de vida o éxito basado en la satisfacción inmediata de los deseos, por lo que todo parece susceptible de ser vendido o comprado; todo puede ser objeto de mercantilización. Una banalización del consumo que ignora la situación y el contexto específico de ese otro cuyo cuerpo o fuerza que se compra. La vulnerabilidad y la demanda son, en consecuencia, “el alfa y omega” de la trata. Un “demonio amorfo” que encarna una variedad de posturas moralistas, ideológicas y de seguridad que justifican todo tipo de respuestas: lucha contra la migración no deseada, guerra contra el crimen organizado, cruzada anti-prostitución y reivindicación de derechos humanos.
Y por tratarse precisamente de un monstruo de muchas cabezas, cada una de las cuales apunta en una dirección distinta, se hace prácticamente imposible medir sus proporciones reales pues al final no queda claro que se está contabilizando. Pese a la necesidad de contar con datos objetivos, a efectos de conocer la magnitud real del problema y plantear la política necesaria, existen una serie de impedimentos estructurales que dificultan alcanzar una estimación real y completa: la delimitación del concepto en sí, pues el discurso ha sido construido de manera estereotipada, aspirando a responder a necesidades político-morales muy particulares; la naturaleza oculta del problema, habiendo muchas víctimas que no son formalmente identificadas, por lo que solo conocemos la punta del iceberg; y la preocupación ética sobre la forma en la que se aborda el problema de los datos desde un punto de vista metodológico. Siendo esto así, al elaborarse muchas veces cifras estratégicas sin datos empíricos, las políticas públicas quedan en entredicho, pues “si bien las exageraciones del fenómeno pueden ser útiles para fines activistas, en la práctica impiden la creación de políticas relevantes, desprestigiando incluso la teoría política que las sustenta porque no contribuyen al conocimiento real del fenómeno”. Una falta de rigor cuantitativo que, como advierten MENESES-FALCÓN y URÍO, no sólo sucede con el volumen económico que se le adjudica a la trata y el número de víctimas sino también respecto a algunos de los actores implicados, como son los hombres que pagan por sexo.
Panorama complejo que se complica aún más ante el escaso desarrollo de metodologías e instrumentos de medida y la falta de datos actualizados, dado que los informes de organizaciones tanto nacionales como internacionales suelen incluir datos que se corresponden con la realidad de 2 o 3 años antes, lo que hace que sean datos siempre anticuados en un fenómeno que cambia tan rápidamente. Peor aún, cada país tiene su propio sistema de identificación, lo que tiene como resultado que el número de víctimas legalmente identificadas sea diferente de un país a otro, por lo que cualquier comparación objetiva es imposible. Ni Naciones Unidas ni la UE disponen de datos armonizados que permitan una posible evaluación comparada de la eficacia de las políticas adoptadas en materia de trata. Y ello pese a que la Agenda 2030 tiene un indicador específico sobre trata, recogido en el subindicador nº 16.2 donde se propone “poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños”.
En definitiva, partiendo de reconocer que la verdadera cifra de víctimas es mayor que la de víctimas oficiales, no existe sin embargo una base fiable para determinar esa cifra real. El problema base es la identificación de las víctimas, porque si bien existe una obligación legal de identificar, al menos en Europa (caso Rantsev vs. Chipre y Rusia), no existe en la práctica un mecanismo que estandarice el proceso de identificación. Concretamente, España no cuenta con un sistema unificado de recopilación de datos y estadísticas sobre este fenómeno, de modo que los mecanismos de recogida de datos son diversos, están dispersos entre distintos organismos y no son coherentes entre sí. Disponemos tan solo de 3 fuentes periódicas que proporcionan datos anuales desde 2012, lo que impide hacer comparaciones a lo largo del tiempo y que además presentan importantes discrepancias: memorias anuales de la Fiscalía General del Estado, los datos ofrecidos por el Ministerio del Interior a través del Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado (CITCO) y los informes de evaluación realizados por el Grupo de Expertos sobre Lucha contra la Trata de Seres Humanos (GRETA). En cualquier caso, y aunque paulatinamente se van aportando datos sobre todos los tipos de víctimas y sobre otras formas de explotación más allá de la sexual, se centralizan todos los esfuerzos en el CITCO (sus datos son los que se distribuyen a los organismos internacionales para monitoreo y evaluación) que, al estar estrechamente relacionado con el sistema de identificación, solo facilita datos de víctimas identificadas por la policía. Proceso de identificación que, sin embargo, no es todo lo escrupuloso que debiera.
Pese a todas las promesas y la firma de todo bienintencionado documento internacional que se nos cruza, lo cierto es que no lo estamos haciendo demasiado bien. Según el Trafficking in Persons Report del Departamento de Estado de EEUU (2022), aún existen grandes lagunas en los protocolos de identificación de víctimas, especialmente entre los solicitantes de asilo y los migrantes indocumentados, descendiendo el número de las víctimas identificadas en nuestro país por segundo año consecutivo. Faltan mecanismos adecuados de identificación sobre todo en zonas con gran número de llegadas de migrantes, como las Islas Canarias, la costa sur y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. De hecho, algunos migrantes indocumentados sólo posteriormente fueron identificados como víctimas de trata en las entrevistas de asilo, pudiendo haber sido objeto de sanciones por las autoridades migratorias antes de ser identificados, incluyendo la deportación.
La gran barrera reside en el hecho de que se concentre en la policía el proceso de identificación, concretamente en la Unidad Central de Redes de Inmigración Ilegal y Falsedades documentales (UCRIF), algo que se sigue condicionando en la mayoría de los casos a la colaboración de la víctima en la persecución del delito. Pese a tratarse de un delito público, y por tanto perseguible de oficio, por lo que no es necesario la denuncia, en la práctica, tras finalizar el periodo de reflexión y restablecimiento se suele incoar el expediente de expulsión que se paraliza en caso de que se materialice la denuncia y colaboración con la policía o si obtiene un permiso de residencia por circunstancias excepcionales (art. 144 Reglamento de Extranjería). Mientras tanto la persona es traslada a un CIE (o es enviada a la cárcel por el posible delito que haya cometido en la situación de trata), lo que demuestra que la protección de las víctimas sigue siendo una moneda de cambio para garantizar la persecución penal del delito y no una prioridad. Una carga insoportable que recae sobre las víctimas antes y durante el proceso penal. Una visión meramente instrumental de las mismas, pues se las sigue considerando más una fuente de información que sujetos de derechos.
En cualquier caso, la identificación se lleva a cabo mediante una única entrevista y donde la asistencia que se ofrece a las víctimas en comisaría se limita prácticamente a anunciarles la posibilidad de acogerse al periodo de establecimiento y reflexión —en el que se amparan realmente muy pocas víctimas— y su derivación a la correspondiente ONG que pueda prestar asistencia. Por tanto, si bien la víctima tiene derecho a la información, en la práctica, al vincularse su identificación a que interponga denuncia y no a su mera declaración, o detección de indicios o motivos razonables (como requiere el art. 59 bis de la LExt), muchas potenciales víctimas —para empezar, todas las españolas y ciudadanas de la UE— no acceden a sus derechos y, por tanto, tampoco al de ser informadas. Y es que, en completo acuerdo con MIRANDA y VILLACAMPA, “no parece lo más apropiado que los mismos cuerpos asociados al control migratorio y la investigación de actos delictivos lleven a cabo este primer contacto, o al menos, que lo hagan en solitario, dado que en este proceso se requiere rebajar cualquier aspecto intimidador para la presunta víctima”.
La coordinación de la policía con los distintos organismos de la sociedad civil es por tanto primordial, pues caracterizada la identificación de la trata como un proceso, “pretender que ésta pueda producirse en una única entrevista policial y que además se produzca por quienes tienen una visión muy apegada de la trata a la que tiene por fin la explotación sexual resulta ilusorio”. Se torna urgente, en definitiva, la diversificación de los profesionales al cargo de esta primordial tarea, de modo que pudiese producirse no solo por agentes de la policía especializados, sino también por otros profesionales ya integrados en el propio sistema penal una vez rebasada la fase de investigación policial, o del ámbito asistencial por parte de quienes están prestando apoyo a la víctima. Para ser más eficientes frente a esta realidad, la identificación de las víctimas debe incluir también a otros cuerpos policiales, inspectores de trabajo, asistentes sociales en caso de asilo, juzgados al cargo de los CIEs, funcionarios de instituciones penitenciarias, profesionales sanitarios, ONG’s, etc. De hecho, en aquellos países con un mayor número de actores con capacidad y autoridad para identificar (5 o más tipos de profesionales distintos), son precisamente los que alcanzan un número más alto de víctimas registradas. Es más, si bien las ONGs que prestan asistencia a las víctimas no suelen presentarse como acusación particular en las causas por trata de seres humanos, sí suelen acudir a juicio, bien prestando testimonio, bien efectuando informes psicosociales que contribuyen a probar la realidad de la trata
Porque la identificación es el primer paso y aún la gran deuda pendiente. Problema que se acrecienta ante el indiscutible papel de las víctimas en su visibilización y medición, siendo un número significativo de ellas las que no denuncian ni se hacen visibles en las estadísticas oficiales. Y ello, porque desconfían de los órganos de control a la hora de revelar su verdadera situación; el miedo a las represalias de sus captores y/o explotadores y a la deportación debido a su situación administrativa irregular; la presencia de sentimientos de culpabilidad (ante la sensación de haber participado en una acción delictiva) y/o vergüenza (en casos de ejercicio de la prostitución); las dificultades con el idioma; o “simplemente” porque no se reconocen como víctimas aun siendo claramente explotadas. Es por ello imprescindible también la formación de los profesionales que puedan entrar en contacto con las víctimas, a efectos de poder identificarlas y prestarles asistencia lo más inmediatamente posible, sobre todo después de las redadas contra los inmigrantes irregulares, desarrollando para ello un abordaje comprensivo del fenómeno en el que no pueden faltar elementos básicos de diversidad cultural.
Una formación específica con perspectiva de género, pues se trata de un fenómeno sumamente determinado por el género, para lo que es esencial la superación del actual enfoque de “víctima adecuada”, que lleva a no considerar tales a quienes no exponen signos inequívocos de daños físicos, psíquicos o de explotación. En todo caso, y como nos recuerda RODRÍGUEZ LÓPEZ, adoptar este enfoque no significa, como se ha hecho hasta ahora, centrarse en la trata sexual, sino reconocer que este delito afecta a hombres y mujeres de forma distintas. La identificación, inducida desde posiciones abolicionistas, entre la trata de seres humanos y la prostitución, ha sido el discurso predominante en la clase política, lo que ha llevado a centrar la atención en una sola de las posibles manifestaciones de trata, la trata para explotación sexual, lo que ha invisibilizado al resto de formas de trata y los millones de víctimas de ellas derivadas.
Debemos alejarnos de los numerosos estereotipos asociados a las víctimas de trata que imposibilitan la detección de otros casos que escapan de esa condición simplista de un fenómeno extremadamente complejo y diverso. Es especialmente llamativa, por ejemplo, la invisibilidad de las niñas sometidas a servidumbre doméstica en todo el mundo, dado que la segregación de las circunstancias esclavizantes según sexos siempre lleva aparejada una distinta respuesta institucional y judicial. Según el informe del Defensor del Pueblo de 2012, las percepciones del género desempeñan un papel importante y no siempre positivo. La idea comúnmente extendida de que “los varones migran, las mujeres son objeto de trata”, ha hecho que los organismos nacionales de justicia penal a menudo parezcan más lentos a la hora de investigar y perseguir los casos de trata de personas que afectan a varones, lo que refleja un sesgo general en la atención, desviándola de la trata con fines de trabajo forzoso y en condiciones de explotación hacia la trata con fines de explotación sexual. Los efectos negativos de esta situación se acusan en todo el espectro del género: los hombres no están protegidos por leyes y políticas diseñadas para las mujeres y niños objeto de trata, y la percepción de que las mujeres víctimas de trata son débiles e ignorantes se ve reforzada.
Porque otro gran problema es el paradigma “víctima inocente – depredador violento”; esto es, se parte de que todas las personas tratadas son víctimas vulnerables, desvalidas y sin agencia, a la vez que todos los tratantes son brutales y temerarios. Las personas, sin embargo, no solo son “objetos”, también son sujetos que ejercen agencia y toman decisiones para entrar, intentar salir o cumplir con un acuerdo injusto con tal de liberarse de su condición. De hecho, es tan dramática su condición, que en muchas ocasiones el “rescate” sólo puede verse como un obstáculo para obtener ingresos, prefiriendo permanecer en el país de destino en condiciones de absoluta informalidad (administrativa) y, por tanto, vulnerabilidad. Y aunque en 2015 se aprobó el Estatuto Jurídico de la víctima, que hace especial mención a este tipo de víctimas, esta ley sigue pasando de puntillas por el problema, usándose más bien para fortalecer el enfoque criminocéntrico mediante la utilización del dolor de las víctimas para agravar el castigo del infractor (art. 13). Porque ese y no otro es el objetivo final: criminalizar y castigar. Utilizar (de nuevo) al Derecho penal como la solución prodigiosa frente a cualquier problema y por mucho que éste le supere.
No podemos obviar que la trata entra en las agendas nacionales en el contexto de la criminalidad transnacional. Una coreografía marcada en el año 2000 por el Protocolo de Palermo (de ahora en adelante Protocolo) y que desde entonces ha dirigido la política internacional en la materia. Este instrumento, por tanto, “no puede hacer frente al carácter sistémico de la explotación” porque no nació con ese objetivo ni con un enfoque contextualizador de los efectos del sistema económico global. No es un tratado de derechos humanos, y por mucho que hable de trata de personas, entre sus objetivos no consta el obligar a los Estados a contrarrestar los factores que contribuyen a someter al ser humano a formas extremas de explotación. En la capital siciliana lo que se firmó es un convenio para combatir la criminalidad organizada transnacional en materia de desplazamientos de personas. De hecho, la política migratoria ha utilizado como señuelo la lucha contra la delincuencia organizada y la trata de seres humanos para justificar una intervención penal paulatinamente más y más desproporcionada en el control de los flujos migratorios. Porque la otra gran barrera (junto a las debilidades en la identificación) viene marcada por la relación, no sólo fenomenológica sino también normativa, entre la trata de seres humanos y la migración. Una relación que, con la pretensión de combatir la trata mediante la limitación de la movilidad de las personas migrantes, sigue sin desvanecerse y ello pese a que, también en Palermo, hace ya casi 5 lustros se diferenciaron ambos fenómenos.
Triunfando la cada vez menos disimulada perspectiva migratoria en el abordaje de la trata, la preocupación central realmente no es la seguridad del migrante (y si puede o no ser víctima de trata) sino las agendas de los países de destino, obsesionados por controlar el flujo masivo de migrantes y proteger el mercado laboral interno. Una persistencia en el enfoque criminalizador que se reproduce en el quehacer diario de nuestras fronteras y tribunales. Porque, aunque la trata de seres humanos es un fenómeno complejo en el que confluyen las más diversas perspectivas teóricas que aportan su visión especializada (derecho penal y administrativo, derechos humanos, relaciones internacionales, psicología, sociología, trabajo social, comunicación), son dos áreas principalmente las que han pugnado en la definición del concepto de trata: los derechos humanos y el derecho penal. Mientras desde la primera se busca establecer el centro de la definición en la violación que supone para los derechos humanos de las víctimas y las implicaciones políticas, jurídicas y prácticas de esa consideración; desde la perspectiva criminal, también llamada de orden público, la trata se define en relación a la criminalidad organizada internacional. Esta y no otra es la que sigue sentando las bases de su actual concepción.
Aunque la Unión Europea ha combinado ambas perspectivas en la regulación de la trata, si algo ha caracterizado, y caracteriza, a la política regional en la materia es su focalización desde la perspectiva migratoria y criminalizadora. Y ello porque la nota de ilegalidad se ha puesto en la persona y no en la acción de la que es víctima. Esto es, aunque la Directiva 2011/36/UE (de ahora en adelante Directiva) recoge el espíritu de Varsovia, lo cierto es que termina primando la persecución del delito sobre la protección de los derechos de las víctimas. Pese a establecer en su art. 11 que “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la asistencia y el apoyo a la víctima no se supediten a la voluntad de ésta de cooperar en la investigación penal, la instrucción o juicio”, incomprensiblemente añade que todo ello será “sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 2004/81/CE” con lo que al final no asume las medidas necesarias de las que presume. De hecho, en la línea de los objetivos comunitarios, que no son sino “garantizar, en todo momento, una gestión eficaz de los flujos migratorios”(art. 79.1 y 2d) TFUE), en sus consideraciones previas advierte que “no se ocupa de las condiciones de residencia de las víctimas de la trata de seres humanos en el territorio de los Estados miembros” (ap. 17), dejándolo meridianamente claro cuando en el apartado siguiente señala que si, una vez concluido el proceso de identificación o expirado el plazo de reflexión, se considera que la víctima no reúne las condiciones necesarias para obtener un permiso de residencia o no tiene la residencia legal en un Estado miembro, o ha abandonado su territorio, dicho Estado no está obligado a seguir prestando asistencia y apoyo sobre la base de la presente Directiva.
En definitiva, con el supuesto pretexto de proteger a las víctimas de trata se ha reprimido con la máxima intensidad y extensión el tráfico ilegal de inmigrantes, pues las víctimas de trata no son consideradas como tales, sino como inmigrantes en situación irregular que solo merecen la consideración de víctimas desde una perspectiva instrumental; esto es, y como vimos, sólo en la medida que colaboran con la justicia o la policía. De hecho, la política comunitaria ha sobrepasado los objetivos del Protocolo hasta el extremo de permitir criminalizar la ayuda humanitaria en la acogida de inmigrantes. Y es que, al final, cuánta sea la importancia que en este proceso se otorgue al desplazamiento geográfico, dependerá de que se sostenga un concepto de trata más apegado al traslado en el espacio (que no parece acorde con la admisión junto a la trata internacional de la trata interna y de nacionales) o bien más identificado con la adquisición de una situación de control sobre una persona. Y España se ha decantado claramente por el primero, y no hay más que comprobar en qué tipo de instrumentos jurídicos se regula la protección de las víctimas: aspectos tan importantes como la identificación, la concesión de un periodo de restablecimiento y reflexión, o la autorización de residencia y trabajo se regulan en las leyes de extranjería. Por tanto, tampoco en nuestro país —que cuando de criminalizar se trata, acoge sin rechistar las directrices que le llegan—, está realmente presente un enfoque de derechos humanos, de modo que la protección de las víctimas sigue condicionada a la persecución del delito y, por tanto, a su colaboración con las fuerzas y cuerpos de seguridad.
Esto es, la trata ha sido reducida a una cuestión meramente migratoria, en demasiadas ocasiones confundiéndola con el tráfico ilícito de migrantes. A un delito sin poner el foco de atención en la protección de las víctimas, o como mucho a un tipo de explotación, la sexual, olvidando otras formas de explotación y otros tipos de víctimas más allá de las mujeres y niñas. Y las consecuencias, como nos podemos imaginar, han sido absolutamente contraproducentes: los migrantes ante la dificultad de pasar las fronteras recurren a los traficantes, en ocasiones se endeudan con ellos y se vuelven vulnerables a explotación, especialmente las mujeres. De su parte, frente a la sí declarada perspectiva antimafia, la trata de seres humanos debe ser a todo punto reprimida de modo que se enfatiza (y legitima) el papel de la justicia penal y el “éxito” se mide en términos de procesos penales, sentencias y condenas. Algo en lo que, y no deja de ser irónico, también hemos fallado garrafalmente.
Siendo la perspectiva predominante la persecución y castigo de los tratantes, y teniendo como marco la Directiva 2011/36/UE, cabría hacer las siguientes consideraciones en 3 aspectos clave:
En primer lugar, para que el castigo de la trata sea posible, es necesaria una definición uniforme a nivel internacional, labor a la que se encomienda el propio Protocolo en su art. 3, que exige el castigo específico de la trata, tanto en sus formas consumadas como intentadas y de mera participación, cuando tenga carácter transnacional y entrañe la participación de un grupo delictivo organizado (art. 4). Se trata, por tanto, de un concepto que deja de identificarse exclusivamente con la trata de blancas para incorporarse a él una serie de conductas realizadas con determinados medios y siempre con la finalidad de explotar a la víctima con independencia de su nacionalidad. Esto es, la trata es un mecanismo para conseguir explotar a las personas, teniendo, en consecuencia, un carácter instrumental
Una definición que no ha variado sustancialmente en los documentos emitidos a nivel europeo, salvo por el hecho de que los Estados firmantes ahora deben incriminar la trata con independencia de si ésta tiene carácter transnacional o se realiza en el seno de una organización criminal (art. 2 Convenio de Varsovia), una vez tomada conciencia de que la captación varía enormemente según la nacionalidad (desde el “loverboy” para las víctimas del este de Europa, al “vudú-yuyu” para las nacionales nigerianas), pasando por el uso cada vez más importante de internet y las redes sociales. Ello además de incluirse (entre otras posibles) las modalidades de intercambio o transferencia de control sobre las personas y explotación criminal y mendicidad, establecerse un listado de supuestos agravados, concretarse qué debe entenderse por vulnerabilidad y marcar las correspondientes penas (al menos 5 años que permitan la extradición). En definitiva, de nuevo se exige castigar la trata como proceso de esclavización, por lo que no se alude a la fase de explotación de los servicios de una persona, que constituye la esclavitud propiamente dicha, sino al proceso conducente a dicha situación. De igual forma, lo esencial del fenómeno no es tanto el traslado de personas de un lugar a otro, con el eventual cruce de fronteras que ello pueda implicar, cuanto el empleo de determinados medios coercitivos, defraudatorios o abusivos, con la finalidad de explotar económicamente a las personas. Esto es, lo de menos es el traslado, y lo de más la cosificación a que se reduce a los seres humanos.
Lanzadas estas indicaciones también a nuestro país, no fue sino hasta 2010, con la incorporación del art. 177 bis CP, que España da respuesta a las exigencias internacionales y supranacionales (ONU y UE) que obligan a tipificar esta conducta de forma autónoma e independiente. Por fin se deslinda la trata de seres humanos (art. 177 bis CP) del tráfico ilegal de personas (art. 318 bis CP), si bien sólo en parte. Y ello porque es de lamentar que aún no se haya quitado la referencia al “Estado español” de su definición, pues supone un indicio de que en nuestro Derecho penal se siguen confundiendo trata y migración ilegal. De su parte, es paradójico que la pena prevista para el delito de trata sea superior a la señalada para la correspondiente explotación (si es que ésta no es impune, como veremos más adelante). Otra evidencia de la visión parcial que se tiene sobre el problema, vinculándolo a la política migratoria y sin llegar a tomarse realmente en serio la grave violación que supone para los derechos humanos.
Sea como fuere, adentrándonos en el concreto análisis del art. 177 bis CP, y, para empezar, su ubicación entre los delitos contra la integridad moral es adecuada, pues con el delito de trata de seres humanos se busca proteger la dignidad de la víctima, claramente lesionada cuando se la cosifica, siendo tratada como una mercancía, como un artículo temporal, disponible, para ser consumido y desechado. Y ello, porque las conductas de reclutar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar al sujeto pasivo se deben hacer con la finalidad de: imponerle trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, servidumbre o a la mendicidad; la explotación sexual, incluyendo la pornografía; la explotación para realizar actividades delictivas; la celebración de matrimonios forzados; o la extracción de los órganos corporales.
En todo caso, tales conductas no deben ser consentidas, pues son los medios comisivos el núcleo esencial del concepto de trata. Esto es, para hablar de trata de seres humanos debe necesariamente mediar violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima, o la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima. Un consentimiento que se considera irrelevante “cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados” (art. 177 bis. 3). De su parte, y como novedad de la reforma operada por LO 1/15, se aclara qué debe entenderse por situación de necesidad o vulnerabilidad. Algo absolutamente necesario, pues una ampliación desmesurada de dichos conceptos puede llevar a identificar cualquier forma de prostitución como manifestación de la trata, con el consiguiente tratamiento parejo de supuestos muy distintos. Finalmente, mediante LO 13/2022 de reforma del CP, y a raíz sobre todo de la invasión ucraniana, se incluye como supuesto agravado “el que las víctimas hayan tenido que abandonar su país por un conflicto bélico o una catástrofe humanitaria, quedando expuestas a situaciones de extrema vulnerabilidad” .
En todo caso, un punto esencial en el que inciden los documentos de referencia es en garantizar que las autoridades nacionales competentes puedan optar por no enjuiciar ni imponer penas a las víctimas por su participación en actividades delictivas que se hayan visto obligadas a cometer como consecuencia directa de la misma (art. 8 Directiva). Como es bien sabido, es frecuente que se obligue a la víctima a colaborar con la organización, bien llevando actividades de vigilancia y control sobre otras víctimas (convirtiéndose así también en tratantes) o que se las utilice para el traslado de drogas o la comisión de delitos patrimoniales. Sin embargo, el castigo de las víctimas de trata por este tipo de conductas no sería sino una clara violación de su dignidad fundamental, una negación de la realidad y la justicia. En definitiva, sin pretender dotarles de una especie de “patente de corso”, lo que se busca es no revictimizarlas, teniendo su máxima expresión y potencial aplicativo en los supuestos de trata para la explotación criminal.
Con esta lógica, se insta a los Estados para que en el control transfronterizo no actúen contra las víctimas por los delitos relacionados con la trata (inmigración irregular, trabajo irregular, posesión de pasaporte falso, etc.), incluso cuando así lo hayan aceptado. Recomendación que deviene obligación con arreglo al art. 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de modo que en la sentencia 153432/2021del TEDH de 16 de febrero (caso V.C.L y A.N. contra el Reino Unido), se condenó a dicho país al no proteger a dos menores vietnamitas obligados a cultivar cannabis en territorio británico y que fueron condenados penalmente por ello.
Nuestro CP haciéndose eco de este llamamiento, traslada la previsión del art. 8 de la Directiva al actual art. 177 bis.11 CP, donde, tal y como denuncia VILLACAMPA, sólo se prevé como cláusula de no punición y no como cláusula de no procesamiento, por lo que la víctima de trata puede evitar finalmente el castigo, pero no dejar de sufrir la correspondiente imputación y proceso penal. Este hecho, junto al de que sólo se refiere a la responsabilidad penal y no administrativa, nos lleva a concluir que estamos aún lejos de garantizar el reconocimiento de un auténtico principio de no responsabilidad. Esto es, sin llegar a asumir el “modelo coactivo” sí contiene requisitos que hacen dudar de su real aplicabilidad: se aplica sólo a víctimas, por lo que la persona tiene que tener la consideración de víctima de trata con todo lo que eso supone; el delito tiene que ser consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso, lo que si se interpreta restrictivamente puede dejar fuera los casos de coerción en sentido amplio (coerción ambiental); y se exige proporcionalidad entre el delito cometido y los medios empleados para doblegar la voluntad de la víctima.
En definitiva, y en palabras literales de esta profesora ilerdense “se mide a la víctima de trata por un rasero semejante al de otros ofensores que no se encuentran sometidos a un similar proceso de despersonalización; esto cuando además la exigencia de proporcionalidad es consustancial a la justificación, pero no a las eximentes basadas en la inexigibilidad de conducta adecuada a la norma”. De hecho, la inclusión de dicha proporcionalidad limita mucho la aplicabilidad del principio y corrobora esta apreciación el escaso reconocimiento del mismo a nivel nacional, contando hasta ahora con una única sentencia. Sobran, sin embargo, y así lo denuncia la Red Española contra la Trata de Personas (RECTP), los supuestos en los que las víctimas han sido condenadas por delitos cometidos en el contexto de la explotación, en muchas ocasiones por falta de identificación previa como tales.
En cualquier caso, no basta con penalizar la trata, sino también algunos delitos inherentes a la misma, que deberían ser tratados como graves (pena de prisión de 4 años o más) para que permitan la aplicación de la figura de la organización criminal. Incriminación de delitos “adjuntos” a la trata, entre los que cabría mencionar: las conductas de relevancia criminal de que se hace objeto a la víctima de la trata (amenazas, extorsión, apropiación de los documentos de identidad de la víctima y atentados contra la propiedad, detenciones ilegales y secuestros, delitos contra la libertad sexual de la víctima, lesiones e incluso homicidios y asesinatos, intentados o consumados); los delitos cometidos en la fase de recluta (detención ilegal y falsificación de documentos); en la fase de transporte y entrada (malos tratos, lesiones, privaciones de libertad, violaciones y otros atentados contra la libertad sexual como la prostitución forzada, falsificación y retención de documentos, corrupción de funcionarios o infracciones de la Ley de Extranjería); y durante la fase de explotación (coacciones, amenazas, delitos contra la libertad sexual, lesiones, malos tratos, detenciones ilegales, sustracción de documentos, abortos forzados, tortura e incluso el homicidio). Todo ello junto a otros delitos como los delitos contra los derechos de los trabajadores, buscando acabar con la inexplicable impunidad de la explotación en sí misma.
Porque es aquí, precisamente, donde se produce la gran ironía. Mientras el CP contempla el delito medio, esto es la trata, no hace alusión al delito fin, la propia explotación, pese a que ésta y el beneficio económico de ella derivado constituyen la razón de ser de todo el proceso. Tampoco en lo que se refiere a la explotación sexual, por muy obsesionado que tradicionalmente haya estado el legislador con respecto a ella. La explotación sexual de la víctima ahora se criminaliza como prostitución coactiva (art. 187.1 CP) con penas muy inferiores a otros tipos de atentados contra la libertad sexual cuando, en completo acuerdo con MAQUEDA, difícilmente cabe hablarse de prostitución si existe coerción o abuso, y por tanto ausencia de consentimiento, siendo mucho más apropiado hablar de agresión sexual103. La prostitución forzada de ningún modo tiene un tratamiento punitivo adecuado a la crueldad, sometimiento y desprecio absoluto de la persona que lleva implícito quedando absolutamente desdibujado por el velo social de la palabra prostitución. Un debate imprescindible que permanece sin embargo oculto, ante el empeño abolicionista en otorgar un tratamiento indiferenciado de todas las situaciones de prostitución, olvidando la defensa de las auténticas víctimas de esclavitud sexual.
Es más, si comparamos las penas previstas para la prostitución forzada (prisión de 2 a 5 años) con las previstas para el propio delito de trata de personas (prisión de 5 a 8 años), nuestro legislador parece sentirse más preocupado por evitar el traslado de las víctimas de trata a territorio español que de su explotación posterior en la prostitución una vez que se encuentren en territorio nacional. Ciertamente la cláusula concursal prevista en el art. 187.3 CP, permite castigar como concurso de delitos la prostitución con los diversos delitos de agresión sexual en que se puedan concretar o individualizar cada uno de los actos sexuales forzados, sin embargo, solo existen 14 sentencias condenatorias por violación y prostitución. Pareciera, en definitiva, que hay agresores (hombres) más perversos y crueles que otros, por lo que merecen un mayor castigo. O peor aún, que hay víctimas (mujeres) más decentes y honestas que otras, por lo que la libertad sexual de unas se protege más que la de las otras ¿El origen de tan retrógrado y arcaico pensamiento? La idea de que cuando una persona ejerce la prostitución deja de tener plena libertad sexual, lo que infla el discurso abolicionista que homogeneiza todas las formas de prostitución buscando terminar con el proxenetismo en todas sus formas, al tiempo que se menosprecian las continuas agresiones sexuales sufridas por las víctimas de trata. Irónicamente, el neurálgico puesto que en estos momentos ocupa el consentimiento en el debate sobre la sexualidad, y que tan “enfadados y enfrentados” tuvo a los anteriores socios de gobierno, decae estrepitosamente cuando una persona en el más absoluto ejercicio de su autodeterminación transacciona con su sexualidad.
En cualquier caso, no es menos vergonzante la actual impunidad de la explotación laboral no sexual. La única vía utilizada (y poco, la verdad) ha sido la de remitir la conducta a los delitos contra los derechos de los trabajadores (fundamentalmente a través de los arts. 311 y 312 CP), lo que, además de ser mucho más favorable punitivamente, dificulta sobremanera la aplicación del delito de trata laboral, pese a tratarse de figuras que no pueden equipararse. Y ello porque, en estos casos, y así nos lo recuerda POMARES, “no sólo es atropellar derechos laborales o sociales del trabajador como tal, también es la violación de su libertad de decidir ser o no trabajador, pues es sometido a la condición de esclavo, siervo o similar”. Y ello por no recordar que la explotación laboral puede traducirse en mendicidad coactiva o violenta, que solo es delito en nuestro CP cuando afecta a menores de edad (art. 232 CP) y en la imposición de actividades lícitas, que no tiene cabida en nuestro CP salvo como excusa absolutoria del art. 177 bis.11 CP.
En definitiva, la actual regulación castiga el proceso de trata, pero la explotación en sí es (prácticamente) impune. De este modo, ante la falta de un protocolo específico y de la sensibilización y formación necesarias, junto al hecho de que la Ley de extranjería dificulta su regulación, la mayoría de estas víctimas son tratadas simplemente como extranjeros ilegales, lo que convierte a nuestro actual sistema en una perfecta “fábrica de víctimas de explotación”. En definitiva, una imperdonable laguna que busca por fin colmar el Anteproyecto de Ley Integral contra la Trata (2022), mejorando a su vez distintos aspectos de la regulación de esta gravísima realidad.
En ejecución del Pacto de Estado contra la violencia de género (2017) y dando forma a las directrices tanto del GRETA, como del Plan Estratégico contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos (PENTRA) 2021-2023 y el Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso (2021) —de ahora en adelante Plan— desde hace apenas un año (diciembre 2022) contamos con el Anteproyecto de ley Integral contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos —de ahora en adelante Anteproyecto—.
Este novedoso texto, que busca adoptar un enfoque de derechos humanos (art. 3.a), consciente de las carencias aludidas y con el fin de mejorar la identificación de las víctimas, se marca como fines garantizar la especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de detección, información, atención y protección a las víctimas y persecución del delito, promoviendo una detección e investigación proactiva que no dependa de la denuncia de la víctima (art. 2.e). Víctima a quien promete proteger y asistir sin condicionarla a participar en la persecución del delito (art. 2.j), y mejorar la detección de la explotación en todos los lugares donde se produce, especialmente en los sectores productivos con mayor riesgo de presencia de trabajos o servicios forzados (art. 2.d). Para ello, anuncia la creación de un Mecanismo Nacional de Derivación (MND) que garantice la especialización de todos los actores intervinientes en el proceso de detección, identificación, asistencia y protección de las víctimas, así como la coordinación y cooperación entre ellos.
Si bien la identificación provisional queda a cargo de las FF y CC de Seguridad, en cuya función pueden contar con las Unidades de Violencia sobre la Mujer, los servicios sociales, la Inspección de Trabajo y Seguridad social (art. 26.1), la identificación definitiva ahora correspondería a la Unidad Multidisciplinar de Identificación que en cada provincia contará también con las Unidades de Violencia sobre la mujer. Por tanto, tal y como exige el art. 10 del Convenio de Varsovia y siguiendo las recomendaciones del GRETA, en el proceso de identificación se contará con servicios especializados de asistencia y protección, no dejándose la identificación en exclusiva en la policía, estableciendo la participación de las entidades especializadas acreditadas. Esto es, aunque el Anteproyecto no contempla una sustancial modificación del sistema de identificación de base policial, al menos se prevé la intervención de profesionales del ámbito asistencial en la detección mediante la coordinación de interlocutores sociales y ONGs especializadas. Una reclamación histórica que en parte se vería colmada de convertirse finalmente en ley.
De su parte, además de mejoras técnicas que simplifican las acciones típicas y favorecen la interpretación del delito de trata, se reorganizan y precisan algunos términos en relación a las modalidades de explotación: la realización de actividades delictivas y la mendicidad se integran en la prestación de trabajos o servicios forzados; se elimina cualquier alusión a la pornografía, dándola por incluida en la explotación sexual; en la extracción de órganos se incluye el inciso “o fracción o de tejidos corporales”; y a la celebración de matrimonios se añaden las uniones de hecho forzadas conforme a cualquier rito. También se corrige la penalidad prevista cuando la víctima sea menor de edad, en cuyo caso el juez también podrá imponer, razonadamente, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por el tiempo que dure la condena (art. 177 septies 7 CP).
En lo que al principio de no punición de las víctimas se refiere, el Anteproyecto, además de extenderlo tanto a los delitos cometidos durante el proceso de trata como a los llevados a cabo durante la fase de explotación, ahora sólo pide que sea “con ocasión” de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso y que exista una “adecuada y directa vinculación entre dicha situación y el hecho criminal realizado” (art. 177 septies 4 CP). Ahora bien, sigue sin recoger el principio en su versión más comprensiva (amplia), pues sigue configurado como un principio de no punición y no de no procesamiento. Esto es, se sigue en la lógica de, bajo la excusa de salvaguardar los derechos de las víctimas, con esta exención, que tiene naturaleza de excusa absolutoria, se pretende potenciar la denuncia por parte de éstas sin miedo a ser criminalizadas y que intervengan como testigos en el proceso, así como permite salvar los obstáculos que se plantean cuando no concurren la totalidad de los requisitos para apreciar un estado de necesidad o una situación de miedo insuperable en la víctima. En cualquier caso, ahora sí se prevé, y así hay que subrayarlo, la revisión de la sentencia firme de quien posteriormente ha sido identificada como víctima de trata, si bien sólo es posible una vez haya recaído la correspondiente sentencia firme por trata o explotación de seres humanos (art. 954.1.f) LEcrim).
En relación con la agravación de la criminalidad organizada, el Anteproyecto amplía la misma a los supuestos de explotación (art. 177 quinquies) no circunscribiéndose solo a la trata en sí misma (art. 177 bis 6). Y finalmente, como novedad, se castiga a quienes, sin haber intervenido como autores o partícipes, colaboren en la comisión de los delitos mencionados, mediante el alquiler o la puesta a disposición de locales de negocio, establecimientos comerciales o de lugares de alojamiento de las víctimas, aunque sea por imprudencia grave (art. 177septies.1 CP). Porque el objetivo anunciado con esta ley es actuar contra todas las formas de trata y de explotación de seres humanos, mediante un sistema integral de medidas orientadas tanto a prevenirlas como sancionarlas, así como proteger y asistir a las víctimas garantizando sus derechos (art. 1). Todo ello con perspectiva de género y teniendo en cuenta las especiales necesidades de los menores (art. 2).
Porque la gran aportación de este Anteproyecto es la diferencia clara entre los fenómenos de la trata de seres humanos y la explotación (art. 3). En consonancia con lo que hacen países de nuestro entorno, como Alemania, Francia, Italia o Reino Unido, y siguiendo las directrices del PENTRA, el Anteproyecto regula conjuntamente la trata y la explotación en un único Título. De este modo, bajo el Título VII Bis, ahora renombrado como “De la trata de seres humanos y el sometimiento a trabajos o servicios forzosos, servidumbre o a esclavitud”, reestructura el actual art. 177 bis en tres capítulos: I (De la trata de seres humanos), II (De los trabajos o servicios forzosos, servidumbre o esclavitud) y III (Disposiciones comunes), dando así respuesta a los requerimientos internacionales que, frente a las formas contemporáneas de esclavitud, exigen tipos penales propios e independientes, según el grado de afectación del individuo sometido.
Así, en el Capítulo II, se criminalizan las formas modernas de esclavitud (trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud), de modo que la gravedad dependerá de la intensidad y el grado de dependencia de la víctima y las esferas de su libertad que son restringidas o arrebatadas. El sustrato común de todas estas conductas es la falta de voluntariedad de la prestación o servicio, no la naturaleza del servicio, prestación o tipo de actividad, que pueden ser lícitos o ilícitos, regulados o no; esto es, se refieren a cualquier trabajo o servicio, incluyendo prestaciones o actividades de naturaleza sexual, la mendicidad y la realización de actividades delictivas. Esto es, también se castiga la explotación sexual concebida como tal, y no sólo como “simple” prostitución (coactiva), de modo que la pena será de mínimo 5 a 8 años en caso de trabajo forzado pudiendo alcanzar los 12 años de prisión en caso de esclavitud y los 18 años en supuestos doblemente agravados, considerándose siempre una agravante “la especial gravedad de la explotación sexual determinada por agresiones sexuales reiteradas sobre la víctima” (art. 177 ter.4.b). Porque como supuestos agravados junto al anterior también prevé: la imposición de condiciones de trabajo o cualesquiera otras condiciones de vida particularmente degradantes o vejatorias; la puesta en peligro de la vida, la salud o la integridad física de la víctima como consecuencia de las circunstancias a las que se la somete; la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal, o sea menor de edad; o se hubieran cometido los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público (en cuyo caso se impondrá además la inhabilitación absoluta de seis a doce años). Si concurriesen más de una circunstancia se impondrá la pena superior en grado en la mitad inferior (art. 177 ter 4).
De su parte, con el fin de desincentivar la demanda de todo tipo de bienes y servicios en cuya producción o prestación se utilicen víctimas de trata o explotación, y así desarticular el modelo de negocio basado en la trata y la explotación de seres humanos (art. 2.c), el Anteproyecto, además de castigar como trata a quien, sin haber intervenido como autores o partícipes, colabore en la comisión de los delitos mencionados, mediante el alquiler o la puesta a disposición de locales de negocio, establecimientos comerciales o de lugares de alojamiento de las víctimas, aunque sea por imprudencia grave (art. 177 septies.1 CP), también sanciona a quien, sin haber intervenido como autor o partícipe, haga uso de los servicios, prestaciones o actividades de la víctima sometida a trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud (art. 177 quater.1 CP). Esto es, respondiendo a los requerimientos internacionales se castiga la demanda si bien en relación sólo a la explotación no a la trata en general.
Conectando estas previsiones (tipificación de la tercería locativa y castigo de la demanda) con la prostitución, disintiendo de lo que se pretende con la proposición de ley contra el proxenetismo en todas sus formas actualmente en tramitación, no comparto la idea de penalizar estas conductas cuando se trate de relaciones sexuales por precio con un adulto capaz que ha prestado libremente su consentimiento. Hacerlo distorsionaría la función propia del Derecho penal, que en lugar de proteger bienes jurídicos (aquí la libertad sexual no estaría siendo lesionada), más bien limita y condiciona su ejercicio, de modo que hombres y mujeres ya no podrán ejercer su sexualidad como quieran, sino como determina el Código penal. Un claro exceso punitivo que desdibuja el problema pues, en su afán por convertir a todas las mujeres prostitutas en víctimas, las exigencias maximalistas del abolicionismo olvidan la defensa de las auténticas víctimas de explotación sexual (con mayor rigor esclavización sexual).
Considero por supuesto justificado —y vamos ya muy tarde— el castigo de la demanda cuando el cliente conoce o sospecha la situación de explotación, aunque la solución técnico jurídico más adecuada en estos casos sería la de castigar por agresión sexual, sea por dolo directo o dolo eventual , por lo que el castigo con pena de 1 a 4 años no deja de ser una sanción “premial” comparada con la prevista para la agresión sexual a aplicar fuera del contexto de la prostitución (prisión de 4 a 12 años si hay acceso carnal). Un “regalo” que puede traducirse en impunidad cuando habiendo utilizado ocasionalmente lo servicios, actividades o prestaciones de la víctima, el cliente denuncie el hecho ante las autoridades competentes antes de la apertura del procedimiento o de las correspondientes diligencias (art. 177 quater.3 CP). Lo que sí es evidente, en cualquier caso, es que el cliente ha de saber que mantiene un contacto sexual a cambio de precio en contra de la voluntad o con un vicio en la voluntad de la persona prostituida, lo que no siempre sucederá o se podrá probar y por mucho que el precepto prevea también el castigo cuando la conducta se comete por imprudencia grave (art. 177 quater.2).
En lo que a la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecta, al referirse ahora a todo el Título, incluye aquellas conductas encaminadas a garantizar bienes, productos o servicios libres de trata y explotación en la cadena de suministro (art. 177 septies. 2 CP). Y ante la actual y absolutamente vergonzante falta de responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos contra los derechos de los trabajadores, el mismo precepto extiende dicha responsabilidad no sólo a la trata como hasta ahora, sino también a los supuestos de explotación, incluyendo por supuesto la laboral. De este modo se acaba con la paradoja de que pueda responder penalmente la organización que capta a las personas objeto de trata, pero no la responsable de los delitos de explotación cometidos a través de ella. La futura reforma penal que implemente el nuevo Título VII bis es por tanto la perfecta vía para enmendar tan incomprensible laguna, si bien siguen sin responder las empresas frente a las explotaciones laborales “lícitas”.
Por supuesto que una represión eficaz de la trata es necesaria y debe ser impulsada, pero nada tiene que hacer si de forma paralela no hay una voluntad política común y coordinada en combatir las agrupaciones criminales y vincular los beneficios y los poderes salvajes de la economía de mercado. De hecho, la perspectiva antimafia (anticrimen organizado) que mide el éxito en el número de procedimientos y condenas, choca con la realidad multiplicadora de la involucración de “funcionarios del gobierno, policía, dueños de pequeños negocios y restaurantes de comida rápida, amas de casa, taxistas y miembros de bandas criminales que operan como taskforce donde la gente realiza diferentes tareas y habilidades temporalmente, unidos por un propósito que los beneficia a todos”.
Frecuentemente los funcionarios corruptos desempeñan un importante papel en la trata de seres humanos. En la etapa de captación, pueden facilitar la obtención de invitaciones fraudulentas o documentos falsos. En la etapa de transporte, a cambio de un soborno, pueden hacer la vista gorda y pasar por alto a las víctimas de la trata, permitiendo que atraviesen las fronteras. Y en la fase de explotación, es posible que se recurra a la extorsión. Las medidas frente a este grave problema y de acuerdo con la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2004), pasa por tipificar como delitos una amplia gama de actos de corrupción, incluyendo, además del soborno y la malversación de fondos públicos, otras conductas como el tráfico de influencias y los delitos cometidos en apoyo de la corrupción (el ocultamiento y blanqueo del producto de la corrupción), así como la obstrucción a la justicia. De igual modo, se refiere a las esferas problemáticas de la corrupción en el sector privado. Todo ello junto a la necesaria cooperación internacional en investigaciones conjuntas, el uso de técnicas especiales de investigación (entre ellas, la entrega vigilada, la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas), la recuperación de activos y el intercambio de información.
Si bien tanto el Convenio de Varsovia como la Directiva 2011/36/UE prevén como circunstancia gravante la comisión por parte de un agente o funcionario público en el ejercicio de sus funciones (art. 177 bis.5 CP), todavía queda lejos un compromiso firme para prevenir y sancionar este tipo de acciones. La mayoría de los Estados no recogen ni analizan datos sobre enjuiciamiento a funcionarios públicos por casos relacionados con la trata, lo que puede interpretarse como falta de voluntad de los gobiernos de que estos datos salgan a la luz. La trata y la corrupción son fenómenos conectados, y no sólo porque aquellos países percibidos como más corruptos son a su vez los que menos esfuerzos realizan en la prevención, investigación y castigo de la trata, sino porque cuando aumentan los casos de corrupción en un país aumentan también los casos de trata. Desde la perspectiva de los países de origen, la corrupción es un elemento facilitador de la trata. Y ello porque la corrupción provoca una serie de circunstancias socioeconómicas, políticas y medioambientales que empujan a los individuos a migrar en condiciones de vulnerabilidad que favorecen la trata. Un país corrupto no ofrece las condiciones de habitabilidad (agua, saneamiento, salud, educación, etc.,) empujando con ello a la migración económica que a su vez produce la trata. Desde el punto de vista de los países de destino, los tratantes ponen su mira en los países lo suficientemente ricos y corruptos como para garantizar un cruce de fronteras con poco riesgo.
Por tanto, la reducción de la corrupción debería ser una estrategia clave para frenar la trata de seres humanos, tanto en los países de origen como en los de destino, pues los tratantes no buscan sino generar los mayores beneficios con los menores riesgos y un gran medio para ello es sobornar a quienes, precisamente, tienen la labor de evitarlo y proteger a las víctimas. La formación en materia de trata debe, por tanto, incorporar medidas contra la corrupción. Una cultura de cumplimiento de la ley, que además mejoraría la identificación de los casos de corrupción relacionada con la trata. Sin embargo, se ha desaprovechado la oportunidad y no se ha hecho alusión específica a este problema en el Anteproyecto en cuyo texto no aparece en ningún momento la palabra corrupción. Como siempre se limita a solucionarlo penalmente: mantiene la agravante actual prevista en el art. 177 bis.5 para la trata (castigada con la pena superior en grado) y se agrava con la pena en su mitad superior la comisión de la explotación prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público (art. 177 ter.4.e) CP), en ambos casos se impondrá también la inhabilitación absoluta de seis a doce años (art. 177 septies. 5 CP). Falta de interés o, peor aún, de voluntad política, pues ya conocemos lo inoperativo en la práctica de este tipo de previsiones. La misma desidia que la mostrada para no alejarnos definitivamente de la perspectiva migratoria en el abordaje de la trata.
Aunque la pretensión del Anteproyecto es distanciarse definitivamente del tráfico ilícito de migrantes, por lo que elimina en el art. 177 bis toda referencia al “territorio español” y a la “víctima nacional o extranjera”, y evita también mencionar de forma específica el tráfico ilícito del 318 bis dentro del posible concurso de delitos, lo cierto es que no lo consigue. Por mucho que afirme no vincularse la identificación, protección y asistencia de las víctimas ni a la interposición de denuncia ni a su participación en la investigación penal (art. 31) tratándose de un derecho de las mismas (art. 24), nuevamente si se trata de víctimas extranjeras deja muy claro que se estará a lo dispuesto en el art. 59 bis de la LEx (art. 47).
Este siempre polémico precepto también ha sido reformado, y aunque amplía la protección a las víctimas de explotación (en coherencia con la nueva regulación) lo cierto es que sigue condicionando el periodo de restablecimiento y reflexión y su duración a que sea suficiente para que la víctima decida si desea cooperar con las autoridades (art. 59 bis.1). De hecho, a través de esta condición premial que invita al “denuncia y testifica, que la ley te protege”, ahora se deja claro que, acordada la denegación o revocación del periodo de restablecimiento y reflexión, se incoará o reanudará el procedimiento para sancionar las infracciones administrativas en que se hubiera podido incurrir, o se ejecutará la sanción que, en su caso, se hubiese impuesto (art. 59 bis.2) cuando ahora sólo se prevé el recurso de la denegación o revocación. Finalmente, si bien a la víctima identificada se le otorgará una autorización provisional de residencia y trabajo (pasando de ser potestativa a ser preceptiva), de nuevo solo podrá ser definitiva por circunstancias excepcionales, en atención a su situación personal, o cuando lo considere necesario la autoridad a causa de su cooperación para los fines de investigación o de las acciones penales. En definitiva, lo mismo que ahora, pero con otro juego de palabras: se sigue vinculando la trata a la migración y la protección sigue condicionada a la colaboración con la investigación. Un viaje hacia idéntico destino para el que no era necesario cambiar de alforjas.
Porque la realidad es que la regulación de la asistencia victimal o el reconocimiento del periodo de restablecimiento y reflexión, siguen sin desligarse de la normativa de extranjería, cuando la víctima en ningún caso debería estar pendiente de su situación migratoria mientras colabora, algo que debería corregir la futura ley integral. Ley que también debería dejar claramente fijado el principio de no devolución y articular la forma en que el reconocimiento de permiso de residencia extraordinario pudiera concederse por razones humanitarias sin condicionarlo a la colaboración con la justicia. Esa y no otra es la única perspectiva compatible con la obligación de los Estados de llevar a cabo una investigación proactiva, es decir, que no dependa de la denuncia de la víctima (TEDH Asunto Rantsev vs Chipre y Rusia).
Urge apartarse del enfoque migratorio en negativo de la trata de personas y centrarse de forma prioritaria en el enfoque de derechos humanos para ofrecer una verdadera y completa asistencia, apoyo y protección a las víctimas. La única vinculación válida entre trata y migración es una en positivo: la que busca prevenir la primera mediante el aumento de las oportunidades legales para la segunda. Además de los efectos positivos en el mercado laboral y la macroeconomía, la inmigración de trabajadores jóvenes también puede contribuir a reducir la presión sobre el tambaleante sistema de pensiones de los países de ingresos altos cuyas poblaciones envejecen rápidamente (España vaciada). Como señala la Declaración de Nueva York, al aprobar la Agenda 2030, la migración es relevante para todos los ODS, que parten de un principio inclusivo frente a los migrantes, los refugiados y las personas internamente desplazadas representando una oportunidad para gestionar adecuadamente las migraciones, fortaleciendo su vínculo con una visión de desarrollo sostenible y haciendo visible el rol positivo que desempeñan los migrantes en este proceso.
De lo que se trata, en definitiva, es de pasar de una lógica de las fronteras cerradas a una lógica de la interdependencia entre contextos y territorios a efectos de hacer frente a la trata de seres humanos y la esclavitud. Porque el modo de concebir, gestionar, gobernar el fenómeno de las migraciones incide profundamente en el fenómeno de la trata. Lo que pasa en ambos lados de la frontera tiene un impacto decisivo sobre las vidas humanas. De hecho, la lógica excluyente de las fronteras es de entrada incompatible con la idea incluyente que legitima la universalidad de los derechos humanos. La existencia de posibilidades legales de emigración sin duda fomentará la prevención de la trata, pues no supone sino disminuir las ocasiones de que esas personas recurran a traficantes y tratantes que les suministren documentos falsos, organicen su viaje y las exploten. De que, aprovechándose de su desesperación, las usen, esclavicen y desechen cuando dejan de ser “productivas”. Explotación despiadada de la desesperación de muchos seres humanos que, sin embargo, permanece jurídica y socialmente impune, pese a que apenas quedan 7 años para hacer de la Agenda 2030 algo que más que un “listado de buenas intenciones” y que el derecho vigente deje de corresponderse en la práctica con el “reverso de los derechos humanos” y su falta de protección.
Urge la aprobación definitiva de la Ley integral contra la trata y la explotación de seres humanos, lo que debe ir necesariamente acompañado de un urgente cambio de mentalidad cultural pasando de una cultura de la impunidad a una cultura de la tolerancia cero. Porque mientras los seres humanos seamos capaces de comprar y explotar a otros seres humanos, el más grotesco y miserable crimen seguirá siendo una realidad. Y como la necesidad lleva al abuso, apremia también la flexibilización de las leyes migratorias para cubrir la creciente demanda de mano de obra en sectores como la agricultura, la ganadería, la construcción o la hostelería, y sobre todo si queremos que el nuestro siga siendo un Estado de bienestar y la España vaciada no se convierta en una España muerta. Si no se quiere ver como una cuestión de solidaridad humana que sea por puro egoísmo. Un egoísmo con el que, para variar, todos ganaríamos.
2
3
4
6
7
9
11
13
14
15
16
17
18
19
20
MAQUEDA ABREU, M.L., “Como construir víctimas ficticias en nombre de las libertades sexuales de las mujeres”, 2020. Accesible en: https://vientosur.info/como-construir-victimas-ficticias-en-nombre-de-las-libertades-sexuales-de-las-mujeres/
21
22
23
24
25
26
27
28
30
31
32
33
34
35
36
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
[*] Artículo resultado del Proyecto I+d+i “Diagnóstico y evaluación del cumplimiento por el Estado español del Pacto Mundial de Migraciones desde la perspectiva de género (Migration Pact)”, financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades para los años 2020-2023 (Ref.: PID2019-106159RB-100/AEI/10.13039/501100011033). Investigadora principal: Nieves Sanz Mulas.
[4] Factores de riesgo en las cuatro fases del proceso: origen, tránsito, destino y retorno. En el origen de las migraciones hay situaciones de crisis, conflictos armados, inestabilidad política, falta de libertades, abusos y situaciones de violencia, pobreza, desigualdad y falta de acceso al empleo y la educación. En el tránsito, se contemplan las propias condiciones de dureza del viaje y su impacto físico y psicológico, especialmente cuando es muy largo y son escasos los recursos con que se cuenta y bajas las expectativas de conseguirlo. Factores que se agudizan si hay pérdida de conexión familiar y social de apoyo y no existe atención médica. De igual modo, los problemas con el idioma, la desesperación, la escasa confianza, el miedo a las autoridades pueden desembocar en un mayor acercamiento a las redes de trata. Una vez en destino, las limitadas o nulas opciones de contar con un permiso de residencia para poder trabajar, junto a la falta de información, de red social, servicios sanitarios, sociales y legales, les desprotege de tal modo que acaban siendo excluidos y discriminados. Y la situación no mejora a la hora de retornar a sus países de origen. A las deudas contraídas durante el proceso de movilidad se suman la concesión de nuevos préstamos para hacerle frente. Y ello junto a un ambiente de frustración y fracaso que pueden acarrear sentimientos de derrota, humillación y culpa. Vid., en .
[8] Mientras la economía de mercado sería la economía local desarrollada en torno a las normas, competencias y reglas, el capitalismo con sus sociedades de mercado rompería con todas esas previsiones y transparencia a favor de intercambios desiguales desarrollados a partir del comercio de ultramar. Vid., en C.
[12] Desde esta mirada, se condena a la prostitución sea forzada o no en la medida en que prostitución y trata se consideran las dos caras de una misma moneda. La estrategia aquí es criminalizar a una o todas las partes involucradas (personas que ejercen la prostitución, clientes que pagan por los servicios, quienes se lucran de la prostitución ajena, etc.). Los efectos de estas políticas para quienes ejercen la prostitución no han sido sino la estigmatización, el aislamiento, la marginación y la persecución. Vid., en . Si bien no debemos tampoco obviar, como nos recuerda POMARES, que tras ese discurso se encuentra otro: desterrar o contener la idea de que la prostitución puede ser una vía para migrar a Europa y dentro de Europa (Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de febrero de 2014, sobre explotación sexual y prostitución y su impacto en la igualdad de género). Vid., en .
[13] Por no mencionar que en política internacional y relaciones internacionales el uso de indicadores y datos estadísticos también se utiliza como una forma de presión social o soft power. Porque cuando una política se fundamenta en indicadores, ésta parece eficiente, consciente, transparente, científica e imparcial. Vid., en .
[14] La inclusión de términos confusos, además de controvertidos (abuso de vulnerabilidad, explotación, el papel de consentimiento, etc.,) responde a la necesidad de buscar un difícil equilibrio entre posturas que reconocen la existencia de la prostitución voluntaria y aquellas para las que la prostitución es violencia de género.
[15] Las estimaciones que se manejan son tan elevadas que nos llevarían a confirmar el fracaso del Estado de Derecho. El hecho de que la mayoría de las cuantificaciones de víctimas disponibles sean estimaciones, pone en alarma el sobredimensionamiento del fenómeno.
[17] Según estos autores, las estimaciones frecuentemente utilizadas por políticos y medios de comunicación no son precisas ni reflejan la realidad. Por una parte, subvaloran datos como el número de mujeres que ejercen la prostitución en nuestro país y, por otra, se sobredimensionan como el número de estas trabajadoras sexuales que son víctimas de trata (entre el 80 y el 90%) cuando la realidad —aseveran— está en torno al 10%. O los hombres que pagan por servicios sexuales, que se señala son más de 1/3, mientras que las estimaciones más rigurosas sitúan el porcentaje entre el 15 y el 25%. También está sobredimensionado el volumen económico que mueve la actividad. La estimación realizada habla de que la explotación sexual mueve entre 30 y 700 millones de euros anuales, muy inferiores a las cifras recogidas por los medios públicos que redondean la cifra en 5 millones diarios. Vid., en .
[20] Quepa en todo caso señalar que en los últimos años se han implementado 2 mecanismos de cuantificación que nos permite acercarnos un poco más a esta realidad: las estimaciones sobre la prevalencia global del trabajo forzoso llevado a cabo por la OIT desde 2005, aplicando el llamado “Counter-Trafficking Module Database” y la base de datos global contra la trata de personas (GPAT) de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNDOC), que recoge de forma sistemática la información de distintos países, que de este modo puede ser comparada, y que ha dado lugar ya a la emisión de diversos informes globales en los años 2006, 2009, 2012, 2014 y 2016. Vid., en VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La trata de seres humanos: concepto y caracterización”, en .
[21] Para ello el indicador 16.2.2 se formula como el “número de víctimas de la trata de personas por cada 100.000 habitantes, desglosado por sexo, edad y tipo de explotación” (E/CN.3/2016/2/Rev.1). También el indicador 16.3, que busca “promover el Estado de Derecho en los planos nacional e internacional y garantizar la igualdad de acceso a la justicia para todos”, se implementa mediante la recopilación de información para el informe mundial bienal sobre trata de personas. En este sentido, la UNODC asiste a la vigilancia de la explotación y la trata de niñas y niños y supervisa la meta 16.3 mediante su estudio anual de las Naciones Unidas sobre tendencias delictivas y funcionamiento de los sistemas de justicia penal; y también en su informe anual sobre “Tendencias de la delincuencia a nivel mundial y nuevas cuestiones y respuestas en la esfera de la prevención del delito y la justicia penal” de la Comisión de Prevención del Delito y la Justicia penal.
[22] Con esta sentencia el TEDH reconoce por primera vez la violación del art. 4 CEDH. El demandante es el padre de la víctima, Oxana Rantseva, quien llega a Chipre el 5 de marzo de 2001 con un visado de “artista” y un permiso de trabajo con la finalidad de emplearse en un cabaret. Sin embargo, Oxana abandona el apartamento donde convive con otras mujeres con la idea de regresar a Rusia, motivo por el que su empleador procede a informar de los hechos para que la revoquen el permiso de trabajo y la expulsen del país. Sin embargo, su nombre no es incluido en la lista de personas buscadas por la policía. Tras localizarla, el dueño del cabaret reclama su detención, la cual se lleva a cabo verificando que no se halla en situación irregular, entregándola a su jefe quien la conduce a casa de otro trabajador en un apartamento en una sexta planta. La mañana siguiente Oxana es encontrada sin vida y se halla una sábana atada desde el balcón. El Sr. Rantsev denuncia ante el TEDH la ausencia de una investigación efectiva sobre las circunstancias que rodean la muerte de su hija; la incapacidad de la policía chipriota de protegerla mientras aún se encontraba con vida y la falta de adopción de las autoridades chipriotas de medidas para castigar a los responsables de los malos trataos que le fueron infligidos y de su muerte. A las autoridades rusas les reprocha que no hubieran investigado el fallecimiento y el trato del que pudo haber sido víctima y que no adoptasen medidas para protegerla. El TEDH observa violaciones del art. 2 (derecho a la vida), art. 4 (prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado), art. 5 (derecho a la libertad y a la seguridad) del CEDH. Si bien el TEDH no procede a detallar bajo qué circunstancias la joven estaba sometida a la trata, sí afirma que el art. 4 CEDH cubre el delito de trata de seres humanos y que las obligaciones para los Estados derivadas del mismo no se limitan a la mera tipificación, sino que abarca también medidas operativas de protección de las víctimas y la obligación procesal de investigar. Vid., en Sentencia del TEDH (Sala) de 7 de enero de 2020, Caso Rantsev c. Chipre y Rusia.
[23] . Accesible en: https://www.caritas.es/main-files/uploads/2022/07/Informe-GRETA_RECTP_febrero2022.pdf
[25] Desde la ratificación del Convenio de Varsovia, la intervención institucional y la legislación españolas se han ido adaptando y modificando con el fin de atender los compromisos internacionales en la materia, compartiendo también los fallos de enfoque detectados a nivel supranacional.
[26] . Accesible en: https://www.state.gov/wp-content/uploads/2022/10/20221020-2022-TIP-Report.pdf
[27] Según el mismo informe, en 2021 las autoridades reportaron la identificación de 114 víctimas (93 de explotación sexual y 21 de explotación laboral). Una cifra ciertamente baja en comparación con las 226 víctimas identificadas en 2020 y las 467 víctimas en 2019.
[28] La exclusividad de las competencias a las FF. y CC. de Seguridad del Estado viene establecida en el art. 141.2 del Reglamento de Extranjería: “la identificación de la víctima se realizará por las autoridades policiales con formación específica en la investigación de la trata de seres humanos y en la identificación de sus víctimas”.
[31] En 2015, último año en el que España comunicó estos datos a GRETA, se concedieron 95 periodos de restablecimiento y reflexión y 54 autorizaciones de residencia y trabajo, cuando en ese año fueron identificadas 267 víctimas. En 2019, según Eurostat, las autorizaciones de residencia y trabajo concedidas a víctimas de trata aumentaron hasta llegar a las 295, un número que sigue siendo bajo si tenemos en cuenta que las víctimas identificadas ascendieron a 542 personas. De acuerdo con los datos oficiales, entre 2012 y 2015 se concedieron 115 autorizaciones de residencia y trabajo con arreglo al art. 144 del Reglamento de Extranjería, de las cuales 88 se otorgaron por colaboración con las autoridades y solo 27 por circunstancias personales.
[32] El art. 140 del Reglamento de Extranjería indica que se establecerá la forma y la participación de las ONGs, fundaciones y otras asociaciones de carácter no lucrativo que estén especializadas en la acogida y/o protección de víctimas de trata de seres humanos. Una mención a estas entidades que VILLACAMPA y TORRES interpretan en el sentido de reflejar la necesidad de derivarles víctimas, reconociendo la aportación que efectúan a la protección. Vid., en .
[33] El periodo de restablecimiento y reflexión de 90 días está destinado exclusivamente a víctimas que se encuentran en situación administrativa irregular y no se plantea para solicitantes de asilo u otras víctimas en situación regularizada o procedentes de otros países de la UE o del Área Económica Europea que pueden presentar el mismo tipo de necesidades. Concretamente, las personas de los dos últimos grupos si no presentan una serie de supuestos al cumplir los tres meses de residencia (desarrollar un trabajo por cuenta propia o ajena, disponer de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad, ser estudiante de un centro público o privado, entre otros), se hallarán en situación irregular. Y es que no debemos olvidar, que al menos en lo que se refiere a la trata sexual, la tercera parte de las víctimas son explotadas en sus países de origen y en el caso europeo pueden además de ser ciudadanas comunitarias. Vid., en . En todo caso, de conformidad con la disposición adicional única del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, serán también de aplicación a las víctimas potenciales de trata de seres humanos nacionales de un Estado miembro de la UE o incluidas en el ámbito subjetivo de aplicación del régimen comunitario de extranjería, en lo referente al deber de la Administración de velar por su subsistencia, seguridad y protección. De su parte, el Protocolo Marco de protección de Víctimas de Trata de Seres Humanos, suscrito el 28 de octubre de 2011, constituye un mecanismo de cooperación entre instituciones y está referido a todas las víctimas de trata de seres humanos, con independencia de su origen y situación administrativa (nacionales de un Estado Miembro de la UE o extracomunitarias, en situación regular o irregular) y recoge los procedimientos de identificación, protección y asistencia a toda víctima del delito de trata con independencia del propósito de explotación (laboral, sexual o extracción de órganos). La última vía es incluirlas a través de la Instrucción 6/2016, de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre actuaciones de las FF y CC de Seguridad del Estado en la lucha contra la trata de seres humanos y en la colaboración con las organizaciones y entidades con experiencia acreditada en la asistencia a las víctimas. Accesible en: http://www.adoratrius.cat/wp-content/uploads/2016/06/I-SES-6-2016-sobre-actuaciones-FCS-en-lucha-contra-TSH.pdf
[34] En la práctica, como veíamos, la información sobre el periodo de restablecimiento y reflexión sólo se está ofreciendo a las personas que están colaborando con la persecución del delito. Dependiendo de la provincia, en algunos casos se ofrece tras la mediación de la organización social, pero estos casos siguen siendo contados. Vid., en .
[37] En completo acuerdo con LAFONT, “la atribución monopolística del reconocimiento de la víctima en el Cuerpo Nacional de Policía radica en que el mismo se ha identificado con la concesión de un estatuto administrativo de extranjería cualificado que impida su expulsión, siendo la Policía Nacional la institución competente en tal materia. La extensión a otros cuerpos policiales es una solución coherente en que el factor extranjería debe desvincularse de la trata, debiendo ser la especialización y el mayor conocimiento que cabe atribuir a la unidad policial de cualquier cuerpo que sobre el terreno investiga la realidad de los hechos delictivos”. Vid., en LAFONT, NICUESA, L., “Aspectos represivos, procesales y de protección que una futura ley integral de trata debería abordar”, en
[38] Quienes pueden entrar en contacto con víctimas de trata eventualmente castigadas por la comisión de un delito durante el propio proceso de trata.
[41] Muchas veces las víctimas son ajenas a su propia condición como tales, bien porque asumir que han aceptado la propuesta para emprender el proceso migratorio, bien por haber confiado en la proposición laboral inicialmente atractiva y que después se revela fraudulenta, bien por haber sido sometida a tal abuso e intimidación que ha mermado su capacidad para analizar objetivamente sus propias circunstancias. En este contexto, no es de extrañar, estamos con TORRES y VILLACAMA, que “las víctimas lleguen a asumir de forma resignada su situación y a desconfiar de un sistema policial y judicial que, temen, no va a creerlas ni va a poder protegerlas a ellas y a sus familias”. Vid., en . En idéntico sentido, .
[42] De sumo interés al respecto, . Accesible en: https://www.infomie.net/IMG/pdf/the-identification-of-victims-of-human-trafficking-in-transit-and-destination-countries-in-europe-a-practical-guideline-for-frontline-workers.pdf
[43] Algunas de las finalidades de la trata afectan primordialmente a las mujeres y las niñas, como ocurre en la explotación sexual y en la explotación laboral (sobre todo empleo en el hogar) y también en la celebración de matrimonios forzados. Vid., en MARÍN ESPINOSA CEBALLOS, E.B., “La trata con fines de explotación sexual y la prostitución forzada”, en .
[45] VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Introducción: acerca de la conveniencia de una ley integral para afrontar la trata y la explotación severa de seres humanos”, en .
[46] RIVAS VALLEJO, P., “Las fronteras entre los conceptos de esclavitud, trabajo forzoso y explotación: perspectiva laboral y de género”, en .
[47] La propia FGE reconoce que en algunos CIE en los que se interna solo a hombres “no se les informa sobre las posibilidades que nuestra legislación ofrece a las víctimas de trata, obviando quizás que los hombres también pueden ser víctimas de este delito”. Vid., en
[48] Pues, al fin y al cabo, no son sino las organizaciones de la sociedad civil las que asumen en su mayor parte y casi en solitario la asistencia a las víctimas, para lo que no cuentan con los recursos necesarios (sobre todo para víctimas hombres), recursos que además divergen mucho de unas comunidades a otras. Vid., en .
[49] CARRERAS PRESENCIA, A.I., “La trata de personas con perspectiva de género” en . También el Informe GRETA sobre España del año 2018 ha reflejado la preocupación de las ONGs por el impacto negativo de los estereotipos de género en la identificación de las víctimas. Vid., en . Accesible en: https://rm.coe.int/greta-2018-7-frg-esp-en/16808b51e0
[53] Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita en Palermo en el año 2000 (Convención de Palermo). Accesible en: https://www.refworld.org.es/docid/50ab8f392.html y la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo. Accesible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011L0036&from=ES
[56] Junto al Protocolo contra la trata, paralelamente se adoptó también en Palermo el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire – Resolución 55/25 de la Asamblea General de la ONU, de 15 de noviembre de 2000.
[58] Dos instrumentos internacionales han otorgado el carácter de vulneración de derechos humanos a la trata: la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948) y, en el ámbito europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950). Ambos dedican su art. 4 a la prohibición de la esclavitud; el primero añade también la prohibición de la trata de esclavos en todas sus formas, y el segundo incorpora también el trabajo forzado. De su parte, la jurisprudencia del TEDH ha llevado a considerar la trata como violación de las obligaciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos y asimilándola por tanto a la prohibición de esclavitud, servidumbre y trabajo forzado de su art. 4. Los casos paradigmáticos de tales avances han sido, Siliadin v. Francia (2030 nº 73316/01, de 26 de julio de 2005) y Rantsev v. Chipre y Rusia (demanda nº 25965/04, decisión de 7 de enero de 2010). Para más información sobre esta perspectiva: .
[59] Así mientras la trata de seres humanos está prohibida por el art. 5.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, también está considerada un delito en el art. 83 del Tratado de Funcionamiento de la UE, un “eurocrimen”, ofreciendo frente a ella la misma respuesta que frente al tráfico de migrantes: prevención y lucha reforzada. Pieza clave en el tratamiento de este delito fue la Directiva 2011/36/UE (conocida como Directiva Anti-trata) en cuya línea se desarrolló la primera Estrategia de la UE para la erradicación de la trata de seres humanos 2012-2016, sustituida por la Estrategia de la UE contra la trata de seres humanos (2021-2025), una vez tomada conciencia de que el objetivo “erradicar la trata” era demasiado ambicioso y a todas luces inalcanzable. Es por ello que esta nueva estrategia establece como ámbitos prioritarios: una respuesta integral contra la trata en el ámbito legislativo, de desarrollo de políticas y a nivel operativo; la reducción de la demanda; desarticular el modelo de negocio de la trata; proteger, apoyar y empoderar a las víctimas, con especial atención a las mujeres y niños; y promover la cooperación internacional.
[60] Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo
[61] Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (Convenio nº 197 del Consejo de Europa), hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005.
[62] Directiva 2004/81/CE del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes.
[64] . Y ello pese a que en el periodo 2017-2018, el 41% de las víctimas registradas en el UE eran ciudadanos de la UE y el 56% eran ciudadanos extracomunitarios. Entre las víctimas con ciudadanía de la UE, la gran mayoría (94%) eran de 10 Estados miembros de la UE. Vid., en .
[67] VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La trata de seres humanos: concepto y caracterización”, op. cit., p. 46.
[69] Un enfoque prioritariamente criminocéntrico que queda reflejado en la memoria económica de los planes integrales contra la trata (sexual). En el plan 2015-2018, se indica que el presupuesto dedicado a aumentar la persecución de los tratantes es de más de 55 millones de euros, mientras que el destinado a reforzar la prevención no alcanza los 6 millones. De hecho, el presupuesto dedicado a la persecución penal de la trata (55.359.804,00 €) es superior a la suma del dinero dedicado al resto de objetivos: prevención y detección (5.727.551,48 €); identificación, protección y asistencia a las víctimas (19.253.1534,24 €); conocimiento y análisis de la trata sexual (2.867.648,00 €); y coordinación interinstitucional y participación de la sociedad civil (20.903.000€). Vid., en .
[71] . Accesible en: http://doi.org/10.14197/atr.201211
[72] Sirva como muestra el estudio realizado por SALAT PAISAL. Entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2019 se dictaron un total de 221 sentencias por delitos de trata y de tráfico ilícito de migrantes del 318 bis cuando iba acompañado de alguna forma de explotación y siempre que del relato de hechos pudiera desprender la existencia de un caso de trata. El número total de acusados fue de 853 (63.3% de los casos eran hombres y mujeres e incluso en un 12,2 % estaban formados únicamente por mujeres) procedentes de Europa del Este (28.5%), África (25.8%) e integrados por extranjeros y españoles (23%). Por nacionalidades, las predominantes son Nigeria (24,9%) y Rumanía (23.5%). En el caso de las víctimas, de un total de 576 víctimas (90% mujeres), la mayoría provienen de Europa del Este (33%), seguido de América del Sur (29,4%) y de África (27,6%). Cuando acusado y víctima son extranjeros, normalmente son de la misma nacionalidad, a excepción de víctimas procedentes de países sudamericanos, puesto que los acusados son mayoritariamente españoles junto con nacionales de sus propios países (47%). Por tipologías de trata: el 98,4% eran casos de explotación sexual y en sólo dos casos la víctima era un hombre. Solo en 3 supuestos no hubo movilidad internacional, apreciándose uso de engaño en el 67% de los casos y abuso de situación de superioridad en 7,7%. La violencia e intimidación sólo se apreció en el 2,3% de los casos de trata, pero en el 57,7% en la fase de explotación (explotación que se produjo en el 97,2% de los casos). El 65.5% de los casos terminaron en condena mientras que el 34.4% restante en absolución con una duración media de los procesos de 4.3 años. Vid., en SALAT PAISAL, M., “¿Qué casos de trata de seres humanos conocen las audiencias provinciales? Análisis cuantitativo de sentencias”, en .
[73] VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La trata de seres humanos: concepto y caracterización”, op. cit., p. 22.
[75] Tanto el Protocolo como la Directiva 2011/36/UE, con la expresión “como mínimo” dejan la puerta abierta, de forma que sean cada uno de los Estados parte quienes decidan lo que consideran conveniente al adaptar sus respectivas legislaciones.
[76] Que a juicio de VILLACAMPA puede considerarse implícitamente incorporada al concepto de trata del Protocolo. Vid., en VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La trata de seres humanos: concepto y caracterización”, op. cit., p. 24
[77] VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La trata de seres humanos: concepto y caracterización”, op. cit., p. 28.
[78] Art. 177 bis.1 CP: “Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos, el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella (…)”.
[80] Los análisis cualitativos realizados en España en relación con esta modalidad de trata coinciden en las dificultades inherentes a la identificación de sus víctimas y su invariable trato como ofensoras a su paso por el sistema de justicia penal. Vid., en .
[81] En España, de forma bastante fiel a los dictados del art. 37 del Convenio de Estambul, el matrimonio forzado se considera un delito contra la libertad (art. 172 bis CP). Un abordaje, en cualquier caso, únicamente punitivo y por ello demasiado simplista, pues las víctimas se ven “en la encrucijada de tener que denunciar a su propia familia para obtener la protección jurídica, además de obedecer al dictado de discursos de signo orientalista”. Un acercamiento aproximado a las características de este fenómeno en nuestro país arroja como resultado que: la mayoría son mujeres, 1/3 menores de edad, procedentes del Magreb o África subsahariana (una minoría son nacidas en España) y de religión musulmana. El compromiso normalmente se adquiere con una persona del entorno familiar de la víctima y bastante mayor que ella. El mecanismo empleado es la presión familiar y a la violencia familiar se va sumando la violencia marital (sobre todo sexual) como estrategia para controlar a la víctima. La ruptura de la relación conlleva también la pérdida de los lazos con la familia de origen, lo que viven como un verdadero trauma. Teniendo en cuenta la complejidad de estas situaciones, la asistencia recibida está poco profesionalizada. Además del apoyo psicológico y emocional por la pérdida de contacto con la familia, es necesario empoderar a la víctima para que sea totalmente independiente, lo que requiere alojamiento, ayuda económica y asistencia para conseguir un trabajo. Ello por no mencionar el necesario abordaje educativo como mecanismo preventivo (programas informativos para niñas y jóvenes especialmente incidentes en grupos de riesgo). Todo ello con “profesionales culturalmente capacitados, con formación suficiente para comprender estas realidades en su compleja dimensión”. Vid., en .
[82] Concretamente, el delito de tráfico de órganos (art. 156 bis CP) fue reformado por LO 1/19, de 20 de febrero, de reforma del CP, dejando claro que la punición se extiende también al mercado de órganos de personas fallecidas y a efectos de que este “pujante negocio” no afecte a las donaciones altruistas en que España es referente.
[83] El engaño es el medio comisivo más frecuente, al menos en la fase de captación. En la fase de explotación es frecuente el uso de la violencia física y psicológica y de la coerción legal (amenaza de denuncia en caso de víctimas inmigrantes ilegales o a las que se obliga a cometer delitos).
[84] Art. 3 del Protocolo, art.1.2 de la Decisión Marco 2002/269/JAI; el párrafo b) del Convenio de Varsovia y art. 2.4 de la Directiva.
[85] Por LO 13/2022, de 20 de diciembre, de reforma del CP para agravar las penas previstas para los delitos de trata de seres humanos desplazados por un conflicto armado o una catástrofe humanitaria se incluyó la agravante 177 bis.4.c) CP: “la victima sea una persona cuya situación de vulnerabilidad haya sido originada o agravada por el desplazamiento derivado de un conflicto armado o una catástrofe humanitaria”. Con ello se da respuesta a las Recomendaciones de la OSCE para combatir el delito de trata con ocasión de la invasión de Ucrania (SEC.GAL/48/22/22 de abril de 2022).
[86] En consonancia con el art. 26 del Convenio de Varsovia, aunque éste se limita a señalar que “las Partes deberán prever, con arreglo a los principios fundamentales de su sistema jurídico, la posibilidad de no imponer sanciones a las víctimas por haber tomado parte en actividades ilícitas cuando hayan sido obligadas a ello”.
[87] Por ejemplo, la forma de llevarse a cabo la captación de algunas mujeres subsaharianas a veces es por víctimas de la misma nacionalidad e incluso misma familia, a cambio de ser liberadas.
[90] La primera vez que se previó este principio de no punición fue en el Convenio de Varsovia (art. 26). También la OIT, a través del art. 4 del Protocolo de 2014 relativo al Convenio sobre el trabajo forzoso. De su parte, si bien el Protocolo de Palermo no dice nada específicamente al respecto, se ha considerado que entre sus finalidades está la de asistir y proteger a las víctimas de trata con pleno respeto de sus derechos humanos (art. 2), con lo que de algún modo insta a los gobiernos a introducir este principio. Tanto es así, que desde la UNODC se ha adoptado la concepción más amplia de este principio al configurarlo como un principio de no responsabilidad. En el art. 10 de su Model law against Trafficking in Persons (2010), señala que las víctimas no deben ser consideradas responsables penal o administrativamente por los delitos o actos ilícitos cometidos como consecuencia directa de su situación como personas traficadas, junto al hecho de que no se las puede hacer criminal o administrativamente responsables de las conductas que incumplan las normas de extranjería nacionales. Vid., en
[92] . En idéntico sentido, LAFONT NICUESA, L., “Aspectos represivos, procesales y de protección que una futura ley integral de trata debería abordar”, en .
[93] Por lo que seguirá respondiendo conforme al art. 59 bis. 4 de la LExt salvo en los casos en que la víctima colabore con las autoridades en la investigación penal por el delito de trata o en que, en atención a su situación personal, se considera pertinente. Esto es, si la víctima decide no colaborar, cabe la posibilidad de que, en atención a su situación personal, el Delegado o Subdelegado del Gobierno determine, de oficio, la exención de responsabilidad. Determinada la exención de responsabilidad, el órgano que dictó la resolución informará al extranjero de la posibilidad que le asiste de presentar una solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, al titular de la Secretaría de Estado de Seguridad o de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, en función de que la motivación resida, respectivamente, en la colaboración de la víctima en la investigación del delito o en su situación personal. Si concurren ambas circunstancias, deberá ser informado de la posibilidad de iniciar sendos procedimientos de solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales (art. 144 del Reglamento de Extranjería).
[94] El denominado duress-based approach o compulsion model, sobre la base de la eximente de “duress” (coacción), exige que las víctimas hayan sido forzadas, compelidas o coaccionadas para cometer esas conductas, a efectos de que puedan ser declaradas no responsables. Frente a este modelo, el causation-based approach o causation model (planteamiento causal) para exonerar de responsabilidad a la víctima, sólo exige que haya realizado las conductas como consecuencia directa de la trata.
[97] SAP de Barcelona de 20 de junio de 2020 (Roj: SAP B 9057/2020), confirmada por el TSJ de Cataluña en Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2021 (TOL 9161571), si bien sigue pendiente de recurso de casación ante el TS. En ella se absuelve a una mujer que en situación de absoluta vulnerabilidad fue captada por los tratantes, tras pedir desesperadamente trabajo en una red social en su país de origen, trasladando en su cuerpo 500 g de cocaína de Lima a Barcelona y siendo interceptada al llegar al aeropuerto.
[99] Así nos lo recuerda el Manual para la lucha contra la trata de personas de la UNDOC (Nueva York, 2009), (Instrumento 3) mencionando específicamente: esclavitud; prácticas análogas a la esclavitud; servidumbre involuntaria; trabajos forzados u obligatorios; servidumbre por deudas; matrimonio forzado; prostitución forzada; aborto forzado; embarazo forzado; tortura; trato cruel, inhumano o degradante; violación o agresión sexual; lesiones corporales; asesinato; secuestro; confinamiento ilícito; explotación laboral; retención de documentos de identidad; y corrupción.
[100] VILLACAMPA ESTIARTE, C., “La trata de seres humanos: concepto y caracterización”, op. cit., pp. 50 y 51.
[102] En palabras de esta profesora granadina, en relación con el Anteproyecto de la “Ley del sí es sí”, “no se explica (…) que se discrimine una figura penal e infravalore a sus víctimas llamando prostitución (forzada) a atentados sexuales —es decir, a verdaderas agresiones sexuales— de entidad especialmente agresiva e intensa por su continuidad en el tiempo, como si la mediación de un precio que otros imponen y cobran pudiera pervertir el significado que tiene para la víctima la suma de actos sexuales diferenciados que ha de soportar y para nada difieren —si no es en su mayor gravedad— de un ataque puntual y concreto a su libertad sexual. Cuesta creer no ser conscientes del menosprecio que supone para las víctimas de lo que llaman “prostitución forzada” ver infravalorado el estado de degradación y cosificación a que se ven sometidas en ese ataque continuado a su autodeterminación sexual (…) Porque, ¿cuántos años podrían alcanzar las condenas por violación cuando suman no un acto sino una reiteración de actos sexuales que tienen que soportar las víctimas de esa mal llamada “prostitución coactiva?”. Vid., en . Accesible en https://vientosur.info/como-construir-victimas-ficticias-en-nombre-de-las-libertades-sexuales-de-las-mujeres/
[104] Mientras el art. 187.1 prevé penas de prisión de 2 a 5 años y multa de 12 a 24 meses para la prostitución coactiva, cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento se considera agresión sexual (art. 178.1) y se convierte en violación cuando hay acceso carnal (art. 179) con penas de 4 a 12 años de prisión por cada delito (con agravaciones hasta 15 años). Esto es, un solo acto individual violento o intimidatorio de agresión sexual se castiga con más del doble de pena que una multitud de actos reiterados en las mismas condiciones de agresión a la libertad sexual de la víctima.
[105] PÉREZ ALONSO, E., “La prostitución forzada como forma de esclavitud contemporánea”, en ; GUISASOLA LERMA, C., “Hacia una ley integral de trata de personas”, en .
[108] Tan sólo se considera así en aquellos supuestos en los que es el propio proxeneta quien agrede sexualmente a la persona prostituida. Llama la atención que los tribunales sí aprecien muchas veces la existencia de detenciones ilegales, sin embargo, no ven que esa privación de libertad tiene lugar con violencia e intimidación, medios comisivos que se utilizan también para que la víctima mantenga relaciones sexuales forzadas. Porque esa violencia e intimidación estarán presentes aunque no se renueven constantemente; esto es, no es necesario que se ejerza violencia contra la víctima o que se le amenace cada vez que tenga que mantener relaciones sexuales con un cliente. Y ello porque la víctima actúa en todo momento bajo la violencia y el temor de sufrir daños contra bienes propios o de personas cercanas, y es ese temor que le hace mantener relaciones sexuales con los clientes. Vid., en POZUELO PÉREZ, L., “La insuficiente persecución (y sanción) de la prostitución coactiva”, en
[110] POZUELO PÉREZ, L., “La insuficiente persecución (y sanción) de la prostitución coactiva”, op. cit., p. 100.
[111] Las escasas penas impuestas (muchas de ellas de conformidad) oscilan entre un año y 3 meses de prisión. Penas ridículas teniendo en cuenta la gravedad de las conductas enjuiciadas (casos de semiesclavitud de los trabajadores y mantenimiento de los mismos en condiciones infrahumanas).
[112] Mientras los delitos contra los derechos de los trabajadores atentan contra los derechos laborales o sociales de los trabajadores, las formas de explotación laboral del art. 177 bis vulneran la dignidad y libertad humanas, por lo que de entrada estos delitos no se corresponden.
[113] . En idéntico sentido, VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Introducción: acerca de la conveniencia de una ley integral para afrontar la trata y la explotación severa de seres humanos”, op. cit, p. 35.
[114] Que se fija como prioridades: la detección temprana, con la formación de los profesionales implicados, y la prevención, sensibilizando a la población, especialmente a los demandantes de estos servicios; la identificación, derivación, protección, asistencia y recuperación de las víctimas con un adecuado enfoque de derechos humanos; la persecución del delito; cooperación y coordinación entre los poderes públicos y la sociedad civil y con actores internacionales; mejora del conocimiento a través de la formación continua con perspectiva de género de todos los actores implicados.
[116] Recogiendo a su vez el guante lanzado por normas e instituciones internacionales como: el Protocolo de Palermo (2000); Convenio de Varsovia (2005); Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas; Protocolo de la OIT, de 11 de junio de 2014, relativo al Convenio nº 29 sobre el Trabajo Forzoso; Recomendaciones del Grupo de Expertos contra el Tráfico de Seres Humanos del Consejo de Europa (GRETA); Estrategia de la UE (2021-2025); Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (ODS 8: trabajo decente).
[117] El art. 21 insiste en la especialización de todos los empleados públicos, incluido el personal destinado en el exterior, implicados en la prevención, detección e identificación, atención a las víctimas y persecución de la trata y la explotación de seres humanos. Concretamente incide en la formación especializada de los miembros de las FF y CC de Seguridad del Estado que trabajen en las unidades especializadas en la lucha contra la trata y la explotación. También en la formación del personal que trabaja en la red de servicios sociales en la materia y del personal del Ministerio de Justicia, Consejo General del Poder Judicial y Fiscalía General del Estado. De igual modo, promueve la formación con fondos públicos del personal de organizaciones y entidades sociales en la materia y que será requisito para su acreditación con entidades colaboradoras. Formación sobre las previsiones del propio Anteproyecto, las diversas formas de trata y explotación, los indicadores básicos para la detección, el estatuto de la víctima y sus derechos, incluidos los de acceso a la justicia gratuita y reparación, así como los recursos públicos y privados para la asistencia y recuperación integral (art. 22). Asimismo, promueve la formación especializada de los letrados encargados de asistir a estas víctimas, abriéndose en el turno de oficio una línea de formación especializada (art. 23).
[118] Órgano colegiado interministerial dependiente de la nueva Relatoría Nacional sobre Trata y Explotación de Seres Humanos (encargada de coordinar a nivel nacional y representar a España en el ámbito internacional), cuyas funciones son la inmediata derivación de las presuntas víctimas de trata y explotación de seres humanos a los servicios especializados de asistencia y protección y la ejecución del procedimiento de identificación formal de las víctimas.
[119] De modo que en los casos en que la misma no se hubiera llevado a cabo por las FF y CC de Seguridad del Estado, el MND deberá poner el hecho en su conocimiento a efectos de la investigación del delito y de la articulación de las medidas de protección de la víctima relativas a su seguridad (art. 25.4). En cualquier caso, el procedimiento para la identificación provisional se iniciará mediante una entrevista a la víctima, que se realizará dentro de un plazo máximo de 72 horas y siempre con la participación de una entidad colaboradora especializada. Para evitar la victimización secundaria, se asegurará la presencia de intérpretes o mediadores culturales si fuera preciso y en una sala que garantice la confidencialidad y favorezca un clima de tranquilidad y confianza. También se atenderán las necesidades especiales de la víctima, derivadas de su situación psicológica, emocional, de salud, posible discapacidad o minoría de edad. En la entrevista se deberá tomar en consideración el impacto de la experiencia traumática vivida y cómo puede afectar a su capacidad de configurar un relato coherente, siendo siempre motivada la resolución adoptada. Si tras la entrevista se confirma la existencia de motivos razonables para entender que se está ante una presunta víctima, se procederá a identificarla de forma provisional como víctima y se le informará de sus derechos, elevando la resolución a la Unidad Multidisciplinar de identificación correspondiente, en el plazo de 72 horas, a efectos de su identificación definitiva (art. 26). Recibida por ésta, se hará llegar a todos los miembros, cada uno de los cuales, en el marco de sus competencias, recabará la información que estime pertinente y la compartirá con el resto (incluyendo la audiencia de la presunta víctima por la Unidad). En un plazo de 5 días la Unidad emitirá un informe motivado sobre la procedencia de su identificación, que se elevará junto con la resolución de identificación provisional a la Delegación, Subdelegación del Gobierno o Dirección insular correspondiente (art. 27).
[120] Que hasta ahora no participan en la fase de identificación del delito, sino en la previa detección del mismo.
[121] VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Introducción: acerca de la conveniencia de una ley integral para afrontar la trata y la explotación severa de seres humanos”, op. cit., p. 38.
[122] Las acciones típicas se reducen a captar, trasladar, acoger o entregar o transferir el control sobre las víctimas, en alusión a los supuestos de venta, permuta o alquiler de personas (art. 2 de la Directiva 2011/36/UE).
[123] La vinculación entre la mendicidad y los trabajos o servicios forzados ya la estableció la Directiva 2011/36/UE al establecer en su art. 2.3 que “la explotación incluirá, como mínimo, … el trabajo o los servicios forzados, incluida la mendicidad…”. Sea como fuere, para que la mendicidad sea considerada como forma de explotación laboral, ésta debe presentar naturaleza laboral y debe englobar la imposición de condiciones al trabajador y la disponibilidad de éste por parte del explotador. Vid. en . De su parte, en el concepto de mendicidad, no se incluye sólo mendigar por las calles o a las puertas de los establecimientos —mendicidad callejera—, sino también actividades como la venta de baratijas, calcetines o pañuelos de papel, la limpieza de limpiaparabrisas en los semáforos —mendicidad encubierta—, etc. Vid., en .
[124] Ahora la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades con menores se extiende también a los delitos de trabajos o servicios forzosos, servidumbre y esclavitud, corrigiéndose también los márgenes mínimo y máximo (antes era de 6 a 20 años y ahora es de 6 a 12 años).
[126] Si bien se ha discutido su naturaleza (excusa absolutoria, cláusula de levantamiento de pena basada en razones político-criminales o inexigibilidad de una conducta distinta), se va imponiendo la idea de que se trata de una excusa absolutoria que beneficia solo a quien la padece, aunque no excluye la posibilidad de que se apliquen otras causas de justificación (ej. estado de necesidad), o de exculpación por ausencia de exigibilidad de conducta distinta (ej. miedo insuperable), que se prevé en atención a consideraciones político criminales que concluyen en la ausencia de necesidad de imposición de pena tanto por razones preventivo generales como preventivo especiales. Desde el prisma de la prevención general, si los delitos cometidos por las víctimas no son graves, no existiría le alarma social que sugeriría la imposición de una pena que evitara cualquier imagen de impunidad, teniendo en cuenta las circunstancias en que la víctima comete el delito. Y desde la perspectiva de la prevención especial, porque la reinserción social de la víctima-ofensora no depende tanto del cumplimiento de la pena como de que se libre del yugo que la situación de trata le impone, pudiendo recuperar así el dominio de su voluntad. Vid., en .
[128] Son de destacar también, y que dan respuesta a reiteradas peticiones de la doctrina, las modificaciones llevadas a cabo por el Anteproyecto en materia de prueba preconstituida y protección de testigos y peritos en los procedimientos de trata y explotación de seres humanos.
[129] El primer intento, en 2018, no pasó de borrador y se centraba en brindar un estatuto jurídico preferentemente a las víctimas de trata para explotación sexual. El segundo, en 2021, venía de la mano del Proyecto de Ley Orgánica de Garantía de la Libertad Sexual (la conocida como “Ley del sí es sí”) y planteaba orquestar un sistema de protección integral exclusivo para víctimas de trata sexual dejando fuera a las demás modalidades de trata. De hecho, en su exposición de motivos el Anteproyecto sigue confirmando que la modalidad de trata con fines de explotación sexual es la más extendida, algo que afirma “no deja de tener presente”. Y sin duda así es: por LO 10/2022, de 6 septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, reconoce a las víctimas de trata sexual como víctimas de violencias sexuales, establece medidas de investigación y prevención de la demanda de la explotación sexual, consagra un itinerario de derechos para las víctimas y prevé medidas de obtención de justicia y reparación. De su parte, a través del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra de Ucrania, se consagra el primer modelo de acreditación para el acceso de estas víctimas a los derechos socio-asistenciales previstos en el Convenio de Varsovia, lo que refuerza el marco jurídico de la asistencia integral a estas víctimas.
[130] Como principio rector adopta un enfoque de género en las distintas medidas, consciente de la existencia de causas estructurales que hacen que las mujeres, especialmente menores y adolescentes, sean víctimas, con mayor frecuencia, de trata de seres humanos (art. 3.b). La RECTP reconoce que las FF y CC de Seguridad del Estado han incorporado esta perspectiva, posibilitando entornos seguros y protegidos en las entrevistas con las víctimas de trata, así como facilitando que las mujeres profesionales en sus equipos tengan un papel central en este tipo de entrevistas. Ahora bien, al no tratarse de medidas concretas, la aplicación depende en parte de la buena predisposición y la iniciativa de cada profesional y territorio. Es por ello que recomienda la adopción de esta perspectiva complementada con una atención a la diversidad integral, que contemple a los colectivos LGTBI+, discapacidad, etc. Vid., en .
[131] Como principio rector se guía también por el interés superior del menor, protegiendo de forma adecuada los derechos de la infancia y la adolescencia y velando por un trato justo, equitativo y adaptado para las víctimas menores de edad, atendiendo a su protección integral y su desarrollo armónico (art. 3.c).
[132] En el art. 3.1 define la trata de seres humanos como “el proceso consistente en captar, trasladar, acoger, entregar o transferir el control sobre una persona, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, con la finalidad de someterla a explotación”. De su parte, por explotación entiende “la imposición de cualquier trabajo, servicio o actividad, regulado o no, lícito o ilícito, exigido a una persona en situación de dominación o ausencia de libertad para prestarlo”. Un concepto en el que incluye: la esclavitud, la servidumbre y los trabajos o servicios forzados; la mendicidad; la realización de actividades delictivas; la prestación de servicios sexuales o reproductivos; la extracción de órganos o fracción o de tejidos corporales y la celebración de matrimonios o uniones de hecho forzadas, conforme a cualquier rito” (art. 3.2)
[133] Que, en la respuesta legislativa, apuesta por perseguir todas las manifestaciones del proxenetismo propio, impropio o asimilado, siguiendo los postulados abolicionistas; tipificar los delitos de esclavitud, servidumbre y trabajo forzado con la extensión y sentido que exige el derecho internacional vinculante para España; e impulsar la reforma de los delitos de explotación laboral.
[134] La expresión “explotación laboral” como tal no se recoge en ninguno de los instrumentos internacionales, europeos o estatales, que tipifican esta práctica. En ellos se enumeran una serie de prácticas como posibles fines laborales de la trata: imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad. Y esa son las expresiones utilizadas también para criminalizar la explotación laboral (sea sexual o de otra clase).
[135] La protección específica de los menores responde a las exigencias del Convenio nº 182 de la OIT, de 17 de junio de 1999, sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación (en vigor en nuestro país desde el 2 de abril de 2002)
[136] 122/000224 Proposición de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 1/1995, de 23 de noviembre, del CP, para prohibir el proxenetismo en todas sus formas (22 de mayo de 2022). Accesible en: https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-250-1.PDF
[137] PEREZ ALONSO, E., “La prostitución forzada como forma de esclavitud contemporánea”, op. cit., p. 86.
[139] CUERDA ARNAU, M.L., “Los discursos sociales y jurídicos acerca de la prostitución. Dudas y certezas”, en .
[140] PÉREZ ALONSO, E., “La prostitución forzada como forma de esclavitud contemporánea”, en .; GUISASOLA LERMA, C., “Hacia una ley integral de trata de personas”, en ;
[144] También en el Plan de Acción Mundial de la ONU para combatir la trata de personas (2010) los Estados miembros manifiestan su voluntad de “investigar, procesar y sancionar a los funcionarios públicos corruptos involucrados en la trata de personas o que la facilitan y promover una política de tolerancia cero” y “reforzar o seguir reforzando la coordinación y la cooperación entre Estados para combatir los delitos que puedan estar relacionados con la trata de personas, como el blanqueo, la corrupción, el contrabando de migrantes y todo tipo de delincuencia organizada”. Vid., en .
[146] Partiendo de que la mayoría de los informes internacionales no mencionan ningún vínculo entre corrupción pública y trata y son muy pocos los gobiernos que estudian el problema, la información sobre condenas es, por tanto, muy escasa. Ello por no recordar que solo se conocen los casos investigados y sancionados, careciéndose de información sobre aquellos supuestos no detectados por las FF y CC de Seguridad y que son diferentes los parámetros de los que parten unos países y otros para hacer un objetivo estudio comparado. En cualquier caso, en el análisis hecho por RODRÍGUEZ LÓPEZ, la primera fuente son los informes de la UNODC, que entre 2009 y 2020 denotan una creciente preocupación por esta relación, si bien apenas se aportan datos sobre casos concretos. Otra de las principales fuentes son los informes anuales del Departamento de Estado de EEUU “Trafficking in Persons Report” (TIP), encargado de valorar y categorizar a los Estados según el nivel de implementación de la Trafficking Victims Protection Act (TVPA). Uno de los factores determinantes a valorar es la complicidad oficial en casos de trata, por lo que el TIP proporciona datos sobre casos de corrupción relacionada con la trata. Una información que proviene principalmente de fuentes oficiales, pero que también puede ser aportada por medios de comunicación, ONGs y otras instituciones. Vid., en .
[149] Art. 31: “El acceso inmediato y continuado de los derechos mencionados en este título no quedará condicionado a la interposición de denuncia, ni a la voluntad o capacidad de la víctima de cooperar con las autoridades en la investigación o en el eventual proceso penal”. Desvinculación en la que insiste en el art. 28 a la hora de garantizar la asistencia y el proceso de detección e identificación.
[150] La policía responsable de la identificación está obligada a elaborar un atestado remitiendo copia tanto al MF como al órgano judicial competente para la instrucción. Si la víctima es extranjera, en el atestado debe necesariamente incluir las diligencias practicadas al amparo del art. 59 bis LExt, reflejando si ha elevado o no propuesta de concesión de periodo de restablecimiento y reflexión a la Delegación o Subdelegación de Gobierno competente y de qué tipo.
[152] LAFONT NICUESA, L., “Aspectos represivos, procesales y de protección que una futura ley integral de trata debería abordar”, op. cit., p. 65.
[153] VILLACAMPA ESTIARTE, C., - TORRES FERRER, C., “Trata de seres humanos y su aproximación institucional en España: perspectiva cuantitativa”, en .
[154] POMARES CINTAS, E., “Visualizando las prácticas de esclavitud moderna en España. Estado de la cuestión, primer Plan de Acción Nacional contra el Trabajo Forzoso y propuestas”, en .
[155] PÉREZ ALONSO, E., “Marco normativo y política criminal contra la trata de seres humanos en la Unión Europea”, op. cit., p. 113.
[156] CANO LINARES, M.A., “El Pacto mundial para una migración segura, ordenada y regular. Luces y sombras”, en .
[157] CASADEI, T., “Migración y trata de personas: una mirada desde el mar Mediterráneo”, op. cit., p. 612.
[159] CASADEI, T., “Migración y trata de personas: una mirada desde el mar Mediterráneo”, op. cit., p. 622.
[160] LAFONT, NICUESA, L., “Aspectos represivos, procesales y de protección que una futura ley integral de trata debería abordar”, op. cit., pp. 43 y ss. En favor también de esta técnica de codificación, . En sentido contrario VILLACAMPA rechaza esta fórmula por considerar que resulta asistemático y entraña riesgos, como el tratamiento desigual injustificado de determinados grupos de víctimas y el de dilución de su estatuto jurídico protector por hallarse disperso en distintas normas jurídicas orientadas a la protección victimal (especialmente de trata sexual). Vid., en VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Introducción: acerca de la conveniencia de una ley integral para afrontar la trata de y la explotación severa de seres humanos”, op. cit., pp. 43 y ss.
Descargas (Últimos 12 meses)
