El presente artículo buscó explicar la responsabilidad penal de las personas jurídicas de acuerdo con la legislación panameña. Primero se expuso sobre las normas que regulan a la persona jurídica en el ámbito penal, incluyendo la opinión de los principales juristas panameños, así como un análisis sobre las sanciones penales vigentes. Finalmente se realizó una descripción e interpretación de la Guía para la Atribución de la Responsabilidad Penal de las personas jurídicas emitida por la Procuraduría General de la Nación de Panamá. Para esto, se utilizó técnicas de revisión de fuentes normativas panameñas, y de revisión bibliográfica. En la misma se llegó a la conclusión, entre otras, que, para responsabilizar penalmente a una persona jurídica, se debe demostrar que esta fue creada o usada para cometer un delito, y ese delito debe ser el reflejo de un defecto en la organización.
A diferencia del common law, en el que se acepta sin problemas la sanción penal contra las empresas por los delitos que se le atribuyen, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho continental, que es seguido por Panamá, ha sido objeto de un intenso debate. No obstante, desde el año 2007, con la creación de un nuevo Código Penal, en Panamá se permite la sanción penal de las entidades jurídicas.
Para algunos autores “la responsabilidad de las personas jurídicas está imposibilitada de la forma que lo [establece el] Código Penal”. Esto en virtud de que la Constitución panameña se refiere a una acción humana como base para persecución penal. No obstante, “la individualidad y la socialidad que caracterizan a la persona jurídica permiten atribuirle el estatus de ciudadano en un sentido jurídico-penal, lo que significa que cuentan con la capacidad de realizar culpablemente injustos penales relevantes”. Es decir, los sujetos jurídicos tienen su propio concepto de culpabilidad, aunque, en el caso panameño, se trata más bien de una responsabilidad de tipo objetiva.
Por otro lado, la naturaleza de las sanciones a estas entidades es distinta, ya que “en aquellos casos en que el sujeto activo o agente sea una persona jurídica, la pena es generalmente de carácter pecuniaria”. No obstante, la sanción puede llegar a la disolución de la empresa, lo que trasciende su carácter netamente monetario, sino también, interdictivo.
De lo anterior se desprende que las sanciones van desde lo pecuniario (multa, perdida de beneficios fiscales, prohibición de contratar con el Estado), hasta lo interdictivo (suspensión de licencia y disolución). A diferencia de las pecuniarias, las sanciones interdictivas buscan evitar que la persona jurídica reincida en la comisión de un delito, ya sea quitándole facultades o extinguiéndolas propiamente.
A este artículo le interesa saber ¿cómo está regulada la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Panamá? Para responder a esta cuestión, se va a recurrir a fuentes doctrinarias nacionales e internacionales, así como al ordenamiento jurídico panameño. Primero se explicará la posición de los principales juristas panameños que han abordado la temática. Posteriormente se realizará un analisis normativo, que incluye el hecho de conexión y las sanciones. Finalmente se realizará una explicación de la Resolución 26 de 2019 emitida por la Procuraduría General de la Nación que establece la Guía para la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas en la República de Panamá.
Los juristas panameños han abordado la responsabilidad penal de las personas jurídicas en distintas obras y conferencias; sin embargo, su desarrollo doctrinario ha sido limitado. Esto se debe, en cierta medida, a que es una figura jurídica que se incorporó en Panamá mediante el Código Penal de 2007. Antes de esa fecha, no existía en la norma penal del país legislación que regulara la penalización de personas jurídicas por los delitos que esta pudiera cometer, con base en el principio societas delinquere non potest. En este sentido se ha señalado que, “en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas [...] se ha producido en los últimos años una importante transformación legislativa y doctrinal”. Es decir, se pasó de idea de no punición de los entes jurídicos, a su persecución por la vía penal.
La Dra. Arango Durling sintetiza de manera adecuada la evolución de la opinión doctrinaria frente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, así:
En el plano histórico nacional la legislación previa al Código Penal del 2007, no se ha ocupado de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, manteniendo el principio societas delinquere non potest, y la doctrina nacional reiteradamente ha manifestado la imposibilidad de actuación, culpabilidad y pena de las personas jurídicas.
Esto quiere decir que la opinio juris tradicional, antes de la vigencia del Código Penal de 2007, era contraria a la persecución penal de las personas jurídicas. Y este cambio normativo ha tenido resistencia de los principales teóricos del Derecho penal panameño. Para la Dra. Arango Durling, “no reconoce aún, nuestra legislación la capacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas”. Entendiendo que realmente se debe sancionar a la persona natural que está detrás del hecho delictivo, ya que a un ente ficticio no se le puede valorar de acuerdo con los conceptos propios de un Derecho penal basado en las personas, como el principio de culpabilidad penal o el concepto de acción. Por lo que, en Panamá,
“debe partirse del tipo objetivo, pues se trata de un hecho típico de conexión pues la acción (comisión u omisión) de la persona jurídica se realiza a través de una persona física (representantes legales, etc) que lo hace para obtener un beneficio o provecho, y que efectivamente son éstas las que aumentan el riesgo”.
Cabe aclarar que el beneficio o provecho es para la persona natural, ya que, como establece el Código Penal de Panamá, para sancionar a una persona jurídica por un delito no es necesario que esta sea beneficiada por el hecho delictivo.
En el mismo sentido se ha dicho que la penalización de las personas jurídicas en Panamá es:
“una solución neutral, en la medida en que la complejidad de la industria y su contaminación al medio ambiente y el crimen organizado horadan los cimientos de la seguridad jurídica y por ende teníamos el compromiso de darle una tutela a la sociedad, conceptualizando pena para la persona jurídica”.
Para este autor, la persecución penal de las personas jurídicas tiene como fundamento atender problemas concretos, tales como delitos contra el ambiente y la delincuencia organizada. Esta última, incorporada al Código penal panameño como delito mediante la Ley 121 de 2013. Mientras que el ambiente se protege mediante el Título XIII sobre los delitos contra el Ambiente y el Ordenamiento Territorial. No obstante, el artículo 51 que persigue los delitos cometidos por las personas jurídicas no hace tal distinción, sino que permite el juzgamiento de esta por la comisión de cualquier delito. A este respecto, se ha explicado que uno de los problemas de la legislación panameña es que:
“no se adoptó un sistema de numerus clausus en virtud de la cual se precise frente a que delitos se puede imponer estas sanciones, ni mucho menos criterios de individualización de la pena en sentido amplio y estricto, o reglas sobre la responsabilidad civil, ni mucho menos se distingue entre las personas jurídicas de derecho público o privado”.
Ese vacío legal pretende ser resuelto por la Procuraduría General de la Nación, mediante la promulgación de la Resolución 26 de 2019 que estableció la “Guía para la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas en la República de Panamá”. De esta manera se pretende solventar la deficiencia del Código penal panameño, en virtud que “hay una ausencia de reglas de individualización de la pena”.
Por otro lado, en cuanto al sistema de imputación “en el caso nuestro rige la teoría de la responsabilidad vicarial o por el hecho de otro (vicarious liability)”. Por lo que “la responsabilidad penal de la persona jurídica se deriva sin más de la actuación de una persona física, que actúa en el marco de sus funciones dentro de la empresa”.
De lo anterior se desprende que, la actuación de cualquier miembro de la persona jurídica puede vincularla a un hecho delictivo, y esta debe responder. Desde los mandos altos, pasando por las jerarquías medias, hasta llegar a los trabajadores. Siempre y cuando, claro está, la cadena de mando haya actuado con dolo o con negligencia frente al delito. Por lo que objetivamente se le pueda reprochar el resultado al ente jurídico.
Por otro lado, se afirma que “el artículo 51 consagra un conjunto de sanciones de naturaleza administrativa para el supuesto que una persona jurídica sea usada o creada para cometer delito”. Es decir, se está frente a un proceso con todas las garantías penales, para imponer sanciones de carácter administrativo. Sin embargo, la sanción de carácter interdictivo de disolución, podría considerarse penal, ya que “revelan en realidad un elevado contenido aflictivo”.
Ciertamente, la doctrina penal panameña no ha desarrollado de manera exhaustiva la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, de hecho, existe todavía oposición a su implementación, debido a que en Panamá “no hemos reelaborado ni redefinido aún los elementos de la teoría del delito orientado hacia las personas jurídicas, dado que el sujeto del Derecho Penal es la persona humana”. Es decir, se fundamenta la oposición partiendo del concepto humano de acción. En el mismo sentido, Calvo Rodríguez señala que:
“porque el texto constitucional habla de hecho declarado punible y acto imputado, refiriéndose a la “acción” que se analiza en la Teoría del Delito, como elemento para que se dé la responsabilidad penal, lo cual no se da en el caso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”.
En síntesis, la doctrina penal panameña muestra resistencia al uso de la responsabilidad jurídica de las personas naturales debido a que el Derecho penal parte de un concepto de acción humano, y que todo el sistema de la teoría del delito, en el que históricamente se utilizaba en Panamá, está diseñado para conductas humanas. No obstante, hay que tener en cuenta, que en un moderno Derecho penal, como el establecido en el Código Penal panameño (entre muchos otros ordenamientos jurídicos), el concepto societas delinquere non potest “risulta totalmente inadeguato oggi”.
Por su parte, el Código Penal de 2007 de Panamá consagra la responsabilidad de las personas jurídicas mediante su artículo 51, que fue creado en 2007, y ha sufrido dos modificaciones. Una de las problemáticas del artículo 51 del Código Penal panameño es que no tiene una lista definida de delitos por los que pueden ser perseguidas penalmente las personas jurídicas.
Es decir, es de numerus apertus, por lo que, legalmente, cualquier delito cometido por una persona jurídica debe ser perseguido por el Ministerio Público de Panamá. Esto va desde daños al ambiente, pasando por blanqueo de capitales. Pero también permite al Ministerio Público de Panamá llegar a perseguir una calumnia o unas lesiones personales culposas cometidas a través de una persona jurídica.
El artículo 51 del Código Penal establece como hecho de conexión lo siguiente: “El hecho ilícito vinculante a la persona jurídica [...] y la irrelevancia de beneficio para la entidad por la comisión del delito”. De lo anterior se desprende que una persona jurídica podrá ser procesada únicamente si existe un delito que la vincule, independientemente si esta ha recibido, o no, algún beneficio económico o de cualquier otra índole. Es decir, basta con que la persona jurídica sea creada o usada para cometer un delito para que se inicie un proceso penal contra esta, más no para sancionarla.
La norma original exigía algún beneficio para la persona jurídica o para otra persona natural; no obstante, con la modificación de 2015, dejó de exigirse el beneficio. Antes se exigía que fuera beneficiada por el delito; ahora no es necesario el beneficio para la empresa, aunque “este aspecto sí importa para el cálculo de alguna de las sanciones susceptibles de imponerse en contra de la entidad”.
Fuera de este hecho de conexión establecido en el artículo 51 del Código Penal de Panamá, no existen otros requisitos para transferir la responsabilidad penal de los integrantes de la persona jurídica a ella, por delitos que los primeros hayan cometido; ni en la norma sustantiva ni en la norma procesal. No obstante lo anterior, en la Asamblea Nacional de Diputados de Panamá existe el Anteproyecto de Ley 160 de enero de 2023 que busca crear Régimen regulador de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la República de Panamá.
En cuanto a las sanciones, estas van desde lo pecuniario hasta la muerte jurídica del ente jurídico. Las sanciones contempladas desde el numero 1 hasta el numeral 5 fueron creadas en 2007, junto con el propio Código Penal. No obstante, el numeral 6 fue incorporado mediante el artículo 1 de la Ley 40 de 2012.
La sanción contemplada en el numeral 1 es la cancelación o suspensión de la licencia de operaciones por un tiempo no mayor de 5 años, “lo que le impediría a la empresa seguir operando durante ese tiempo, pero esta seguiría existiendo” (M. Delgado, comunicación personal, 28 de noviembre de 2022). Es decir, el registro o licencia para ejercer determinada actividad será suspendido temporalmente. Esto quiere decir que la persona jurídica no podrá seguir ofreciendo los servicios que la licencia de operaciones le habilitaba. Por ejemplo, si se trata de una empresa marítima, esta no podrá seguir prestando los servicios dentro de los puertos o áreas de competencia de la Autoridad Marítima de Panamá, ya que para hacerlo la norma panameña exige una licencia de operaciones.
La licencia le será rehabilitada a la empresa dentro del tiempo que considere el Tribunal de Juicio penal. Sin embargo, en caso de cancelación, la persona jurídica deberá solicitarla nuevamente y debe cumplir con todos los requisitos otra vez. Claro está, dicha suspensión no será superior a 5 años. En estos casos, al Tribunal de Juicio le tocará definir el tiempo de suspensión (o cancelación), no basado en el grado de culpabilidad, ya que esta está basada en un aspecto puramente humano, sino que el quantum de la sanción se determinará con base en la peligrosidad objetiva de la persona jurídica.
Por su parte los numerales 2 y 6 del artículo 51 del Código Penal consagran la pena de multa contra la persona jurídica en caso de determinarse su responsabilidad penal en un delito. El numeral 5 establece una pena mínima de 5 mil dólares y no superior al doble del daño causado o del beneficio recibido. Esta norma data del 2007, mientras que en el 2012 se adicionó el numeral 6, el cual regula la sanción frente al delito de introducción de drogas al territorio panameño por parte de una persona jurídica dedicada al transporte en general. Es decir, básicamente los delitos introducidos al Código Penal mediante la Ley 40 de 2012 (relacionados con drogas).
El numeral 3 establece la sanción de perdida de beneficios fiscales. Los beneficios fiscales son una reducción o exención de la carga tributaria que debe pagar, en este caso, una persona jurídica. Estos buscan dinamizar algunos sectores de la economía brindando favores fiscales a las personas (naturales o jurídicas) que las desarrollen. La sanción consiste en obligar a la persona jurídica a pagar la totalidad de los impuestos, lo que la colocaría en desventaja frente al resto de las empresas del mismo sector, que sí seguirían gozando de los beneficios fiscales.
Por su parte, el numeral 4 establece una sanción simultánea a las antes descritas (excepto la multa relacionada al delito de transporte de drogas), que es la inhabilitación para participar en algún procedimiento de selección de contratistas y para celebrar contratos con el Estado, regulada en el artículo 144 del Texto Único de 2020, según el cual “la inhabilitación tendrá efectos para los actos y contratos que no hayan sido perfeccionados.” Por lo que dicha inhabilitación no deberá afectar a contratos previamente perfeccionados con el Estado, es decir, que hayan nacido jurídicamente.
En este numeral debería hacerse una reforma de lege ferenda para incluir al numeral 6 dentro de las sanciones simultaneas al numeral 4. El no hacerlo podría enviar un mensaje negativo en la lucha contra el tráfico de drogas. Por lo que se recomienda que, donde dice “con cualquiera de las anteriores” debería decir “con cualquier numeral de este artículo”. Y ello aunque esas personas jurídicas no puedan contratar con el Estado después de ser sancionadas penalmente, de acuerdo con el artículo 24 numeral 8 del Texto Único de 2020, ya que se trata de un delito contra la Seguridad Colectiva (Drogas), el cual es un motivo de incapacidad legal para contratar con el Estado.
El numeral 5 establece la mayor sanción contra la existencia de una persona jurídica, ya que implica su muerte jurídica. Desde que se disponga la disolución de la persona jurídica, esta no podrá celebrar ningún tipo de negocio jurídico, ni público ni privado. Y hacerlo implicaría la comisión de otros ilícitos, incluso penales, ya no por la persona jurídica, sino por las personas naturales que lo hagan. Además, siguiendo el tenor del artículo 25 del Código de Comercio y el artículo 5 del Código Civil, dichos actos serían nulos. La disolución se considera la capitis deminutio máxima o el equivalente a “la muerte” de la persona natural.
El Código Penal, en su parte especial, establece sanciones más graves que las dictadas por el artículo 51, aunque sean de la misma naturaleza. Así, el artículo 254-A, incorporado mediante el artículo 1 de la Ley 70 de 2019, frente al delito de Blanqueo de Capitales, cuando la víctima es el Tesoro Nacional de Panamá, la multa puede ser de hasta tres veces el importe del tributo defraudado.
Por otro lado, frente a Delitos contra el Ambiente y el Ordenamiento Territorial, el artículo 423 establece la posibilidad de una multa entre 5 mil balboas y 100 millones de balboas. Esta última cifra, aunque elevada, implica un límite al artículo 51 del Código Penal, ya que, de producirse un delito ambiental que ocasione una lesión superior a los 100 millones de balboas, el Tribunal de Juicio solamente podrá sancionar a la persona jurídica hasta esa cantidad.
Por su parte, si la sanción se coloca producto de un acuerdo de pena, producto de algunos delitos específicos, entonces la inhabilitación no podrá superar los tres años. Así, en virtud del art. 24.9, no podrá contratar con el Estado panameño:
Quien celebre acuerdos de colaboración judicial o de pena, reconociendo la comisión de delitos contra la Administración pública, delitos contra el orden económico, delitos contra la seguridad colectiva, delitos contra el patrimonio económico o delitos contra la fe pública. En todo caso, la incapacidad para contratar no se extenderá más de tres años. (La cursiva no es original).
La norma es clara al indicar que “en todo caso” de acuerdo de pena en delitos contra la Administración pública, contra el orden económico, contra la seguridad colectiva, contra el patrimonio económico y contra la fe pública la incapacidad para contratar con el Estado no superará los 3 años. Este mandato del legislador panameño, formulado con posterioridad al Código Penal, debe ser seguido por los jueces penales. Pero la norma va más allá, al indicar en su artículo 24.9 lo siguiente:
Quedan exceptuados de este supuesto quienes cuya colaboración eficaz haya conducido al esclarecimiento del delito para evitar que continúe su ejecución, para evitar que se realicen otros delitos o cuando la información aportada haya sido esencial para descubrir a sus actores o partícipes. (La cursiva no es original).
En otras palabras, si un acuerdo de pena entre el Ministerio Público y la persona jurídica es considerado una colaboración eficaz, entonces no cabe una inhabilitación para contratar con Estado. De lo anterior se desprende que un acuerdo de pena “eficaz” lleva a anular la inhabilitación para contratar con el Estado o a reducirla considerablemente.
La República de Panamá, mediante la Procuraduría General de la Nación, emitió la Resolución 26 de 2019 que establece la “Guía para la atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas en la República de Panamá”. En esta resolución se desarrolla lo estipulado por el Código Penal y el Código Procesal Penal.
La Guía establece que, para llenar el vacío jurídico que existe en la norma legal, se puede recurrir a “los principios generales del derecho, de otras reglas del Derecho Penal panameño y del derecho comparado”. De lo anterior se desprende que, para endilgar la responsabilidad penal a las personas jurídicas, es posible recurrir a los principios generales del Derecho, dentro del marco de un Derecho liberal como lo es el panameño.
Para sancionar a una persona jurídica por un delito es necesario que se cumplan con los hechos de conexión mencionados previamente, pero, además, se requieren otros elementos, como lo es “la necesidad de apreciar una relación entre el delito y la actividad comercial de la empresa o los individuos que pertenecen a la organización”.
Es importante señalar que “no todo delito cometido al interior de una persona jurídica debe ser atribuible al ente colectivo, sino solo aquellos que sean consecuencia de su defectuosa organización”. Es decir, si la empresa ha tomado todas las medidas para evitar la comisión de un delito, pero por un acto impredecible e incontrolable de uno de sus miembros se comete un delito, entonces no se podría sancionar a la empresa. Para ilustrar se puede pensar en el caso de una empresa de transporte de personas vía aérea entre Panamá y otro país, la cual un trabajador (tripulante de cabina) utiliza para transportar bienes ilícitos, a pesar de los esfuerzos de la misma por evitarlo. Se pueden mencionar medidas, para evitar este hecho, tales como la limitación del equipaje personal que pueden llevar (solo pueden llevar equipaje de mano); la explicación de las consecuencias de transportar dichos bienes; el transporte obligatorio del aeropuerto al hotel en un servicio previamente contratado; entre otras.
Una de las problemáticas de la peligrosidad objetiva, es que puede llevar a un Derecho penal objetivo y no subjetivo. No obstante, aunque las normas legales no entran a aclarar este tema, la Resolución 26 de 2019 acepta que, para endilgarle cargos a una persona jurídica, no es necesario demostrar el ánimo delictivo de la empresa (o sus directivos), sino que basta con la peligrosidad objetiva, es decir, “la persona jurídica debe responder ante el Derecho penal por la existencia de un defecto de organización en su estructura”.
La responsabilidad penal de la persona jurídica por defectos en su organización se basa en la idea que “si una empresa se organiza internamente para prevenir y descubrir infracciones [...] le será aplicada una importante rebaja de la pena, que puede llegar incluso hasta su condonación”. En el caso de Panamá, si se supera el defecto de la organización que produjo el delito, la consecuencia será la condonación de la sanción.
El defecto de organización consiste en “la falta de adopción de un sistema de cumplimiento normativo idóneo (compliance)”. Por lo que, si se cuenta con un programa de cumplimiento que tenga todas las medidas necesarias para evitar la comisión de un delito, entonces dicha persona jurídica dejaría de ser defectuosa, dentro de un proceso penal.
La peligrosidad objetiva de la persona jurídica es aquel “conjunto de características existentes en la estructura organizativa de una entidad que conllevan a la comisión de delitos”. En otras palabras, es aquella estructura que no evitó ni colocó obstáculos importantes al delito cometido.
De acuerdo con dicha Guía, solo se pueden atribuir delitos a la persona jurídica cuando sean, por un lado, “consecuencia de la inexistencia de control y/o vigilancia en la persona jurídica [y, por otro lado, consecuencia] de la promoción, favorecimiento o anuencia de los superiores jerárquicos de una organización”. Son ejemplos de defectos en la organización: que la propia organización de la persona jurídica no tenga forma de evitar internamente la comisión de hechos delitos; ausencia de códigos de ética o de conducta; que no tenga a nadie encargado de medir los riesgos de cometer delito de la persona jurídica; la ausencia de canales de denuncia; entre otros.
Es decir, cuando la persona jurídica tenga la obligación, por las funciones que realiza, de controlar la posible comisión de un delito. Por ejemplo, una empresa de químicos que produce desechos líquidos debe tomar las medidas necesarias para que en la misma no se derramen químicos en la tierra ni lleguen a fuentes hídricas. Si un empleado de la empresa vierte los productos tóxicos directamente al río, entonces ese delito ambiental sí podría ser atribuido a la empresa, ya que esta debió prever que el mal manejo de desechos podría producirse por la naturaleza de las labores que realiza.
Otra razón por la que puede atribuirse un delito a una persona jurídica es cuando los altos cargos son los responsables de promocionar, favorecer la conducta delictiva. O cuando, a pesar de conocer de esta, no se intenta evitar que se produzca el delito. Esto es, cuando el delito se comete con la aquiescencia de la dirección de la persona jurídica. Por ejemplo, una organización benéfica que brinda apoyo a las personas privadas de libertad, pero que, para seguir financiando su servicio, permite que sus trabajadores lleven droga a los centros de cumplimiento de pena. En este caso la persona jurídica es responsable directamente del delito, por lo que su organización es defectuosa por obvias razones. O sea, sus registros contables deben estar adulterados, entre muchos otros defectos.
Por lo que, para atribuir la responsabilidad jurídico-penal a la empresa es necesario “evidenciar y constatar la existencia de esta condición”: la condición de peligrosidad que representa el sujeto jurídico.
Por otro lado, también se debe verificar el momento de la responsabilidad objetiva de la persona jurídica. La verificación del delito cometido por el ente jurídico “no debe limitarse al espacio temporal previo a la comisión del delito o ser equivalente con éste, sino que debe evidenciarse al momento de imposición de la sanción por el juez penal”. En otras palabras, si al momento de realizarse el juicio penal, la persona jurídica ha corregido el defecto en su organización, entonces, ya no existe una peligrosidad objetiva, por lo que no amerita la imposición de una pena. Pero si el defecto no ha sido corregido en su totalidad, o solo en parte, entonces sí amerita la imposición de una sanción.
Esto se debe a que, frente a un delito cometido por una persona jurídica, no se va a fundamentar la pena en el principio de culpabilidad, sino que el fundamento de la pena es la peligrosidad, porque, como lo señala la guía, “al no tratarse esta “peligrosidad” de una “culpabilidad” equivalente a la del individuo”, entonces se podría prescindir de la pena, cuando la peligrosidad ha sido superada. En este sentido, la norma citada señala que:
“De esta finalidad preventivo-especial se deduce que si al momento de imponer una sanción contra la persona jurídica, ésta ha corregido totalmente su estructura defectuosa, no será legítima la imposición de alguna de las medidas contenidas en el artículo 51 del Código penal”.
Esto podría ser contrastado con el artículo 7 del Código Penal del Panamá, el cual establece los fines de la pena, entre los cuales se encuentran, no solo la prevención especial del delito, sino la prevención general. Y podría cuestionarse en este punto que, si bien ya no cabría una pena contra la persona jurídica con base en el fin preventivo-especial, sí podría imponerse una sanción, a razón de un fin preventivo-general.
Esto es, sancionar a la persona jurídica (a pesar de esta haya realizado los cambios para evitar la comisión de futuros hechos delictivos), ya sea para reafirmar la vigencia y el respeto del Derecho; o tenga la finalidad de persuadir y de conminar a otras personas jurídicas, para que estas tengan una organización que evite la comisión de hechos delictivos. No obstante, la guía del Ministerio Público es de criterio contrario, y lo sustenta de la siguiente manera:
“se tiene que el alcance de la peligrosidad objetiva de la persona jurídica a sancionar permitirá determinar el grado de la sanción a imponer. Es así que, al no estar ante una pena propiamente dicha ni ante una medida de seguridad, sino ante una sanción que busca contrarrestar las circunstancias que permiten o promueven la comisión de delitos en la estructura de la organización, todas las medidas que deban imponerse contra el ente colectivo deben perseguir esta finalidad”.
De lo anterior se infiere que el baremo para determinar la dureza de la sanción será el alcance de la peligrosidad objetiva de la persona jurídica. A mayor peligrosidad, entonces será más dura la sanción. Por ejemplo, si la persona jurídica no ha hecho nada para evitar las prácticas delictivas, entonces amerita una de las sanciones más duras, que podría ser una multa elevada o la disolución del ente jurídico. Mientas que, si la persona jurídica “corrigió en parte el defecto de organización que presentaba su organización, resultará oportuno imponerle una sanción que contrarreste la latente peligrosidad que mantiene en su estructura y no así una que lleve a la disolución de la entidad”.
En síntesis, “la “peligrosidad objetiva” es solo el fundamento de la intervención del Derecho penal en el funcionamiento de la persona jurídica”. Esto quiere decir que, sin peligrosidad objetiva, no se puede fundamentar una sanción contra una persona jurídica, por más que los fines preventivos-generales ameriten la imposición de una sanción.
Las personas naturales que pueden crear una persona jurídica para cometer un delito son “los socios y/o accionistas fundadores de una sociedad y los demás partícipes del acto constitutivo”. Para usar el verbo crear, deben ser aquellas personas naturales que, con propósito delictivo, hayan creado una persona jurídica.
Por otro lado, la Guía ha señalado que existen cuatro grupos de personas cuyas acciones pueden vincular a una persona jurídica con un delito, mediante los usos que le den al ente. Dichos grupos son “los accionistas [...] los mandos altos [...] los mandos medios [y] los subordinados”.
Cuando estos individuos utilizan a la entidad para cometer un delito, se puede responsabilizar a la empresa cuando se den dos supuestos.
El primer supuesto es cuando “la acción ilícita es realizada por los accionistas o socios incorporados con posterioridad a la constitución de la persona jurídica, sea a título de autor o partícipe”. Es decir, son personas naturales que adquieren acciones en una entidad y, luego, aprovechan su posición en la misma para realizar, a través de la persona jurídica, el delito. Y el ente jurídico es responsable de ese delito, porque debería haber controlado mejor el ingreso de nuevas personas a la misma. En este sentido, se señala lo siguiente:
“la conexión entre el injusto del nuevo socio y la atribución de responsabilidad a la entidad radica en el hecho de que el primero asume una posición de garante por las fuentes de peligro que crea para la persona jurídica, en el momento de su incorporación como accionista”.
De lo anterior se desprende que la persona jurídica debe garantizar que ningún nuevo accionista ingrese a la empresa con planes de cometer un delito, o que, de no poder impedir eso, entonces que la persona jurídica cuente con los controles necesarios para evitar que los mismos se produzcan.
Por otro lado, la prenombrada Guía ha señalado que “el ilícito cometido por los nuevos accionistas deberá coincidir con las actividades comerciales para las que fue constituida la persona jurídica”. Por ejemplo, si una empresa se dedica a ingresar armas de fuego al país, cumpliendo con toda la normativa, pero desvía parte de esas armas y se las vende a grupos delincuenciales, entonces la empresa podrá ser sancionada por el delito de Tráfico de Armas.
El segundo supuesto es cuando “la acción ilícita fue permitida como consecuencia de la falta de observancia de los deberes de cuidado de los socios y/o accionistas fundadores, en la acción de incorporación de nuevos socios (sea por transferencia o aumento de capital)”. Esto es, cuando un nuevo accionista invierte grandes cantidades de dinero en la empresa, por lo que esta crece y contrata más personal. El problema radicaría en el supuesto que ese dinero provenga de la comisión de un delito.
Esto se da, por ejemplo, si “los accionistas fundadores no tuvieron la diligencia suficiente para conocer cuáles eran las fuentes de financiamiento utilizadas por el nuevo accionista para la adquisición de las mismas”. Esto es así porque “si se llega a verificar que los socios fundadores no indagaron sobre las fuentes de financiamiento del nuevo socio o que éstas escapan a su conocimiento porque nunca fueron puestas a disposición, se podría concluir que la ignorancia deliberada de los accionistas fundadores en conocer el origen de las fuentes de financiamiento del nuevo socio forma parte del entramado delictivo de la sociedad en su conjunto”. En otras palabras, al incorporar a un nuevo accionista, la persona jurídica debe haber verificado el origen no-ilícito de los fondos del nuevo accionista.
Se considera que los accionistas fundadores han cumplido con la observancia de los deberes de cuidad cuando:
“la suscripción notarial del acto de aportación de acciones o de transferencia de las mismas, la declaración jurada de origen lícito de las aportaciones por parte del nuevo socio, la coherencia entre los ingresos del trabajo del nuevo socio y la cuantía de sus aportaciones a la sociedad, y el uso de un medio financiero para efectos del pago de las acciones adquiridas”.
Al darse estos deberes de cuidado por parte de la persona jurídica, entonces no podría considerársele como peligrosa, ya que las fuentes de peligrosidad estarían en otros lados y no en ella. Por ejemplo, si el nuevo accionista compra sus acciones mediante cheques o transferencias bancarias, podría presumirse su origen lícito, debido a todas las regulaciones bancarias que evitan que se use el sistema financiero para la comisión u ocultación de delitos.
Si cualquiera de estos dos supuestos se da y, además, se logra demostrar la peligrosidad objetiva de la entidad, entonces podría sancionársele por la comisión de un delito.
Los mandos altos de la entidad son aquellas personas naturales que están en los puestos más altos de la jerarquía. Estos sujetos, al tener un puesto de mayor jerarquía, “vinculan con su accionar ilícito a la entidad, debido a que tiene un deber de cuidado en la dirección lícita que ha de seguir la organización”. Según la Guía, es el caso de los directores o gerentes generales.
La citada Guía ha explicado el concepto de deber de cuidado, de la siguiente manera: en sentido positivo hace referencia a que el alto mando de la entidad “debe crear un clima organizativo que fomente el cumplimiento de las normas”. Es decir, su responsabilidad es cumplir con todas las normas jurídicas referentes a la administración de una organización, para evitar que la misma incurra en actividades delictivas. Por otro lado, el deber de cuidado en sentido negativo se refiere a “la no emisión de órdenes ilícitas expresas y el no fomento de comportamientos desviados al interior de la organización”. En otras palabras, el alto mando jerárquico tiene prohibido promover (por acción u omisión) la comisión de delitos: no debe determinar ni empujar psicológicamente a sus trabajadores a cometer algún delito.
Para responsabilizar a la persona jurídica, primero “se deberá comprobar que la acción ilícita fue realizada por el individuo que ocupa un alto cargo en la persona jurídica”. Segundo, hay que demostrar que la entidad mantiene la peligrosidad objetiva al momento de ser procesada. De no darse estos dos supuestos al momento del sometimiento procesal, entonces no se podría sancionar a la persona jurídica.
Los mandos medios son aquellos sujetos que “se caracterizan por su capacidad operativa y por el manejo directo de la práctica cotidiana de la organización”. Según la Guía, es el caso de los administradores y otros gerentes.
Para responsabilizar a la entidad, se deberá demostrar que la persona que ocupa el mando medio realizó un delito, y que ese delito no es un hecho aislado, sino que es el reflejo de un defecto en la organización. Si no se trata de una falla en la organización, entonces no podrá sancionarse a la persona jurídica. Tampoco podrá sancionársele si ha corregido dicha falla al momento del proceso penal.
Las acciones delictivas de los trabajadores también pueden conllevar una responsabilidad de la persona jurídica. Se trata de sujetos que “comúnmente ocupan estratos bajos en las operaciones de la empresa, por lo que su actuar delictivo no puede ocurrir si es que no es consecuencia de la falta de supervisión de sus superiores”. Es importante señalar que vinculan a la empresa si su actuación delictiva es producto de una relación de subordinación frente a los mandos medios o altos de la empresa. Es decir, “debe guardar directa relación con sus actividades laborales y ser consecuencia de la anuencia, promoción o descuido grave de sus superiores jerárquicos”.
Si bien es cierto, para sancionar a una persona jurídica no es necesario demostrar que esta ha sido beneficiada a raíz del delito; también es cierto que el beneficio que esta ha recibido “sí importa para el cálculo de alguna de las sanciones susceptibles de imponerse en contra de la entidad”.
Es decir, a mayor beneficio, entonces podría aumentarse la multa. Esto, en virtud de los numerales 2 y 6 del artículo 51 del Código Penal de Panamá, que establecen que la multa va a estar determinada por el beneficio patrimonial que la empresa haya recibido. El límite es no sobrepasar el doble del beneficio patrimonial. Entonces, a mayor beneficio, mayor podría ser la multa aplicable.
Para responsabilizar penalmente a un ente jurídico, primero es necesario demostrar que una persona física ha realizado una conducta delictiva. Pero esto no quiere decir que se deban celebrar dos procesos penales separados, uno para la persona natural y otro para la persona jurídica. Sino que pueden “ser tratadas ambas responsabilidades de forma conjunta en el mismo proceso penal”. Es decir, en el mismo proceso penal se va a determinar si existe o no responsabilidad penal del individuo y de la persona jurídica. Por lo que, para procesar a una persona jurídica:
“solo será necesario que se tengan indicios reveladores del cumplimiento de los criterios de imputación antes desarrollados, lo cual requiere –a su vez- de la existencia de indicios reveladores de la comisión de un injusto por parte de los individuos que realizaron el hecho ilícito propiamente dicho”.
Pero esto no quiere decir que es necesario probar, en sentido estricto, de acuerdo con la teoría del delito, que se ha cometido un delito, pues basta con que se configure un injusto penal para responsabilizar al ente jurídico por el delito, siempre y cuando sea el resultado de una peligrosidad objetiva.
En este sentido, la Guía señala que “bastará con comprobar el injusto y no así la culpabilidad del individuo que cometió el hecho vinculante”.
No obstante, la propia Guía advierte que: “De comprobarse que el individuo fue declarado no culpable como consecuencia de una causal de inimputabilidad sobrevenida con posterioridad a la comisión del delito, la responsabilidad de la persona jurídica en el ámbito penal debe mantenerse incólume”.
De lo anterior queda claro que, si la inimputabilidad es posterior al hecho delictivo, entonces se puede juzgar y sancionar a la persona jurídica. También se deduce que, si la causal de inimputabilidad se produjo antes del delito, y la persona jurídica mantiene una peligrosidad objetiva, entonces se debe imponerle una sanción penal.
Como la persona jurídica, en Panamá, no puede ser valorada de acuerdo con los estándares clásicos del Derecho penal (como culpa, intención, entre otros) entonces su responsabilidad penal va a valorarse conforme a la peligrosidad objetiva. Pero dicha peligrosidad solamente podrá atribuirse a una empresa cuando esta produzca un resultado prohibido, es decir, un delito.
En cuanto al procesamiento de una persona jurídica, “deberán observarse las mismas garantías procesales de inclusión en el proceso que rigen para el imputado”. Es decir, los mismos derechos y garantías que se le otorgan a un individuo, debe tenerlos la empresa. Ya que, al ser sanciones contempladas en el Derecho penal, y no en el Derecho administrativo, entonces las personas jurídicas gozan de las mismas prerrogativas, facultades, garantías y derechos que tendría una persona natural.
La persona jurídica está facultada para que el representante legal (u otra persona designada por ella) tenga, entre otros derechos, “una defensa legal, a plantear oportunamente los recursos que crea conveniente y a presentar pruebas que determinen la no configuración del hecho ilícito vinculante [...] o la falta de persistencia de la peligrosidad objetiva de la entidad”. De lo anterior se desprende que la entidad puede tratar de desvirtuar la existencia de un delito; o, por otro lado, tratar de demostrar que nunca hubo defectos en la organización, o que, si los hubo, estos ya fueron corregidos, por lo que no se repetirá la situación delictiva.
Si existe algún vacío legal frente a la designación de la persona encargada de representar al ente jurídico, entonces se debe seguir lo señalado por el artículo 73 del Código Civil de Panamá:
Las personas jurídicas serán representadas judicial o extrajudicialmente, por las personas naturales que las leyes, o los respectivos estatutos, constituciones, reglamentos o escrituras de fundación determinen; y a falta de esta determinación por las personas que un acuerdo de la comunidad, corporación o asociación de que se trata, designe con tal objeto.
De lo anterior se infiere que la propia persona jurídica está facultada para decidir, en caso de vacío normativo, quién la va a representar en un proceso judicial, en este caso, dentro de un proceso penal.
El Ministerio Público deberá acreditar, frente a la persona jurídica, la existencia de un delito (entendido como resultado prohibido). También deberá demostrar que ese delito es producto de un defecto en la organización de la persona jurídica. Además, le corresponderá “verificar que la peligrosidad objetiva de la persona jurídica se mantuvo luego de la comisión del delito por el individuo”. Con base en lo anterior es que “la oportuna comprobación de la peligrosidad objetiva de la entidad deberá producirse hasta la formulación de la acusación material de la persona jurídica ejercida por la fiscalía ante el juez penal”.
Esto sería posterior a la fase de investigación. Por lo que la defensa podrá desvirtuar la peligrosidad objetiva hasta la fase intermedia, de acuerdo con el tenor de los artículos 340 y 345 del Código Procesal Penal.
Luego de realizar este artículo, se puede llegar a las siguientes conclusiones:
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BARSALLO, C. [Colegio Nacional de Abogados]. (2022, 15 de junio). Las normas de cumplimiento y la responsabilidad jurídica de las personas jurídicas en Panamá. Facebook. https://fb.watch/h6UNVDiDmE/
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[20] . https://fb.watch/h6UNVDiDmE/
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