2.1 Sobre los conceptos de (in)capacidad procesal e (in)imputabilidad penal

Que los discapaces civiles y los inimputables penales no constituyen un grupo homogéneo de sujetos personalmente irresponsables constituye, hoy en día, una afirmación axiomática12, dada la plausibilidad y frecuencia con la que se descubren interacciones entre los presupuestos de la discapacidad civil y la imputabilidad penal, y de la capacidad civil y la inimputabilidad penal. Son conceptos que, en cierta medida, discurren en paralelo sin que deban realizarse remisiones normativas al respecto13. De hecho, la información que aporta la legislación civil está más bien en sintonía con quienes rechazan la idea de que haya personas sin capacidad para ser imputables. Sentido en el que se enmarca la Ley 8/2021, de 2 de junio, que, en resumidas cuentas, ha venido a desterrar del ordenamiento jurídico español el instituto de la incapacitación judicial. Desde entonces, la legislación valora la discapacidad reivindicando la vigencia del derecho fundamental a la capacidad jurídica de obrar. Por tanto, el orden penal no altera la aptitud como capacitado civil del sujeto que es declarado en sentencia judicial firme inimputable penal tras la comisión de un hecho delictivo. Cada concepto posee, pues, un significado y ámbito propio, por lo que, como recientemente ha señalado QUINTERO OLIVARES, la nueva legislación ha avanzado en el reconocimiento de que toda persona a priori tiene capacidad para ser imputable14.

En la esfera procesal también está asentada la diferenciación entre capacidad procesal e imputabilidad penal. La capacidad procesal alude a la aptitud y disposición del investigado/acusado para comprender la acusación, seguir los actos procesales y ejercer el derecho de defensa con todas las garantías que impone el proceso debido. En el ámbito penal, la capacidad procesal del investigado/acusado presupone la capacidad para ser parte15, puesto que, a diferencia del proceso civil, ni cabe reemplazar a la persona sometida al proceso cuando carece de capacidad procesal, ni la defensa técnica a través de la asistencia letrada suple el ejercicio de un derecho fundamental que tiene carácter personalísimo16. En definitiva, con esta institución se trata de garantizar que el ciudadano reúna las condiciones personales necesarias para afrontar el proceso penal en igualdad de armas con la acusación, de modo que la aparición de una psicopatología que coloque al sujeto investigado/acusado en una situación de desventaja procesal impide el acceso al proceso y, por tanto, al enjuiciamiento17.

Como verán, con la capacidad procesal se maneja un concepto divergente del de imputabilidad penal, aunque en la práctica suelen confluir cuando la enfermedad mental persiste y los orígenes patógenos de ambos estados son idénticos18. Ahora bien, esa escisión conceptual opera por separado para dar cabida a aquellos supuestos en los que el sujeto inimputable al momento de los hechos posee capacidad suficiente para comprender el sentido del proceso, en cuyo caso el procedimiento debe continuar hasta la celebración del juicio oral y el dictado de una sentencia19. Por otro lado, puede ocurrir también que el estado de incapacidad procesal, producto del trastorno mental, sobrevenga con posterioridad al momento de comisión del hecho delictivo a quien penalmente debe ser considerado imputable.

2.2 Los inimputables penales sin capacidad procesal: trastorno mental persistente

Según nuestra legislación procesal penal, el control de la capacidad procesal habrá de efectuarse desde el instante en que el juez instructor “advirtiese en el procesado indicios de enajenación mental”, en cuyo caso será sometido a la observación de los médicos forenses para que emitan un informe pericial al respecto. Con esta regla, contenida en el artículo 381 de la LECrim20, se trata de ofrecer una respuesta a la enajenación mental persistente que ha sido calificada, no sin razón, como “anticuada, descoordinada y confusa” por LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA21. A su vez, el artículo 382 de la LECrim habilita al juez a recabar cuánta información resulte necesaria para aclarar el estado mental del sujeto investigado, en cuyo caso llamará a declarar a todas aquellas personas que, por sus circunstancias personales y por la relación mantenida con el investigado, puedan suministrar datos útiles para tomar una decisión sobre la participación del investigado en el proceso.

Constatada la situación, es motivo de discrepancia doctrinal el modo de proceder cuando el inimputable penal –al momento de los hechos– también carece de capacidad procesal –al momento del proceso– para ejercer el derecho a defenderse contra la imputación. Al respecto, GÓMEZ COLOMER, LEAL MEDINA y FLORES PRADA entienden que el art. 637.3 de la LECrim autoriza a declarar el sobreseimiento libre, aunque reconocen que esta es una habilitación legal abandonada en la práctica22. Asimismo, VIDAL I MARSAL avala la viabilidad de declarar la inimputabilidad penal sin juicio oral23.

Sin embargo, la apreciación de la inimputabilidad sin juicio oral fue abandonada como práctica procesal a finales de los años setenta (cabe recordar, por ejemplo, el caso de Manuel Delgado Villegas, alias el “Arropiero”, un asesino en serie que fue declarado inimputable mediante auto de sobreseimiento libre en el que, además, se decretaba el internamiento psiquiátrico sin juicio previo), momento en el que las medidas de seguridad predelictuales fueron puestas en tela de juicio. Este cambio, promovido con el comienzo del periodo democrático, se confirmó más tarde con la regulación asignada al procedimiento abreviado por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre24. El entonces artículo 790.3 de la LECrim ‒y actual artículo 782.1‒ arrebata al juez la facultad de acordar el sobreseimiento libre cuando la petición del Ministerio Fiscal y el acusador particular encuentre fundamento, entre otras, en la eximente de alteración o anomalía psíquica del artículo 20.1º CP, debiéndose “devolver las actuaciones a las acusaciones para calificación, continuando el juico hasta sentencia, a los efectos de la imposición de medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil”.

En contra del sobreseimiento libre y a favor de la continuación del juicio se había manifestado ya antes TERRADILLOS BASOCO con un autorizado argumento en el que sostenía la necesidad de examinar la inimputabilidad con referencia a la conducta delictiva concreta, lo que solo es constatable tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral25. Este argumento, con posterioridad, se vio reforzado con la redacción del artículo 3.1 en el CP de 1995 que incluyó la exigencia formal de una “sentencia firme” para la ejecución de penas y medidas de seguridad postdelictuales (vid., STS, Sala 2ª, 971/2004, de 23 de julio) 26. De este modo, se aclaró definitivamente que la declaración de inimputabilidad, así como la imposición de medidas de seguridad cuando conste acreditada la peligrosidad, habían de constituir el resultado tangible de un juicio oral que tuviera lugar con pleno respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción27. Y son precisamente las garantías procesales que amparan al investigado/acusado con trastorno mental las que inclinan a URRUELA MORA a favor de la continuación del juicio oral, pues de lo contrario se le estaría privando ad initio de la posibilidad de obtener una sentencia absolutoria con todos los efectos penales y civiles interesados28.

Sin embargo, nada de lo expuesto hasta este momento resuelve –o aborda– el problema del enjuiciamiento de los inimputables penales sin capacidad procesal como consecuencia de un trastorno mental persistente. De lo anterior, solo se colige que la inimputabilidad –total o parcial– del sujeto y la imposición de medidas de seguridad han de ser decididas en sentencia firme tras la celebración de un juicio oral con todas las garantías29. Pero que la regulación citada esté respaldando la continuación del procedimiento penal cuando el sujeto investigado/acusado carece de capacidad procesal es una conclusión de dudosa consideración30.

A tenor de la relevancia de los derechos constitucionales en juego parece que la posición correcta pasa por alcanzar una solución intermedia que concilie las prescripciones legales que obligan a decidir las medidas de seguridad en sentencia judicial firme con la prohibición de someter a juicio a quien no posee las condiciones personales mínimas. Por ello, me sitúo del lado de un nutrido grupo de autores que considera que, en estos casos, procede renunciar provisionalmente al enjuiciamiento adoptando las medidas tuitivas civiles que sean necesarias31, sin que esté justificada la continuación del juicio por el mero hecho de que ambos estados se hallen conectados por la prolongación o permanencia de la enfermedad mental. Con el sobreseimiento provisional, además, no se descarta una eventual reanudación de las actuaciones si el sujeto recobra la capacidad procesal mínima para someterse a la administración de justicia, salvo que el hecho haya prescrito en ese entonces.

Con esta solución se articulan respuestas compatibles con los dos momentos básicos de la enajenación mental que, sin embargo, no han de coincidir: la inimputabilidad penal ‒al momento de los hechos‒ y la capacidad procesal ‒al momento de la relación jurídico-procesal‒. Con ellas, se establecen vías alternativas tanto para el enjuiciamiento cuando el inimputable penal posee la capacidad mínima para intervenir y participar en el proceso penal como para el sobreseimiento cuando el inimputable carece de tales condiciones mínimas.

2.3 Los imputables penales sin capacidad procesal: trastorno mental sobrevenido

Es procedente, de igual manera, la paralización del procedimiento penal si estamos ante un imputable penal que, padeciendo un trastorno mental sobrevenido, carece de la capacidad procesal mínima para conocer y entender el sentido de las actuaciones judiciales, máxime cuando se trata de un sujeto que se enfrenta a la imposición de una pena como consecuencia jurídica dimanante del hecho delictivo cometido. En este sentido, es posible hallar en la finalidad y el fundamento del proceso penal un significado característico según la naturaleza de las consecuencias jurídicas objeto de imposición. Con las penas, se resuelve la ejecución de un castigo estatal como ejercicio del ius puniendi; con las medidas de seguridad, se neutraliza la peligrosidad de un sujeto como medio de protección ciudadana. De esa manera, la ficción con la que se ha tratado de priorizar el enjuiciamiento de inimputables sin capacidad procesal para cubrir el requisito de la “sentencia firme” en la imposición de medidas de seguridad32, se desvanece del todo cuando el acusado debe afrontar un proceso penal con riesgo de pena sin las mínimas condiciones psíquicas33.

En tales casos, procede aplicar el artículo 383 de la LECrim, cuyo contenido literal establece que

En efecto, este precepto prevé un sobreseimiento provisional especial –y no una causa de suspensión como afirma GÓMEZ COLOMER34– para las situaciones de enajenación mental sobrevenidas al momento de comisión del hecho delictivo. Y aunque constituye un precepto clásico en la legislación procesal penal, no ha estado libre de controversias doctrinales. Así las cosas, tuvo que ser el Tribunal Supremo el órgano encargado de adaptar el contenido del artículo 383 de la LECrim a las nuevas derivadas constitucionales que proscriben las medidas de seguridad predelictuales (así, STC 191/2004, de 2 de noviembre)35. En este sentido, las SSTS, Sala 2ª, 971/2004, de 23 de abril, y 1003/2010 de 24 de junio, (precedentes claros de una línea jurisprudencial sostenida en el tiempo: SSTS, Sala 2ª, 10/2018, de 15 de junio; 259/2020, de 28 de mayo) negaron la posibilidad de establecer medidas de seguridad en el auto de sobreseimiento provisional que ventile el trastorno mental sobrevenido durante la tramitación de la causa, declarándose de esta forma inaplicable el inciso que permite disponer respecto del demente “lo que el Código Penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia”36 –en mi opinión, no era necesario esperar hasta la reforma del CP/1995 para dar por abrogado el inciso ya que se debió asumir la derogación tácita por inconstitucionalidad sobrevenida al oponerse a la garantía jurisdiccional inherente al principio de legalidad penal consagrado en el artículo 25 de la CE–.

Asimismo, la jurisprudencia también ha precisado el alcance temporal del precepto aun cuando todavía hoy se manifiestan dudas al respecto37. Así, ya en la STS, Sala 2ª, 1033/2010, de 24 de noviembre, se fijó que “el art. 383 de la Ley procesal no señala plazo y como la demencia puede presentarse concluso el sumario, en la fase intermedia, la pretensión puede ser planteada cuando pueda realizarlo”. Con todo, creo que el límite temporal para el sobreseimiento provisional lo establece el artículo 746.5º de la LECrim cuando declara la suspensión del juicio oral si la enajenación mental del acusado sobreviene al comienzo de las sesiones del plenario y así es acreditado por los facultativos que, de oficio, disponga el juez o tribunal de enjuiciamiento38. En ambas situaciones, es decir, tanto en el sobreseimiento provisional especial como en la suspensión por trastorno mental sobrevenido, los plazos de prescripción reanudan su cómputo, de modo que habrá de decretarse la terminación del procedimiento si la enfermedad se prolonga lo suficiente como para que el delito prescriba.

No cabe, sin embargo, recurrir a la solución propuesta por el art. 637.3 de la LECrim, tal y como se ha sugerido algún autor39. Con esa solución, que decreta el sobreseimiento libre con efectos de cosa juzgada, se cerraría la puerta a retomar el procedimiento una vez que el enajenado mental recobre el sentido y, por ende, la capacidad procesal. No se debe olvidar, por lo demás, que el sujeto con trastorno mental sobrevenido no es una persona exenta de responsabilidad criminal, que es lo que prescribe el artículo 637.3 de la LECrim como condición sine qua non del sobreseimiento libre.

Por último, indicar que no carece de capacidad procesal el imputable penal que, después de haber sido condenado en sentencia firme, sufre un trastorno mental grave que le impide “conocer el sentido de la pena”, en cuyo caso habrá de obrarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 60 del CP40.

3.1 La vinculación del juez penal al informe pericial psiquiátrico.

Cuando hablamos de causas de inimputabilidad y, en particular, de la eximente de alteración o anomalía psíquica del artículo 20.1 CP como forma de vehicular el tratamiento jurídico de la enfermedad mental salta a la palestra de modo automático la problemática en torno a su acreditación procesal.

En puridad de principios, hasta el trámite del juicio oral, y por primera vez en todo el procedimiento, no se produce un debate certero sobre las circunstancias personales del acusado al momento de los hechos. En otras palabras, es competencia del juez o tribunal de enjuiciamiento la valoración del grado de (in)imputabilidad personal del acusado41, sin perjuicio de que, durante la fase de instrucción, se haya debido de examinar y precisar la (in)capacidad procesal del investigado con los efectos que le son propios42. Y si bien es el juzgador, y solo él, quien tiene potestad para pronunciarse sobre el juicio de culpabilidad, éste ha de fundamentar su decisión conjugando criterios jurídicos y científicos. En este caso, de naturaleza psiquiátrica.

Para incorporar al proceso penal el juicio clínico, la prueba pericial psiquiátrica se habrá debido de solicitar en el petitorio de los escritos de calificación provisional aun cuando, por mandado del juez instructor, el examen psiquiátrico se haya debido de practicar en la fase de instrucción. En tal fase de investigación se debe recabar la información necesaria para que durante el enjuiciamiento sea viable un análisis adecuado de las circunstancias personales de imputabilidad, pero no está entre las competencias del instructor emitir conclusiones sobre el estado mental del investigado ni desplegar efectos a partir de él. Sobre todo, ahora que, según se ha visto, se ha impuesto como regla la denegación del sobreseimiento libre por inimputabilidad penal.

En lo fundamental, el informe pericial debe arrojar luz sobre la enfermedad en sí, el nivel de afectación al momento de los hechos –relación psicocausal entre enfermedad y delito– y la peligrosidad criminal del acusado. Por ese motivo, la prueba pericial psiquiátrica ha cobrado un enorme protagonismo en los procesos penales contra enfermos mentales. El juzgador carece, en la mayoría de las ocasiones, de los conocimientos técnicos y psiquiátricos necesarios para valorar con éxito todos los aspectos que rodean la disfuncionalidad psíquica, por lo que sería deseable que la actividad jurisdiccional de valoración de la prueba se sustente, y se funde sólidamente, en las conclusiones de los especialistas. Sin embargo, da mihi factum, dabo tibi ius, jueces y tribunales muestran grandes reticencias a la hora de subyugar, siquiera en apariencia, su poder de decisión a la pericia médica43. En este sentido, se ha llegado a afirmar por GARCÍA BLÁZQUEZ que “psiquiatras y penalistas estuvieron y siguen estando enfrentados”44, porque lo admisible en el campo de la psiquiatría ha resultado muchas veces inadmisible en el campo del derecho como consecuencia de haber armado pautas normativas cerradas y rígidas a espaldas de la ciencia.

En lo fundamental, es asumible, tal como ha puesto de relieve la evidencia, la crítica que denuncia excesos en la dirección del proceso penal por parte de la magistratura española. Eso recomendaría, sin lugar a duda, la elaboración de propuestas que tiendan a corregir los defectos que han obstaculizado la generación de espacios que fomenten la interacción real entre operadores jurídicos y especialistas de otras áreas con influencia en el proceso. Ahora bien, resulta del todo declinable pretender sustituir la valoración judicial de la prueba por la pericia técnica como alguna vez se ha sugerido desde determinadas instancias psiquiátricas45. La pretensión esclarecedora del proceso penal no está en evaluar la enfermedad sometida a pericia psiquiátrica. Objeto del juicio es, en cambio, la (in)imputabilidad del acusado que, como concepto jurídico-penal, supera con creces las competencias que tiene encomendadas el perito psiquiatra en el seno del juicio oral46. Rige, pues, un criterio mixto de naturaleza psicobiológico-normativo.

El juez, por tanto, preserva su autonomía a la hora de valorar el dictamen pericial psiquiátrico respetando, en todo momento, el límite constitucional que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). La prueba pericial psiquiatra, en contra de lo que suele afirmarse, tiene naturaleza personal47 y no documenta48. Como prueba de valoración libre sometida a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC), el dictamen pericial debe ser ratificado, informado y, en su caso, ampliado o matizado durante el acto del juicio oral, por lo que el principio de inmediación, que permite al juzgador incorporar ciertas percepciones personales, juega un papel esencial en la valoración del contenido probatorio.

Como ha señalado recientemente el Tribunal Supremo en la STS, Sala 2ª, 335/2024, de 18 de abril:

En definitiva, en tales informes “no se trata[n] pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba”.

Ahora bien, como continúa indicando esta sentencia, el juez no puede discriminar caprichosamente el contenido de la prueba. El fallo debe estar motivado con base en las pruebas practicadas y estas no pueden desdeñarse cuando su contenido permite corroborar aspectos fácticos que no están contradichos ni refutados por otros medios de prueba. En la medida en que tales resoluciones judiciales se separen de las conclusiones de los informes periciales sin justificación lógica aparente o sin otras aportaciones probatorias que avalen dicha decisión, cabría, en mi opinión, apreciar un error material en el razonamiento judicial. Como consta en reiterada jurisprudencia constitucional, cuando dicho error precise de una modificación de la sentencia empleando nuevas operaciones jurídicas o labores valorativas, por mínimas que sean –lo que sucederá con toda probabilidad en los casos de inimputabilidad penal por enfermedad mental–, no podrá iniciarse el expediente de rectificación previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial49, sino que serán los recursos de la segunda instancia para sentencias definitivas –apelación y casación– o el incidente de nulidad de actuaciones para sentencias firmes las vías procesales adecuadas para su sustantivación (por todas, SSTC 75/2023, de 19 de junio; 107/2021, de 13 de mayo; 78/2021, de 19 de abril). Tampoco parece que el recurso de amparo ofrezca grandes oportunidades de enmienda. El Tribunal Constitucional ejerce un limitado control dirigido a constatar si el órgano judicial ha incurrido en arbitrariedad, error patente o irrazonabilidad manifiesta (STC 48/2024, de 8 de abril), por lo que, sin perjuicio de la declaración de nulidad de la sentencia, este órgano carece de competencias para revisar la sentencia del juez penal como si consistiera en una nueva instancia de la jurisdicción ordinaria.

3.2 ¿Cuál debe ser el contenido del informe pericial en casos de inimputabilidad penal por alteración psíquica?

Más allá de las disposiciones formales establecidas en el artículo 478 de la LECrim, y cuando de inimputabilidad penal por enfermedad mental se trata, el contenido del informe pericial psiquiátrico que debe ayudar al juez a tomar una decisión afronta directamente la tarea de escudriñar el concepto de persona “inimputable”, que, como es sabido, alude a la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud de un hecho y, a su vez, a la capacidad para actuar de acuerdo con dicha comprensión50. Como señala SANTOS REQUENA, constituyen el objeto del informe pericial el juicio de culpabilidad y la prognosis de peligrosidad criminal51. Ambas serán de vital importancia para determinar el grado de imputabilidad, así como las medidas de seguridad que, en su caso, deban ser acordadas.

Sobre el primer aspecto, indica la STS, Sala 2ª, 137/2022, de 17 de febrero, que la prueba pericial psiquiátrica que intenta explorar la inimputabilidad por anomalía o alteración psíquica se articula mediante un criterio mixto psicobiológico que debe acreditar 1) “la existencia de una patología de base biológica” (criterio biológico) y 2) que “esa situación haya tenido una incidencia en la capacidad de compresión o de actuación del sujeto en el caso concreto” (criterio psicocausal). En mejores palabras de la STS, Sala 2ª, 522/2024, de 3 de junio, el informe pericial debe acreditar dos elementos esenciales para hablar apropiadamente de inimputabilidad penal:

Esos dos criterios, sin embargo, son extremadamente elásticos. Por ello, cabe, desde el punto de vista clínico, efectuar graduaciones según la gravedad o intensidad de la anomalía o alteración mental. Es más, en la mayoría de las ocasiones el informe pericial psiquiátrico, que desgraciadamente suele realizarse cuando ya ha transcurrido demasiado tiempo desde que se cometió el hecho delictivo, no puede satisfacer todos los interrogantes que rodean a la inimputabilidad del enfermo mental en cada caso concreto, razón por la cual no es extraño que la demora termine perjudicando al sujeto con un reconocimiento judicial de inimputabilidad inferior al que, en realidad, le aquejaba52. Ya sea de una manera u otra, sobre esa graduación de la enfermedad pivota la nivelación de la imputabilidad a través de las categorías jurídicas de las eximentes completas e incompletas, o las atenuantes muy cualificadas o genéricas (SSTS, Sala 2ª, 355/2024, de 7 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 467/2015, de 20 de julio).

Con lo anterior, solo se podrá valorar el estado personal del sujeto inimputable al momento de los hechos, pero faltará todavía el elemento fundamental para decidir sobre la imposición de medidas de seguridad: la prognosis de peligrosidad criminal actual y futura. En este sentido es recomendable la lectura de la STS, Sala 2ª, 728/2016, de 30 de octubre, cuando establece que la acreditación de una probabilidad de comisión de nuevos delitos por el sujeto inimputable, esto es, de una objetiva peligrosidad delictiva, debe evaluarse desde un doble juicio: el de la peligrosidad actual, concretado en “el diagnóstico de peligrosidad, que se fundaría en el actuar peligroso para la sociedad, ya patentizado por la satisfacción del primero de los requisitos indicados –art. 6.1 del Código Penal–", y el de la peligrosidad futura, “que supone una evaluación de las posibilidad de que el observado vuelva a cometer hechos dañinos para la sociedad, según se recoge en el art. 95.1.2º del Código Penal”. Ambos juicios se corresponden con los dos momentos o fases independientes en la determinación de la peligrosidad53, por más que al delito previo se le haya atribuido una función indiciaria de aquélla54.

En todo caso, lo más importante es que, como afirma la citada STS 291/2024, de 21 de marzo, conste acreditado mediante prueba pericial psiquiátrica “un riesgo cualificado y actual de comisión de nuevos hechos delictivo vinculado a la propia persistencia del trastorno mental como factor causal”. Es decir, un juicio de peligrosidad vinculado al factor causal de la inimputabilidad sin caer en razones de peligrosidad futura por exclusivas características personales del sujeto inimputable. Ahora bien, como adelanta la propia sentencia, tampoco cabe inferir de esa relación que la mera persistencia de la enfermedad mental deba dar lugar a un pronóstico intenso de peligrosidad que justifique la imposición de medidas de seguridad (lo que se guardaría relación con una concepción subjetiva o personalista de la peligrosidad)55, pues la recuperación clínica del sujeto, por su parte, sí supone una ruptura del nexo causal que descarta la imposición de las medidas de seguridad.

La trascendencia de este segundo aspecto del informe pericial se concreta en los efectos procesales que provoca una insuficiente justificación del juicio de peligrosidad56. Son ya conocidos algunos casos en los que, a pesar de darse por acreditada la inimputabilidad, se revocan en vía casacional las medidas de seguridad impuestas por entender que “los informes periciales aportados al juicio, y que en lo fundamental han ido referidos al examen de la imputabilidad, son insuficientes para determinar el grado actual de peligrosidad” (STS, Sala 2ª, 378/2019, de 23 de julio).

Este último apunte sobre el modo adecuado de abordar el juicio de peligrosidad debe ser observado con cuidado en la medida en que, como ha puesto de manifiesto MARTÍNEZ GARAY, los déficits periciales y jurisprudenciales evidenciados en materia de peligrosidad pueden explicarse, en gran parte, atendiendo a la imprecisión y vaguedad del propio concepto de peligrosidad, pues éste “ni especifica suficientemente los factores cuya presencia convierte a un individuo en peligroso, ni concreta la clase de acto delictivo y/o violento que se espera que cometa el sujeto sino que se refiere en general a la comisión de ‘delitos’ en el futuro”57. Asumiendo algunas de las objeciones que, desde la psicología y la psiquiatría, se han formulado al concepto de peligrosidad criminal, así como al de valoración del riesgo de violencia, esta autora se muestra favorable a seguir utilizando el concepto de peligrosidad si los métodos empleados para predecir la prognosis criminal superan las variables dicotómicas (sí/no - positivo/negativo) sobre el individuo peligroso y acentúan las que tienen base en “una interacción entre las propiedades del individuo y las circunstancias del entorno en el que se encuentra, por lo que la predicción de la conducta futura debe tomar en consideración también los factores ambientales, y su variabilidad”58. Con el objetivo de evitar el mayor número posible de falsos positivos (sujetos declarados peligrosos sin serlo) y negativos (sujetos peligrosos no declarados), pero sin llegar a proponer una manera correcta de predecir la peligrosidad –todas le parecen, por una razón u otra, insatisfactorias–, MARTÍNEZ GARAY evidencia con gran atino el problema principal de los mecanismos de predicción utilizados: el de la falibilidad, que, según esta autora, es todavía mayor al que presenta el azar, lo que lleva a situar las tasas de falsos positivos en torno al 70 o al 80%59.

En esta misma línea, ya había sido advertido algo antes por SANZ MORÁN que estos pronósticos clínicos solo habían arrojado buenos resultados en casos de psicopatología extrema, los cuales representan una minoría estadística que dejan al descubierto una amplia zona de incertidumbre en el que el pronóstico de peligrosidad no está definido60. En suma, cabe cuestionar la legitimidad de las medidas de seguridad por cuanto las incertezas recabadas en torno a la peligrosidad impactan directamente sobre la dignidad de los ciudadanos y, en particular, sobre la dignidad de los ciudadanos enfermos mentales cuando sean aplicadas, como ocurre en la práctica judicial, medidas de seguridad sin un convencimiento mínimo sobre la peligrosidad que entrañan61.

3.3 Carga formal de la prueba: ¿quién debe soportar la carga de probar la inimputabilidad penal por enfermedad mental? A la vez, una reflexión sobre el derecho a la presunción de inocencia.

En la medida en que ha sido pauta jurisprudencial constante la presunción de la imputabilidad en el Tribunal Supremo, la carga de probar circunstancias eximentes por inimputabilidad ha recaído, como regla general, sobre la defensa; o más particularmente, sobre las partes procesales que las alegan. Con esta concepción se pretendían evitar las pruebas diabólicas en torno a la culpabilidad, asegurándose que la demostración de la ausencia de causas de inimputabilidad constituía un hecho negativo imposible de probar62. Sin embargo, hay autores que han denunciado la manera en que dicha presunción de imputabilidad ha fomentado una praxis jurídica que ha servido de excusa para que jueces instructores y fiscales omitan el deber de investigar sobre la concurrencia de las causas de inimputabilidad cuando haya razones que lo evidencien63. En tal sentido, sostiene RAMÍREZ ORTIZ que reservar el examen sobre la (in)imputabilidad del sujeto activo al juicio oral atenta contra lo prescrito en los artículos 2 y 299 de la LECrim que, en su opinión, obligan a hacer una indagación acerca de la culpabilidad personal ya en la fase de instrucción. Y, como oportunamente ha señalado CUERDA RIEZU, la prueba sobre la concurrencia de una eximente recae sobre un hecho positivo que ya no puede ser tildada de probatio diabolica64.

Al hilo de lo anterior, ha existido, y existe, un debate intenso sobre el alcance del derecho constitucional a la presunción de inocencia y, en particular, sobre si tal derecho debe extenderse a las circunstancias que excluyen la responsabilidad criminal como la causa de inimputabilidad por anomalía o alteración psíquica. Ha sido corriente en la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo negar que el derecho a la presunción de inocencia despliegue efectos en los ámbitos de atenuación o exención de la pena, razón por la cual la persona acusada ha sido considerada titular de la prueba (por todas, STS, Sala 2ª, 645/2018, de 13 de diciembre). En este sentido, la STS, Sala 2ª, 335/2017, de 11 de mayo, afirmaba que

Por ese motivo, el argumento principal estribaba en conectar el alegato defensivo sobre la exclusión de responsabilidad criminal con la carga de la prueba (SSTS, Sala 2ª, 526/2023, de 29 de junio). Decía así la Sala Segunda en la STS 286/2023, de 24 de abril: “la carga de la prueba respecto de los hechos en los que se apoyan las causas excluyentes de la responsabilidad criminal corresponde a la parte que pretende su aplicación”; a lo que agregaba un problema adicional en torno al estándar probatorio cuando afirmaba “que estos elementos determinantes de la exclusión deben quedar tan acreditados como los propios hechos objeto de punición”, es decir, según el estándar probatorio del “más allá de toda duda razonable”, aunque reservo esta segunda parte para el siguiente apartado.

Esta clase de pronunciamientos ha recibido la contestación de autores como CUERDA RIEZU cuando observó, en el fondo de la cuestión y en la renuencia del Ministerio Fiscal, una arriesgada inversión de la carga de la prueba, ya que “si se impone al acusado la carga de probar la presencia de una eximente, correlativamente se está descargando de la prueba a la acusación respecto al requisito genérico del delito excluido por la eximente”. En definitiva, el autor muestra su preocupación por lo que él considera “un mundo al revés” si esta corriente doctrinal se lleva hasta sus últimas consecuencias y reclama hacer compatible la prueba de las eximentes con el derecho a la presunción de inocencia, puesto que, en su opinión, este derecho también abarca, si bien con singularidades, las eximentes de justificación o exculpación65. CUERDA RIEZU propuso entonces en materia de inimputabilidad (y otras) “distinguir entre mera alegación y prueba de lo alegado”, añadiendo que

Probablemente haciéndose eco de las críticas que han venido sucediéndose, en los últimos tiempos se han dado a conocer unos pronunciamientos jurisprudenciales seriales que permiten constatar un viraje interpretativo, tenue pero constante, en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se va inclinando a favor de reconocer la fuerza expansiva del citado derecho y del principio in dubio pro reo como elemento esencial del mismo. Como se decía en la introducción al epígrafe, la STS, Sala 2ª, 291/2024, de 21 de marzo, ha supuesto un avance decisivo en la consolidación de esta nueva doctrina jurisprudencial que aboga por ampliar el derecho a la presunción de inocencia a los hechos extintivos o modificativos de la responsabilidad criminal. Esta sentencia lleva a cabo un repaso de las resoluciones judiciales que ya venían pregonando su discrepancia con la jurisprudencia más tradicionalista por entender que la exigencia de que las eximentes hayan de estar tan acreditadas como el hecho mismo (conforme al parámetro de “más allá de toda duda razonable”) constituye una interpretación restrictiva que vulnera el in dubio pro reo, como principio consustancial a aquel derecho67. En particular, se cita una serie de pronunciamientos que coinciden en reclamar una revisión de la jurisprudencia para que se flexibilice el estándar probatorio con el que se da por probada la concurrencia de causas excluyentes de la imputabilidad (SSTS, Sala 2ª, 639/2016, de 14 de julio; 335/2017, de 11 de mayo; 722/2020, de 30 diciembre; 690/2020, de 11 de marzo; 204/2021, de 4 de marzo); y así se ha mantenido hasta que la STS, Sala 2ª, 77/2024, de 25 de enero, ha tenido a bien considerar “sepultada definitivamente la idea de que las eximentes o atenuantes han de estar tan acreditadas como el hecho mismo”.

Con esos precedentes, el Tribunal Supremo toma en consideración que “el estándar ‘más allá de toda duda razonable’ con las implicaciones epistémicas que comporta es trasladable, también por derivada constitucional, a los supuestos de circunstancias favorables relativas a la imputabilidad alegadas por la defensa”. Pero, como veremos a continuación, con esta nueva postura jurisprudencial solo se altera a favor del reo la carga material de la prueba, es decir, se suaviza el esfuerzo probatorio exigible para admitir la concurrencia de una causa excluyente de la responsabilidad penal. Sin embargo, cuando al Tribunal Supremo le toca responder a la pregunta sobre quién debe soportar la carga de la prueba en casos de inimputabilidad penal (y otras) rechaza de plano que esa ampliación del derecho a la presunción de inocencia derive en una mutación de la distribución formal de la carga de la prueba, de modo que sigue siendo la persona acusada, al amparo de su estrategia defensiva, quien debe responsabilizarse de probar su concurrencia. Así lo argumenta el Alto Tribunal:

Por tanto, si el derecho a la presunción de inocencia se ve asistido por el principio in dubio pro reo y una actividad probatoria de cargo que vaya en consonancia con la acusación formulada parece que el Tribunal Supremo está aceptando que este derecho solo es aplicable de forma parcial en el ámbito de la exclusión de la responsabilidad penal cuando se hace cargar al acusado con la prueba de tales factores de exención. Creo que, en lo elemental, la interpretación del Tribunal Supremo es acertada y, sobre todo, respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Es más, no cabe, en mi opinión, otra interpretación posible en lo que a la carga de la prueba se refiere –cuestión distinta es el estándar de prueba que se verá luego–.

Como afirma el constitucionalista GARCÍA ROCA, el contenido del derecho a la presunción de inocencia se parapeta en una presunción iuris tantum que permite negar la culpabilidad del acusado hasta que una actividad probatoria de cargo no demuestre lo contrario. En especial, este derecho “exime al acusado de demostrar su inocencia. Nadie puede ver obligado a demostrar su inocencia lo que configuraría una prueba diabólica”68. Pues bien, no parece que esté demostrando “su inocencia” el sujeto que, para desasirse de la acusación planteada, alega como artificio defensivo la concurrencia de una causa de inimputabilidad, pues ese planteamiento supone reconocer, al menos de modo implícito, la participación en un hecho típico y antijurídico o, en otras palabras, en una infracción penal. Distinto será, en mi opinión, y en este punto me separo del Tribunal Supremo cuando afirma que la presunción de inocencia abarca todas las causas de exclusión del delito (atipicidad, justificación, exculpación y excusas absolutorias), el tratamiento jurídico que merezcan las causas de atipicidad y justificación pretextadas por el acusado, puesto que la conducta del sujeto en ese caso bien no infringe norma penal alguna o bien está amparada por una norma de permisión.

Pues bien, parece evidente que todo posicionamiento doctrinal al respecto debería depender de lo que por “inocente” se entienda y de la conexión con el concepto de delito. Como es bien sabido, dicho derecho solo actúa en el ámbito del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador, de modo que la referencia que hizo el constituyente al inocente o al culpable invocaba una categoría jurídica que está íntimamente relacionada con lo que por infracción penal o administrativa se entienda. Sin embargo, a menudo se afrontan estos comentarios sin ir acompañados de un argumento sólido sobre cuál es el significado de la voz “inocente” y, en contraposición, sobre qué debe entenderse por “culpable” en el ámbito de este derecho constitucional. ¿Es “culpable” el que realiza un hecho típico? ¿O el que realiza un hecho típico y antijurídico? ¿O solo se es “culpable” en sentido constitucional si se comete un hecho típico, antijurídico y culpable? Y, siguiendo la lógica de esto último, ¿quiere decir ello que el individuo declarado inimputable peligroso, sujeto a medidas de seguridad, sigue siendo un “inocente” desde una perspectiva constitucional? ¿No se incurre en una tremenda contradicción cuando se acepta la concurrencia de una circunstancia de exculpación –lo que supone a su vez admitir la participación lato sensu del sujeto en el hecho típico y antijurídico– al tiempo que se reconoce la posibilidad de que la apreciación judicial de tal circunstancia se produzca por efecto de la presunción de inocencia? En efecto, el argumento de la presunción de inocencia en el campo de la inimputabilidad causa, cuanto menos, perplejidad. La misma presunción de inocencia que se ha debido de desvirtuar para llevar a cabo el examen de la culpabilidad del sujeto (esto es, la prueba de que el sujeto tuvo alguna implicación en el hecho típico y antijurídico, dado que indagar sobre las condiciones personales y psicológicas del acusado, sin que previamente se hayan despejado las dudas sobre su participación en el hecho, supondría una injerencia ilegítima y constitucionalmente inadmisible desde lo que cabe esperar de un derecho penal del hecho) vuelve a rehabilitarse cuando toca decidir sobre la (in)imputabilidad.

Cabría todavía pensar que el inconveniente verdadero puesto de relieve aquí sea el intento infructuoso de valorar el comportamiento de quien, inimputable, no es susceptible de afrontar el juicio al que se presta el derecho a la presunción de inocencia. Es decir, me pregunto si el inimputable penal no es, a efectos constitucionales, ni un inocente ni un culpable, ya que esa dicotomía debiera quedar reservada para los plenamente imputables. Ahora bien, esta interpretación, que bien sirve para proyectar posibles derivadas en el Derecho penal contemporáneo, encuentra pronto limitaciones intrasistemáticas y constitucionales. Por un lado, implica confundir el concepto de “imputabilidad penal” con el de “incapacidad procesal”, que es el que reivindica la imposibilidad de hacer frente, con todas las garantías de las que dispone el derecho de defensa, a una acusación que, en última instancia, debe desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. No se puede desconocer que ambas situaciones son perfectamente intercambiables tal y como estudiamos supra, puesto que se puede ser incapaz procesalmente tras declararse imputable al momento de los hechos, de la misma manera que se puede ser capaz procesalmente aun cometiendo el delito bajo los efectos de una causa de inimputabilidad. Por otra parte, esa interpretación, que tendría como último efecto la imposibilidad de juzgar penalmente a los inimputables con o sin capacidad procesal, ocluiría el sistema de justicia actual cuando vincula el tratamiento jurídico de aquéllos a un problema de peligrosidad criminal en el que también se debe decidir la aplicación de medidas de seguridad.

En efecto, si un inimputable penal no es ni un inocente ni un culpable, y, en resumidas cuentas, el hecho realizado carece de todo significado jurídico-penal, no sería preciso desplegar todo el programa de garantías que constitucionalmente se reserva para el enjuiciamiento penal. Desde luego esta tesis será compartida por quienes entienden que las acciones de los enfermos mentales inimputables, en realidad, no pueden ser calificadas de actiones humanae acreedoras de derechos subjetivos69.

Para autores como SILVA SÁNCHEZ, la lesión de bienes jurídicos producida por la actio hominis (esto es, la ausencia de acción) del enfermo mental también debe desembocar en un proceso penal cuando sea necesario neutralizar, mediante la imposición de medidas de seguridad, la peligrosidad que ha desestabilizado el orden social; tarea para la que solo el Derecho penal puede cumplir una función válida70. Es más, en tales situaciones, continúa señalando este autor, “la imposición de medidas de seguridad debe tener lugar tanto si lo excluido por la enfermedad mental es la culpabilidad, como si es el dolo o incluso la acción”71. O, dicho de otro modo, la imposición de medidas de seguridad debe tener lugar tanto si se comenten ilícitos penales como si no.

En términos más matizados y acordes con el Derecho positivo, sostiene PUENTE RODRIGUEZ que el presupuesto de la “comisión de un hecho previsto como delito” debe interpretarse en un sentido estrictamente objetivo porque lo relevante en un supuesto de inimputabilidad no es si el sujeto comete un hecho en ausencia de acción, error de tipo o error de prohibición, sino si el origen de todos ellos está en la patología que ha creado el estado de inimputabilidad72. A mi juicio, esta posición es sin duda razonable, y sobre todo pone de manifiesto la absurda obsesión con la que la doctrina se ha empeñado en ubicar determinados elementos dentro de la sistemática del delito, olvidando en ocasiones la pretensión clarificadora con la que se han elaborado las diversas propuestas metodológicas73. La finalidad de la teoría del delito y, sobre todo, la del juez penal es la de emitir valoraciones jurídicas sobre los comportamientos humanos, y esa valoración es susceptible de adaptarse a las situaciones que presta la realidad. Puede ocurrir, en efecto, que el inimputable actúe con dolo y también puede ocurrir que la causa de inimputabilidad impida, desde el punto de vista técnico, constatar el dolo en el hecho. Sin embargo, lo cierto y verdad es que, en ambas situaciones, la valoración nos remite a un problema de inimputabilidad que no se puede desconocer, e intentar trascender el sistema hasta adulterarlo solo conduce a proponer soluciones jurídicas ficticias. El sujeto que mata a otro creyendo que se defiende del diablo ni actúa en error de tipo ni en error sobre una causa de justificación74.

La situación fáctica debe ser jurídica y valorativamente tomada como propia de un imputable, lo que obliga a suprimir mentalmente la causa que genera el estado de inimputabilidad –en nuestro caso, la enfermedad mental– hasta llegar a la culpabilidad75. Eliminada provisionalmente la enfermedad mental de la valoración fáctica, nos encontramos ante un sujeto que no habría matado si no padeciera la enfermedad o ante un sujeto que habría matado dolosamente. Al ser la primera deducción propia de la inimputabilidad, es decir, la que nos permite declararlo exento de responsabilidad en sede de culpabilidad, solo queda apoyar la segunda deducción cuando exige su equiparación al imputable en la misma situación, esto es, a un sujeto imputable que obra con dolo76.

Huelga decir entonces que, en nuestro modelo constitucional, la peligrosidad social o predelictual descrita de modo implícito por algún autor solo puede ser legítimamente neutralizada mediante acciones civiles de internamiento involuntario con estricta finalidad terapéutica. No es sostenible, por inconstitucional, ninguna propuesta que entrañe ignorar el presupuesto (que no el fundamento) de las medidas de seguridad en Derecho penal. Esto es, el de la comisión previa de un hecho previsto como delito (arts. 6.1 y 95.1 CP), cuya exigencia es garantía de que solo las medidas de seguridad postdelictuales tienen cabida en el sistema penal77. En palabras de ROMEO CASABONA,

Ahora bien, como se acaba de señalar, hablamos del hecho típico y antijurídico desde la óptica del sujeto imputable/culpable, motivo por el que entendemos que la presunción de inocencia opera sobre las personas, ya sean imputables e inimputables, como un juicio válido común a todas ellas. O, dicho en la terminología que se está empleando, opera sobre el inimputable como si de un imputable se tratara, pues lo que caracteriza a todos ellos es la dignidad de la que está constitucionalmente investida la persona. Solo cuando se haya desvirtuado la presunción de inocencia en cuanto a la atribución de un hecho típico y antijurídico con prueba de cargo bastante será constitucionalmente admisible indagar sobre las circunstancias personales del acusado. Es decir, solo cuando al acusado le sea atribuido un injusto penal con todas las garantías cabrá introducir el debate acerca del grado de imputación personal al momento de los hechos, el pronóstico de peligrosidad y, en su caso, la imposición de medidas de seguridad79, aunque para ello se deba hacer el esfuerzo valorativo indicado. A ese camino, y no a otro, conduce un Derecho penal del hecho democrático coherente con el sistema procurado.

Por lo tanto, cuando concurran circunstancias independientes de la inimputabilidad que no permitan apreciar la realización de un hecho delictivo, no procederá acordar medida de seguridad alguna. En particular, cuando el inimputable enfermo mental se encuentre en un supuesto de ausencia de acción, de error de tipo, de desistimiento o de causa de justificación, de la misma forma en que se habría colocado un sujeto imputable, el tratamiento jurídico deberá ser idéntico, y no cabrá imponer medida de seguridad alguna por faltar, ahora sí, el presupuesto del delito previo80.

En conclusión, el derecho a la presunción de inocencia se extiende, en mi opinión, a imputables e inimputables en los mismos términos. Pero este derecho se circunscribe al hecho antijurídico y, por ello, no creo que esté en juego cuando llega el momento de examinar la culpabilidad del sujeto. Para llegar a ese momento, ya se ha debido de superar ese filtro constitucional.

3.4 Carga material de la prueba: el estándar de prueba por inimputabilidad penal en casos de enfermedad mental tras la STS, Sala 2ª, 291/2024, de 21 de marzo.

Como se acaba de analizar en el apartado anterior, el Tribunal Supremo ha hecho un esfuerzo notable por extrapolar los efectos de la presunción de inocencia a los hechos extintivos o modificativos de la responsabilidad criminal. Decía la jurisprudencia clásica que las eximentes y atenuantes debían "estar tan probadas como el hecho mismo" ya que tales circunstancias no estaban amparadas por el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (SSTS, Sala 2ª, 967/2021, de 10 de diciembre; 469/2021, de 2 de junio; 645/2018, de 13 de diciembre)81. Es decir, los hechos extintivos o modificativos también debían someterse al estándar más allá de toda duda razonable para sopesar la veracidad de la afirmación. Estándar que, según IGARTUA SALAVERRÍA, proscribe “el nivel de corroboración necesaria para considerar probada la hipótesis fáctica que corresponda (civil o penal)”82. Y ese estándar directamente relacionado con el constitucional derecho a la presunción de inocencia no es otro que “la convicción más allá de toda duda razonable”, como bien afirma NIEVA FENOLL83. Así pues, y en el mismo sentido que tiene asentado el Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia y el estándar más allá de toda duda razonable garantizan, en atención a los derechos fundamentales implicados, que el acusado no sea condenado cuando conste una duda favorable que desvirtúa o desacredita la tesis de la acusación (STC 81/1998, de 2 de abril; 340/2006, de 11 de diciembre; 72/2024, de 7 de mayo)84.

Pues bien, el Tribunal Supremo considera ahora que el derecho a la presunción de inocencia proyecta efectos sobre las causas de exculpación, al menos, en lo que se refiere a la carga material de la prueba; razón por la cual afirma que “el estándar exigible no puede ser el de más allá de toda duda razonable, reservado constitucionalmente solo para la destrucción de la presunción de inocencia” (STS, Sala 2ª, 748/2022, de 28 de julio). Y como este derecho y el principio in dubio pro reo actúan sobre las causas de inimputabilidad, infiere el Tribunal Supremo, con especial énfasis desde la STS, Sala 2ª, 291/2024, de 21 de marzo (confirmada en SSTS, Sala 2ª, 433/2024, 20 de mayo; 434/2024, de 21 de marzo), que basta con generar una duda razonable, plausible, acerca “de la hipótesis de no participación, de justificación, de inimputabilidad o de imputabilidad reducida” para admitir su concurrencia, concluyendo que:

Creo, sin embargo, que el silogismo que emplea el Alto Tribunal para arribar a estas conclusiones arrastra consigo vicios y contradicciones importantes. Erraba antes cuando, negando el derecho a la presunción de inocencia, exigía una prueba más allá de toda duda razonable, y yerra ahora cuando, reivindicando este derecho, reduce el estándar de prueba a la duda razonable.

En efecto, después de confirmar que la duda razonable es suficiente para admitir la hipótesis de no participación, de justificación, de inimputabilidad o de imputabilidad reducida, el Tribunal Supremo continúa señalando que

El Tribunal Supremo dibuja así el enjuiciamiento como un diálogo confrontado entre los alegatos de la parte acusadora y de la defensiva; y si bien esta sería una lectura válida del juicio en materia de tipicidad y antijuricidad, no lo es en materia de culpabilidad. Como ya se ha dicho, la imputabilidad, en sentido descriptivo, se presume85. Es decir, la capacidad para ser considerado personalmente responsable del hecho atribuido no se discute hasta que, a modo de prueba de descargo, la defensa introduce el debate sobre la inimputabilidad (también el Ministerio Fiscal tiene la obligación de hacerlo como garante de la legalidad y de los derechos de los acusados y las víctimas, a pesar de la práctica procesal del día a día haya impuesto otra visión). La culpabilidad y, en especial, la imputabilidad no está sometida al principio acusatorio, por lo que la acusación no debe aportar prueba, más allá de toda duda razonable, sobre el estado de imputabilidad del acusado, ni la defensa debe confrontarla. Por lo tanto, parece razonable, por constituir objeto de la acusación y, por ende, ampararlo el derecho a la presunción de inocencia, arrogar a las causas de atipicidad y de justificación un papel divergente en cuanto a la carga material de la prueba; éstas sí afectas a una duda razonable que logre contrastar con las exigencias probatorias que pesan sobre la acusación86.

Discrepo por ello del Tribunal Supremo cuando en esta sentencia recurre al derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio y al principio in dubio pro reo para aseverar que

A mi parecer, son otros derechos asociados al principio de culpabilidad los que están en riesgo y, sobre todo, los que deben prevalecer cuando el ciudadano carga con deberes inexigibles o excesivos para el reconocimiento –y, simultáneamente, para la privación– de sus derechos más elementales. La prevalencia de la dignidad, la libre personalidad y, especialmente, del derecho a la igualdad avala esa flexibilización de criterios probatorios en la medida en que el juzgador debe estar seguro de que otro comportamiento era posible a la hora de activar la reacción penal87. Si existen dudas en torno a las condiciones físicas y mentales del sujeto activo y, en definitiva, cuando existen dudas sobre el grado de motivabilidad normativa, se corre el riesgo de desplegar una respuesta penal injusta y desigual contra el ciudadano enfermo ‒inimputable‒ cuando, desde la ley, se imponen obligaciones de cuya superación depende la imposición de una pena. En efecto, cuando se declara la responsabilidad penal del ciudadano enfermo porque éste no ha logrado superar el filtro probatorio marcado, se está generando una situación ilegítima de desigualdad no solo frente al Estado punitivo, sino, sobre todo, frente al ciudadano sano ‒imputable‒ sancionado con pena. Mientras que el ciudadano sano castigado justamente con pena no ve afectadas sus expectativas –y cuya absolución errónea solo sería expresión de un impune fracaso estatal–, el ciudadano enfermo retribuido injustamente con pena ve frustradas sus expectativas de igualdad. Es, pues, constitucionalmente inaceptable que la ley penal en sentido amplio se preocupe tanto o igual por el ciudadano enfermo ‒no diagnosticado‒ como por el ciudadano sano, aceptando como una consecuencia lógica admisible la imposición de penas sin culpabilidad si con ello se ve reforzada la pretensión de validez de la norma penal. Por eso, en la ponderación entre los derechos personales de los ciudadanos enfermos y los estatales –ius puniendi– deben prevalecer los personales por más que la eficacia preventivo general y especial pueda verse de alguna manera degradada.

Como se habrá observado urgía corregir las trabas probatorias impuestas a las personas con trastornos mentales para obtener un reconocimiento judicial de la eximente de alteración o anomalía psíquica. No era sostenible desde ningún prisma, y los expertos ya venían advirtiendo desde hace mucho tiempo que la rigidez del procedimiento y de la aplicación judicial de la ley estaba produciendo un crecimiento exponencial del número de enfermos mentales que se hallan cumpliendo indebidamente penas en nuestros centros penitenciarios88. Es loable que se esté produciendo este cambio en nuestra jurisprudencia. Pero no de la mano del derecho a la presunción de inocencia que, como se acaba de decir, impone una correlación con el objeto del principio acusatorio que no se da en cuestiones relacionadas con la culpabilidad y, más en concreto, con la imputabilidad.

3.5 ¿Cómo y cuándo se debe probar la inimputabilidad penal por enfermedad mental? Especial referencia a la prueba pericial psiquiátrica preconstituida.

La regla general en materia de prueba pericial psiquiátrica es que, como los restantes medios de prueba, sea practicada en el acto de juicio oral con las garantías y los principios constitucionales que exigen los derechos a la presunción de inocencia y a un debido proceso (STC 59/2023, de 23 de mayo). Sin embargo, los mismos que afirman ese principio jurídico, reconocen la dificultad técnica de realizar in situ un examen psiquiátrico de la persona objeto de valoración, de manera que el acto del juicio oral ha quedado constreñido, en esta materia, a la disputa en torno a la pericia practicada acompañada de la declaración de los peritos89. En su virtud, los expertos transmiten al tribunal de enjuiciamiento la actividad realizada y sus conclusiones, respondiendo y aclarando las preguntas de las partes. Se puede estar de acuerdo con el Tribunal Supremo cuando ha señalado que esa dificultad técnica inherente a la prueba pericial, y el hecho de que la pericia obligue a llevar a cabo una actividad de reconocimiento previa al juicio oral, no convierte el informe pericial en una prueba de naturaleza eminentemente instructora (así, SSTS, Sala 2ª, 58/2023, de 6 de febrero; 255/2017, de 6 de abril; 48/2014, de 27 de enero). Sin embargo, tampoco cabe ignorar el alcance de las repercusiones de una pericial psiquiátrica extemporánea cuando de inimputabilidad penal se habla, lo que en todo caso comporta una flagrante vulneración de derechos fundamentales cuando el distanciamiento temporal entre la recogida de datos psiquiátricos y el día de autos impide una evaluación certera de la situación personal del sujeto investigado y/o acusado al momento de los hechos90.

Con el propósito de contrarrestar tales efectos negativos, convendría, tal vez, recurrir a la prueba preconstituida como una solución procesal plausible91. La virtualidad de esta figura tan doctrinalmente controvertida está en la oportunidad de depurar, ya en fase de instrucción, y con contradicción e inmediación, potenciales fuentes de prueba que no se pueden reproducir en el acto del juicio oral o que, por su propia naturaleza, requieren practicarse en una fase prematura del procedimiento. Que, además, esta prueba tenga fuerza de descargo facilita su aditamento al juicio ya que no solo no afecta sino que robustece el derecho a la presunción de inocencia del acusado92; derecho que, por lo general, se ha visto peligrar siempre que se ha querido hacer valer un elemento probatorio como prueba preconstituida de cargo93.

Pero, como se apuntaba, para que el contenido de tales informes pueda ser utilizado a la hora de probar la inimputabilidad por enfermedad mental, debe adherirse al acervo probatorio en el momento del juicio oral, proponiéndola en el escrito de calificación provisional como prueba personal ordinaria o como prueba documental preconstituida. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya se encuentra asentado que los informes periciales adquieren naturaleza de prueba preconstituida cuando las partes no expresan su oposición o discrepancia en el escrito de calificación provisional (SSTS, Sala 2ª, 807/2023, de 26 de octubre; 848/2022, de 27 de octubre; 437/2021, de 20 de mayo; 544/2026, de 21 de junio). Como tal prueba preconstituida –al que se le suele atribuir un sentido terminológico incorrecto94– será prescindible, por innecesaria, la declaración del perito. El informe pericial documentado pasa a ser aceptado y consentido de forma implícita sin ratificación expresa del perito. Aunque si, por el contrario, se manifestara oposición al informe pericial95, el valor probatorio decae y su discusión se relega al plenario para que, con inmediación y contradicción, se dé audiencia a los peritos-psiquiatras responsables del informe en forma de prueba personal96.

Asimismo, para reducir los perjuicios de la extemporaneidad convendría potenciar los métodos de evaluación médica temprana, lo cual puede ser decisivo si se piensa en los casos de recuperación o mejoría cuando el investigado ha recibido tratamiento tras la comisión del delito. Y es cierto que el artículo 381 de la LECrim, a pesar de constituir un precepto eminentemente dirigido a acreditar la capacidad procesal, exige al juez de instrucción ordenar la observación médica en cuanto se detectan indicios de enajenación mental en el investigado tras la comisión del hecho delictivo; observación médica a la que, además, se le da trámite a través de las disposiciones del informe pericial regulado en el Capítulo VII del mismo título97. Pero aún es factible adelantar el reconocimiento psiquiátrico a la etapa preprocesal, al momento de la detención, puesto que los agentes policiales cuentan con facultades suficientes para hacer que el detenido sea explorado por un psiquiatra antes de ser puesto a disposición judicial. Y digo más todavía, dicho reconocimiento se instituye en un derecho del detenido en el artículo 520.2.i) de la LECrim, de modo que su inobservancia entraña, de nuevo, una injerencia ilegítima en derechos fundamentales. En este sentido, contamos con el Real Decreto 650/2023, de 18 de julio, por el que se aprueba el Protocolo de reconocimiento médico forense a la persona detenida, que contempla la necesidad de realizar una evaluación psiquiátrica que debe comprender las siguientes actuaciones98: a) exploración psíquica general; b) dificultades de comprensión y factores estresantes a controlar en el entorno; c) adaptación y respuesta psíquica a la situación de detención; d) sintomatología aguda relacionada o no con el consumo de sustancias; e) capacidad para declarar; f) factores de riesgo asociados a la violencia de género y/o sexual, en su caso. Asimismo, se ha atribuido al Ministerio Fiscal la competencia para practicar diligencias de investigación “pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo” al amparo del artículo 773.2 de la LECrim, lo que comprende, según doctrina autorizada, las periciales psiquiátricas99.