The current Title XIII bis of the Criminal Code has incorporated Article 304 ter, which typifies an offence of the so-called "organisation" type, specifically, membership or management of structures or organisations whose purpose is the illegal funding of political parties, federations, coalitions or groups of voters. However, since its incorporation into our main punitive text, this specific criminal offence has received numerous doctrinal criticisms, one of the most relevant of which relates to the problems of criminal concurrence that it may raise. Thus, the aim of this research work is to carry out an analysis of the different types of criminal offences that make up this offence in order to subsequently determine how to solve each of the criminal concurrence problems.
En el año 2015, el legislador español decidió introducir a través de la LO 1/2015, de 30 de marzo, en un nuevo Título XIII bis del Código Penal español que tiene por rúbrica «De los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos», un peculiar ilícito penal en el art. 304 ter: el delito de pertenencia o dirección de estructuras u organizaciones cuyo objeto sea la financiación ilegal de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. Así, entre las causas que podrían haber motivado al legislador para castigar esta concreta conducta estrechamente vinculada a la criminalidad organizada, se encuentra, en primer lugar, el intentar impedir con ello que las distintas clases de formaciones políticas existentes en el Estado español puedan llegar a ser financiadas de forma ilegal a través de ciertas estructuras u organizaciones que se consideran que pueden resultar especialmente útiles a la hora de realizar esta clase de inaceptables conductas. No debemos pasar por alto, tal y como se desprende de la realidad judicial, que ello ha sucedido así en múltiples casos de corrupción directamente vinculados con la financiación ilegal de los partidos políticos desde los inicios de nuestra democracia. En segundo lugar, otra de las causas de su expresa tipificación se explicaría porque ello podría resultar también apropiado cuando se persigue a una clase de delincuentes que obtienen enormes beneficios al realizar este tipo de conductas. En relación a este último extremo, tal y como señala ECHARRI CASI, parece que se pretende sancionar a través de este precepto «entramados corruptos de naturaleza mercantil, principalmente, que se acercan a sus estructuras, con la finalidad de obtener ventajas y favores especialmente en el ámbito de la contratación pública, a cambio, de sustanciosas sumas de dinero, revestidas de las más variadas formas, a fin de no poder seguir el rastro y el conocimiento de su origen». En tercer y último lugar, su inclusión podría ser consecuencia de esa actual expansión que se está produciendo en el derecho penal español en el castigo de comportamientos, en definitiva, vinculados al fenómeno de la criminalidad organizada.
No obstante, desde el mismo momento en el que se ha introducido el art. 304 ter CP en nuestro ordenamiento jurídico, numerosas han sido las voces doctrinales que han puesto de manifiesto distintas problemáticas que este ilícito penal genera. Unas críticas al mismo, que viene dadas, por un lado, porque en este delito en particular se utilizan numerosas expresiones imprecisas que dificultan enormemente el poder llegar a determinar cuáles son las concretas conductas que el legislador ha querido castigar aquí. Y, por otro lado, el precepto ha sido especialmente puesto en cuestión por la manera en la que está configurado este ilícito penal, esto es, como un delito «de organización», lo que supone para un sector doctrinal relevante, una evidente excepcionalidad que resulta incompatible con los principios y garantías de un Estado de Derecho. Así, en relación a este último extremo, se ha puesto de manifiesto que al haberse configurado esta figura delictiva del Título XIII bis CP de una forma muy similar a la de otros ilícitos penales que comparten su misma naturaleza, se han originado, en consecuencia, relevantes problemas de vulneración del principio ne bis in idem , que se tienen que solventar necesariamente planteando diferentes concursos de normas. Además, este hecho podría igualmente originar posibles conculcaciones del principio de proporcionalidad al no darse una respuesta punitiva homogénea entre los delitos «de organización», puesto que éste exige, no lo olvidemos, una «proporcionalidad abstracta entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena con la que se conmina».
En consecuencia, se hace necesario analizar cuáles son realmente las conductas delictivas que el legislador penal español ha pretendido castigar a través de este precepto relativo a la financiación ilegal de formaciones políticas. Para con posterioridad, examinar igualmente las concretas problemáticas concursales que se pueden llegar a generar entre este delito contemplado en el art. 304 ter CP y otros tipos penales existentes en nuestro ordenamiento jurídico, intentando clarificar cómo han resolverse todos ellos.
El legislador ha decidido incorporar un precepto con el que combatir más eficazmente la corrupción política vinculada a las organizaciones criminales, otorgándose con ello una específica protección en este ámbito, a pesar de la existencia de otros delitos de «organización» que ya teníamos recogidos en nuestro texto punitivo.
Así, el ilícito penal del art. 304 ter CP está configurado como un delito pluripersonal de convergencia debido a que todas las actuaciones de los sujetos que intervienen en esta organización o estructura están dirigidas a la consecución del objetivo de financiar ilegalmente a partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. Además, este ilícito penal también está configurado como un delito de mera actividad puesto que, por un lado, el mismo sólo exige participar -apartado primero- o dirigir -apartado segundo-, no siendo necesario, por tanto, la producción de resultado alguno distinto al de estas conductas, agotándose con ello su contenido material con la realización de los comportamientos descritos. A este respecto resulta evidente, que las citadas acciones típicas del precepto no son susceptibles de producir ningún resultado externamente perceptible por los sentidos. Y, por otro lado, el segundo argumento para sostener ello vendría dado por configuración como delito de mera actividad de los otros ilícitos penales «de organización» presentes en nuestro Código Penal, como son el de asociación ilícita -art. 515 CP-, organización criminal -art. 570 bis CP- o grupo criminal -art. 570 ter CP-. Igualmente, el delito del art. 304 ter CP, se configura como un delito de peligro abstracto, puesto que con las conductas de participar o dirigir no se llegan a menoscabar los bienes jurídicos de este ilícito penal, sino que lo que ocurre es que se crea un riesgo para los mismos. Esta misma consideración tiene también el delito de asociación ilícita y los delitos de organización o grupo criminal. En último lugar, este específico precepto se configuraría además como un delito autónomo, puesto que las conductas allí recogidas se castigan de una manera independiente de las concretas actividades delictivas realizadas por la estructura u organización criminal, distinguiéndose por tanto esta figura delictiva de lo castigado en el art. 304 bis CP. Surgirá, por tanto, una relación concursal entre los dos delitos contenidos en el Titulo XIII bis, que será analizada más adelante.
Asimismo, a la hora de determinar cuál es el interés protegido en el delito contemplado en el art. 304 ter CP, consideramos que resulta conveniente realizar una aplicación analógica con el delito de asociaciones ilícitas del art. 515 CP. A este respecto no podemos olvidar la propia naturaleza y organización de los partidos políticos, que ostentan también la consideración de asociaciones privadas a pesar de desempeñar igualmente esenciales funciones constitucionales. Por ello, entendemos que, al ser el delito contemplado en el art. 304 ter CP de naturaleza preparatoria, el bien jurídico protegido coincidiría con el que la doctrina mayoritaria considera el tutelado en el ilícito penal de la asociación ilícita, esto es, habría que identificar el mismo con el protegido en el delito para cuya comisión se ha constituido la estructura u organización, esto es, la financiación ilegal de un partido político, federación, coalición o agrupación de electores. Y en base a ello, los bienes jurídicos protegidos en este delito de «organización» serían los mismos que los del otro precepto contenido en el Título XIII bis CP, esto es, los del art. 304 bis. Por lo tanto, en el art. 304 ter CP, el interés a proteger se correspondería, por un lado, con la no perturbación de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos -como aspecto de transcendencia externa de los mismos- y también, por otro lado, con el correcto funcionamiento democrático de partidos -como aspecto de transcendencia interna de éstos-.
Los tipos penales del art. 304 ter CP están contenidos en los apartados primero –conducta de pertenencia- y segundo –conducta de dirección-. El tercer apartado contiene, sin embargo, una agravación común.
Si observamos el apartado primero del art. 304 ter CP, podemos afirmar que este tipo penal está formulado de una forma genérica puesto que hace alusión a imprecisos conceptos o expresiones tales como «participe», «estructuras u organizaciones», «cuya finalidad sea la financiación de partidos políticos» o «al margen de lo establecido en la ley». Esto provoca que para poder determinar cuál es el comportamiento realmente castigado sea necesario precisar el sentido y contenido material de cada una estas expresiones, puesto que las mismas son susceptibles de variadas interpretaciones.
Así, en primer lugar, este tipo penal en cuestión hace referencia a la expresión «el que participe», por lo que, tal y como señala la doctrina, sujetos activos del mismo serán los miembros de la «estructura u organización» en cuestión.
Sin embargo, en realidad esta expresión podría ser interpretada de diferentes maneras: así, un sector doctrinal sostiene que lo adecuado sería realizar una interpretación extensiva de la misma. Esto es defendido por BUSTOS RUBIO, quien indica que debe entenderse incluido en este tipo penal cualquier grado de participación, resultando indiferente que esta participación sea estable o puntual; otro de los planteamientos doctrinales se correspondería, en cambio, con lo que podríamos denominar como una posición intermedia entre una interpretación restrictiva y una expansiva. Así, MUÑOZ CONDE considera que sería suficiente para la conceptuación de autor de este tipo penal, el sólo hecho de estar integrado en la organización con un mínimo de colaboración en ella, excluyéndose del tipo penal la mera pertenencia nominal a la estructura, sin prestar una actividad. En este mismo sentido, lo explica NÚÑEZ CASTAÑO quien interpreta que la pertenencia al tipo penal debe entenderse como «participación en la actividad», por lo que resulta imprescindible que se constate la existencia de una mínima actividad de colaboración con la organización, quedando excluidos del derecho penal aquellos supuestos en los que un sujeto pertenece nominalmente a la organización, pero no realiza ningún tipo de actividad en ella. Así, afirma esta autora, una interpretación diferente a ésta, daría lugar a la penalización de una mera actitud ideológica con las connotaciones que ello conllevaría; se defiende, por último, una interpretación restrictiva que implicaría una participación relevante en las actividades delictivas de la «estructura u organización». Partidario de ello se muestra SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, quien hace hincapié en la interpretación restrictiva que se realiza en materia de delincuencia organizada, por lo que en relación a este específico precepto la expresión «los que participen en estructuras u organizaciones» ha de entenderse como una participación de forma activa y relevante en la financiación del partido así como en la posible perturbación de la normalidad en el ejercicio de sus funciones, no pudiendo consistir ésta en un simple favorecimiento o cooperación de cualquier índole a la actividad ilícita que aparece como designio de la organización. Esta opinión coincidiría con la de PÉREZ RIVAS quien considera que «no pueden ser calificados como sujetos activos del delito de organización a aquellas personas meramente adscritas de manera formal a la organización cuya intervención no contribuye, de forma causalmente relevante y dolosa, a sus fines».
En nuestra opinión, la posición más acorde con el tipo penal sería el optar por la interpretación restrictiva teniéndose que exigir, por ende, una participación material y relevante, no referida a la realización de actos concretos de financiación, sino que ésta sea favorecedora de este tipo de comportamientos, al configurarse este ilícito penal como un delito de peligro abstracto. Así, son varias las razones que podríamos argumentar a favor de ello: en primer lugar, porque ante este tipo de situaciones en las que caben muchas posibilidades de interpretación, en el derecho penal lo más conveniente es que prevalezca la más restrictiva, puesto que en virtud del principio «odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda», lo desfavorable debe ser restringido, lo favorable debe ser ampliado; en segundo lugar, porque, realizando una interpretación sistemática, ello estaría en concordancia con lo señalado tanto por doctrina como por jurisprudencia para los delitos de esta naturaleza; en tercer lugar, porque coincidimos con SILVA SÁNCHEZ cuando señala que «desde el punto de vista del hecho propio, el miembro pasivo de una organización delictiva debe quedar impune, pues en su (ausencia de) conducta no se dan los elementos mínimos de favorecimiento de hechos concretos realizados en el marco de la organización»; en último lugar, porque desde un punto de vista subjetivo se exige, por un lado, el conocimiento de su vinculación con la actividad de la «estructura u organización» y, por otro lado, el carácter ilícito de la financiación cuyo obtención es objeto de la organización.
En otro orden de las cosas, también en el art. 304 ter CP se alude al concepto de «estructuras», tratándose éste de un nuevo término que hasta la aprobación de la LO 1/2015, de 30 de marzo, no existía en el marco de las distintas figuras delictivas presentes en nuestro principal texto punitivo a la hora de perseguir la delincuencia organizada. Sin embargo, sí que se mencionan términos parecidos a éste en textos de naturaleza supranacional, como es el caso de los «grupos estructurados», que constituye una categoría similar o complementaria a la de organizaciones o grupos criminales. Este hecho, origina, que exista dificultad a la hora de fijar tanto el contenido como los caracteres de esta nueva expresión. Así, en el Código Penal español no se recogía hasta ahora este concepto, si bien a lo largo del mismo se emplean términos similares como el de «asociaciones», «organización criminal», o «grupo criminal», utilizándose por parte de la doctrina múltiples criterios para diferenciar entre unas figuras delictivas u otras, en particular: el bien jurídico protegido, la ubicación sistemática, los fines de la organización, etc..
No obstante, en relación al nuevo concepto de «estructuras» que se encuentra recogido en el art. 304 ter CP, la doctrina se muestra dividida en lo que respecta a si este nuevo concepto ha de identificarse con algunos de los términos aludidos ya existentes: a) así, de un lado, un sector doctrinal es partidario de esta posible equivalencia entre este nuevo término y los que ya se encontraban recogidos en nuestro principal texto punitivo. De esta manera, en opinión de NÚÑEZ CASTAÑO, este concepto es totalmente asimilado al de organizaciones y grupos criminales, teniendo que contar estas «estructuras» -aunque el precepto no lo señale- con cierta organización y estabilidad, cierto número de personas integradas en la misma -con un mínimo de tres- y estructura jerárquica. Por su parte, SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS explica a este respecto que, aunque al tratarse de una nueva especie delictiva o criminal debería de poder diferenciarse el concepto de estructura respecto de los otros conceptos relativos a la delincuencia organizada, resulta a su juicio finalmente imposible fijar cuál el contenido de este nuevo concepto, entendiendo por tanto que la única diferencia podría radicar en la naturaleza de la actividad ilícita que como finalidad se propone esta «estructura u organización»; b) otro sector doctrinal, por el contrario, se muestra en contra de asimilar este concepto de «estructura u organización cualquiera que sea su naturaleza» con los ya existentes en el Código Penal español. En relación a ello, MUÑOZ CUESTA explica que este concepto alude a un conjunto de personas, estén regidas o no por normas jurídicas -pudiendo ser éstas de simple cobertura- cuyo punto de conexión es la concreta finalidad que exige el tipo no requiriéndose una complejidad organizativa que no sea más que la suficiente para el objetivo que les guía, diferenciándose así, por tanto, de los grupos y organizaciones criminales conceptualizados en los arts. 570 bis. 1 o 570 ter. 1 CP. Por su parte, SIERRA LÓPEZ respaldándose en la definición de «grupos estructurados» que se contiene en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 19 de noviembre del año 2000 o en lo establecido en la definición que proporciona el Diccionario de la Real Academia Española, considera como notas características de este nuevo concepto, por un lado, la distribución de tareas y, por otro lado, un orden dentro de la composición de los miembros, si bien es cierto que compartiría con la organización la necesidad de que la «estructura» estuviese formada por más de dos personas. Sin perjuicio de lo anterior, otra aportación relevante la realizan CAMACHO VIZCAÍNO/SAMPERE PEACOCK, quienes explican que al aparecer en el apartado primero del art. 304 ter CP, a continuación de «estructuras u organizaciones», la expresión «cualquiera que sea su naturaleza», significa esto que el legislador ha querido que tenga cabida en este precepto una amplia variedad de organizaciones o agrupaciones de personas. Así, razonan estos autores, con independencia de que se llegue a equiparar este nuevo término a la asociación ilícita -art. 515.1º CP- o a la organización criminal -art. 570 bis CP-, a su juicio será necesario que se den diferentes elementos para su apreciación: en primer lugar, existencia de agrupaciones de personas; y, en segundo lugar, encuadradas en organizaciones dotadas de una mínima complejidad y con cierta estabilidad -para así diferenciarlas de las situaciones de mera co-delincuencia transitoria- que deberán tener como finalidad financiar ilegalmente a partidos políticos.
A nuestro juicio, podríamos intentar inferir cuáles son los caracteres que tendría que presentar la «estructura» para ser considerada como tal, a pesar de que el precepto sólo recoja algunos de ellos. Para este fin, resulta conveniente, analizar los otros conceptos que aparecen en los delitos relativos a la delincuencia organizada. En este sentido, en primer lugar, en relación a los elementos de las asociaciones ilícitas, la doctrina los señala como: a) pluralidad de personas asociadas para realizar una determinada actividad; b) existencia de una organización más o menos compleja según el tipo de actividad prevista – con al menos, eso sí, una estructura primaria que la diferencie de la individualidad de sus miembros-; c) consistencia o permanencia de la misma, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1 a) CP ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la actividad ilícita. En segundo lugar, los caracteres -que coinciden, en esencia con los del art. 515.1 CP- que deben estar presentes en una organización criminal aluden a: a) una agrupación constituida por tres o más personas -«más de dos»-; b) la cual tenga una vocación de permanencia en el tiempo -«carácter estable o por tiempo indefinido»-; c) además, con una cierta estructura organizativa, esto es, que de manera concertada y coordinada se repartan tareas o funciones; d) por último, que tenga el fin de cometer delitos o la perpetración reiterada de delitos leves. Como podemos observar, la descripción típica coincide, en esencia, con la del art. 515.1 CP. En tercer y último lugar, los grupos criminales tienen como elementos: a) la unión de tres o más personas; b) alguna de las características de la organización criminal -pudiendo permanecer estable cierto tiempo limitado y pudiendo faltar la coordinación y reparto de tareas o funciones-; c) la finalidad tiene que ser la perpetración concertada de delitos o la comisión de delitos leves.
Así pues, a nuestro juicio el término «estructura», al que se alude en el apartado primero del art. 304 ter CP, tiene que compartir como mínimo los caracteres comunes presentes en los demás conceptos asimilados a él -puesto que éstos ya compartían estas características-. En este sentido, este nuevo concepto estaría aludiendo a: en primer lugar, la integración de una pluralidad de personas -siendo el mínimo tres-; en segundo lugar, la presencia de un cierto grado de orden, al castigarse en el apartado segundo del art. 304 ter CP a las personas que dirijan dichas «estructuras u organizaciones»; en tercer lugar, la específica finalidad de financiar a partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores al margen de lo establecido en la ley, puesto que así se exige en el tenor literal del art. 304 ter. 1 CP. Sin embargo, tenemos que tener presente que, en realidad, en este precepto penal, se están equiparando dos términos diferentes, esto es, se asimila al término «estructuras» el de «organizaciones», estableciéndose acto seguido la coletilla «cualquiera que sea su naturaleza», dándose con ello cabida, entendemos, a una amplia variedad de posibilidades. Y, en base a ello, consideramos que la única nota diferenciadora de estas «estructuras» respecto a las otras figuras que ya se encontraban recogidas, es la concreta finalidad que el art. 304 ter CP exige, puesto que los demás elementos coincidirían, tal y como hemos argumentado.
En tercer lugar, otra de las expresiones que el apartado primero del art. 304 ter CP emplea es «cuya finalidad sea la financiación de partidos políticos». No obstante, la doctrina científica se pregunta si la financiación ilegal de los partidos políticos debe ser la única finalidad de la «estructura u organización» criminal. Así, un sector doctrinal se muestra partidario de considerar la financiación ilegal de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores como la única finalidad por la que se guíe. En este sentido, OLAIZOLA NOGALES, señalando que el precepto no aclara si la finalidad de financiar a las organizaciones políticas señaladas en el tipo penal deber ser el único o puede haber más finalidades distintas a ésta, finalmente termina decantándose por considerar que la única finalidad puede ser la de financiar ilegalmente al partido político, sancionándose de esta manera a aquellos que intervengan en empresas pantalla o falsas cuyo único propósito es precisamente éste, como ocurrió con el conocido «Caso Filesa». Por su parte, CORCOY BIDASOLO/GALLEGO SOLER, se muestran partidarios de esta interpretación llegándola a considerar correcta desde el punto de vista del principio de intervención mínima, pero advirtiendo, eso sí, que ello conllevaría la inaplicación del precepto. Otro sector doctrinal, se muestra menos restrictivo al respecto. Así, CAMACHO VIZCAÍNO/SAMPERE PEACOCK explican que, en coherencia con lo que ha sido establecido por parte de la jurisprudencia en otros delitos relativos a la criminalidad organizada -en particular, con el delito de asociación ilícita-, la financiación de los partidos deberá ser o bien la única finalidad que guíe el actuar de la organización o estructura, o como mínimo, una finalidad preponderante que determine su estructura organizativa, aunque aquella tenga otras finalidades accesorias o residuales a ésta. Partidaria de una interpretación más flexible se muestra también SANTANA VEGA quien explica que para «soslayar tal déficit de proporcionalidad se podría considerar que tal conducta de participar o dirigir ha de conllevar la realización de, al menos, financiación ilícita, dejando para el tipo genérico de asociaciones ilícitas los restantes supuestos».
Nosotros somos partidarios de aquellas interpretaciones que se muestran más flexibles, entendiendo a este respecto que la financiación ilegal ha de ser el principal objeto pero no el único y ello en base a diferentes motivos: en primer lugar, porque en la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, -en concreto, en el apartado XIX del preámbulo- se indica esta posibilidad al afirmarse que «con esta modificación se castigará a aquellas personas (…) que participen en estructuras u organizaciones cuyo principal objeto sea el de financiar ilegalmente a un partido político»; en segundo lugar, existen razones político-criminales que lo aconsejan, puesto que de no realizar este tipo de interpretación el precepto podría resultar inaplicado en muchas ocasiones, produciéndose situaciones de injustificada impunidad.
Además, respecto a este elemento queremos destacar que el mismo se está refiriendo a la vertiente subjetiva del delito. Así, en virtud del art. 12 CP, este ilícito penal solo admite ser cometido dolosamente, puesto que no está prevista su modalidad imprudente. Sin embargo, hemos de hacer hincapié en el hecho de que no basta con un dolo genérico, sino que este delito contiene un elemento subjetivo del injusto, precisamente por emplearse la expresión «cuya finalidad sea la financiación ilegal de partidos políticos». Coincidimos, por tanto, con la doctrina cuando razona que los sujetos activos del delito tienen que actuar con conocimiento y voluntad de participar en la organización o estructura con el fin principal de financiar ilegalmente a partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores.
En último lugar, el art 304 ter. 1 in fine CP utiliza el término «al margen de lo establecido en la ley». De nuevo aquí podemos destacar una nueva imprecisión por parte del legislador español a la hora de tipificar los comportamientos, puesto que surgiría la duda en relación a esta expresión de si la violación de normas se estaría refiriendo exclusivamente a la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de partidos políticos -en adelante, LOFPP- o a cualquier otra norma que contenga disposiciones sobre financiación de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores como podría ser la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -en adelante LOREG-.
En consecuencia, se ha producido un lógico debate doctrinal en torno a esta cuestión: a) Por un lado, un sector doctrinal se muestra partidario de realizar una interpretación restringida entendiendo, por tanto, que en este ilícito penal únicamente se estaría castigando la financiación que es considerada delictiva por mor del art. 304 bis CP. En este sentido, BASSO alude a diversas razones que justificarían el optar por este tipo de interpretación como son: la elevada penalidad establecida en los tipos penales; una falta de delimitación precisa en los contornos del ilícito penal; el evitar de esta manera que la aplicación del precepto se centre en organizaciones que persiguen finalidades no delictivas aun siendo ilícitos administrativos; el llevar a cabo una interpretación sistemática en función de la regulación de los delitos de organización y grupo criminal. Por su parte, ODRIOZOLA GURRUTXAGA se muestra partidaria también de este tipo de interpretación aun cuando dejemos fuera otras formas de financiación. En este sentido, argumenta esta autora, no parece razonable introducir por la puerta de atrás -de una manera artificial y peligrosa- el castigo de infracciones administrativas cuando se cometan en el ámbito de la criminalidad organizada puesto que ello podría crear un precedente para otros delitos de esta naturaleza; b) Por otro lado, un segundo sector doctrinal es partidario, en cambio, de realizar una interpretación extensiva en este ámbito, pudiéndose castigar aquí conductas distintas a las expresamente tipificadas en el delito del art. 304 bis CP. No obstante, mientras que algunos autores dentro de este planteamiento se refieren al castigo penal de otras conductas ilegales contenidas en la LOFPP, otros ven incluso posible la extensión de los tipos penales no sólo a las fórmulas ilegales de financiación ordinaria de las formaciones políticas contenidas en esta norma, sino también al de otras como las recogidas en la LOREG, relativa a la financiación electoral de las formaciones políticas.
En nuestra opinión, pese a que pueda resultar extraño el castigar actuaciones favorecedoras de financiación distintas a las tipificadas en el art. 304 bis CP, consideradas muchos de ellas como simples ilícitos administrativos, esta interpretación sería completamente coherente con lo señalado en el tenor literal del art. 304 ter CP. De hecho, consideramos que esta interpretación extensiva vendría avalada por razones político criminales, puesto que una estructura u organización con este fin ostentaría una evidente mayor capacidad criminal, por lo que sería adecuado castigar aquí de la forma más amplia posible todo este tipo de comportamientos.
En el apartado segundo del art. 304 ter CP se persigue criminalmente a aquellos sujetos que «dirijan dichas estructuras u organizaciones». La citada conducta recibe un mayor castigo puesto que el órgano jurisdiccional tiene que imponer la pena en su mitad superior, lo que obedece, sin lugar a dudas, a una mayor responsabilidad y reprochabilidad que conlleva el desempeñar un papel directivo en la concreta organización o estructura. Así, el legislador ha entendido, de forma consideramos que acertada, que el participar sin tener responsabilidad en la dirección de una «estructura u organización» no debe tener el mismo reproche penal respecto a quién si la dirige, puesto que éste último está más altamente implicado en el funcionamiento y cumplimiento de sus fines.
No obstante, debemos realizar una serie de consideraciones respecto a la expresión aquí empleada «que dirijan». Así, en primer lugar, si comparamos el apartado segundo del art. 304 ter CP con otros delitos relativos a la delincuencia organizada, llama la atención la presencia de algunos vacíos normativos relevantes: por un lado, no se incrimina expresamente a los «creadores» de las estructuras u organizaciones, en el sentido en que aparecen expresamente previstos en los delitos de asociaciones ilícitas -puesto que el art. 517 CP menciona a «fundadores, directores o presidentes» y en este tipo penal no-; por otro lado, tampoco aparecen recogidos ciertos sujetos que en cambio, si aparecen expresamente contemplados en los delitos relativos a organizaciones o grupos criminales -puesto que en las organizaciones criminales expresamente se alude en el art. 570 bis a «quienes promovieran, constituyeren, organizaren» o en el art. 570 ter CP, relativos a los grupos criminales, a quienes «constituyeren»-. Por tanto, es necesario precisar qué sujetos en concreto podrían realizar el comportamiento tipificado en el apartado segundo del art. 304 ter CP. En general, aunque esta expresión es susceptible de diferentes interpretaciones, la doctrina mayoritaria se inclina por realizar una interpretación amplia de la expresión. De esta manera, en relación a esta cuestión, SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS afirma que aquí hay que incluir a un grupo cualificado de personas que participan en la estructura u organización a través de una aportación específica a la actividad delictual relativa a la financiación ilegal de los partidos políticos. Por su parte, PÉREZ RIVAS, razona que de conformidad con la literalidad del tipo penal y en coherencia con la sistemática seguida por el Código Penal tendrán la consideración de dirigentes «en un sentido amplio del término, aquellos sujetos que ostentan en la agrupación la responsabilidad efectiva y autónoma de adoptar, de forma originaria o delegada, las decisiones que orienten su actuación», quedando aquí comprendidos aquellos que están en la cúpula de la organización -directivo, director o jefe- y aquellos que ejercen esas funciones de mando en un ámbito espacial y temporal concreto -dirigentes en sentido estricto, administradores, encargados, etc-. La doctrina pone de manifiesto entendemos que, con acierto, que es necesario ejercer realmente esas facultades directivas vinculadas con la financiación ilegal de los distintos tipos de organizaciones políticas a las que el art. 304 ter CP se refiere, no siendo suficiente para apreciar este tipo penal, por tanto, el ostentar formalmente cargos directivos en el seno de la «estructura u organización».
A nuestro juicio, a la hora de interpretar de lege lata esta expresión, es relevante estudiar el sentido que ha venido atribuyéndose a los sujetos que realizan este tipo de comportamientos en otros preceptos penales relativos a la criminalidad organizada. Por lo tanto, podríamos concretar el contenido de la expresión «que dirijan» considerando a aquellos que participan en la actividad delincuencial ostentando una cierta capacidad decisoria de organización, orientación o impulso de la actividad delictiva. Y, en consecuencia, se ha de entender, por ello, que «dirigir» está haciendo alusión a todos aquellos sujetos -tanto referidos a mandos superiores como intermedios- que tengan la facultad de emitir órdenes que determinen las actividades y finalidades de la estructura u organización .
Por último, el tercer apartado contenido en el art. 304 ter CP se configura como una agravación tanto de la conducta de pertenencia del apartado primero como de la conducta de dirección del apartado segundo de este ilícito penal, pudiéndose llegar a imponer la pena en su mitad superior, o hasta la superior en grado, «si los hechos a que se refieren los apartados anteriores resultaran de especial gravedad». De esta manera, nos mostramos totalmente de acuerdo con la doctrina cuando indica que este mayor castigo se encontraría completamente justificado en base a la reprochabilidad de una conducta de mayor gravedad en este ámbito.
De nuevo aquí nos encontramos con una expresión muy imprecisa relativa a la «especial gravedad», por lo que cabe preguntarnos cuáles podrían ser los criterios para determinarla y si éstos se encuentran restringidos o no. Así, por un lado, podríamos optar por utilizar únicamente determinados criterios para su determinación, realizando en definitiva una interpretación restrictiva. Ello nos llevaría a que sólo sería plausible considerar una conducta de «especial gravedad» en base al criterio de la cuantía. Sin embargo, como acertadamente señala la doctrina, ello podría plantear serios problemas de conculcación del principio non bis in idem, en caso, por ejemplo, de haberse ya tenido en cuenta simultáneamente como circunstancia agravante para apreciar la comisión de algunos de los subtipos agravados que se contienen en los apartados segundo y tercero del art. 304 bis CP. Por otro lado, podríamos optar por una interpretación amplia, admitiéndose múltiples criterios para la determinación de esta «especial gravedad». En este sentido, la doctrina mayoritaria es partidaria de esta interpretación, indicándose al respecto como posibles criterios a tener en cuenta: la mayor o menor relevancia de la «estructura u organización» en función de la cantidad de personal que la integre o de su ámbito espacial de actuación, su estabilidad o el tiempo que lleva funcionando; o la «entidad de designio criminal», valoración de las condiciones, circunstancias o cualidad del sujeto -sobre todo en referencia a su vinculación con el partido financiado- o el ámbito de implementación del partido de que se trate, por analogía con otros delitos vinculados a la delincuencia organizada.
A nuestro parecer, coincidimos con la doctrina mayoritaria que adopta un criterio amplio de interpretación, y entendemos que lo idóneo sería que puedan tomarse en consideración criterios de agravación que concurren en los delitos de organizaciones y grupos criminales, no existiendo inconveniente alguno en emplear otros criterios que justifican adecuadamente esta mayor gravedad de los hechos tales como: el tamaño o envergadura de la organización -número de miembros-, las múltiples finalidades delictivas de la organización; la existencia de una estructura muy elaborada; implantación a nivel nacional o incluso internacional; tiempo que lleva activa la «estructura u organización»; etc.
En la tarea de determinar cuál es el momento de la consumación del ilícito penal contemplado en el art. 304 ter CP, relativo al delito de pertenencia o dirección de estructuras u organizaciones, cualquiera que sea su naturaleza, cuya finalidad sea la financiación ilegal de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores al margen de lo establecido en la ley, es necesario tener en cuenta las distintas peculiaridades que presenta este delito de convergencia.
Así, por un lado, al configurarse el delito del art. 304 ter CP como de peligro abstracto, el momento de la consumación de este ilícito penal se produce con la mera realización por parte del autor de la conducta prohibida en el tipo penal correspondiente. En consecuencia, desde el mismo momento en que determinados sujetos se integran en una «estructura u organización» y llevan a cabo actos de favorecimiento o dirección dirigidos a financiar ilegalmente a partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores se estaría produciendo la consumación de este delito. Y ello implica, además, que para un amplio sector doctrinal no sea concebible la tentativa puesto que el acto típico comporta automáticamente la consumación.Así, a efectos de consumación del art. 304 ter CP, conviene también señalar que el hecho de que este ilícito penal venga configurado como un delito permanente, origina que el mismo comparta determinadas características en este ámbito con otros delitos «de organización» existentes en nuestro principal texto punitivo, por lo que los planteamientos que realizan tanto doctrina como jurisprudencia para estos otros ilícitos penales, resultarían aplicables para el delito que estamos analizando del Título XIII bis CP. En definitiva, podemos afirmar que desde el mismo momento en que se produce la participación del sujeto activo con la finalidad indicada en el ilícito penal en la «estructura u organización», se produciría la consumación del delito no siendo necesario para que ello ocurra el que se lleguen a cometer actos de financiación ilegal de partidos políticos, y dada su naturaleza de delito permanente, este consumación se extenderá durante todo el tiempo de participación hasta que se produzca finalmente la separación del sujeto activo o el fin de la «estructura u organización».
Como hemos ya mencionado, una controvertida cuestión que la doctrina señala en relación al delito de pertenencia o dirección de estructuras u organizaciones, cualquiera que sea su naturaleza, con la finalidad de financiar ilegalmente a los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupación de electores, es el de la posible existencia de situaciones de concurrencia delictiva con otros preceptos y cómo han de resolverse éstos. De esta manera, uno de los problemas que en este precepto se produce son las relaciones concursales con los demás delitos «de organización» que se tipifican en nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, se origina otra relación concursal entre este precepto y el delito del art. 304 bis CP, contenidos ambos en el mismo Título XIII bis. Por último, surgen también relaciones concursales del art. 304 ter CP con otros preceptos penales, puesto que éstos pueden aparecen muy frecuentemente realizados por parte de estas «estructuras u organizaciones».
Una cuestión fundamental en relación al ilícito penal contenido en el art. 304 ter CP, consiste en determinar cómo han de resolverse las situaciones de concurrencia delictiva que se van a producir entre este delito y otros ilícitos penales «de organización» como son el de asociación ilícita – del art. 515 CP- o el de organización y grupo criminal -de los arts. 570 bis y 570 ter CP-, puesto que todos ellos comparten una similar configuración y naturaleza. Así, cabe preguntarnos si entre todos los preceptos citados, en caso de concurrencia, existiría un concurso aparente de normas penales -también denominado concurso de leyes- o, en cambio, un concurso de delitos. En relación a esta cuestión la doctrina se muestra partidaria de acudir al concurso de leyes en caso de que se produzca una concurrencia de conductas delictivas entre el art. 304 ter CP y el art. 515 CP o con los arts. 570 bis y ter CP.
En nuestra opinión efectivamente coincidimos con la doctrina cuando sostiene la existencia de un concurso de leyes entre todos estos preceptos, descartando también nosotros el concurso de delitos. Nos encontramos aquí con que se podrían ocasionar situaciones de solapamiento entre todos estos ilícitos penales de «organización» en aquellos supuestos en que se perteneciera o se dirigiera una estructura o cualquier otro tipo de organización -hay que tener en cuenta la amplitud del término utilizado en el art. 304 ter CP, referido a «cualquiera que sea su naturaleza»- cuando su finalidad sea la financiación de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores llevando a cabo actos de favorecimiento o dirección siempre y cuando éstas tengan el fin de realizar las conductas delictivas que aparecen recogidas en el art. 304 bis CP. En cambio, si el fin fuera financiar ilegalmente a alguna de estas organizaciones políticas infringiéndose las restantes disposiciones existentes en este ámbito -el de la financiación-, difícilmente se llegaría a producir solapamiento alguno con el resto de los citados delitos de organización, por la exigencia constante que existe en todos estos tipos penales de que la finalidad sea llevar a cabo conductas delictivas.
Efectivamente, en primer lugar, por mor de lo dispuesto en el art. 515.1 º CP tienen la consideración de asociaciones ilícitas «las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión», por lo que, si un grupo de personas pertenecen formalmente a una organización, y deciden en un momento puntual comenzar a desarrollar algunas de las conductas de financiación ilegal de partidos políticos contenidas en el art. 304 bis CP, este comportamiento podría encajar perfectamente como delito de asociación ilícita siempre que se cumplan los requisitos que la jurisprudencia requiere para ello: a) pluralidad de personas asociadas para desarrollar una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, que ha de contar con al menos una estructura primera que la diferencia de la individualidad de sus miembros; c) consistencia o permanencia de ésta, por lo que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) en el supuesto del tipo penal del art. 515.1. letra a) CP el fin de la asociación ha de ser la comisión de delitos, lo que implica cierta determinación de la actividad ilícita, aunque sin llegar a la precisión. De hecho, la aplicación de este concreto ilícito penal -una asociación constituida- a un supuesto de financiación ilegal de un partido político ya se ha producido por parte de nuestros tribunales. Esto ocurrió en el conocido como «Caso Filesa», en donde se llegó a condenar por un delito de asociación ilícita porque existió una asociación informal de personas que tenían como fin financiar ilegalmente a un partido político, ejecutando diversos ilícitos penales para ello, en un momento en el que no existían los demás delitos de «organización». En segundo lugar, en el art. 570 bis. 1 párrafo segundo CP -relativo al delito de organización criminal- se dispone que «a los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas y funciones con el fin de cometer delitos» y, en tercer lugar, en el art. 570 ter. 1 CP -concerniente al delito de grupo criminal- se señala que «a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de dos o más personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos». Así las cosas, podría llegar a considerarse también organización y grupo criminal el supuesto de una organización o estructura que tenga por finalidad la realización de actividades delictivas consistentes en financiar ilegalmente a organizaciones políticas, de acuerdo a las conductas castigadas en el art. 304 bis CP, dependiendo de las concretas circunstancias que se llegaran a producir en ese caso -estabilidad o inestabilidad, coordinación o descoordinación, etc.-.
Además, el concurso de normas se produciría porque coincidiría el bien jurídico protegido entre los delitos de los arts. 304 ter CP, 515 CP, 570 bis CP y 570 ter CP en este tipo de supuestos. Puesto que, tal y como un sector doctrinal sostiene, en todos estos delitos de «organización o pertenencia» el bien jurídico protegido se identifica con aquel que hay detrás de cada ilícito penal que pudiera llegar a cometerse.
En otro orden de cosas, una vez que nos hemos decantado por afirmar que entre el art. 304 ter CP y los demás ilícitos penales «de organización» lo que existe en realidad es un concurso de leyes, la siguiente cuestión es determinar qué precepto en particular ha se ser el preferente en virtud de las reglas que se señalan para este tipo de situaciones en el art. 8 CP, esto es, si resultaría de aplicación la regla de especialidad, de subsidiariedad, de consunción o de alternatividad. Pero, en relación a esta materia, hay que tener presente que existe un específico precepto en nuestro Código Penal, el art. 570 quáter, 2 segundo párrafo, que dispone que «en todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren comprendidas en otros preceptos de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del artículo 8». Por ello, se pueden plantear las siguientes posibilidades: o decantarnos aquí por el principio de especialidad del art. 8. 1º CP, llegándose a aplicar el art. 304 ter CP, por ser éste un precepto más concreto y específico que los restantes delitos relativos a la criminalidad organizada; o aplicar directamente el principio de alternatividad por mor de lo dispuesto en el art. 570 quáter. 2 segundo párrafo CP.
Así, en relación a esta cuestión, en primer lugar, un sector doctrinal considera que sería de aplicación las reglas generales del concurso de normas que establece el art. 8 CP, aplicándose el principio de especialidad, descartándose, por ende, la cláusula establecida en el art. 570 quáter. 2, párrafo segundo por no tener ésta un carácter imperativo. En segundo lugar, otro sector doctrinal en cambio se muestra partidario de tener en cuenta lo contenido en el art. 570 quáter, 2, párrafo segundo CP, y aplicar, en virtud de lo establecido en este precepto, el principio de alternatividad, advirtiéndose que las penas entre los delitos del art. 304 ter CP y los restantes delitos de organización pueden variar sustancialmente en función de las circunstancias en los que se lleve a cabo la conducta, por lo que hay que estar a las particularidades de cada concreto caso para determinar si el concurso de normas deberá ser resuelto a favor de uno u otro. Un tercer sector doctrinal, considera que este debate es estéril en lo que respecta al menos al tipo penal del apartado primero del art. 304 ter CP, pues se aplique un principio u otro, lo cierto es que el conflicto de normas se resolverá a favor del tipo penal de pertenencia a estructuras u organizaciones cuya finalidad sea la financiación ilegal de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores al margen de la ley.
En nuestra opinión, pese a lo confuso que pueda resultar toda esta cuestión, lo cierto es que antes de la introducción en nuestro ordenamiento jurídico del art. 304 ter CP, entre los delitos relativos a la criminalidad organizada, se razonaba acertadamente que era de aplicación la regla de alternatividad. Por lo tanto, en la actualidad esta situación no ha cambiado siendo la razón de ello el hecho que todos estos conceptos de asociación ilícita o el de organización y grupo criminal -y ahora también el de «estructura» que se contiene en el art. 304 ter CP- son en realidad equiparables. En consecuencia, la cláusula contenida en el art. 570 quáter. 2, párrafo segundo, CP lo que está haciendo es clarificar que la regla de la alternatividad es la que hay que aplicar para resolver este tipo de concursos que se producen entre los llamados «delitos de pertenencia u organización». A ello hay que añadir, que esta sería la solución correcta porque si llegáramos a aplicar el principio de especialidad cuando se produzca una situación de concurrencia entre todos estos delitos, en concretas situaciones el infractor podría verse beneficiado, lo cual sería claramente una situación insatisfactoria. A estos efectos, hay que tener presente, que la pena es más amplia para los que dirijan una organización criminal del art. 570 bis CP, que para los que dirijan las estructuras u organizaciones a las que se refiere el apartado segundo del art. 304 ter CP. Por ello, aplicando el principio de alternatividad, tal y como señalan MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN conseguimos «evitar absurdas impunidades o despropósitos punitivos que pueden derivarse de una mala coordinación de marcos penales de algunos tipos penales de estructura parecida, cuando no idéntica», tal y como puede suceder en esta materia.
Otra de las problemáticas concursales que ha ocasionado la tipificación del art. 304 ter CP, es la concurrencia que se va a producir entre los dos delitos ahora incluidos en el Título XIII bis. Por tanto, es necesario analizar cómo se soluciona aquella situación en la que un sujeto que participando en una estructura u organización cuya finalidad sea la financiación ilegal de formaciones políticas, ejecute a su vez actos tipificados en el art. 304 bis CP.
Así, en relación a esta cuestión, de nuevo la doctrina se encuentra dividida: a) un sector doctrinal plantea la existencia de un concurso de leyes entre ambos preceptos, que habría de resolverse a través del principio de especialidad que contiene el art. 8. 1.ª CP. Parecería éste, a prioiri, un planteamiento con sentido puesto que efectivamente los bienes jurídicos de ambos preceptos serían idénticos, no pudiéndose olvidar a este respecto, como hemos razonado con anterioridad, que el delito del art. 304 ter CP posee una naturaleza preparatoria, identificándose su bien jurídico, por ende, con el del precepto que le antecede en caso de producirse alguno de los comportamientos sancionados en el art. 304 bis CP. De hecho, esto se ha llegado a poner de manifiesto por parte de la doctrina, si bien es cierto que por diferentes motivos se ha considerado finalmente que sería más conveniente decantarse por el concurso de delitos; b) sin embargo, otro sector doctrinal lo que considera es que en realidad entre ambos preceptos del Título XIII bis CP lo que existe es un concurso de delitos en base a diferentes motivos: en primer lugar, por la configuración no agravatoria sino autónoma del delito de pertenencia o dirección del art. 304 ter CP respecto del art. 304 bis CP; en segundo lugar, porque de aplicar el concurso de leyes, éste se resolvería a favor del art. 304 bis CP que tiene una menor pena que la del delito del art. 304 ter CP, lo cual resultaría una situación bastante difícil de aceptar; en último lugar, porque ésta es la solución jurídica adoptada respecto a otros ilícitos penales «de organización o pertenencia» muy similares al que estamos analizando.
A nuestro parecer, para resolver esta situación debemos fijarnos en la solución adoptada para otros ilícitos penales relativos a la delincuencia organizada -esto es, los delitos de asociación ilícita, organización criminal y grupo criminal-. Puesto que, en realidad, estamos hablando aquí de una situación de concurrencia delictiva entre un delito permanente -el del art. 304 ter CP- y un delito instantáneo -el del art. 304 bis CP-. Y, en este sentido, cuando se produzcan este tipo de situaciones, lo adecuado sería aplicar el concurso de delitos, puesto que, tal y como indica FARALDO CABANA, existe una opinión prácticamente unánime entre doctrina y también Fiscalía y jurisprudencia en relación a esta cuestión, afirmándose que «todo hecho delictivo cometido por un integrante de la asociación, organización o grupo en el marco proporcionado por ésta da lugar a una hipótesis de concurso de delitos con el de asociación, organización o grupo para delinquir, salvo que ese hecho pueda considerarse inherente al comportamiento típico como miembro o dirigente de la asociación, organización o grupo». Por ello, sería conveniente determinar si esta situación de concurrencia delictiva debería resolverse a través de las reglas de determinación de la pena del concurso ideal, del concurso real o del concurso real medial. Y en relación a este extremo, un sector de la doctrina es partidaria de aplicar o bien el concurso real o bien el concurso real-medial entre los dos preceptos incluidos en el Título XIII bis, adhiriéndose, en este sentido a lo sostenido por la Fiscalía General del Estado o la jurisprudencia mayoritaria entre los delitos permanentes e instantáneos. En este sentido, CAMACHO VIZCAÍNO/SAMPERE PEACOCK sostienen que, la asimetría existente entre los arts. 304 bis y 304 ter CP impide la posibilidad de apreciar el concurso ideal de delitos entre ellos, cuando ambos ilícitos penales se atribuyan a la misma persona pudiendo existir, eso sí, un concurso real o un concurso real medial entre los mismos, dependiendo la existencia de uno u otro tipo de concurso a las circunstancias específicas de cada caso. Otros autores defienden la posibilidad de aplicar el concurso real puesto que, al no tratarse de la misma conducta, no se incurriría en un bis in idem .
En cambio, en nuestra opinión, siguiendo una línea doctrinal existente en esta materia, consideramos que cuando se produzca una situación de concurrencia delictiva entre un delito permanente y un delito instantáneo -esto es, el supuesto que estamos analizando de los arts. 304 ter y 304 bis CP- es posible tanto la apreciación de un concurso real como también de un concurso ideal, dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto. Puesto que, efectivamente, este tipo de situaciones se resolverán, tal y como señala PÉREZ RIVAS, como un concurso ideal, «cuando el sujeto que comete el delito-fin simplemente está dando cumplimiento a la exigencia típica de participar en la agrupación, contribuyendo, en consecuencia, con dicha actuación, al mantenimiento de la situación antijurídica que el delito permanente representa»; o en cambio, se podrán aplicar las reglas del concurso real en caso de poder verificarse diferentes aportaciones llevadas a cabo por un mismo sujeto, genéricas en el marco de la organización criminal y específicas relacionada con el delito-fin. Esto es debido a que, tal y como señala la citada autora, «el eventual concurso entre el delito de pertenencia a organización y el delito-fin se calificará de ideal o real según se satisfagan o no los presupuestos de la “unidad de hecho” en los términos expuestos». Por ello, en base a la anterior argumentación, en el caso que estamos analizando de la comisión de un delito de los incluidos en el art. 304 bis CP, perteneciendo o dirigiendo una estructura u organización cuyo fin sea, precisamente, la financiación ilegal de partidos políticos -o federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores- sería susceptible de poder ser calificado como de concurso ideal. Efectivamente, la comisión del ilícito penal del art. 304 bis CP contribuye al mantenimiento de la situación antijurídica que el art. 304 ter CP representa, por lo que no existiría óbice alguno para poder afirmar la unidad de hecho entre el art. 304 ter CP y el delito instantáneo del art. 304 bis CP.
Para finalizar este apartado, hemos de analizar otras posibles relaciones concursales entre el delito «de organización» del art. 304 ter CP, con otros ilícitos penales diferentes a los examinados con anterioridad. En este sentido, resulta altamente probable, que cuando un sujeto participe en la «estructura u organización» a las que se refiere el segundo precepto incluido en el Título XIII bis CP, al mismo tiempo, éste aproveche esta integración para cometer otros ilícitos penales como pueden ser determinados delitos contra la administración pública, el blanqueo de capitales, la estafa o también los delitos electorales.
Entendemos que, de nuevo aquí, hay que acudir a la aludida solución entre un delito permanente y otro instantáneo, por lo que hay que estar a las concretas circunstancias del caso para resolverlo. Sin embargo, a nuestro juicio, aquí lo que se van a producir son concursos de delitos pero de naturaleza real, puesto que no podemos afirmar la unidad del hecho en los términos que han sido expuestos en el apartado anterior. En este tipo de situación nos encontramos, en primer lugar, con la participación del sujeto «en estructuras u organizaciones cualquiera que sea su naturaleza, cuya finalidad sea la financiación de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, al margen de lo establecido en la ley» y, en segundo lugar, con que el sujeto realiza otros delitos que no son inherentes al mantenimiento de la situación antijurídica creada por el delito permanente del art. 304 ter CP.
Como hemos podido observar, la introducción en nuestro ordenamiento jurídico del delito del art. 304 ter en el Título XIII bis CP ha provocado una gran variedad de situaciones de enorme incertidumbre en el plano dogmático. Y ello, principalmente, tanto por la imprecisión de los términos que ha utilizado el legislador a la hora redactar los diferentes tipos penales que integran el precepto, como también por el solapamiento que se ha generado con los restantes delitos existentes en nuestro principal texto punitivo en materia de criminalidad organizada.
Así, el delito del art. 304 ter CP, se ha configurado como un delito «de organización» y como un ilícito penal autónomo respecto al precepto que le antecede. Y esto tiene, como hemos analizado, su incidencia a la hora de realizar la exégesis de los diferentes tipos penales que se incluyen en este precepto cuando se quiere determinar cuáles son realmente los comportamientos que el legislador penal español ha querido castigar en esta materia y cuales, en cambio, no.
Por ello, en su modalidad del apartado primero, se persigue un determinado comportamiento referido a aquel sujeto que participe de una manera material y relevante en «estructuras u organizaciones», no refiriéndose dicha intervención, sin embargo, a la realización de concretos actos de financiación ilegal de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, sino que ésta sea favorecedora de este tipo de comportamientos. Así, las «estructuras» a las que se refiere este tipo penal deberán contar con al menos tres personas y cierto grado de organización -tal y como se venía exigiendo en los restantes delitos vinculados a la criminalidad organizada- pero siempre deberán tener como finalidad principal -aunque no resulta necesario que sea la única- la financiación ilegal de alguna de las diferentes organizaciones políticas a las que el precepto se refiere, esto es, partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. Consideramos, además, que dicha financiación ilegal podrá ser cualquier infracción de las normas legales existentes en esta materia como son la LOFPP y la LOREG, puesto que entendemos que este tipo penal así lo admite. Y el dolo deberá abarcar el conocer tanto que se pertenece a esta clase de «estructura u organización», como el propio carácter ilícito de la financiación.
En cambio, la modalidad del apartado segundo del art. 304 ter CP sanciona penalmente al sujeto o sujetos que dirijan dichas «estructuras u organizaciones». Entendemos, en base a la exégesis que hemos realizado de este tipo penal, que esta condición la ostentarán aquellas personas que tengan la facultad de emitir órdenes en relación a la determinación de las actividades y finalidades de este tipo de organización criminal. Consideramos, no obstante, que no se podrá perseguir a través de este tipo penal, en cambio, entre otros muchos, a los creadores de las mismas ni a cooperadores económicos o de cualquier otra clase que favorezcan la fundación de éstas, u a otros tipos de colaboradores externos -esto es, miembros no adheridos o no miembros-. Puesto que al contrario que en otros preceptos relativos a la criminalidad organizada, aquí el legislador -no sabemos bien por qué- ha decidido no incriminarlos. Tampoco está aquí castigada, como sí que ocurre en otros delitos de «organización», la provocación, conspiración y la proposición para cometer el delito del art. 304 ter CP. Quedan, por tanto, en este precepto reducidos el número de sujetos y comportamientos que pueden llegar a ser castigados lo que supone a nuestro juicio, un relevante error por parte del legislador.
La modalidad del apartado tercero del art. 304 ter CP constituye una agravación común de los anteriores tipos penales cuando los hechos a los que se refieren las modalidades de los apartados primero y segundo revistan de una mayor gravedad, entendiéndose que para apreciar ello se podrán tener en cuenta muy diversos criterios entre los que podríamos incluir todos aquellos que han venido siendo utilizados ya en los ilícitos penales relativos a los grupos y organizaciones criminales.
Por otro lado, la naturaleza que caracteriza a este ilícito penal también tiene su repercusión en lo que respecta a las diferentes relaciones concursales que se pueden llegar a originar entre el art. 304 ter CP y otros ilícitos penales. Así, por un lado, entendemos que en determinados casos existirá un concurso de normas entre el delito analizado y los restantes delitos relativos a la criminalidad organizada que deberá resolverse aplicando el principio de alternatividad, tal y como se señala en el art. 570 quáter, 2, párrafo segundo CP, puesto que así se evitan situaciones absurdas provocadas por una mala coordinación de los tipos penales -puesto que, por ejemplo, el legislador no ha tenido en cuenta que en la conducta de dirigir una organización criminal tiene una mayor pena en el delito de organizaciones criminales que en el delito del art. 304 ter CP-. En segundo lugar, cuando se produzca la situación de un sujeto que perteneciendo o dirigiendo una «estructura u organización» cuyo fin sea la financiación ilegal de partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, termine realizando a su vez determinados hechos que constituyan otros delitos habrá que acudir a la solución adoptada para otros ilícitos penales relativos a la delincuencia organizada entre un delito permanente y un delito instantáneo, consistiendo ésta en aplicar el concurso de delitos. Sin embargo, en caso de realización de una conducta de financiación ilegal de los partidos políticos de las incluidas en el art. 304 bis CP, habrá que decantarse por el concurso ideal puesto que este tipo de comportamientos ayudan a mantener la situación antijurídica creada por el art. 304 ter CP, existiendo por ello una unidad de hecho. Mientras que la realización de otros muchos delitos instantáneos, lo que van a originar serán concursos de naturaleza real al no ser este tipo conductas delictivas inherentes al delito permanente que ha creado la situación antijurídica.
En definitiva, nos encontramos con un precepto cuya única utilidad podría consistir en castigar una mayor variedad de conductas de financiación ilegal de los partidos políticos que las contenidas en el art. 304 bis CP cuando se produzca el supuesto de que existan sujetos que participen o dirijan estructuras u organizaciones criminales que tengan esta finalidad como principal. Lo cual tampoco es seguro, puesto que habrá que esperar a cómo nuestros tribunales de justicia interpretarán la expresión utilizada en el art. 304 ter CP «al margen de lo establecido en la ley». Por lo demás, este precepto presenta importantes inconvenientes tal y como hemos ido examinando en este trabajo de investigación, pudiéndose incluso considerar que se está vulnerando el principio de legalidad en su exigencia de lex certa al utilizarse en la redacción del tipo penal múltiples términos imprecisos. Por ello, de lege ferenda, proponemos la derogación del art. 304 ter CP, admitiendo eso sí que para que determinadas fórmulas de financiación ilegal de los partidos políticos no resulten impunes –cualquier tipo de financiación pública y concretas conductas de financiación privada ordinaria, así como todo tipo de financiación, pública y privada, electoral- sería necesario modificar el otro precepto del Título XIII bis, esto es, el art. 304 bis CP, con objeto de establecer una regulación mucho más exhaustiva en este ámbito evitándose de esta manera injustificadas lagunas de punibilidad. De esta forma, entendemos, se daría una respuesta mucho más satisfactoria en torno a la protección penal para todo este ámbito cuando se lleguen a producir un tipo de comportamientos completamente inaceptables en un estado democrático y de derecho como es el español.
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[1] Vid, en este sentido, la STS de 28 de octubre de 1997 («Caso Filesa»), en donde se llegó a aplicar el delito de asociaciones ilícitas puesto que en palabras del Alto Tribunal «en el caso de ahora Filesa, Time Export y Melesa, cada una de ellas en su ámbito temporal, buscaban un fin claro y determinado, en base a un también claro concierto de voluntades. Había pluralidad de miembros, había consistencia organizativa y había, por último, una manifiesta jerarquización de funciones», existiendo la finalidad de financiar ilegalmente al partido en período electoral, como conducta constitutiva del tipo recogido en el art 149 LOREG (Fundamento de Derecho Vigésimo). Vid., igualmente, Auto de 25 de mayo de 2016 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5., Diligencias Previas núm. 275/2018 («Caso Bárcenas») en donde se investigaron a determinados cargos del Partido Popular, entre otros delitos, por la comisión de tipos penales relativos a las asociaciones ilícitas. Vid., además, SAN, núm. 20/2018, de 17 de mayo de 2020 («Caso Gürtel») en donde se llegó a acusar, entre otros delitos, por un delito asociación ilícita (arts. 515.1 y 517 CP).
[2] Así lo señala también . Vid., también, , quien explica que «la realidad criminal reciente en materia de financiación ilegal de partidos políticos y otras agrupaciones similares han puesto de manifiesto la vinculación de los distintos supuestos con tramas o entramados, en definitiva, estructuras, organizaciones, grupos, más o menos organizados y estables, más o menos vinculados a la estructura de los partidos políticos, pero que cumplían claramente una función de facilitación de los medios y estrategias para la realización de los comportamientos prohibidos». Pone de manifiesto también este penalista que, la utilización de organizaciones, grupos u otras estructuras como instrumento para la realización de las conductas ilícitas de financiación de partidos políticos supone habilitar un medio que dota al grupo o estructura de una mayor capacidad criminal, de una cierta permanencia en la continuación y reiteración de comportamientos ilícitos, así como una mayor capacidad para «coartar o controlar» la voluntad del partido en el ejercicio de sus funciones constitucionales. Vid., igualmente, , quien explica que han llegado a existir supuestos «de una estructura organizativa paralela a una formación política, pero que opera de forma simbiótica y estable con esta última para cometer determinados delitos (especialmente, los que atentan contra la Administración pública o contra la Hacienda Pública) con el fin de obtener beneficios privados o bien para financiar ilegalmente a dicho partido político, y que proyecta sus actividades sobre una o varias comunidades autónomas o bien sobre uno o más municipios».
[4] Así, la actual expansión de los ilícitos penales vinculados con la criminalidad organizada, tanto en el plano empírico-criminológico como también en el plano jurídico penal, material y procesal, es puesto de manifiesto por .
[5] Vid, en este sentido, , quien señala que «la descripción de las conductas típicas en muchos casos es excesivamente ambigua: basta como ejemplo la referencia a estructuras criminales como nueva figura de comisión de delitos, o el castigo de la participación en estas estructuras u organizaciones criminales sin ninguna precisión».
[6] Considera que «el hecho de convertir en una infracción criminal la mera integración de un colectivo, - es decir, los delitos de organización- supone una reacción excepcional frente a determinadas organizaciones, organizaciones que representan un injusto específico». Vid, también, , quien argumenta en relación eso sí con el ilícito penal de pertenencia a organizaciones y grupos terroristas que «la pertenencia a organizaciones o grupos terroristas, en tanto que son delitos de organización, deberían regularse con el resto de supuestos de pertenencia a organizaciones criminales, por tanto no son sino una subespecie o modalidad o manifestación de un mismo fenómeno, la criminalidad organizada, aunque con distinta finalidad de la que conlleva la criminalidad organizada común» concluyéndose a este respecto que «cualquier excepcionalidad en el tratamiento de conductas, que en esencia, tiene igual desvalor, contribuye a elevar el Derecho penal de excepción a categoría de normalidad, lo cual resulta claramente incompatible con los principios y garantías de un estado de Derecho» Y es que, para esta autora, resulta evidente que el tipo delictivo previsto en el art. 304 ter CP está configurado como un supuesto de criminalidad organizada, que se distingue por la finalidad concreta que persigue, esto es, la financiación ilegal de los partidos políticos.
[7] Vid, en este sentido, , en donde se señala que para castigar la actuación conjunta de un grupo de personas que se organizan para cometer un delito nuestro principal texto punitivo ya recoge distintas figuras como el delito de asociación ilícita y los delitos de organización criminal en el art. 570 bis CP y de grupo criminal del art. 570 ter CP. No obstante, vid. , en donde se señala que «el legislador configuró en el año 2015 a través de este precepto una nueva figura asociativo-delictiva sui generis, por cuanto a la vez que guarda cierta semejanza con la asociación ilícita (art. 515.1 CP) y la organización criminal (art. 570 bis CP), presenta algunas notas propias».
[8] A este respecto, no debemos olvidar que en el ordenamiento jurídico español está prohibido una doble valoración del mismo hecho, situación ésta que se originará cuando éste sea subsumible en varios preceptos penales. Vid., en este sentido, .
[9] Esto ha sido puesto de manifiesto en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2011 entre los ya existentes delitos de organización, a lo que se le suma ahora un nuevo delito, el del art. 304 ter CP, en relación a la criminalidad organizada.
[11] Vid, en este sentido, , quien argumenta que existen dificultades a la hora de definir la delincuencia organizada siendo, sin embargo, aquí lo fundamental, en palabras del autor, que ésta funciona regida «por determinados principios como la organización con división del trabajo o las funciones y la jerarquía».
[12] De esta manera lo entiende también, , en donde se señala que «la existencia de un precepto de estas características, se justifica fundamentalmente porque la realidad criminal reciente en materia de financiación ilegal de partidos políticos y otras agrupaciones similares, ha puesto de manifiesto la vinculación de los distintos supuestos con tramas o entramados, en definitiva, estructuras, organizaciones o grupos, con un nivel mayor o menor de organización y estabilidad, y más o menos vinculados a la estructura orgánica y funcional de los partidos políticos incursos en procedimientos de esta índole; tramas, estructuras, grupos u organizaciones que cumplían claramente con una función de facilitación de los medios y estrategias para la realización de los comportamientos prohibidos (en su caso, el entorpecimiento de la tareas para su esclarecimiento y control, y la facilitación de la impunidad de los implicados etc.)».
[13] . Señala este autor aquí que en los delitos de convergencia «todas las acciones de los sujetos concurren al mismo objetivo, a la realización unitaria de la conducta típica descrita». Vid, igualmente, , quien explica que «los delitos de convergencia se caracterizan porque las colaboraciones de los partícipes necesarios son del mismo tipo y se dirigen a la consecución de un resultado común, pudiendo afirmarse que actúan unos juntos a otros».
[14] Vid, en este sentido, , quien afirma que «son delitos de actividad aquellos en los que la realización del tipo coincide con el último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella». Vid., también, , quienes indican que «en los delitos de mera actividad el tipo de injusto se agota con la acción del autor sin que el resultado (en el sentido externo diferenciable espacio-temporalmente) deba sobrevivir». Vid, adicionalmente, , quien razona respecto a los delitos de mera actividad en sentido estricto, que «la realización del tipo objetivo en estos delitos únicamente exige llevar a cabo la acción prohibida, sin que sea preciso causar un resultado de menoscabo o lesión en el objeto material de la conducta».
[16] . Se explica aquí que «el legislador ha optado por castigar como figura autónoma la participación en estructuras u organizaciones cuya finalidad sea la de financiar partidos políticos al margen de lo establecido por la ley» argumentándose a este respecto que «así, ha previsto un tipo específico que castiga la mera participación en dichas estructuras u organizaciones, con independencia de que quien participe en las mismas lleve a cabo efectivamente actos de financiación ilegal. Se trata, por tanto, de un delito de peligro». Vid. , quien señala que «el injusto de los delitos de organización sobrepasa al injusto del “delito-fin” o del “delito instrumental” en sí mismo considerado pues consiste en el peligro objetivo de la comisión de un número indefinido de delitos ante la existencia de una agrupación, cuyos medios humanos y logísticos se encuentran racionalmente para delinquir». Se continúa argumentando aquí que «la organización y grupo criminal no son, así, meros actos preparatorios de un delito concreto, sino un estado de peligrosidad abstracta o general para un conjunto variado de bienes jurídicos» (p. 96).
[19] . Vid., igualmente, . Se argumenta aquí que, en este supuesto -al contrario de lo que sucede en materia de blanqueo de capitales o tráfico de drogas en las que las agravaciones por pertenencia a una organización se castiga con una penalidad más agravada- la cualificación por pertenencia o dirección de la organización no se configura como una agravación de la pena para quien cometa el delito de financiación ilegal de partidos en el seno de tal estructura, sino que se fija, en realidad, una pena autónoma sin referencia alguna a la penalidad prevista en delito que le precede, esto es, el art. 304 bis CP. No obstante, no parece entenderlo así , en donde se señala que «en el artículo 304 ter, se regula un tipo cualificado cuando la financiación ilegal de los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones electorales se realice a través de una estructura u organización específicamente destinado a tal fin».
[20] Vid, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos en donde se expresa la especial naturaleza de este tipo de organizaciones al indicarse que «aunque los partidos políticos no son órganos constitucionales sino entes privados de base asociativa, forman parte esencial de la arquitectura constitucional, realizan funciones de importancia constitucional primaria y disponen de una segunda naturaleza que la doctrina suele resumir con referencia reiteradas a su relevancia constitucional y a la garantía institucional de los mimos por parte de la Constitución».
[23] Vid, , quien señala que la interpretación judicial del tipo deberá ser necesariamente restrictiva, puesto que de lo contrario se incurriría en el riesgo de una total arbitrariedad en su aplicación. En este sentido, vid., igualmente , quien señala que «mientras el precepto se mantenga en vigor, la delimitación de su ámbito típico debe efectuarse bajo un estándar de interpretación restrictiva, debido a la significativa penalidad prevista para las distintas figuras delictivas allí contempladas, y debido a la necesidad de evitar incoherencias sistemáticas respecto a la regulación de los demás delitos de organización contemplados en el CP».
[25] . Vid, sin embargo, , quien entiende que esta posibilidad podría estar admitida pero no sería la correcta al no corresponderse con el criterio político-criminal más adecuado.
[27] . Vid., igualmente, . A favor de esta interpretación estos autores entienden que «participar implica pertenecer a la organización o estructura y colaborar con conductas mínimamente relevantes para su actividad».
[29] . Esta autora continúa explicando aquí que «únicamente ostentarán tal condición, en consecuencia, los miembros activos de la agrupación, término que abarca en atención a lo ya expuesto, a aquéllos que, sometiéndose a su disciplina, manifiestan una disposición permanente a contribuir, de cualquier modo, a la realización de sus programa ilegal, bien realizando conductas ejecutivas o preparatorias dirigidas a la comisión de los actos ilícitos que constituyen el objetivo de la agrupación bien desarrollando actividades de diversa índole que coadyuvan a la consecución de la finalidad perseguida por la agrupación así como al mantenimiento de la infraestructura creada».
[30] Vid., , en donde se señala que pertenecer a una organización terrorista debe significar algo más que estar de acuerdo con sus postulados o abrazar su ideario, esto es, se hace precisa la prestación de algún tipo de contribución o soporte material o logístico, sin que sea suficiente la mera adhesión o comunión ideológica.
[31] Vid. STS núm. 480/2009, de 22 de mayo de 2009 («Caso Ekin») en donde se llegó a entender, en relación al antiguo art. 516 CP, integrante como equivalente al partícipe activo, esto es, una pertenencia mínimamente exigible para el resto de modalidades de asociación ilícita, dado que otra interpretación equivaldría a configurar un claro derecho penal de autor.
[33] . Respecto de esta cuestión , afirma que la finalidad que exige la norma penal constituye un elemento subjetivo del injusto del partícipe, con independencia del dolo genérico, que ha de identificar con el conocimiento y voluntad de pertenecer a la organización cuyo objetivo es actuar en contra de la ley en la financiación de partidos políticos.
[35] Vid. a este respecto, por un lado, la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, de 15 de noviembre de 2000. Y, por otro lado, la Decisión Marco de la UE 2008/841/JAI del Consejo relativo a la lucha contra la delincuencia organizada.
[37] . Esta autora se muestra, por tanto, de acuerdo con , quienes afirman que, aunque el precepto nada diga, estas estructuras deben contar con un cierto número de personas integradas en ellas que, por una interpretación sistemática, deberán ser al menos tres.
[38] Vid, a este respecto, el razonamiento realizado por , quien argumenta que como nueva especie de «agrupación» delictiva o criminal, la «estructura» a la que se refiere el art. 304 ter CP no se puede corresponder, ni con el tradicional concepto de asociación ilícita, ni con el de organización criminal, ni con el concepto de «grupo criminal». No obstante, termina sentenciando que «parece por tanto imposible fijar el sentido concreto del concepto de “estructura” criminal en el ámbito de la financiación ilegal de los partidos políticos, a salvo, aunque parezca aventurado, que la diferencia radique en la naturaleza de la actividad ilícita que como finalidad se propone la estructura u organización, y que como hemos tenido ocasión de precisar, en el caso de que se trate de financiación pública, o privada que no esté limitada por el art. 5 uno o 7 Dos , será una infracción no constitutiva de delito».
[40] Se define en el art. 2 de este instrumento internacional «grupo estructurado» como «un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, no haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada».
[41] En su primera acepción se define el término «estructura» como «disposición o modo de estar relacionadas las distintas partes de un conjunto».
[47] Vid., en este sentido, , en donde se señala que «a pesar de que utiliza la expresión organización o estructura, lo que parece apuntar a que nos hallamos ante una modalidad específica del art. 570 bis, a renglón seguido puntualiza “cualquiera que sea su naturaleza”, expresión que dota al tipo de unos perfiles sumamente amplios».
[48] . Partidaria de esta interpretación se muestra también , quien considera que resulta necesario que se constate que la estructura u organización se ha creado con la única finalidad de sufragar y financiar las actividades de los partidos políticos.
[49] . Continúan estos autores explicando aquí que, de no ser la única finalidad, podría ser castigado por los delitos de organización criminal o asociación ilícita.
[50] . Respecto a la importancia o preponderancia que debería tener la finalidad ilícita en las organizaciones y estructuras del artículo 304 ter CP, vid, también, STS núm. 234/2018, de 8 de mayor de 2018, en donde el Alto Tribunal ha insistido que el fin ilícito de cometer actos delictivos en las asociaciones ilícitas ha de determinar que su organización asociativa venga estructurada para la consecución de dicha finalidad delictiva.
[51] . Esta autora continúa explicando aquí que «desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, llama la atención la comparación entre las penas previstas en el art. 304 ter, más elevadas, con las previstas en el tipo agravado de financiación ilegal del 304 bis 2, poniendo de manifiesto que para el legislador penal de 2015 es tan o más grave pertenecer a una organización con finalidad de financiar ilegalmente a un partido político que el hecho mismo de financiarlo ilegalmente» .
[52] . Vid, igualmente, PÉREZ RIVAS, N.: “El delito de participación en estructura u organización destinada a la financiación ilegal de partidos políticos: algunas pautas interpretativas”, ob. cit., pp. 174-175, quien, respecto al tipo subjetivo del art. 304 ter CP explica que se trata de un delito doloso debido a que su comisión exige el conocimiento y voluntad de pertenecer a una estructura u organización «que persigue un objetivo ilícito -financiar ilegalmente a un partido político que conforma el pactum scaeleris del que deben participar los integrantes -como la intención específica de que, a través de los actos realizados, se contribuya a la propia pervivencia de la agrupación o al logro de su fin». Vid., por último, , quien hace hincapié que es preciso que se acredite que la estructura u organización haya ido creada «con la única finalidad de sufragar y financiar las actividades de los partidos políticos al margen de lo dispuesto en la ley».
[53] Recordemos que en este precepto considera únicamente que merecen reproche penal determinados comportamientos relativos a la financiación ilegal ordinaria de los partidos políticos, esto es, por un lado, las conductas recogidas en el art. 5. Uno LOFPP y, por otro lado, las del art. 7. Dos de esta misma ley extrapenal. En este sentido, vid. , en donde se señala que como consecuencia de la técnica legislativa empleada por el legislador en este precepto «no todas las fórmulas de financiación resultan incriminadas, sino que, respecto a la conducta típica del tipo penal, se producen importantes lagunas de impunidad, comportamientos muchos de ellos graves que, en definitiva, no resultan castigados». Y es que quedan excluidas respecto a la financiación ordinaria privada de los partidos políticos, por ejemplo, las operaciones asimiladas, los acuerdos sobre condiciones de deuda y las condonaciones de crédito, las donaciones recibidas o entregadas en especie de bienes inmuebles salvo que no cumplan los requisitos establecidos en el art. 4.2 letra e) LOFPP, además de cualquier tipo de financiación pública o electoral .
[56] Vid, en este sentido, ., quien considera que, por razones sistemáticas y por las remisiones que el anterior artículo hace a la LOFPP, la remisión es sólo a ésta, pero, sin embargo, entendiendo que no únicamente a los arts. 5. Uno y 7. Dos, sino a todo su conjunto. Por tanto, el partícipe de la estructura u organización que realice donaciones atentando a cualquiera de las prescripciones de la Ley 8/2007, ya estará incurso en el delito, lo que será, casi siempre, en función de la previsión ya citada en el art. 5. Uno de esa ley, aunque no necesariamente. O también, vid. , para quien el precepto abarca todo tipo de recurso económico previsto en la LOFPP, con independencia de que sea financiación pública o privada.
[57] De esta manera lo señala , quien afirma que el art. 304 ter CP comprende los supuestos en los que las organizaciones tienen como finalidad financiar a un partido político ya sea mediante la realización de los hechos supuestos en el art. 304 bis CP, ya sea también realizando hechos que supongan la infracción de otras normas legales -esto es, el resto de disposiciones de la LOFPP y también de la LOREG- que establecen y delimitan las conductas de financiación prohibidas y permitidas. Ello podría determinar, indica este autor, que nos encontremos ante una situación en la que el donante y perceptor de una determinada cuantía no resulten sancionados por ser atípico el objeto de la misma -por ejemplo, mediante operaciones asimiladas- pero que pueda llegar a castigarse a quien ha participado en una organización o estructura que desde el principio se dedicaba a financiar irregularmente a un partido político mediante esas misma operaciones asimiladas, prohibidas administrativamente, pero no penalmente. Vid., también, , quien considera igualmente que se estaría tipificando aquí todo supuesto de financiación ilegal, y ello «con independencia de su origen -público o privado- y finalidad -ordinaria o electoral-». Y es que, en este sentido, esta autora utiliza el argumento de que «resultaría difícilmente justificable la articulación de un tipo específico de organización cuya finalidad fuese exclusivamente la financiación delictiva de partidos políticos en la medida en que esa conducta ya tendría respuesta en los arts. 515 CP (asociación ilícita), 570 bis CP (organización criminal) o 570 ter CP (grupo criminal)». Vid., por último, , quienes explican que «el tenor literal del artículo 304.1 ter CP no impide castigar penalmente a aquellas organizaciones o estructuras destinadas a financiar ilegalmente a partidos políticos, ya sea mediante la comisión de actos delictivos del artículo 304 bis CP o de infracciones administrativas de la LOFPP y LOREG», argumentándose, además, a este respecto que «en efecto, el artículo 304 ter CP no limita la expresión “ley” solo al artículo 304 bis CP, ni a una ley penal o extrapenal específica. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que la redacción del precepto penal genera indudables problemas de seguridad jurídica y plantea duda de si respeta el principio de legalidad penal» . En este sentido lo indica también .
[60] Vid., en este sentido, , quien argumenta que «dada la dicción literal del precepto –“personas que dirijan”-y el incremento punitivo que conllevan, se podría plantear en este supuesto dos posibles interpretaciones del mismo». En primer lugar, «considerar que el precepto ha de ser interpretado restrictivamente, esto es, no debería hacerse equivaler al supuesto recogido en otros preceptos del CP relativo a “los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones”, sino única y exclusivamente a los jefes, esto es, a los que ocupen la cúspide de la organización o el poder máximo de mando, considerando a los administradores y encargados como partícipes, sin perjuicio de tener en cuenta tal condición en la fase de individualización de la pena». En segundo lugar, «interpretar, lo que parece más adecuado y coherente con la línea seguida en este aspecto por el CP, que dentro del término dirección se incluirían también a los administradores o encargados de dichas estructuras u organizaciones en cuanto que en estos también se aprecien facultades de mando jerarquizadas. Además, desde un punto de vista de interpretación contextual, este precepto es el único en el CP que se refiere de manera exclusiva a los que dirigen, pues esta clase de agravación en los delitos en los que se recoge siempre adopta la más arriba mencionada forma coral (entre otros: art. 177 bis, 302, 318 bis, 370)».
[61] , quien señala que «se identifican dos posiciones en relación a la extensión del significado de “dirigir”: una restrictiva, que entiende el término como ejercer funciones de dirección al más alto nivel y de forma originaria; y una más amplia , que comprende entre los sujetos activos de conducta también a aquellos sujetos que, pese a no estar en el más alto nivel, ejercen efectivamente funciones de mando» concluyéndose que «esta última pareciera ser la interpretación mayoritaria actualmente tanto en los planos doctrinal como jurisprudencial» .
[63] . Vid., también, SSTS núm. 50/2007, de 19 de enero de 2007; núm. 633/2002, de 21 de mayo de 2002.
[66] En este sentido, lo señala , quien considera que debe entenderse por dirigentes los contemplados en relación con los delitos de organización y asociación ilícita.
[67] En relación a este extremo, vid. Circular de la Fiscalía General del Estado, núm. 2/2011.Vid., igualmente, , en donde se alude a «intervenciones de sujetos que se encuentran en el escalón superior de la estructura de organización donde el elemento “decisional” es característico de su actuar».
[70] . Vid, también , quien señala que deben ser tenidos en cuenta aspectos referidos a la propia entidad de la estructura u organización que le dote de un plus de potencialidad lesiva como pueden ser «el número de integrantes, estructura considerablemente compleja, implantación geográfica extensa, conexiones a nivel internacional, etc.».
[71] Vid, en este sentido, , quien hace hincapié en el hecho de que «al contrario de lo que ocurría con el artículo 304 bis, este precepto cuenta con la desventaja de que la vinculación a un sistema de cuantías, no existe en el artículo 304 ter, por lo que la cuantía no es sino uno más de los distintos factores sobre los que habremos de valorar esa mayor o menor gravedad de los hechos que el tipo exige». Así «el primer elemento a tomar en consideración para valorar esa mayor o menor gravedad deberá ser valorar la «entidad de la contribución a designio criminal» de forma que cuando la participación, material o de dirección, sea especialmente relevante, podrá acudirse a la aplicación de esta modalidad agravada», afirmándose además que deberían tomarse en consideración, aunque sólo sea a título orientativo, los criterios de agravación que se utilizan en otros preceptos del Código Penal para agravar las previsiones en relación con la criminalidad organizada, como sucede en los ilícitos penales relativos a las organizaciones y grupos criminales.
[72] En este sentido, vid. , quien señala que los delitos que presentan esta naturaleza «se consuman cuando el autor realiza una conducta que ha sido prohibida porque, según la experiencia común, representa ex ante y por sí misma una amenaza para determinados bienes jurídicos, siendo por lo tanto peligrosa en términos absolutos, con abstracción de los que pudiera haber ocurrido en el caso concreto, ex post». Se continúa señalando aquí que «en consecuencia no se exige un resultado típico, ni de lesión ni de peligro concreto, sino que será suficiente la realización de la acción peligrosas ex ante». .).
[73] Coincidimos, por tanto, con , y también con , quienes explican que «la consumación tiene lugar cuando se integra en una organización con la finalidad de financiación ilegal de los partidos políticos, se trata de un delito de mera actividad, que no requiere que se lleve a cabo la donación».
[74] Vid., a este respecto, . Vid., también, , quien explica que tradicionalmente la doctrina sostenía que las formas de ejecución son difícilmente admisibles en los delitos de asociación ilícita, argumentándose al respecto que «al caracterizarse como delitos de consumación anticipada, de mera actividad o de peligro, se entendía que no debían incriminarse las formas imperfectas de ejecución». Otros autores en cambio, plantean esta posibilidad. Vid., en este sentido, , quien explica que «de ser posible la tentativa, ésta exigirá una actuación conjunta del colectivo (…) Así, podría llegar a cuestionarse si constituye una tentativa imposible el que, realizada de forma completa la conducta típica por todos los intervinientes, no se alcance el número mínimo de sujetos relevante para la afección del bien jurídico protegido».
[75] Vid., en este sentido, . Para esta autora «cuando hablamos de “promover”, “constituir”, “organizar”, “coordinar”, “dirigir” o “participar activamente”, nos referimos no a conductas instantáneas de contribución activa para con la agrupación delictiva, sino a comportamientos permanentes, que comprenderían a todas las contribuciones puntuales realizadas a la unión delictiva durante el tiempo de vinculación con la misma en calidad de miembro», razonándose que «no hay, pues, en estos casos tanto delitos como conductas activas concretas se realicen para la agrupación, sino un solo delito permanente de participación activa o de dirección» .
[76] Vid., , quien explica que «al igual que se venía manteniendo para los delitos de asociaciones ilícitas al tratarse también de un delito de pertenencia y, por lo tanto, permanente, la consumación se produce desde el momento en que se realice alguna forma de colaboración o participación en la organización o grupo criminal», argumentándose además al respecto que «aunque sea bastante a estos efectos con la decisión de hacerlo, traducida en actos externos tal actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, al adoctrinamiento y medios materiales para sus fines, a la preparación o ejecución de acciones o a la ayuda a quienes las preparan o ejecutan o a quienes ya lo han hecho» . Vid., también, , quien indica que los tipos se agotan con la finalidad misma, no precisando de resultado». Vid., a su vez, . Vid., por último, STS núm. 50/2007 de 19 de enero de 2007, en donde en relación al art. 515 CP, se señala que «no requiere que el delito perseguido llegue efectivamente acometerse, ni siquiera es menester que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo». Continuando argumentándose aquí que «si este último se ejecuta se aplican las reglas del concurso medial de delitos» (Fundamento de Derecho Noveno).
[77] Vid, Fundamento de Derecho Tercero de la STS núm. 290/2010, de 31 de marzo de 2010 («Caso Jarrai-Haika-Segi»), en donde se llega a afirmar que «el delito de asociación terrorista -como cualquier otro de asociación ilícita- no se consuma cuando en el desenvolvimiento de su actividad se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, bastando con que se acredite alguna clase de actividad de la que se pueda deducir que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción», señalándose a continuación que «aunque sea bastante a estos efectos con la decisión de hacerlo, traducida en actos externos tal actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, el adoctrinamiento y medios materiales para sus fines, a la preparación o ejecución de acciones o a la ayuda de quienes la preparan o ejecutan o a quienes ya lo han hecho». Vid. además, entre otras muchas, STS núm. 745/2008 de 25 de noviembre de 2008, en donde se sostiene que «el delito de asociación ilícita tiene sustantividad propia basada en un bien jurídico singular, como lo demuestra el hecho que la asociación es anterior a la puesta en peligro de los bienes jurídicos de la acción delictiva subsiguiente, consumándose desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva» (Fundamento de Derecho Octavo); o la STS núm. 415/2005, de 23 de marzo, en donde citando jurisprudencia anterior, se afirma de nuevo que «el delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento societario se cometan determinadas infracciones».
[78] Vid., a este respecto, , quienes hacen hincapié en el hecho de que «así ocurre también con respecto a otros delitos que podríamos encuadrar en el ámbito de la criminalidad organizada (delitos de asociación ilícita y organización y grupos criminales)», poniéndose de manifiesto, sin embargo, que «en la práctica, será difícil apreciar la comisión de delitos del artículo 304 ter CP sin comprobarse antes además la comisión de actos concretos de financiación ilegal de partidos políticos» Y es que, continúa argumentándose aquí que «en efecto, lo más probable será que las autoridades descubran la existencia de una organización o estructura destinada a financiar ilegalmente a partidos políticos, previa investigación y constatación de la comisión de actos concretos de financiación ilícita por aquellos que participen o dirijan dichas organizaciones o estructuras». Vid, también, , quien indica que «no es necesario para la apreciación de este tipo delictivo que se haya ejecutado, ni siquiera iniciado, las actividades ilícitas cuya comisión tiene por finalidad la agrupación constituida, sino simplemente que se haya realizado algún tipo de actuación de la que pueda deducirse que sus integrantes han pasado del mero pensamiento a la acción». Vid., por último, , quienes argumentan que las organizaciones tienen la finalidad de financiar ilegalmente al partido político, federación, coalición o agrupación de electores, no siendo necesaria, sin embargo, la entrega efectiva de las donaciones.
[80] Vid, en este sentido, , quienes consideran que se produciría un concurso de normas en el caso de que las estructuras tengan como finalidad la financiación ilegal de los partidos políticos debido a que «la redacción del presente delito permite sostener que nos encontramos ante una figura distinta que se superpone con las organizaciones criminales (arts. 570 bis ss.) y con las asociaciones ilícitas (arts. 515 ss)». Continúan explicando estos autores aquí que en el caso de que esas estructuras u organizaciones no tengan como finalidad la financiación ilegal de los partidos políticos «cabría castigar por los delitos de organización criminal o asociación ilícita» (p. 1054). Vid., en este sentido, , quien afirma que «el problema es que este tipo autónomo se superpone con las organizaciones y grupos criminales (arts. 570 bis y 570 ter) y con las asociaciones ilícitas (art. 515 CP). Por ello, parte de la doctrina ha criticado su carácter innecesario y superfluo». Vid, a su vez, 1, quienes argumentan que «en caso de que se considere que el concepto de “organización o estructura” del artículo 304 ter CP es equivalente a los conceptos de “organización criminal” del artículo 570 bis CP o de “grupo criminal” del artículo 570 ter CP, será posible apreciar la identidad de conductas típicas recogidas en estos tipos penales», decantándose en consecuencias por el concurso de normas. Vid, por último, , quien afirma que «a nadie se le escapa que el tipo aquí objeto de análisis podría tener encaje, en principio, cuando su finalidad fuese la financiación delictiva de un partido político, en cualquiera de los preceptos señalados, apreciándose, en consecuencia, un concurso de normas a resolver con arreglo a las reglas previstas en el art. 8 CP».
[81] Vid., , en donde se señala que «la tipificación de este delito con una fórmula que resulta muy similar a cómo lo hacen otros delitos que comparten su misma naturaleza conlleva a que en algunos supuestos se produzcan verdaderos problemas del principio ne bis in idem, que habrá que solucionar planteando concursos de normas -por ejemplo, con los delitos de asociaciones ilícitas o el de grupos y organizaciones criminales-».
[82] . Vid., además a este respecto la STS núm. 146/2013, de 11 de febrero de 2013, en donde se recopilan pronunciamientos de sentencias anteriores. La exigencia de estos requisitos jurisprudenciales también ha sido puesto de manifiesto en la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2011, quien, respecto al art. 515 CP, ha indicado que «contempla, pues, auténticos, supuestos de asociaciones, esto es, agrupaciones de personas, de carácter estable, con relaciones de jerarquía entre sus miembros y división de funciones y tareas, y entre las que existen un vínculo asociativo por encima de la voluntad individual de cada uno de sus miembros y cuyos fines no se identifican necesariamente con la realización de hechos delictivos, sino que pueden tener otras finalidades distintas, si bien en atención a las mismas o a los modos utilizados para su obtención, el legislador considera que dicha conducta la hacen merecedora de reproche penal».
[84] Vid en este sentido, , quien indica en relación al art. 515 CP que un sector doctrinal y jurisprudencial identifica que «el bien jurídico de interés penal es el protegido en el delito para cuya comisión se ha constituido la asociación, dotando a este tipo penal una naturaleza preparatoria a éste, se tipifican expresamente determinados actos preparatorios como adelantamiento de la barrera punitiva». Vid, igualmente, , quien explica en relación al art. 515 CP que hay una serie de autores «que entienden que, al castigarse el mero acuerdo estable y organizado para delinquir, se está tutelando el conjunto de bienes jurídicos que hay detrás de cada uno de ellos (del libro II del Código Penal) que pudieran cometerse».
[85] No olvidemos a este respecto que, tal y como señala , el «concurso de leyes no tiene nada que ver con un auténtico concurso de delitos, sino con un problema de interpretación para determinar la ley o precepto legal aplicable, cuando ante un mismo supuesto de hecho aparentemente son varios los preceptos que vienen en consideración, pero el desvalor que representa ese supuesto de hecho es abarcado por uno de los preceptos concurrentes cuya aplicación excluye la de los demás». Vid., igualmente, , quien explica que en el concurso aparente de leyes penales «una conducta delictiva cabe ser incluida en varias normas penales, aunque sólo una de ellas se aplica, la que contiene más características de concreción».
[86] Establece el art. 8 CP:
«Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:
[87] No podemos pasar por alto que tal y como señala , «cuando un precepto reproduce las características de otro, añadiéndole además otras específicas, el precepto más específico (lex specialis) desplaza al más genérico».
[88] Vid, en este sentido, , quien señala que «este solapamiento debe solucionarse con base al principio de especialidad (art. 8 CP), por lo que será de aplicación preferente el art. 304 ter CP». Vid, igualmente, , quien indica en relación al art. 304 ter CP que «se trata de una regulación específica que se aparta de la regulación genérica de los delitos cometidos en el seno de grupos u organizaciones generales tipificadas en los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter del Código Penal, no siendo estos últimos de aplicación al existir una regulación específica».
[89] Vid, en este sentido, GARCÍA DEL BLANCO, V.: “Organizaciones y grupos criminales”, ob. cit., p. 2016, quien argumenta que «podemos entender que la norma no persigue saltarse los tres primeros epígrafes del CP art. 8 en la resolución de conflictos de normas, sino que simplemente se conforma como un recordatorio de la norma general en la que el contenido de dos tipos coincide completamente, lo que no ocurre en los supuestos a resolver por especialidad, subsidiariedad y consunción, donde el tipo preferente supone un plus o un minus de antijuridicidad específica con respecto al tipo desplazado». Vid., igualmente, PÉREZ RIVAS, N.: “El delito de participación en estructura u organización destinada a la financiación ilegal de partidos políticos: algunas pautas interpretativas”, ob. cit., p. 182, quien explica que «pese a lo que pudiera inferirse del carácter imperativo de la redacción de esta cláusula, lo cierto es que la aplicación del principio de alternatividad sólo tendrá lugar en aquellos supuestos en que, tras la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, resulte que el desvalor del hecho quede comprendido, con igual precisión, en los diversos tipos en que se regulan los delitos de organización».
[92] En este sentido explica , que «el delito recogido en el art. 304 ter supone una especial tipificación de lo recogido en los artículos 570 bis y ter, cualificada por la especial finalidad que se persigue y por la mayor penalidad que se prevé: la pena de prisión de uno a cinco años, por lo que será de aplicación preferente el 304 ter por especialidad y alternatividad (art. 8 CP)». Vid, a su vez, , quien razona que «la imposición del artículo 304 ter CP resultará preferente respecto de los tipos penales en conflicto señalados, tanto en atención al concreto ámbito delictivo que pretende abordarse mediante su tipificación (principio de especialidad) como a la mayor gravedad de las penas previstas en el mismo respecto a la contempladas en el art. 517 CP y en los arts. 570 bis y ter para los delitos que no son graves -como el delito de financiación ilegal- (principio de alternatividad)» señalándose además que «la aplicación de este último principio no concurrirá, por el contrario, en los supuestos de dirección de organización criminal (art. 570 bis CP), cuyo marco penal es más amplio que en el tipo aquí analizado».
[93] Vid., en este sentido, . Se indica aquí que .no queda claro si el principio de alternatividad es el único aplicable en el caso de concurso de normas o se ha de seguir el orden de las reglas generales, en cuyo caso la alternatividad es un criterio residual o cláusula de cierre..
[94] . Se explica aquí, respecto eso sí del art. 515 CP y el art. 574 bis CP, que «la regla 4ª del art. 8 CP es aplicable a los concursos entre los delitos de asociación ilícita y de organización criminal, puesto que los tipos penales coinciden completamente, sin que pueda afirmarse la existencia de relaciones de especialidad, subsidiariedad o consunción entre ellos».
[97] Vid, en este sentido, , quien explica que «a fin de evitar la vulneración del principio ne bis in ídem, se plantearía un concurso de leyes entre el complejo concursal formado por los delitos de financiación ilegal (art. 304 bis) y pertenencia a una organización con la finalidad de financiar ilegalmente (art. 304 ter) y el compuesto por el art. 304 bis (financiación ilegal) y alguno de los preceptos dedicados a organizaciones y grupos criminales (art. 570 bis o ter), según se trate de una organización estable o de carácter transitorio». En relación a esta cuestión continúa explicando esta autora que «en este punto, el art. 8 Cp y el principio de especialidad determinaría que sería de aplicación preferente el primero de los complejos concursales, esto es, el formado por los arts. 304 bis y ter Código Penal…» .
[98] . Se explica aquí que «si se realizan actos de financiación ilegal de partidos políticos, en principio debería verse como concurso de leyes y sancionarse únicamente por los actos». En la misma línea que los anteriores autores vid. también, , quienes afirman que «respecto a las relaciones concursales entre el CP art. 304 bis y otras posibles figuras delictivas, se ha señalado que podrían plantearse casos de concursos de normas a dilucidar mediante la regla de especialidad (CP. art.8.1)».
[99] Vid., en este sentido, la reflexión de , quien indica que de apreciarse un concurso de delitos «se puede objetar oposición, a efectos de evitar la conculcación del principio non bis in idem, pues ambos delitos protegen el mismo bien jurídico», inclinándose, no obstante, posteriormente por el concurso de delitos al no darse la identidad de hecho.
[100] Vid., en este sentido, , quien argumenta que «en el presente supuesto la cualificación por pertenencia o dirección de la organización no se configura como una agravación de la pena para quien cometa el delito de financiación ilegal de partidos en el seno de tal estructura, sino que se fija una pena autónoma (prisión de uno a cinco años, que se impondrá en su mitad superior a los dirigentes de la organización) sin referencia a la penalidad prevista en el propio delito de financiación ilegal (art. 304 bis CP). Por consiguiente, la redacción legal permite la apreciación de un concurso de delitos entre la propia figura de financiación ilegal de partidos (art. 304 bis) y la pertenencia o dirección de una organización estructurada para llevar a cabo este tipo de comportamientos (art. 304 ter)». Vid., igualmente, . Vid., también, . Vid., por último, .
[101] En este sentido, vid. , quienes indican que «es paradójico, que este precepto tiene mayor pena que el art. 304 bis, lo que determinaría que fuera conveniente llevar a efecto los actos de financiación. En consecuencia, al igual que sucede con los delitos de organización criminal lo adecuado sería calificar como concurso de delitos». Vid. además, , quien razona que decantarse por el concurso de delitos «tiene efectos agravatorios mucho más importantes que en los casos de las otras figuras delictivas». Vid., por último, , quien argumenta que el concurso de delitos es una «solución, que, en cualquier caso, posee efectos más graves que los previstos para otras categorías».
[103] Coincidimos así, en este sentido, con , quien afirma que «el legislador penal no ha establecido cláusula específica al respecto, por lo que habrá de estar a las reglas generales en materia concursal para resolver la problemática que se plantee y a las soluciones que se adopten respecto a la misma problemática en el ámbito de los delitos de organización -cuando la aportación de uno de sus miembros consista únicamente en la comisión de un delito-fin de la organización-».
[104] . Vid., igualmente, el criterio mantenido por la Fiscalía General del Estado en su Circular 2/2011, de 2 de junio, sobre la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, en donde en relación con las organizaciones y grupos criminales se afirma que «no plantea dificultades el correspondiente concurso de delitos que se establece entre los delitos de organización y grupo criminal y las diferentes infracciones criminales por ellas cometidas en ejecución de su objetivo delictual, cuando en la tipificación de tales infracciones no se haya previsto específicamente un subtipo agravado por pertenencia a organización, habida cuenta que los tipos de organización y grupo criminal son autónomos respectos de los delitos para cuya comisión se constituyen, en tanto que sancionan el hecho de la articulación de una organización o grupo con fines delictivos, sin abarcar los delitos que se cometan ulteriormente por los integrantes de dichos colectivos» (p. 18).
[105] En relación a esta cuestión se señala por la Fiscalía General del Estado en su Circular 2/2011, de 2 de junio, sobre la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 que «se apreciará un concurso real de delitos entre los tipos previstos en los art. 570 bis o 570 ter y los concretos ilícitos penales ejecutados en el seno de la organización o grupo criminal a través de las mismas, salvo determinados supuestos en que se haya previsto un subtipo agravado por pertenencia a organización o grupo criminal» (p. 18).
[106] De esta manera lo explica , quien señala que «la jurisprudencia da por sentado, de forma mayoritaria, que la relación que se establece entre estos dos tipos de injusto -siempre que se pruebe la concurrencia de las distintas aportaciones realizadas por el sujeto -debe resolverse, sin ningún género de dudas, mediante la aplicación de un concurso real de delitos», señalándose a continuación que «la imposición de ambas infracciones no conllevaría, a este respecto, una vulneración del principio non bis in idem al diferir el sustrato de hecho de ambos tipos: por un lado, el sujeto interviene como autor o partícipe en la comisión de un delito-fin y, de otro, realiza, de forma continuada e institucionalizada “conductas genéricas peligrosas de favorecimiento” de los fines de la agrupación como consecuencia de su integración en la misma» llegándose a la conclusión de que «en este sentido, la intervención delictiva no abarcaría, por sí misma, el total desvalor del comportamiento de integración permanente, lo que lleva a su acumulación» . Así, vid., STS de 15 de abril 1993 en donde se sostiene que «se produce una absoluta desconexión estructural entre el delito asociativo y los que puedan cometerse formando parte del grupo organizado, que serán incriminados particularmente en caso concreto». Vid. también, STS núm. 532/2003, de 19 de mayo de 2003, en donde se sostiene que «el delito de integración o pertenencia a bandas armadas y a organizaciones terroristas (…) es un delito de carácter permanente que subsistirá siempre que la voluntad del autor consienta dicha adscripción, sin que por otra parte el tipo referido (…) exija una actividad determinada a los mismos», por lo que, «se trata de dos hechos perfectos diferenciados cuya relación no es otra que la de un concurso real».
[108] . Así, en relación a esta posible concurrencia de un non bis in idem, esta autora sostiene que «en tal caso, ante identidad de fundamento, cabe la opción de que el sujeto activo del delito sea el mismo para ambas infracciones penales, concurriendo, así, identidad del sujeto activo; en cambio, no sucede igual en lo concerniente a la identidad de hecho, toda vez que la conducta es distinta» llegándose a la conclusión de que «el supuesto de un bis in idem quedaría ya descartado al no converger una de las tres identidades»
[112] Este planteamiento que realiza, por su parte, la jurisprudencia alemana es defendido por , quien llega a la conclusión de que cabe hablar de inherencia «cuando el hecho delictivo realizado por el sujeto ha de considerarse, al mismo tiempo, como fundamento o mantenimiento del estado antijurídico creado por el delito permanente. Ha de producirse, pues, una coincidencia parcial de las acciones, lo que permite la existencia de un concurso ideal» .
[114] En relación a este extremo, vid. , quien indica que «también se deberá acudir a las reglas generales en materia de concursos cuando puedan resultar aplicables, además del CP art. 304 bis, otros tipos penales, como, por ejemplo, determinados delitos contra la Administración pública o ciertos delitos societarios, entre otros». Vid., a su vez, , quienes señalan que «por lo que se refiere a la naturaleza concreta de las relaciones de concurso entre estos tipos penales y el delito del artículo 304 ter CP, entendemos de nuevo que habrá que estar a las circunstancias de cada caso concreto».
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Doctor en Ciencias Jurídicas (2021)
Investigador posdoctoral.
Departamento de Derecho Penal. Universidad de Granada
