2.1.1 Elementos básicos del tipo objetivo del delito de autoadoctrinamiento

Siguiendo la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS), se ha sintetizado que3 se trata de un delito que ha de ser interpretado de modo restrictivo, “para posibilitar su subsistencia sin quebranto del derecho a la libertad ideológica y el derecho a la información”, como recoge la Sentencia de la Sala 2ª TS (STS) 354/20174. En esa STS se reconoce el alejamiento frente a una acción terrorista concreta, por lo que se tipifica “un acto protopreparatorio y eventualmente un acto preparatorio de un acto preparatorio, lo que determina su configuración como un delito de peligro” y, a su vez, dicha resolución llama la atención sobre la equiparación punitiva entre las conductas de adiestramiento –del art. 575.1 CP– y las de “mera formación ideológica”, y anota que no existe una definición auténtica de adoctrinamiento, por lo que habrá de estarse a la definición que nos brinda el DRAE; en concreto, como proclama la STS 661/20175, “en su aspecto pasivo supondría el hecho de inculcarse -infundirse con ahínco- de determinadas ideas o creencias. Equiparación que determina en todo caso que esta actividad de aprehensión de credos debe tener una especial intensidad, sin que baste el mero acercamiento ideológico”. Por lo que respecta a la estructura del tipo, en los comentarios al CP que estamos siguiendo en este punto se expone que confluyen tres elementos: i) “objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad”, ii) concurre un elemento subjetivo del injusto cuya ausencia determina la atipicidad de la conducta y iii) se exige una serie de características a los contenidos a los que se accede, se poseen o se adquieren, “de tal suerte que aquéllas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión”. En cuanto al meritado contenido, en especial, según la STS 354/2017, “el contenido de las páginas electrónicas a las que se accede o de los documentos que se adquieren o se poseen, deben estar dirigidos o resultar idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Pero esta exigencia, es objetiva, predicable del contenido al que se accede, se adquiere o se posee”.

Por lo que hace a la consumación de este delito, se advierte de la dificultad de precisar su momento, ya que, como refiere la STS 734/20176, “la línea que separa la conducta típica de la de mera ilustración penalmente irrelevante es bien delgada. Tanto si esta se procura profesionalmente como historiador o informador, cuanto si se busca por mera curiosidad”, se apostilla que en tales supuestos “la ausencia de la concreta finalidad delictiva terrorista excluye toda tipicidad, incluso en casos de idoneidad objetiva de los contenidos a los que se accede o de los documentos que se adquieren”. De ahí que se exprese que la consumación se produce cuando se accede de modo habitual, o se posee o adquiere un determinado contenido, siempre que haya existido “un efectivo peligro o riesgo del bien jurídico que tutelan los delitos de terrorismo”. Si bien, se matiza que no será aplicable con la constatación de la mera radicalización ideológica, sino que se precisa la acreditación del elemento subjetivo del tipo, por lo que sería dable que se cumplimentase, de modo pleno, el tipo objetivo, pero la conducta fuese atípica por ausencia de aquel aspecto basilar.

2.1.2 Principales argumentos de la línea doctrinal contraria a su tipificación

Como hemos adelantado, abordaremos en primer lugar las principales aportaciones del sector doctrinal contrario a la tipificación de este delito. En esencia, los distintos autores han llamado la atención sobre el adelantamiento de las barreras de punición, sobre el momento temporal que se reprime con esta tipificación -anterior a la fase de ejecución del delito-, a propósito de su condición de delito de sospecha, sobre su carácter de actos neutros y sobre la colisión con el ejercicio de derechos fundamentales -significadamente, la libertad ideológica-, por lo que se ha llegado a proclamar la inconstitucionalidad del delito en cuestión. Además, de modo general, se destaca que nos sitúa ante postulados próximos al Derecho Penal de autor.

El punto de partida debe ubicarse en la ampliación del concepto de terrorismo7 que, como vimos, ha supuesto la LO 2/2015, dado que “se prescinde totalmente del elemento estructural para dar entrada de lleno al terrorismo individual, que, a diferencia de lo que sucedía en el viejo artículo 577, deja de ser una previsión específica”, lo que comporta una expansión del perímetro de actuación de la legislación antiterrorista, junto con la ampliación de las finalidades terroristas del art. 573.1 CP y con la incorporación de nuevos tipos delictivos. Tras advertir de la dudosa constitucionalidad de muchas de las disposiciones incorporadas, y centrada en el delito que estudiamos, CUERDA ARNAU expone que su razón de ser obedece a que las nuevas formas de terrorismo han variado los modos de captación y capacitación frente a los sistemas empleados por los “fenómenos terroristas clásicos”. Así las cosas, las TIC permiten “que se fomente la radicalización y el adiestramiento individual, lo que explica el surgimiento de un nuevo fenómeno criminológico al que algunos se refieren como «lobo solitario»”. De la mayor relevancia es la matización que introduce cuando anota que no se puede reprimir el mero adoctrinamiento ideológico, ya que “supondría la frontal vulneración de los derechos fundamentales a la libertad ideológica y de expresión, así la de principios penales tan básicos como el del hecho o la presunción de inocencia”, por lo que el foco ha de situarse en la idoneidad de la conducta autoadoctrinadora y del peligro cierto que comporta que el individuo se integre en una organización terrorista o cometa delitos de dicha naturaleza.

En cuanto al momento de comisión del delito, destaca el interesante análisis crítico que efectúa CANO PAÑOS8. En su opinión, se persigue “activar la respuesta punitiva del Estado en una fase temprana en lo temporal”. Proclama la existencia de reparos dogmáticos “con respecto a la legitimidad de instaurar esta novedosa punición de actos preparatorios llevados a cabo por sujetos individuales y que se encuentran situados en estadios bastante alejados tanto de la tentativa punible como de la propia ejecución delictiva”, alegando que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico “está situada en un estadio temporal incierto y nada concretizado, ubicándose el acto preparatorio en una fase de planificación precoz en lo temporal y vaga en lo material”. Anota también que el fundamento del castigo de los actos preparatorios se basa en la “peligrosidad objetiva de determinados actos dirigidos a consumar el delito”, peligrosidad que “no se da ciertamente con respecto a la nueva tipología de «terrorista individual»”, de donde extrae que la reforma “echa por tierra” un principio vigente hasta ese momento: “la impunidad de los actos preparatorios en el caso de autores individuales”. Precisamente, este carácter de actos preparatorios se ha puesto de relieve por otros especialistas. BOLDOVA PASAMAR9 expresa que la radicalización apunta a una fase previa a la ejecución de un delito terrorista, y no tiene que desembocar, necesariamente, en violencia, por lo que no podría dar lugar a un delito si se siguiera la máxima de que los pensamientos no delinquen. Apostilla que son infracciones “secundarias y accesorias de las verdaderamente principales”, por lo que no habría lugar a la sanción de los actos preparatorios de tales conductas, aunque se halle prevista la sanción de la proposición, provocación y conspiración de todos los delitos de terrorismo. También se cuestiona si cabe sancionar el enaltecimiento del autoadoctrinamiento, o el autoadoctrinamiento para el enaltecimiento del terrorismo –valga el trabalenguas–, y zanja que no deben castigarse “ni el iter criminis de un acto preparatorio expresamente tipificado (su tentativa o sus actos preparatorios) ni tampoco las conductas de participación en él (inducción, cooperación necesaria y complicidad)”.

Agrega BOLDOVA PASAMAR que la mera capacitación intelectual debería quedar fuera del tipo, ya que no supone “un peligro penalmente relevante”, puesto que “a falta de capacitación material, la simple capacitación mental o ideológica no sería suficiente para cometer delitos de terrorismo”. No obstante, puntualiza que el tipo no exige que el sujeto se haya capacitado de un modo efectivo, “sino que bastaría con que se dedique a ello, lo que todavía lo alejaría aún más de un peligro real, máxime operando con presunciones legales”, apostillando que tales presunciones no resultan siempre fácilmente interpretables, v. gr., en relación con la idoneidad específica de los contenidos en cuestión. Refiere que se trata de “un estado previo a los actos preparatorios”, que la jurisprudencia ha calificado como “actos protopreparatorios”. En su opinión, “el adoctrinamiento autónomo o pasivo representa a lo sumo un peligro potencial, genérico y difuso de llegar a ser terrorista (no de serlo)”, por lo que es una “disposición del ánimo” que nos aproxima a connotaciones propias de un Derecho Penal de autor, “al castigar más una forma de vida que a unos hechos delictivos, es decir, se están previendo penas para una especie de estado larvado de peligrosidad criminal”.

De análogo parecer resulta ALONSO RIMO10, quien reputa que el terrorismo es un ámbito de plasmación “por excelencia del Derecho penal de enemigo” y, en su opinión, existe un vínculo entre punición de actos preparatorios y Derecho Penal de autor. Añade que se ha constatado históricamente que “las regulaciones que incriminan con mayor amplitud la preparación del delito se corresponden con regímenes políticos de corte autoritario”, que resultan proclives a la “criminalización de la disidencia ideológica”. Apunta también que desde una perspectiva objetiva, y dado que los actos preparatorios se encuentran alejados de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, su ámbito de vigencia “habría de resultar en principio mucho más reducido”, si bien toma nota del elevado número de actos preparatorios que se reprimen en el texto punitivo español, lo que le lleva a cuestionar si su justificación obedece a “concepciones de índole subjetiva, que entroncarían con un Derecho penal de la voluntad y de autor”, lo que ve reforzado por la escasa lesividad que aprecia en algunos de los comportamientos incriminados. Apostilla dicho autor que la criminalización “de la preparación de la preparación” constituye “un fenómeno que cobra una amplitud considerable en nuestro derecho vigente”, tanto en sentido extensivo como intensivo, por lo que concluye que se trata de “actuaciones muy prematuras, muy lejanas todavía al momento del daño al bien jurídico, que representan en todo caso un peligro mediato y que exigen, por tanto, necesariamente una o varias actuaciones ulteriores antes de que se pueda alcanzar tal lesión”. De ahí que estime que se da una “dudosa ofensividad”, en la que la justificación del castigo no se basa en el hecho cometido, lo que le lleva a hablar, siguiendo a ZEDNER, de “pre-crimen”, para referirse a la idea de castigo “por lo que no ha pasado y quizá nunca pase”.

A propósito del análisis de las concretas conductas típicas, sobresale el análisis de CANO PAÑOS11, a quien seguiremos en este punto. Dicho autor expresa que hay tres verbos nucleares: “acceder”, “adquirir” o “poseer”. Por lo que hace a la adquisición, la define como “utilizar básicamente la red global de Internet para consultar contenidos”, que han de cumplir los requisitos exigidos en el art. 575.2 CP. Pone de relieve que la determinación de la “idoneidad” de los contenidos, o que “estén dirigidos”, resultan los “conceptos más vaporosos y problemáticos” del precepto en cuestión, ya que se trata de conceptos jurídicos indeterminados que casan mal con el principio de taxatividad y que arrojan en manos del juzgador su determinación. Sobre la modalidad de “poseer”, reitera dicho autor las mismas críticas y, entre ellas, resalta que surge el “peligro que supone penalizar el simple y puro «adoctrinamiento» ideológico”. A su vez, pone de manifiesto la inseguridad jurídica que comporta esta modalidad, ya que es el juez quien debe determinar si se trata de una posesión atípica o con relevancia penal.

Sobre las modalidades de conducta se ha escrito que12 si se sigue una interpretación literal, el tipo se consumaría con el mero acceso o la simple tenencia de dicha información susceptible de incitar a unirse a una organización terrorista, aunque el sujeto no hubiese leído siquiera su contenido. Asimismo, se ha defendido que todos los delitos de terrorismo tendrían un mismo bien jurídico protegido, cifrado en “la seguridad ciudadana”13. Por lo que hace a la nota de habitualidad del art. 575.2 párrafo 2º CP, se indica que se cumple cuando se producen los accesos “tres veces en un corto período de tiempo”. Del mismo modo, se señala la incorrección en la interpretación judicial y de algunos autores a propósito de la “capacitación”. Sobre este concepto se indica que la capacitación y el adoctrinamiento no son sinónimos, como se desprende de su definición en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE): capacitarse es “hacerse apto, capaz de algo”, mientras que adoctrinarse significa “asumir ideas o doctrinas”, por lo que si se asume la criminalización del adoctrinamiento se estaría penando la asunción de un ideario, lo que vulnera la libertad ideológica consagrada constitucionalmente. En cuanto a la capacitación se entiende de un modo dinámico, como parte de un proceso formativo, por lo que es más precisa, y el sujeto activo ha de aprender a desarrollar un acto de terrorismo.

Si ahondamos en el análisis doctrinal de tales conductas típicas, podemos atender a lo plasmado por POMARES CINTAS y GARCÍA RIVAS14, quienes destacan que en el art. 575.2 CP “se prescinde del presupuesto de toda relación intersubjetiva idónea de aprendizaje entre la persona capacitadora y la persona destinataria de la formación”, por lo que se sitúa en un plano estructural distinto al tipo de aprendizaje pasivo del art. 575.1 CP. Tales autores destacan que se han tipificado varias modalidades con una estructura propia, en atención a “la forma de acceso a la función instructiva”: i) la recogida en el art. 575.2, párrafo 1º, CP, es decir, llevar a cabo el sujeto, “por sí mismo”, con la “misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados” en el Capítulo VII, “cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior”, con lo que se efectúa una remisión al contenido del art. 575.1 CP. ii) El art. 575.2, párrafo 2º CP acoge la conducta consistente en el acceso, con la misma finalidad antedicha, y de modo habitual, “a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas”, y se agrega una nota en tales contenidos, dado que requieren de una idoneidad “para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. iii) La última modalidad se contiene en el 3º párrafo del art. 575.2 CP, y se basa en tener a disposición o en poseer determinados elementos, si bien, podemos calificarla como una posesión finalística; en concreto, se alude a que el sujeto activo busque la misma finalidad que ya hemos apuntado, y adquiera o tenga en su poder “documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”.

Dichos autores explican que todos ellos son delitos comunes, dado que no requieren ninguna condición específica en el sujeto activo y, significadamente, no es preciso que formen parte de ninguna organización o grupo terrorista, ni que actúen al amparo de tales grupos. Por lo que hace al objeto sobre el que recae el aprendizaje o instrucción, en la primera modalidad, como vimos, se remite al art. 575.1 CP. Pues bien, en este autoaprendizaje, el sujeto autodidacta ha de procurarse una instrucción, en búsqueda de una “información idónea” para cometer alguno de los delitos recogidos, y que se concreta en la adquisición de “conocimiento, habilidades o destrezas”. Por otro lado, advierten que en las otras dos modalidades la estructura cualitativa del objeto de instrucción difiere de la apuntada en el primer párrafo, ya que “ninguna descansa en torno a la noción de adquisición de conocimientos técnicos, capacidades o destrezas, sino que adelantan la intervención penal a un momento o estadio anterior: el acceso al lugar que alberga el conocimiento”. Dicha puntualización resulta certera, si retomamos el tenor literal y observamos que la segunda modalidad enumerada castiga el “acceso de modo habitual”, mientras que la tercera, la adquisición o tenencia en su esfera de dominio de un material concreto, los citados documentos, por lo que ambas “desplazan el centro de gravedad al momento de acceso, adquisición o tenencia de material didáctico, a modo de delitos de posesión”. También apuntan que “criminalizan la vertiente pasiva de modalidades de incitación indirecta dirigida a destinatarios indeterminados”.

Tales autores apostillan que en la modalidad del art. 575.2 párrafo 2º CP, el sujeto ha de procurarse dicha información, lo que se equipara con la obtención de la disponibilidad sobre ella, mientras que la contenida en el párrafo 3º del art. 575.2 CP se centra en adquirir o detentar el meritado material, en soporte informático, electrónico o, incluso, digital, v. gr., un manual escaneado, y se proclama que no constituyen, en puridad, un tipo mixto alternativo, ya que “conforman modalidades típicas distintas en alcance y separadas por exigencias específicas”. Centrados en la modalidad del párrafo 2º del art. 575.2 CP, dichos autores describen que se trata de un “delito de aprendizaje autónomo de medios determinados”, y que su piedra angular reside en el “acceso a contenidos o material on-line, con capacidad didáctica […] difundidos en red y accesibles al público”, y resaltan que en ella es precisa una iniciativa del sujeto activo, lo que se traduce en “cualquier actividad orientada a disponer de material didáctico”. Puntualizan que, en cuanto a la nota de la habitualidad, tampoco aportaría ilicitud a tales conductas “potencialmente neutras”; a su vez, desechan que la idoneidad de los contenidos resulte suficiente para su incriminación, por lo que concluyen que los términos del precepto son “particularmente vagos”, y no se incorporan “criterios objetivos de selección de conductas penalmente relevantes que franqueen la esfera de conductas potencialmente neutras protegidas por los arts. 16.1 y 20 Constitución española”.

Precisamente, podemos conectar esta última idea con una de las críticas esenciales a esta tipificación: se trata de actos neutros, por lo que se atenta contra el principio de lesividad y de ofensividad, lo que llevaría a calificarlo como un delito de sospecha. Así las cosas, se pondrían en juego principios básicos del ordenamiento punitivo, como el de intervención mínima y el de proporcionalidad. En este sentido, MAQUEDA ABREU y LAURENZO COPELLO15 destacan que el delito de autoadoctrinamiento resultaría, en principio, aplicable con la mera consulta regular de “páginas web de accesibilidad púbica que contienen información o propaganda de ideología más o menos extremista”, sin que el usuario de las TIC ejecute ningún comportamiento adicional que perturbe el orden o la paz pública, de donde extraen que se trata de un “delito de sospecha”, en que se presume que los consumidores de tales contenidos serán terroristas en el futuro, por lo que critican que se cercene la libertad de pensamiento de los individuos “por el solo hecho de consultar una información que circula libremente por la red”. En este sentido, concluyen que dicha norma penal “pretende legitimarse a sí misma, sin más justificación que ser el fruto de la voluntad del legislador”. Mientras que GALÁN MUÑOZ16 se cuestiona si se cumplen los mandatos del principio de intervención mínima ante acciones tan alejadas de la lesión de bienes jurídicos, así como el respeto del principio de proporcionalidad, y desliza la pregunta de si el legislador, en esta materia, ha dejado al margen los parámetros valorativos ordinarios, delimitadores y legitimadores de la intervención penal y, acaso, los ha sustituido “por el mucho más cuestionable y criticable referido a la peligrosidad subjetiva”. Todo ello nos situaría ante una17 “lógica peligrosista” y una “lógica de la precaución”, es decir, un “Derecho penal eclipsado por la pre-delincuencia de la seguridad: un Derecho penal de autor y policial”. A su vez, se ha puesto el acento18 en la desproporción punitiva dentro del propio autoadoctrinamiento, ya que no se diferencia y se castiga “bajo la misma modalidad delictiva y rango penológico una autocapacitación para atentar muy grave y violentamente por parte de un radical “máximo”, que una autoformación para acciones de simpatizantes y seguidores”.

2.1.3 Tesis partidarias de su incriminación

Este sector resulta absolutamente minoritario. En esencia, tales autores se centran en la peligrosidad objetiva que representan tales conductas, si bien aluden a la relevancia del elemento subjetivo del tipo para su delimitación. Por su peso específico, como presidente de la Audiencia Nacional (AN), órgano judicial con competencia exclusiva y excluyente para conocer de los delitos de terrorismo, forzoso es que nos detengamos en este punto en la exposición que realiza NAVARRO MIRANDA19 sobre el delito de autoadoctrinamiento en el marco de la Sala de Apelaciones de la AN. Expresa que bajo la noción de “adoctrinamiento terrorista” se incluyen tres modalidades delictivas: la de quien adoctrina a otro sujeto –forma de colaboración con grupos u organizaciones terroristas del art. 577.2 CP–, la de quien es adoctrinado por otro –prevista en el art. 575.1 CP– y la del que se adoctrina a sí mismo, de donde extrae que “cualquier tipo de adquisición o transmisión de conocimientos o herramientas terroristas se encuentra al alcance de nuestra normativa penal”. Señala la “elevada peligrosidad que supone el terrorismo individual de tipo yihadista” y arguye que nos encontramos ante una escala gradual, ya que “la condena del autoadoctrinamiento que este precepto contempla se ve absorbida, en una progresión natural por la del autoadoctrinamiento activo y, por supuesto, por la definitiva integración”. Centrado en el art. 575.2 CP, defiende que resulta “acertada su punición” ante el riesgo que supone para la sociedad que alguien se prepare, “imbuyéndose en la doctrina precisa para que, una vez autoconvencido y autojustificado, pase a la acción terrorista”. Detalla que se trata de un delito de peligro abstracto, pero con una finalidad concreta, por lo que basta con que se pruebe “algún acto inequívoco que apunte a la resolución delictiva que comience a poner en peligro el bien jurídico protegido”, aunque no es preciso que se intente o se cometa el delito terrorista. Argumenta que se trata de un tipo de peligro abstracto que precisa de un dolo específico y que está “determinado por actos preparatorios específicamente, directamente, inequívocamente orientados a fines terroristas, para distinguirlos de actos neutros tolerados” por la Carta Magna, entre los que pone como ejemplos el estudio científico o la mera curiosidad de un sujeto. Apostilla que no es preciso que se cumpla la finalidad, y es suficiente con que se acredite “la presencia del elemento intencional, añadida a la acción objetiva que puede ser neutra, de tal suerte que no quepa duda sobre el objetivo anímico del sujeto”.

NAVARRO MIRANDA abunda en su disertación cuando expresa que “objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad”. En relación con los contenidos, aprecia que la norma les exige una serie de características, “de tal suerte que aquellas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión”. Afirma que nos hallamos ante actos protopreparatorios, si bien matiza que “la capacidad preparada también ha de vincularse inescindiblemente a una ulterior ejecución de delitos de terrorismo, sin cuya vinculación la auto capacitación sería atípica –un mero acto neutro–”, de donde extrae que el delito solo se puede cometer si se acredita “que ha existido un efectivo peligro o riesgo del bien jurídico que tutelan los delitos de terrorismo”, lo que “viene dibujado por las demás expresiones de la norma”, cifradas en: i) una referencia teleológica y ii) la idoneidad de los contenidos para incitar, a lo que se deben sumar las exigencias dimanantes del principio de intervención mínima. Si bien, la concurrencia de dichas características es insuficiente para su punición, puesto que ha de concurrir el elemento subjetivo del tipo.

Aunque crítica con su formulación legal, BAYARRI GARCÍA20 también se ha mostrado partidaria de la incriminación de tales conductas. A su juicio, este tipo presenta “graves problemas”, a la vista de su “ambigüedad y extensión”, y recuerda que en la Directiva del año 2017 no se obliga a la tipificación del “adoctrinamiento meramente ideológico con la finalidad de perpetrar delitos terroristas que no precisen de técnicas de guerra o contribuir a los fines de una agrupación o grupo terrorista”. Dicha autora trae a colación la Sentencia de la AN (SAN), Sección 3ª, núm. 39/201621 –de la que ella es ponente–, y explica que en dicha resolución se puso de manifiesto que para la perfección del delito de autoadoctrinamiento “es preciso que se hayan superado y cumplido por el sujeto activo las cuatro fases del proceso de adoctrinamiento diseñado y difundido en redes por el Estado Islámico”, y agrega que semejante proceso no es casual, sino que se trata de un “cuidado (y eficacísimo) proceso de adoctrinamiento diseñado e impulsado en las redes por Estado Islámico”. Las cuatro etapas que enumera son: i) victimismo, ii) culpabilización, iii) solución y iv) activismo y justificación de la violencia y preparación para la muerte gloriosa. En su opinión, “puede hacerse una equiparación entre las distintas fases del proceso de adoctrinamiento con los diferentes tipos penales” sobre terrorismo: la primera sería atípica, la segunda daría lugar al delito del art. 579 CP –proposición o provocación–, en la tercera tendrían encaje los delitos de enaltecimiento –del art. 578 CP– o el adoctrinamiento activo –art. 577 CP– y únicamente la cuarta fase permitiría la calificación del art. 575.2 CP, de lo que infiere que no cabe concurso real entre tales delitos, pues cada fase absorbería a la anterior.

Además, tras atender a la STS 354/2017, que casó y anuló la SAN 39/2016, así como a la STS 661/2017, BAYARRI GARCÍA expresa que el Alto Tribunal efectúa una interpretación “en exceso restrictiva, lo que determina una cuasi-inaplicabilidad de facto del precepto legal”. Agrega que, aunque la Directiva 2017/541 no obliga a la tipificación del autoadoctrinamiento, sí contempla en su considerando 11º que ello se verifique, por lo que “nada obsta” a que los Estados vayan más lejos de lo recomendado por la Directiva. A su vez, aunque reconoce que el art. 575.2 CP implica un adelantamiento de las barreras de protección “a momentos anteriores a los de la acción”, matiza que “el adoctrinamiento en red, con fines terroristas, es algo más que una mera tendencia ideológica: es una estrategia de guerra diseñada, ejecutada y mantenida con especial cuidado desde el Estado Islámico”, por lo que sitúa el elemento central en la diferenciación entre el autoadoctrinamiento como actitud personal –que sería el ejercicio de un derecho fundamental– y “cuando es una forma de combate personal contra los principios e intereses de los países que no profesan el radicalismo musulmán (sean o no musulmanes) hasta el punto de alcanzarse por el sujeto una convicción de la necesidad de reaccionar con la violencia hasta la muerte en defensa y en persecución de los fines de E.I. (Estado Islámico)”, lo que resulta esencial para determinar la antijuridicidad de la conducta.

2.1.4 Toma de postura

Como podemos apreciar de todo cuanto antecede, el tipo objetivo de este delito resulta sumamente discutible y controvertido. El legislador ha acudido a una formulación vaga, indeterminada y que arroja en manos del juzgador la determinación de los elementos típicos, con lo que se incumple el principio de taxatividad, redundando en una gran inseguridad jurídica. En primer término, podemos destacar que se equiparan, de modo indebido, conductas con un distinto desvalor, como es de ver en las nociones de adiestramiento y de adoctrinamiento. Si estamos a la definición que nos brinda el DRAE, por adiestramiento se entiende “acción y efecto de adiestrar”, y describe el infinitivo “adiestrar” como “hacer diestro, enseñar, instruir”. No podemos obviar que el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico (DEJ) define el delito de terrorismo por adiestramiento como: “modalidad de delito de terrorismo que consiste en el aprendizaje de técnicas o habilidades necesarias para cometer delitos de terrorismo y es realizada con esa finalidad”. Por otro lado, por “adoctrinamiento” podemos entender, según el DRAE, “acción y efecto de adoctrinar” y, si repetimos el proceso anterior y acudimos al infinitivo, en este caso “adoctrinar”, en su única entrada se califica como “inculcar a alguien determinadas ideas o creencias”. Pues bien, el desvalor de ambos comportamientos es muy desigual, si lo aplicamos a la materia terrorista. En cuanto al verbo pronominal “capacitarse”, el DRAE indica que el verbo “capacitar” significa “hacer a alguien apto, habilitarlo para algo”.

No solo queda aquí la crítica terminológica, sino que los propios verbos nucleares empleados en los párrafos 2º y 3º del art. 575.2 CP resultan confusos y genéricos, ya que describen actos puramente neutros, que requieren de un complemento para que quepa apreciar la antijuridicidad material. Así las cosas, “acceder” a determinados recursos que nos brindan las TIC constituye un puro acto de libertad individual, que comprende la libertad de elección de contenidos, máxime si se toma en consideración que una de las características del ciberespacio22 –junto con la ruptura de la noción espacio-tiempo, su carácter transnacional, universal y popular, no centralizado, la anonimización y que esté sujeto a una revolución permanente y abierto al cambio– es su carácter neutral o neutro, lo que implica la “libertad del usuario a la hora de transitar” por dicho espacio, que carece de fronteras y de censuras de acceso. Por ende, ya que el sujeto puede acceder a tales contenidos en línea, de modo abierto, lo hace. Tampoco es lesiva la mera adquisición o posesión de unos contenidos porque dicha detentación se encuentra demasiado alejada de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Asimismo, la propia calificación de los contenidos resulta harto censurable: el legislador no brinda ninguna guía al intérprete, sino que solo establece que tales contenidos “estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. Es decir, no se acota o precisa el concreto tipo de contenidos que han de ser, per se, peligrosos, sino que, nuevamente, el legislador hace dejación de funciones y traslada al juzgador su especificación: con ello se aboca al casuismo, a la inconcreción y, en definitiva, a la inseguridad jurídica, ante la posibilidad de calificaciones dispares por distintos órganos judiciales. Ojo, no se reclama desde aquí ninguna suerte de listado de contenidos que se subsuman en dicho objeto, de por sí imposible y abocado a la inutilidad desde su inicio, no es del caso establecer ninguna suerte de censura, sino que se pretende que se concreten los elementos característicos de tales contenidos23.

Sin embargo, forzoso es reconocer que, en cuanto a los citados “contenidos”, a la vista de la reforma operada en el CP por la LO 8/2021, nos hallamos ante una batalla perdida. En este sentido, debemos recordar que, al hilo de la protección de los menores de edad y de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el legislador ha introducido varios tipos penales24 en los que una de las claves de la incriminación se encuentra en la naturaleza de los contenidos difundidos a través de las TIC. Una de las críticas que se puede formular a la dicción legal de tales preceptos –y que también resulta aplicable a nuestro particular– es la inconcreción de la materia prohibida, toda vez que no se brinda ninguna pauta para su determinación. En el caso del autoadoctrinamiento con fines de terrorismo, la objeción es aún más acusada: al arrojarse en manos del juzgador la concreción de cuándo nos encontramos ante “contenidos que estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”, pueden aparecer subjetivismos en la función judicial, puede darse una aproximación ideológica al caso o, en definitiva, pueden imponerse las puras convicciones personales. Se trata de un tipo abierto, que no discrimina y que queda al albur de un aspecto tan difuso como es la precisión de un contenido ideológico. Un contenido electrónico o digital puede presentar, prima facie, diversas finalidades: divulgativa, instructiva, investigadora… y por el hecho de tratar un determinado tema no implica que su autor pretendiese una adhesión a determinados postulados. Como se desprende de lo anterior, con estas formulaciones legales el legislador está adoptando posturas próximas al recelo ante las TIC, a su criminalización y censura: semeja que un contenido es peligroso porque circula por la TIC. ¿Acaso no sería igual de peligrosa la conducta, en la concepción del legislador, si tales contenidos se encuentran plasmados en un libro impreso o en una revista en papel, que se hallase en una biblioteca pública, y que fuese consultada en dicho lugar, de modo habitual, por un sujeto, pero que no la adquiriese ni la tuviese en su posesión? Se ve que no, ya que tal consulta no sería subsumible en el tipo analizado –no sería de aplicación el art. 575.2 párrafo 3º CP, ya que no habría adquisición, posesión ni disponibilidad del documento–, de donde podemos inferir que se está penalizando más el medio de difusión que lo difundido, en una especie de alarmante nueva censura digital del siglo XXI. Si bien, lo paradójico es que el legislador alerta frente a determinados contenidos, pero no los concreta, por lo que se trata de tipificaciones excesivamente abiertas y cargadas de conceptos valorativos.

Otro aspecto mejorable es la alusión a la habitualidad25 del acceso: el texto legal guarda silencio sobre el número de accesos, su duración, sistemas desde los que se puede producir, etc., o cualquier otro elemento que sirva para delimitar dicho aspecto típico, lo que resulta censurable. En este sentido podemos recordar que el legislador incurre en una incoherencia al omitir toda concreción ya que, si acudimos a un término comparativo, observamos que en el art. 173.326 CP, en sede de delitos contra la integridad moral, el texto punitivo sí que brinda una serie de nociones para calibrar si concurre la nota de la habitualidad. En nuestro caso, el CP no concreta el modo de determinar si el acceso es habitual o no, lo que nuevamente podría dar lugar a un tratamiento diferenciado según el concreto órgano judicial en que se conozca de la causa, lo que puede afectar al principio de igualdad.

En síntesis, nos hallamos ante conductas típicas vagas, imprecisas, omnicomprensivas, trufadas de elementos neutros, en las que habrá de estarse, de un modo determinante, al aspecto subjetivo, a la hora de determinar la tipicidad del comportamiento en cuestión. Se produce una indebida equiparación punitiva entre comportamientos no homogéneos, se adelanta sobremanera la barrera de protección penal y se incriminan conductas con un escaso –por no decir nulo– contenido lesivo, sin perjuicio de que la mayor objeción venga dada por la inevitable colisión con derechos fundamentales, lo que se desarrollará al analizar el aspecto subjetivo. Con todo, ya desde el análisis de los rasgos básicos del tipo objetivo se constata que las conductas son poco acertadas, que se emplea de modo indebido una pluralidad de conceptos jurídicos indeterminados, que el objeto material del delito resulta difuso y que se atribuye al juzgador, indebidamente, una facultad exclusiva del legislador, como es la concreción de los tipos penales.

2.2.1 Línea doctrinal contraria a su plasmación

La mayoría de los autores que han tratado este delito han centrado sus críticas, precisamente, en la extensión, alcance y contenido del elemento subjetivo del injusto que hemos anotado. En este sentido se ha puesto de manifiesto que colisiona con el ejercicio de derechos fundamentales -la libertad de conciencia e ideológica-, que configura un delito desvinculado de otros fenómenos terroristas y que requiere una interpretación restrictiva, ya que de lo contrario se atendería a la peligrosidad del sujeto y no de la conducta. Además, una pluralidad de autores ha puesto de relieve las severas dificultades que conlleva su prueba en sede judicial, por lo que se ha enfatizado en la necesidad de una valoración restrictiva de la prueba indiciaria.

Por lo que hace a la vinculación entre el elemento finalístico y el ejercicio de derechos fundamentales, en concreto del art. 16 CE -derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto- debemos destacar en este punto el único trabajo que versa, en exclusiva, sobre el elemento subjetivo del injusto presente en este delito, confeccionado por GONZÁLEZ VAZ29. Dicha autora recuerda que este delito vino a paliar el fenómeno de los “lobos solitarios” y expone que la clave de su aplicación se residencia en el elemento subjetivo, redoblado, por cuanto atañe al fin de capacitación y, en segundo término, al fin de cometer delitos terroristas. Arguye que la interpretación doctrinal y judicial del primer aspecto es incorrecta, ya que se ha atendido al autoadoctrinamiento, cuando la dicción legal del art. 575.2 CP menciona la “capacitación”, por lo que refiere que ello “ha acarreado numerosos problemas pues, si estamos atentos, es posible comprobar que “adoctrinamiento” y “capacitación” no son sinónimos”. De ahí que enfatiza en la concreción del término “capacitación”, concebido como “llevar a cabo un proceso de aprendizaje”, y reitera la existencia de una confusión judicial, tanto del TS como de la AN, entre la capacitación, el adoctrinamiento y la radicalización. Critica que ello aboca a una interpretación demasiado amplia, que conlleva “un carácter más cercano a la fase interna del iter criminis, llegando a criminalizar este “pensamiento””, y que se está cayendo en un empleo analógico de términos diferentes, analogía in malam partem proscrita en materia penal.

GONZÁLEZ VAZ abunda en sus postulados cuando recoge que la asunción de una determinada cosmovisión por un individuo, “aunque sea rechazada socialmente”, no puede ser constitutiva de delito, por lo que “no será suficiente con el hecho de que la cosmovisión del sujeto coincida con el contenido del ideario de la organización terrorista para determinar que el sujeto se encuentra inserto en la misma, pues contradiría el derecho a la libertad de conciencia del art. 16 CE”. Al hilo de dicha cuestión, GONZÁLEZ VAZ expresa que “las convicciones del sujeto, su moral y sus pensamientos, deben quedar salvaguardadas de cualquier intromisión, ya sea por parte de terceros como por parte del propio Estado”, y zanja que la confusión terminológica conduce a que se castigue por la “asunción de determinadas ideas”, esto es, por el adoctrinamiento, de donde infiere que se trata de un concepto erróneo “que difumina el límite de la punibilidad de los pensamientos”, que la represión de la radicalización “es una forma de criminalizar el pensamiento, por lo que se lesionaría el principio de responsabilidad por el hecho y, en consecuencia, la base del Derecho Penal garantista”.

Para dicha autora, “la única alternativa justa” pasa por realizar una lectura restrictiva del tipo, centrada en la primera finalidad –la autocapacitación–, que “viene a significar “hacer a alguien apto, habilitarlo para algo”, por lo que se podría identificar también con la preparación para hacer algo”, que difiere notablemente de la noción de “adoctrinamiento”, para aproximarse a la de “adiestramiento”, que “resulta más objetivo ya que se trata de aprender a hacer algo, en este caso un delito de terrorismo; y no de asumir unos dogmas extremistas”. A continuación, diferencia, en la autocapacitación, entre vertiente intelectual –o formal– y material: la primera “se corresponde con el conocimiento preciso para poder llevar a cabo el delito de naturaleza terrorista”, lo que sintetiza en la voz “instrucciones”, mientras que la vertiente material consistiría en “contar con los medios y habilidades personales para poder poner en práctica estos conocimientos”. Por ende, si el sujeto no logra adquirir las habilidades necesarias no habrá cumplido la finalidad de autocapacitarse. A todo ello agrega que, si el sujeto ya contaba con dicho conocimiento con anterioridad al consumo del material en cuestión, no habrá cometido este delito, por lo que la capacitación debe ser posterior, ya que, conforme al tenor literal del precepto, “debe ser el resultado del consumo de este tipo de contenido de naturaleza terrorista”. De esta manera, concluye que las características de la capacitación son las siguientes: “verosimilitud, accesibilidad, posibilidad y posterioridad”. A continuación, rechaza que se pueda castigar el mero aprendizaje si no va ligado a un concreto delito, ya que ello implicaría castigar con base en una presunción.

CANO PAÑOS matiza dicho alcance, puesto que no exige que se trate de un acto terrorista que ya se encuentre delimitado o perfilado. En su decir30, el elemento subjetivo del injusto contenido en el art. 575 CP –común a los tres apartados– conecta las conductas incriminadas con un futuro atentado terrorista, si bien, no es necesario que “la (futura) acción terrorista” haya sido “planeada en detalle a partir de la idea que de la misma se ha formado el autor”, por lo que basta con que “éste haga uso de los conocimientos adquiridos en un momento temporal todavía no concretado para que con ello entre ya en acción el aparato represor del Estado”. Continúa su alegato refiriendo que “todavía no se puede deducir que exista un potencial de peligrosidad (concreta) para la vida o la libertad de una o varias personas, o bien la estabilidad y seguridad del Estado; incluso en aquellos casos en los que el (potencial) autor abriga la seria intención de iniciar la preparación de un (futuro) atentado terrorista”, sino que el objetivo se encuentra todavía “en su foro interno”, por lo que semejante acto preparatorio se encuentra “en una fase de planificación precoz en lo temporal y vaga en lo material”. CANO PAÑOS observa que la principal problemática que presenta el elemento subjetivo del injusto radica en “la existencia y –sobre todo– constatación de aquellas circunstancias que permitan afirmar a ciencia cierta que realmente se da en el autor esa específica intencionalidad delictiva”, dado que, a la vista del temprano estadio inicial en que nos encontramos, “difícilmente puede demostrarse que ese sujeto se encuentra ya preparando un atentado terrorista”, por lo que podría aducir que actuaba guiado por la mera curiosidad o por “vivir una experiencia espiritual asociada a su credo religioso”. Además, no se puede presumir, sin más, la presencia de la finalidad.

Precisamente, este aspecto constituye el principal elemento de discusión en torno al meritado elemento subjetivo del injusto. Así las cosas, resulta necesario delimitar cuándo se traspasa la frontera entre el ejercicio legítimo de un derecho constitucional y el surgimiento de una finalidad terrorista. Sobre este particular, podemos traer a colación las modulaciones que efectúa CUERDA ARNAU31, para la que no basta con que el sujeto asuma los postulados doctrinales o efectúe “una mera adhesión ideológica a los fines criminales que persiguen los grupos terroristas”, ni el tipo puede constituir una suerte de presunción iuris tantum que reprima por la mera adquisición, posesión o acceso habitual “a contenidos apologéticos de los grupos terroristas o a material de capacitación en las técnicas a que se refiere la norma”, sino que es obligado realizar una lectura acorde con la Carta Magna, exigiendo “la idoneidad de las conductas para lograr el objetivo de adoctrinar (o adoctrinarse) y/o adiestrar (o autoadiestrarse), esto es, de “inculcar a alguien determinadas ideas o creencias” y “hacer diestro, enseñar, instruir”, respectivamente”, si bien, avanzando un paso más en la intelección acorde con la CE, y dado que no se puede castigar penalmente al sujeto porque se encuentre en “en un proceso de radicalización o capacitación militar”, precisa que solo cabe entender que “lo castigado son conductas peligrosas y no sujetos peligrosos o pertenecientes a un grupo de riesgo”, por lo que es necesario que se dé un peligro, siquiera abstracto, “de que el sujeto se incorpore a una organización terrorista o colabore con ella”, por lo que sostiene que se persigue al sujeto que se halla inmerso en un proceso de radicalización o adiestramiento y que “ha decidido pasar a la acción y se está preparando para delinquir de manera idónea a tal fin”. No obstante, puntualiza que el presupuesto de aplicación de este delito es que los contenidos en cuestión presenten idoneidad objetiva, cuya noción abarca no solo a los “materiales cuya finalidad directa es el adoctrinamiento o el adiestramiento militar para fines terroristas, sino también a otros que, sin perseguir directamente esos fines, resultan idóneos para alcanzarlos”.

En este momento podemos mencionar a GALÁN MUÑOZ32, que brinda una visión panorámica cuando recuerda que serían conductas “neutrales” desde un punto de vista objetivo “y que solo se convierten en delictivas por la concreta finalidad que persigue su autor con su ejecución”, por lo que el elemento subjetivo restringe el ámbito de aplicación del precepto. Matiza que dicho elemento es una “expresión normativa” que posibilita que se entienda consumado el delito aun cuando, por razones independientes de su voluntad, el sujeto no haya comenzado a ejecutar el delito que pretendía cometer, o bien, que no haya llegado a capacitarse “como pretendía para poder hacerlo”. Además, acude al término comparativo y llama la atención sobre la configuración de este elemento si se le compara con otros preceptos del mismo Capítulo VII, “que contemplan verdaderos actos preparatorios de delitos terroristas concretos”. Se trata de actos sumamente alejados de la ejecución de un concreto acto terrorista e, incluso, de la “adopción de la decisión de cometer uno en concreto”. Del mayor interés es la puntualización que efectúa GALÁN MUÑOZ cuando refiere que la pena imponible –de 2 a 5 años de prisión– “no dependerá ni estará directamente relacionada con la prevista para los delitos que su ejecución supuestamente viniese a preparar”, lo que le lleva a sostener que la realización del delito de autoadoctrinamiento no tiene que estar “necesariamente dirigida a la comisión de otro concreto delito terrorista”, por lo que es un delito de mera actividad, de peligro abstracto y completamente autónomo de los restantes delitos terroristas.

Otros autores se han centrado en las dificultades probatorias que comporta el meritado elemento subjetivo del injusto, por lo que estiman que ha de estarse al juego procesal de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo 33. NÚÑEZ CASTAÑO34 apostillaba que el problema radicaría en que dicha finalidad sería un aspecto que habría de acreditarse “mediante prueba de indicios en el juicio correspondiente (antes no resultaría posible)”, pero se generaba una cuestión ulterior, ya que semejante fórmula legal “habilita a la policía, mediante una autorización del Ministro del Interior o del Secretario de Estado de Seguridad, a intervenir las comunicaciones de quienes la hayan realizado, e incluso a detener preventivamente durante plazos excepcionales”. También se muestra cautelosa CUERDA ARNAU35, para quien dicho precepto podría significar una suerte de “válvula de escape” para la acusación en los juicios, dado que “frente al más grave artículo 572.2, ya no tendría que apechugar con las dificultades probatorias que conlleva una imputación por pertenencia al grupo”. De modo similar se ha escrito que en la valoración probatoria36 han de desecharse aquellas conductas que impliquen el mero ejercicio de derechos fundamentales y en que no concurra la meritada finalidad. También desde postulados relativos a la dificultad de prueba de estas conductas se ha aseverado que37 dicho componente teleológico es un elemento meramente interno, lo que genera inseguridad en su prueba, ya que “no va más allá de una conducta llevada a cabo en el fuero interno del propio sujeto, sin intervención de terceras personas”, por lo que dicha interiorización de valores, de doctrinas o de ideas “no va más allá de la esfera interna del sujeto” que decide nutrirse de ellos.

2.2.2 Argumentos favorables a su subsistencia

En lo tocante a las razones jurídicas favorables al mantenimiento del elemento subjetivo analizado, los autores que han abordado dicha defensa lo han realizado desde postulados eminentemente prácticos, a propósito de la praxis judicial, y han resaltado que dicho elemento resulta útil para restringir el alcance literal del precepto, ya que el tipo objetivo conduce a ampliaciones desmedidas. Por tal motivo se aplaude la exigencia del legislador, en orden a que se requiera la constatación de dicho elemento finalístico. Nuevamente nos hallamos ante un sector doctrinal absolutamente minoritario. En primer lugar, NAVARRO MIRANDA38 también atiende a los aspectos procesales y recuerda que la finalidad y el elemento tendencial exigido no se prueban, de modo usual, mediante medios directos, sino que se debe acudir al recurso de la prueba indiciaria, por lo que ha de tomarse en consideración el “conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso”. Agrega que basta con que “se constate la presencia del elemento intencional, añadida a la acción objetiva que puede ser neutra, de tal suerte que no quepa duda sobre el objetivo anímico del sujeto”, y abunda en la concreción del elemento subjetivo del injusto cuando refiere que “es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtiéndolas en sus fines, han decidido imponerlas a los demás mediante medios violentos, como ya se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a la población”, con lo que se distingue tal comportamiento de la simple “autoformación ideológica”, y detalla que “es preciso establecer que, desde la mera expresión y defensa de unas ideas, han iniciado de alguna forma, incluso con la decisión efectiva de llevarlo a cabo, su paso a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacíficos, individualmente y como grupo”.

Asimismo, expresa NAVARRO MIRANDA que ello se puede manifestar de varias formas, si bien es preciso que, a efectos penales, concurra algún “hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de acciones encaminadas a la obtención de medios idóneos para el logro efectivo por ellos mismos o por terceros de aquella finalidad”. A su vez, sigue la doctrina sentada por la Sala 2ª del TS y expone que nos hallamos ante un “elemento teleológico redoblado” en el que la realización de la conducta típica “debe ser con la finalidad de capacitarse, donde el logro pretendido de tal aptitud, a su vez, ha de ser para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo”. Indica que se trata de una “intencionalidad objetiva”, en la que debe subrayarse “la dificultad de su constatación o la especificidad de los criterios al efecto”, por lo que se debe admitir una “cierta objetivación”, “en la medida que el significado atribuido a los actos del sujeto deriva más de la acción misma, de su sentido exteriorizado, que, de la intención subjetiva del autor, de la que, pese a ello, no cabe prescindir”. De todo ello infiere que el delito solo se puede entender cometido si se constata un peligro o riesgo para el bien jurídico tutelado, lo que precisa de la “referencia teleológica (capacitarse «para») a la comisión de delitos de terrorismo, o la exigencia de que los contenidos estén dirigidos o los documentos sean idóneos para incitar”, lo que también se debe valorar desde el tamiz del principio de intervención mínima, y ha de concurrir una “doble y sucesiva finalidad”, que sintetiza en: “la primera, que aquello que conocía le afirmaba en su adhesión a la doctrina en que se enmarcaban los conocimientos reflejados en la red o los documentos y la segunda, incitaba o estimulaba su voluntad hacia la ejecución de un delito de terrorismo, sea de transmisión de tales conocimientos a otros, sea de incorporación a grupos de esa naturaleza, sea de cooperación con ellos, sea de enaltecimiento de sus integrantes o sea de cualquier otro tipo de aquellos delitos”.

Por su parte, BAYARRI GARCÍA39 advierte que “la extensión, aplicabilidad y contenido” de este delito se encuentra, actualmente, “en proceso de configuración jurisprudencial”. Tras enumerar las cuatro fases del proceso de radicalización en el terrorismo yihadista, anota que “cuando el sujeto activo comienza a incluir mensajes de preparación para la muerte heroica, el proceso de auto-adoctrinamiento está concluso: el sujeto está preparado para luchar hasta la muerte y dispuesto a hacerlo por cualquier medio y en cualquier momento. Hay pues un riesgo objetivo, no un mero peligro”. Además, frente a las correcciones interpretativas efectuadas por la Sala 2ª –que después analizaremos–, en las que se precisa que el sujeto activo haya realizado actos significativos, que sean demostrativos de su voluntad de pasar a la acción y cometer un concreto delito terrorista, BAYARRI GARCÍA apostilla que se trata de una interpretación “en exceso restrictiva, lo que determina una cuasi-inaplicabilidad de facto del precepto legal. El requisito de que la conducta lleve aparejada la decisión de cometer un concreto delito, excede de los términos del artículo 575 CP, que en momento alguno lo exige”.

2.2.3 El elemento subjetivo del injusto en los delitos de posesión

Dado que una de las modalidades de conducta del autoadoctrinamiento terrorista se basa en la posesión de documentos, podemos atender en este punto a las interesantes y originales aportaciones de AMBOS a propósito del elemento subjetivo en los delitos de posesión. En su opinión40, tales ilícitos son aquéllos que “criminalizan la mera posesión de cosas u objetos”, y los clasifica, con base en su peligrosidad, en los que son per se peligrosos y los que son per se inocuos o neutrales, en cuyo caso, ante tal posible doble utilización –lícita e ilícita–, entiende que se trata de “objetos de uso dual”. Parte de que “solo la criminalización de la posesión de objetos peligrosos podría estar justificada”, y el fundamento de la tipificación se hallaría en el peligro o riesgo inherente a tales objetos, por lo que “persiguen normalmente fines preventivos”. Por el contrario, en los objetos de uso dual debe concurrir algo más para justificar su criminalización, y anota una serie de problemas que presenta esta última, ya que “implica enfocarse en el poseedor peligroso y ya no en el objeto no peligroso”, por lo que “convierte el derecho penal de la posesión en un derecho de poseedores (supuestamente) peligrosos”, surgiendo una “forma de control social discrecional” de aquellos sujetos a los que se considera “supuestamente peligrosos”. AMBOS expone que los delitos de posesión se integran en “una justicia penal convertida en un sistema policial que recurre a los delitos de posesión para “vigilar”, esto es, para apuntar, estigmatizar e incapacitar a determinados miembros de la sociedad “peligrosos” o “antisociales”. Estima que se trata de un Derecho Penal preventivo en que se crea una “responsabilidad de tipo policial por un estado peligroso del ser y convierten a los poseedores en perturbadores”, con lo que se produce una “sobrecriminalización”. Arguye que el legislador parte de una doble presunción que se refiere “tanto a la peligrosidad del poseedor como a la posibilidad de que ocurran otras infracciones (previas o posteriores)”, en la que “la presunción respecto al poseedor sustituye la falta de peligrosidad del objeto”, apostillando que únicamente puede considerarse legítima dicha presunción cuando concurren “indicios serios y objetivos de la peligrosidad del poseedor como, por ejemplo, el acto preparatorio de un delito o la pertenencia del poseedor a una organización criminal” y, en su ausencia, se criminalizaría la mera sospecha. Añade que “la distinción entre una presunción legítima y otra ilegítima pasa por la clásica dicotomía entre criminalidad manifiesta y criminalidad subjetiva”.

Con posterioridad, AMBOS destaca que los delitos de posesión pueden basarse en una lógica de “criminalización anticipada”, o bien, de “criminalización de una conducta posterior”, matizando que la mayoría de ellos sigue el primer sistema, en el que “la posesión como tal no causa un daño o lesiona algún bien jurídico”, por lo que “pueden ser caracterizados como “no dañosos” –aunque no necesariamente como “carentes de resultado”–”, por lo que dicha lógica de la criminalización anticipada resulta contraria a los conceptos de “daño” y de “bien jurídico”. Escribe que los delitos de posesión “anticipan la criminalización incluso más allá de la tentativa”, por lo que constituyen “delitos doblemente incompletos”. También replica que los delitos de posesión resultan difícilmente conciliables con el principio del hecho, concretado en la necesidad de una acción u omisión, por lo que reputa capital la cuestión relativa al elemento subjetivo en tales delitos. Puntualiza que “el componente subjetivo básico de la posesión es la voluntariedad expresada por medio de una voluntad mínima de poseer y una voluntad máxima de dominar la cosa poseída”, y expresa que tal elemento subjetivo compatibiliza “los delitos de posesión con el principio de culpabilidad”. Concluye su discurso defendiendo que, para la conciliación de este principio con la criminalización de la posesión de objetos de uso dual, además de la información “altamente confiable” sobre la peligrosidad, “la criminalización debe basarse en la prueba de la intención del poseedor de usar el respectivo objeto de un modo criminal”, por lo que la “intención de usar” es la que “vincula a la posesión con una conducta y de ese modo la distingue de un mero delito de posesión”.