Introducción

La toma de declaración de testigos, como ocurre con el resto de diligencias de investigación y de pruebas en el proceso penal, ha sufrido importantes cambios que han ido adaptando su regulación a las circunstancias y particularidades de los avances producidos en el ámbito procesal. Así, encontramos modificaciones en relación con las dispensas al deber de declarar, el tratamiento de la protección de testigos, la posibilidad de prestar testimonio por escrito, la testifical anticipada o la testifical preconstituida, entre otras.

En este último punto relativo a la testifical preconstituida es en el que nos centraremos en el presente trabajo, pues la utilización de la herramienta conocida como Cámara Gesell implica que la toma de declaración practicada en fase de investigación pueda ser utilizada como prueba en la fase de juicio oral. Con ello se pretende evitar que la persona que tiene que prestar declaración deba hacerlo dos veces, una ante el juez de instrucción y otra ante el órgano sentenciador, pues prestar la declaración como diligencia de investigación y, más tarde, como prueba, incide doblemente en el sufrimiento que pueda padecer quien haya de revivir el hecho delictivo. De esto último se colige que la preconstitución de la prueba testifical mediante la Cámara Gesell está prevista únicamente para cuando quien haya de declarar sea una víctima y no para cualquier testigo. Se trata, por tanto, de sortear el efecto de la doble victimización, también conocido como revictimización o victimización secundaria².

Esta doble victimización ocasiona que la persona que afirma haber sufrido un hecho delictivo haya de volver sobre aquellos dolorosos e incómodos momentos, con el estrés emocional que ello conlleva, particularmente cuando el delito es grave y la víctima es especialmente vulnerable, por lo que deriva de las relaciones de la víctima con el sistema procesal penal³. Por ello, como se verá a continuación, la Cámara Gesell está considerada como una buena práctica procesal, al tratarse de un mecanismo específico de protección de estas víctimas, que les brinda una consideración y atención reforzadas con el fin de garantizar su bienestar y evitar que se acentúe el trauma vivido⁴.

En lo que sigue explicaremos cómo se desarrolla este interrogatorio a través de la citada Cámara, destacando qué sujetos intervienen y de qué manera lo hace cada uno. En segundo lugar, nos detendremos en las notas esenciales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el respeto a los principios procesales y la preconstitución de esta prueba. A continuación, analizaremos sobre la base de qué artículos es posible practicar esta toma de declaración en el ordenamiento jurídico español. En cuarto lugar, trataremos sobre el ámbito subjetivo y objetivo en el que puede aplicarse esta herramienta, es decir, qué víctimas son susceptibles de ser interrogadas mediante la Cámara Gesell y qué delitos han de haber sido denunciados. Y, por último, apuntaremos algunas consideraciones sobre los expertos que asisten a estas víctimas durante la toma de declaración, para finalizar con algunas conclusiones al respecto.

1.-¿Qué es la Cámara Gesell?

La Cámara Gesell es una reciente técnica de toma de declaración que, desde su creación, viene siendo empleada para interrogar a menores víctimas de delitos sexuales. Su nombre proviene del célebre psicólogo estadounidense Arnold Gesell, quien ya en los años 20 solía trabajar recopilando fotografías y vídeos acerca del comportamiento de los niños pues, según su investigación, las reacciones y pautas infantiles eran analizadas con mayor detalle de este modo. Tomar nota de ciertas respuestas o conductas infantiles no era tan preciso como poder observarlas una y otra vez mediante una videograbación. Por lo que así fue como desarrolló sus múltiples trabajos en el campo de la pediatría y de la psicología infantil⁵.

Esta herramienta tiene numerosas aplicaciones, en tanto que sirve para estudiar conductas, reacciones emocionales y procesos cognitivos de los menores, tanto de forma individual como a través de las interacciones por grupos. Su utilización en la psicología viene de muy atrás, no obstante, su uso en el ámbito jurídico es bastante más novedoso. Particularmente, en lo que se refiere al ordenamiento jurídico español, no es hasta el año 2016 cuando se emplea por primera vez esta técnica para la toma de declaración de un menor en un juzgado de Valencia, mismo año en el que se instaura esta sala en los juzgados de Málaga⁶. Siguiendo esta idea sobre captación filmada del comportamiento de menores, los tribunales españoles han ido adoptando los requisitos objetivos y subjetivos que exige la Cámara Gesell.

En relación con los requisitos objetivos cabe destacar la estructura de la sala, pues tener un habitáculo debidamente equipado para llevar a cabo la toma de declaraciones es un elemento esencial para el buen funcionamiento de esta técnica. En este sentido, comenzaremos señalando que se necesitan dos salas contiguas que estén separadas por un cristal que tenga un efecto reflejo, es decir, que permita que en una de las salas pueda observarse lo que sucede en la otra pero que impida el efecto contrario. En esta segunda sala, en la que no se puede ver ni siquiera que hay una sala contigua, será en la que preste declaración el menor. Esta habitación, además, ha de estar equipada con cámaras en cada punto de la estructura y con sus correspondientes micrófonos, todo ocultamente colocado, para que la toma de declaración pueda ser reproducida en juicio oral y no sea necesario que el menor declare dos veces⁷.

Normalmente, en función de la edad del menor, se colocarán en esta sala elementos que puedan aportarle confianza como pueden ser juguetes, peluches o lápices y hojas para pintar; pensando en que el menor en un momento dado de la declaración prefiera utilizar símiles o lenguaje no verbal sobre determinadas acciones (por ejemplo, en qué habitación de la casa se encontraba en ese momento, quienes estaban, posiciones, etc.), ya que esto suele facilitar la comunicación entre la víctima y el psicólogo. Más aún, cuando se trata de delitos sexuales, al ser temas en los que el menor todavía no tiene conceptos desarrollados o los que tiene pueden ser equivocados⁸. El objetivo primordial de este equipamiento es crear un ambiente cálido y acogedor para el menor, en el que se sienta cómodo, para lograr, así, que la declaración sea lo más distendida posible.

Por otra parte, la otra sala es conocida como sala de observación, al ser aquella en la que se produce la observación directa y clara de lo que está pasando en la habitación contigua. El equipamiento de esta sala es más sencillo, basta con que el cristal colocado en una de sus paredes permita la visión de lo que sucede en la sala contigua y que se oiga también lo que en ella acontece. En ella se dispondrá de varias sillas, en función de los sujetos que a continuación veremos que deben presenciar el interrogatorio. Además, si las circunstancias del caso lo requiriesen, podría colocarse una mampara que separase al acusado de los representantes legales de los menores para evitar confrontaciones y situaciones de tensión⁹.

En lo que respecta a los requisitos subjetivos, es decir, las personas que deben participar de manera activa o pasiva durante esta toma de declaración, cabe destacar, en primer lugar, la presencia del menor víctima y de un psicólogo experto. Ambos estarán en la sala conocida como sala de trabajo o sala amigable, esto es, aquella ambientada para el confort del menor. En dicha sala el psicólogo experto será quien realice las preguntas al menor, por lo que ni el juez ni los abogados de las partes interactuarán con él de manera directa, sino a través del experto¹⁰. Para ello, con carácter previo a la toma de declaración, se le proporcionarán por escrito al experto una serie de preguntas para que pueda prepararse la interacción que llevará a cabo con el menor. Aun así, está permitido que, bien en un descanso bien de manera simultánea si los medios tecnológicos lo permiten en dicho juzgado, las partes o el juez puedan añadir nuevas preguntas en el momento en el que se está desarrollando el interrogatorio, tal y como podrían hacerlo si la declaración se estuviese prestando de forma tradicional.

La clave para el correcto devenir de esta técnica es, precisamente, que el experto encargado de formular las preguntas relativas a los hechos objeto de la causa, lo haga de la forma más adecuada a la situación personal y a la edad del menor¹¹. Es por ello por lo que es imprescindible que dicho experto pueda preparar de antemano el diálogo que mantendrá con la víctima, para lo cual necesitará no solo las preguntas de las partes y, en su caso, del juez, sino también información precisa sobre las alegaciones de cada parte y sobre datos personales y familiares del menor que puedan influir en su conducta. Sobre la cualificación y el desempeño de este experto trataremos en el apartado quinto del presente trabajo.

Por otro lado, en la sala de observación es preceptivo que se cuente con la presencia del juez de instrucción, el fiscal, el letrado de la administración de justicia, los abogados de ambas partes, el investigado y el representante legal del menor, para que pueda hacerse valer posteriormente la toma de declaración como prueba. Como acaba de señalarse, es posible que los abogados de las partes, el fiscal o el juez realicen preguntas espontáneas durante la toma de declaración del experto, pero salvo esa posible intervención, la participación de las personas que se encuentran en esta sala será una participación pasiva¹². También se permite, como no podría ser de otra forma, la impugnación de preguntas si lo estiman necesario o la petición de aclaraciones que consideren de interés. Finalmente, estas preguntas se adjuntarán al acta levantada por el letrado de la administración de justicia.

La utilización de esta herramienta es un fenómeno en auge, puesto que a través de la misma se ha demostrado que el hecho de evitar que el menor víctima de un delito tenga contacto directo con quien dice que ha sido su agresor aminora con creces el daño psicológico que deriva de estos acercamientos, por lo que mediante la Cámara Gesell se prioriza el interés del menor, siempre susceptible de una protección especial¹³. Además, se garantiza el derecho a la defensa, al permitirse la presencia de la contraparte durante todo el desarrollo del interrogatorio y también se salvaguarda el derecho del menor a expresar libremente todo aquello que sirva para el esclarecimiento de los hechos. Muestra de este auge, al menos en lo que al ordenamiento jurídico español respecta, es el crecimiento exponencial de la implantación de estas salas en numerosos juzgados de todo el territorio nacional. De esta forma, como hemos indicado supra, en el año 2016 solo se contaba con salas Gesell en Valencia y en Málaga y en la actualidad ya hay varias en Madrid, Sevilla, Jaén, Alicante o Zaragoza, entre otros lugares. Además, está prevista su inminente creación en otras ciudades como es el caso de Vigo, por lo que lejos de ser algo excepcional, su uso se está extendiendo notablemente por todo el país, de ahí que el legislador haya impulsado la reciente reforma de la LECrim en lo que a esta toma de declaración respecta, operada, como veremos infra, por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

2.-La posible afectación de los principios de inmediación y contradicción en la preconstitución de la prueba

Como es sabido, el proceso penal español otorga validez exclusivamente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción de inocencia. Es esta una regla general que, como todas ellas, admite excepciones. Una de estas excepciones es lo que se conoce como preconstitución de la prueba o prueba preconstituida. Dicha excepción permite que pueda valorarse en sede judicial una prueba practicada en fase de investigación. No obstante, para ello han de cumplirse ciertos requisitos encaminados a salvaguardar las garantías procesales básicas, que no son meras formalidades, sino principios esenciales para la validez del proceso debido, como lo son la inmediación y la contradicción.

Es por ello por lo que en este apartado nos centraremos en analizar si el desarrollo de esta toma de declaración puede preconstituir prueba válida para ser valorada en juicio oral debido, principalmente, a la afectación que pueda ocasionar en el derecho de defensa del acusado¹⁴. Y es que, tal y como afirmaba la Sentencia del Tribunal Supremo 832/1999, de 28 de febrero, “pese a ser unánimemente reconocida la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores, así como la de minimizar los efectos negativos de su intervención en el proceso, ha de convenirse también en que estos objetivos no pueden alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal de carácter cuasi-inquisitorial, en el que se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba sin posibilidad de contradicción. Ya que, por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa”.

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 19/2013, de 9 de enero, recuerda que nuestro ordenamiento jurídico “no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad”. Idea que desarrolla con mayor profundidad la Sentencia 632/2014, de 14 de octubre, también del Tribunal Supremo, cuando asevera que “no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores. Por ello, la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado”.

Sin embargo, continúa esta sentencia declarando que “cuando existan razones fundadas y explícitas —como puede ser un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer—, puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias”.

Se recoge ya, por tanto, en 2014, la posibilidad de introducir la declaración del menor como prueba preconstituida, sin que existiera ningún precepto legal que lo contemplase, pues, como se verá en el siguiente apartado, no fue hasta 2015 cuando se introdujo dicha opción en un texto con rango de ley. En este sentido, cabe recalcar que, hasta ese momento la causa habitual por la que se preconstituían pruebas no era la de evitar la repetición innecesaria de interrogatorios en las distintas fases procesales para mitigar los daños derivados de la victimización secundaria que pudieran sufrir los agraviados por el hecho delictivo. La justificación de la prueba preconstituida nada tenía que ver con dicho fundamento. La finalidad esencial de la prueba preconstituida no era otra que asegurar el elemento de prueba por tratarse de una actuación irreproducible e irrepetible en juicio oral. De ello se desprende que la pretensión principal de la preconstitución de la prueba ha sido tradicionalmente la de evitar que se produzca la pérdida o desaparición de fuentes de prueba durante la tramitación de la causa. Se trataba, por tanto, de diligencias de investigación que por su propia naturaleza y sus características de irrepetibilidad e irreproducibilidad podían adquirir eficacia probatoria plena siempre que no se hubiera conculcado el derecho de defensa durante su obtención y desarrollo¹⁵. Piénsese en la autopsia, en la recolección, traslado y análisis de muestras y huellas del delito y, en fin, en cualquier diligencia de investigación debidamente documentada en autos no susceptible de ser repetida ante el órgano sentenciador por causa de una imposibilidad material¹⁶.

Así se advertía en el Anteproyecto de LECrim del año 2011, donde se contemplaba la creación de un incidente de aseguramiento en caso de que existiera peligro de pérdida de una fuente de prueba. Dicho Anteproyecto disponía que, en este punto, el dato fundamental es la previsibilidad del evento que puede impedir la práctica de este tipo de prueba en el acto del juicio. De manera que los actos de aseguramiento solo deberían acceder al juicio oral cuando el riesgo prevenido se hubiera materializado, de forma que hubiera quedado totalmente impedida la práctica en el plenario de la genuina prueba. Si así fuera, el acto realizado, debidamente documentado y custodiado por el Letrado de la Administración de Justicia, sería testimoniado en caso de apertura de juicio oral. Además, en el plenario procedería su lectura si el riesgo que motivó el aseguramiento se materializase y la verdadera prueba no pudiera practicarse.

No obstante lo anterior, este Anteproyecto que, como es sabido, no llegó a ser aprobado, recogía también, como se verá con mayor detalle en el apartado siguiente, dos supuestos que, en virtud de la literalidad de la exposición de motivos, “no obedecen al fundamento general de la institución del aseguramiento probatorio”. En este sentido, precisamente se menciona, por un lado, la confesión judicial urgente del investigado y, por otro, la declaración de personas vulnerables, ya que son supuestos caracterizados por estar desde un principio orientados a acceder al juicio oral, sin depender del riesgo de pérdida de la fuente de prueba. Según lo previsto en este texto legal, el caso de las personas vulnerables se refiere a cuando resulta absolutamente inidóneo el examen contradictorio del testigo por las propias condiciones de edad, enfermedad o discapacidad que presenta. En estas situaciones se debe establecer un cauce especial de aseguramiento que pasa por incluir la colaboración de un especialista con conocimientos especializados para entablar la adecuada comunicación con el testigo menor y evitar, así, la victimización secundaria.

Por consiguiente, podemos considerar que el hecho de admitir la práctica de una prueba preconstituida, que por su propia naturaleza sí puede ser repetida en fase de juicio oral, es una novedad bastante notable en el ordenamiento jurídico español. Precisamente por ello, la admisión como prueba preconstituida de una toma de declaración realizada en fase de instrucción no es algo automático, sino que han de justificarse las razones que fundamentan la excepción a la regla general de declarar también en sede judicial. Y es que el fundamento de la preconstituición de la prueba en el caso de la Cámara Gesell, esto es, la evitación de la doble victimización, no guarda relación alguna con la justificación que dio vida a este tipo de prácticas. Es por esto por lo que, quizás, podría haberse planteado el legislador referirse a esta toma de declaración como un incidente probatorio de obtención anticipada del testimonio o como una diligencia instructora de aseguramiento y disponibilidad del testimonio, para evitar la victimización secundaria¹⁷.

En cualquier caso, con independencia del término con el que nos refiramos a esta práctica, lo esencial es tener en consideración que la validez como prueba de cargo de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que han sido agrupados jurisprudencialmente según su naturaleza en cuatro categorías:

“a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral”.

Estos requisitos fueron establecidos por el Tribunal Supremo en la sentencia 71/2015, de 4 de febrero. Tan solo dos años más tarde, la Sentencia del Tribunal Supremo 389/2017, de 29 mayo, amplió ligeramente el requisito cuarto, al añadir que, la introducción de la declaración sumarial podía hacerse también mediante el visionado de la grabación de la diligencia, si es que se hubiese contado con medios tecnológicos que lo permitiesen. Y, un año después, dicho Tribunal, continuando con la aportación de doctrina cada vez más exhaustiva en relación con las pautas que han de seguirse para practicar esta prueba preconstituida de la manera más garantista posible, en la sentencia 178/2018, de 12 de abril, completa con mayor detalle los requisitos anteriormente expuestos.

De lo declarado en este último pronunciamiento de 2018 debe señalarse, primero, que no basta con que la causa legítima que impida la declaración del menor en el juicio oral venga apoyada en meras argumentaciones del tribunal, sino que se precisará de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo concreto para los menores y cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. Por ello, es insuficiente alegar que se pretende con ello evitar que el menor reviva una experiencia posiblemente muy traumática si no existe indicación en el expediente de que este motivo se fundamente en prueba concreta, como, por ejemplo, lo sería un dictamen pericial.

En segundo lugar, continua este pronunciamiento declarando que es necesario, además, que el tribunal realice un análisis ponderativo que descienda a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente, la edad del menor, pero también su madurez y demás condiciones concretas de su personalidad. Porque, en la medida de lo posible, si se pueden adoptar cautelas que garanticen su protección —como llevar a cabo su exploración evitando la confrontación visual con el acusado mediante dispositivos físicos de separación o mediante la utilización de videoconferencia—, no se podrá prescindir de la presencia del menor en la vista del juicio oral. Es decir, hasta la citada modificación de la LECrim, operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, la regla general era que el menor declarase también en juicio oral y para acudir a su excepción había que justificar con razones fundadas y explícitas el posible riesgo para su integridad psíquica en cada caso concreto. No bastaba, en consecuencia, con alegar que al ser un menor había que tomarle declaración de manera preconstituida. Ello ocasionaba que pudiéramos encontrarnos con casos en los que frente a un menor de la misma edad que había sufrido un mismo delito un tribunal estimase pertinente su interrogatorio preconstituido y otro no, por carecer de una prueba concluyente que aconsejase exceptuar la regla general de testificar en sala¹⁸.

En tercer lugar, se recalca, como no podría ser de otra forma, que el desarrollo de la prueba debe respetar escrupulosamente los principios de contradicción y de igualdad de armas, así como el derecho de defensa; pues, aunque nada se pueda objetar a que una sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de la víctima, su análisis valorativo cuando es la única o la principal prueba de cargo debe ser especialmente cuidadoso. De manera que tanto el acusado como el abogado han de estar en la sala de observación y este último podrá realizar las preguntas que al derecho de su cliente convengan. Asimismo, la exploración al menor habrá de ser debidamente grabada, a fin de que el Tribunal sentenciador pueda observar su desarrollo. Cabe decir que esta exigencia opera tanto si se trata de la única prueba de cargo como si viene acompañada de otras. La clave está en que para que pueda valorarse la declaración del menor como prueba preconstituida es preceptivo que se cumpla con los citados principios en aras del derecho de defensa¹⁹.

Y, en cuarto lugar, insiste la sentencia en que el juez de instrucción, al aceptar que la toma de declaración se realice como prueba preconstituida, deberá motivar que concurre el presupuesto excepcional de exclusión de la declaración en juicio oral. Es decir, debe dar cuenta de las razones por las que entiende que los mecanismos alternativos a la confrontación con el acusado y al escenario en que el juicio se desenvuelve podrían agravar los indeseados efectos que derivan de la victimización secundaria²⁰. Sin embargo, como veremos más adelante, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, no en todos los supuestos tendrá que darse cuenta de dichas razones, siendo obligatorio el empleo de la Cámara Gesell.

Con todo, podemos afirmar que la regla general establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que la toma de declaración del menor víctima de un delito sexual se lleve a cabo como el resto de testificales, es decir, en un primer momento en fase de instrucción y en un segundo momento en fase de juicio oral. Para que esta regla general se vea exceptuada y dicha declaración se realice mediante prueba preconstituida es necesario, por un lado, justificar razonadamente, tanto por la parte que lo solicita como por el juez que lo admite, que si el menor no declara de este modo se le va a causar un daño irreversible en su integridad psíquica. Si bien cabe puntualizar algo que se verá a continuación con mayor desarrollo, y es que la nueva Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, no ha acogido esta doctrina del Tribunal Supremo al introducir la obligatoriedad de preconstituir la declaración de víctimas menores de catorce años (arts. 449 bis y ter LECrim).

Y, por otro lado, es requisito sine qua non observar todas las garantías procesales básicas que han de regir en un proceso justo, especialmente, el principio de contradicción y de igualdad de armas, al ser los pilares fundamentales del derecho de defensa²¹. Si dicha justificación razonada no aconteciera, la prueba preconstituida no sería practicada y si dicho respeto a las garantías procesales básicas no se cumpliera, la prueba preconstituida no podría ser valorada. Así lo ha declarado recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo 690/2021, de 15 de septiembre, al absolver al acusado de un delito de abuso sexual a menores porque “el tribunal sentenciador ha ponderado como única prueba la intervención de los psicólogos/psiquiatras como peritos y testigos de referencia, desplazando así la declaración de las víctimas, desplazando así el principio de contradicción así como el derecho de defensa del acusado por el hecho de que la víctima era menor de edad, vulnerando ello el derecho a un procedimiento con todas las garantías”, (FJ 1º)²².

3.-Las reformas legales que posibilitan el uso de la Cámara Gesell en el proceso penal español

Todas las exigencias analizadas son de creación jurisprudencial, pues la novedad de esta herramienta hacía que no estuviera expresamente prevista en nuestras leyes procesales hasta 2015. La última reforma legal, como se expondrá a continuación, es la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. No obstante, con anterioridad a la entrada en vigor de dichas modificaciones, la práctica de estos interrogatorios encontraba una clara cobertura legal en distintas normas que han sido modificadas al efecto.

Sobre este contexto normativo que posibilitaba el uso de la Cámara Gesell en el proceso penal español cabe destacar, en primer lugar, algunas normas europeas como la Decisión Marco 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal, que establecía que «el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que les garanticen un nivel adecuado de protección». Y, en el mismo sentido, la Directiva 2012/29, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y que sustituye esta decisión marco, en sintonía con su predecesora, ordena «a grabar, en las investigaciones penales, las declaraciones de las víctimas que sean menores. Al objeto de emplear después dicha grabación como medio de prueba»²³.

Cumpliendo con lo dispuesto por dicha normativa europea, en nuestro ordenamiento jurídico se han sucedido varias reformas, que han consistido en la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en la aprobación del Estatuto de la Víctima del año 2015 y en diversos cambios efectuados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, primero, a raíz de la entrada en vigor de este último texto legal y, segundo, como consecuencia de la aprobación de la citada Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Una de estas reformas, en concreto la operada en la LOPJ, es aquella encaminada a la actualización de los medios tecnológicos en el desarrollo de los distintos actos procesales. Así, el art. 230 establece desde el año 2003 que “Los juzgados y tribunales y las fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad”. Del mismo modo, el art. 229 dispone que las declaraciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas, eso sí, se refiere a personas geográficamente distantes. Por lo que con base en este precepto no sería posible emplear medios tecnológicos o informáticos para la práctica de testificales de personas que residen en la localidad en la que han de tomarle declaración. No obstante, sí lo permite el artículo 325 de la LECrim, aunque ya en la fase de juicio oral, al establecer que “el juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado o encausado, testigo, perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido”.

En este orden de cosas, puede afirmarse que el proceso judicial español ha avanzado notablemente en la senda de la incorporación de las nuevas tecnologías en los actos procesales²⁴. Al menos sobre el papel, ya que son sobradamente conocidos los problemas prácticos que hay para la aplicación efectiva de estas técnicas. Aun así, el hecho de que se contemple su utilización ha supuesto el primer gran paso para posibilitar la utilización de herramientas como la de la Cámara Gesell.

En concreto, descendiendo a la preconstitución de la toma de declaración de menores y su relación con el uso de las nuevas tecnologías, la normativa que ha protagonizado el avance más destacado es el Estatuto de la Víctima aprobado en el año 2015. Sin embargo, antes de adentrarnos en dicha regulación debe hacerse especial mención a dos textos legales que, aunque no llegasen a ser aprobados, recogían importantes novedades al respecto. Nos referimos al Anteproyecto de LECrim del año 2011 y al Borrador del Código Procesal Penal del año 2013.

El primero de estos textos establecía en su artículo 68 que son víctimas en situación de especial vulnerabilidad, aquellas que, por las especiales características del delito y por sus singulares circunstancias personales, precisan adaptar su intervención en el procedimiento a su particular situación. Y que serán consideradas en todo caso víctimas especialmente vulnerables las que por razón de su edad, enfermedad o discapacidad no puedan someterse directamente al examen contradictorio de las partes. Para estos casos se prevé recabar el auxilio de expertos para examinarlas y que, cuando fuera necesario, la declaración se realice empleando medios que eviten la confrontación visual. En esta misma línea, el art. 382 especifica que la declaración de los menores de edad, enfermos o discapacitados se llevará a cabo por esta vía. Y el artículo 513 dispone, con mayor detalle, que la declaración del testigo menor o vulnerable se tomará de forma reservada a través del perito que el juez designe, procediendo en todo caso a su grabación audiovisual. Antes de su práctica, el juez oirá a las partes sobre las informaciones que ha de aportar el testigo, trasladando al experto las que estime pertinentes para que las incluya en la exploración, que se practicará utilizando los métodos y técnicas adecuados a las características del testigo. Además, especifica que la diligencia será presenciada por el juez y las partes a través de medios técnicos que impidan que puedan ser vistos por el testigo. Lo cual casa a la perfección con los requisitos de la Cámara Gesell.

Por otro lado, el segundo texto, esto es, el Borrador del Código Procesal Penal del año 2013, amplía el ámbito subjetivo de persona vulnerable, al considerar en su artículo 61 que no solo serán las personas que por su edad, enfermedad o discapacidad puedan sufrir efectos perjudiciales de relevancia por su intervención en cualquier actuación procesal, sino también aquellas que se encuentren en una situación peculiar. Al respecto, establece que estos casos se adaptarán a la forma del acto y tomarán las medidas necesarias para evitar o reducir todo lo que sea posible tales efectos, con el dictamen de expertos si resulta conveniente y con respeto por el contenido esencial del derecho de defensa.

De manera más concreta, el artículo 383 establece que en caso de testigos menores de edad la toma de declaración se llevará a cabo bien evitando la confrontación visual del testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la diligencia, bien mediante la intervención de expertos; en cuyo caso y si así se acordara, serán los únicos que estarán en presencia del menor y que le formularán las preguntas oportunas de la manera que le sea menos perjudicial. En tal caso, la declaración así practicada deberá serlo en condiciones que permita a los Letrados de las partes presenciar la declaración y dirigir al testigo las preguntas que, siendo admisibles a criterio del Fiscal, se realizarán por medio de los citados expertos si se hallan presentes. Por lo que nos encontramos, de nuevo, ante una regulación de la aplicación de la Cámara Gesell en un texto que finalmente no fue aprobado.

Precisamente, puesto que ninguno de estos dos textos fue aprobado, no es, como decíamos supra, hasta el año 2015 cuando, mediante la entrada en vigor del Estatuto de la Víctima, se recoge expresamente la posibilidad de declarar de manera preconstituida en caso de personas especialmente vulnerables, tal y como establecían los mandatos europeos y las disposiciones de estos dos conatos de LECrim. En lo que aquí interesa, hemos de citar el art. 26 de este Estatuto que dictamina que “En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección: Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal”²⁵.

De la dicción literal de este precepto podemos extraer una clara contradicción con lo que ha declarado la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pues este artículo dispone que las declaraciones “serán grabadas”, lo cual implica una generalidad en esta manera de proceder. También el Anteproyecto de LECrim de 2011 establecía que estas declaraciones “se tomarán de manera reservada” por un perito experto y “procediendo en todo caso a su grabación”. Sin embargo, el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 contempla esta toma de declaración como una posibilidad, pues en su redacción utiliza la expresión “podrá ser grabada” o “podrá ser acordada”. Lo cual concuerda con el criterio jurisprudencial expuesto, que defiende que la toma de declaración no va a ser grabada en fase de instrucción por el mero hecho de que sea un menor o una persona discapacitada necesitada de especial protección quien deba prestarla. Sino que se precisa del cumplimiento de los requisitos anteriormente señalados para optar por la grabación de la declaración y su posterior reproducción en sede judicial. Por ello, esta falta de precisión del artículo 26 del Estatuto de la Víctima fue matizada por los artículos que modificaron la LECrim en el año 2015 como consecuencia de la aprobación de dicho Estatuto.

Así las cosas, el artículo 433 LECrim, desde el referido año y hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, disponía que “en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el juez de instrucción podrá acordar que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal”, pero no siempre, sino cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarle graves perjuicios. “Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible”.

Era este el precepto que mejor encajaba con el desarrollo de la dinámica de la Cámara Gesell. Pues, aunque otros artículos como el 448, el 707 y el 731 bis de la LECrim permitían la utilización de videoconferencia u otro sistema similar que facilite la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y evite la confrontación del menor con el inculpado, la herramienta que en este trabajo analizamos no se emplea de este modo. Esto es, no se trata de la clásica grabación del interrogatorio que realiza el juez de instrucción para que luego sea reproducido en juicio oral. Ni tampoco del interrogatorio a tiempo real que se lleva a cabo por videoconferencia en el momento del juicio oral por el órgano sentenciador para evitar que la víctima acuda a sala. Sino que se precisa de un experto que conduzca la declaración y realice las preguntas, de un habitáculo especialmente preparado para ello y, sobre todo, de asegurar la presencia de las partes para que pueda garantizarse la igualdad de armas y la contradicción²⁶.

No obstante, el párrafo del artículo 433 recién expuesto ha sido derogado por la Disposición final primera de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, así como el párrafo tercero del artículo 448. En sustitución de ambos se han introducido los artículos 449 bis y 449 ter LECrim. El primero de ellos establece que la autoridad judicial podrá acordar la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida en los casos legalmente previstos, siempre y cuando se respete el principio de contradicción y se documente la toma de declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen. En relación con el respeto a la contradicción matiza que el interrogatorio se llevará a cabo aunque no esté presente la persona investigada, con la presencia de su abogado o, cuando concurran razones de urgencia, con uno de oficio designado al efecto²⁷. En el siguiente apartado veremos cuáles son los casos legalmente previstos, que han sido introducidos por el artículo 449 ter LECrim.

En cuanto a su introducción como medio de prueba, recoge el artículo 797 en su apartado segundo que “a efectos de la valoración de la declaración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia”. Esta vía será la utilizada para hacer valer la declaración prestada por el menor ante el psicólogo que la haya realizado, para que pueda ser visionada y valorada por el órgano sentenciador con base en el principio de inmediación²⁸. Además, respecto a esta grabación, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, ha introducido el artículo 703 bis LECrim que dispone, en relación con los artículos 449 bis y siguientes, que “se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista” y que la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional o cuando la prueba preconstituida no reúna los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión. En este sentido, es importante reseñar que la práctica de la prueba no quedaría invalidada únicamente porque no se haya cumplido algún requisito formal, sino que ese incumplimiento ha de conllevar una indefensión para algunas de las partes. Por lo que, a sensu contrario, podemos afirmar que, aunque haya habido incumplimiento, si no ha sido de suficiente entidad como para causar indefensión, la toma de declaración en fase de instrucción tendría valor probatorio.

Por último, no podemos terminar este apartado sin mencionar el nuevo Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2020. En este texto queda reflejada la intención del legislador de regular estos supuestos de toma de declaración adecuándose a las pautas jurisprudenciales mencionadas supra. Así, su artículo 469 establece que cuando las condiciones del menor lo requieran (de acuerdo con sus habilidades, edad y madurez intelectual), la declaración se tomará con la intervención de un perito experto en psicología del testimonio. Y añade, además, que se garantizará que las partes puedan presenciar la declaración del menor a través de medios técnicos que impidan que puedan ser vistos por el menor que preste testimonio. Además, en aras del interés superior del menor, el artículo 672 de este Anteproyecto dispone en su letra b que la declaración de los testigos menores de dieciséis años siempre se llevará a cabo evitando la confrontación visual con el acusado²⁹.

Por todo ello, puede afirmarse que la normativa procesal española contiene un extenso marco de posibilidades donde se permite que el derecho de contradicción y de defensa se ejercite de forma indirecta al tiempo que se protege la integridad psíquica de quienes tengan que declarar, lo que hace perfectamente posible la práctica de la toma de declaración a través de la Cámara Gesell, aunque no se le haya denominado de esta manera en el texto legal.

4.-Ámbitos subjetivo y objetivo de aplicación de esta herramienta en la toma de declaración

La Cámara Gesell, como decíamos al comienzo de este trabajo, es una herramienta que ha empezado a utilizarse en nuestro ordenamiento jurídico hace apenas unos cinco años. Y durante ese corto espacio de tiempo su aplicación se ha restringido a la toma de declaración de menores de edad víctimas de delitos sexuales. Sin embargo, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, ha ampliado este ámbito subjetivo. Además, al ser una herramienta destinada a evitar o, al menos, a reducir la doble victimización, cabría preguntarse si no podría extenderse a más casos de los actualmente previstos. Tanto desde el prisma subjetivo, en relación con el perfil de víctimas idóneo para que la toma de declaración pueda ser realizada por esta vía, como objetivo, en relación con los delitos que han sufrido dichas víctimas. Por lo que en este apartado analizaremos si es posible y aconsejable extender la práctica de la Cámara Gesell a otros supuestos o si, por el contrario, es conveniente mantenerla acotada a su actual aplicación.

5.-Acerca del experto que conduce el interrogatorio

Tal y como ha sido expuesto en el apartado dos del presente trabajo, si se opta por preconstituir la declaración del menor de edad, de la persona con capacidad judicialmente modificada o de una víctima de violencia de género o de trata de seres humanos a través de la Cámara Gesell, las preguntas no serán formuladas directamente por el juez de instrucción, sino por una persona especialmente designada para ello. Esta persona, según el artículo 26 del Estatuto de la Víctima y el artículo 449 ter de la LECrim, ha de ser un experto. También los Anteproyectos de LECrim del año 2011 y del año 2013 se refieren a un perito y a un experto. No obstante, ninguna de estas normas especifica qué tipo de experto es el que ha de conducir el interrogatorio.

En este sentido, el Anteproyecto de LECrim del año 2020 va un paso más allá, al disponer en el artículo 469.4 que “la declaración se tomará con la intervención de un perito experto en psicología del testimonio con experiencia en esta clase de pericia”. Ya antes de la aparición de este Anteproyecto, los interrogatorios realizados mediante esta herramienta se han llevado a cabo por psicólogos, puesto que era fácilmente comprensible que al referirse las anteriores normas mencionadas a un experto o a un perito aludían claramente a un licenciado en Psicología. Sin embargo, no existía la exigencia de que este perito fuese experto en psicología del testimonio y, por ende, no se le requería ningún tipo de especialidad⁴⁷. Tampoco el actual artículo 449 ter especifica tal requisito, pues se refiere ampliamente a un equipo psicosocial interdisciplinar e interinstitucional. Sin embargo, la diferencia no es baladí, pues se acota sobremanera el número de profesionales aptos para participar de esta toma de declaración, en aras de las víctimas y del proceso en su conjunto, ya que se entiende que este tipo de expertos se desenvolverán mejor ante las posibles reticencias o temores que puedan experimentar los interrogados⁴⁸.

Siendo así, y aunque no haya sido ni siquiera aprobado este Anteproyecto de LECrim, consideramos conveniente que en la actualidad la práctica judicial se haga eco de esta exigencia y que los interrogatorios los realicen expertos que posean la cualificación recién mencionada. Además, no bastaría con dicha cualificación, sino que tal y como indica el señalado precepto, también habría de reunir la experiencia necesaria en esta clase de pericia. Cuánta experiencia será requerida dependerá del número de profesionales que cumplan estos requisitos y que estén disponibles dentro del partido judicial en cuestión. Aunque nada obsta a que estos expertos, si su número fuese escaso, pudieran desplazarse a otro juzgado para conducir el interrogatorio⁴⁹.

Al hilo de esta observación, cabe preguntarse si dichos peritos han de ser de oficio o podrían ser de parte. Por un lado, podría pensarse que al ser el experto de oficio se garantizaría su imparcialidad de mejor manera que si fuese de parte, aunque es por todos sabido que los peritos de parte que intervienen en un proceso judicial están obligados a prestar juramento o promesa de decir la verdad, por lo que nada obsta a que puedan ser expertos de parte quienes intervengan sin que tenga que ponerse en entredicho su imparcialidad. La cuestión es, ¿qué es más conveniente para la víctima? Es decir, ¿la toma de declaración se realizará con mejores efectos para la victimización secundaria si la realiza un experto de parte o, por el contrario, es más oportuno que lo haga un perito de oficio designado aleatoriamente? Pues bien, en principio, no debe dudarse de la profesionalidad de un perito de parte y, por tanto, no debe existir prevalencia por uno u otro profesional, aunque es cierto que, tal vez un perito de oficio tenga más experiencia en estos casos que uno de parte, por el simple hecho de haber trabajado previamente en sede judicial⁵⁰. No obstante, sí que hay un caso que plantea dudas sobre si puede que sea más conveniente la intervención del perito de parte. Este caso sería cuando este experto haya tratado a la víctima previamente, esto es, que sea su psicólogo habitual, como puede suceder con personas con discapacidad o víctimas de violencia de género que hayan necesitado apoyo psicológico en algún momento de su vida anterior al interrogatorio.

En estos casos podría argumentarse que la víctima se sentiría en un ambiente más relajado y distendido para realizar su declaración si quien le interroga es el psicólogo de su confianza. Además, este experto conoce a la víctima, su forma de ser y sus problemas o preocupaciones previas, por lo que puede que se dirija a ella con mayor acierto que otro experto que es ajeno a estos datos. En sentido contrario, podría argüirse también que al ser el experto conocido por la persona que va a ser interrogada éste podría realizar preguntas dirigidas o hacer alusión a situaciones o sensaciones que la víctima le hubiera trasladado fuera del caso que se enjuicia y podría mezclarse, por tanto, la declaración actual con anteriores sesiones de terapia.

Por todo ello, y para evitar impugnaciones innecesarias que ralenticen el desarrollo del proceso penal, creemos que, aunque nada impide que el perito sea de parte, en la medida de lo posible, el experto que conduzca el interrogatorio de la Cámara Gesell debe ser un psicólogo de oficio con la especialidad en psicología del testimonio y con experiencia suficiente —más de tres años— en la práctica de interrogatorios. Además, este experto no debe ser el mismo para el caso de víctimas menores o discapacitadas o de violencia de género, sino que su experiencia habría de ir conectada con el tipo de víctima, pues no se requieren de las mismas técnicas para tomar declaración a un menor que a una mujer que ha sufrido malos tratos por parte de su pareja. En cuanto a la información que pueda tener el experto de confianza y a la que es ajena el perito de oficio, este experto de confianza debería poner a disposición del perito de oficio todo aquello que considere que pueda influir en el devenir del interrogatorio. De manera que, aunque sea el de oficio el que entre en la sala Gesell y realice el interrogatorio, el trabajo previo puedan hacerlo de manera conjunta, para que la víctima sea tratada del mejor modo posible⁵¹.

Conclusiones

La utilización de la Cámara Gesell para evitar la victimización secundaria es un fenómeno en auge en el ordenamiento jurídico español, que está modernizando tanto la arquitectura de los juzgados como la manera de proceder de los jueces. Los beneficios que tiene su aplicación respecto a la doble victimización son evidentes, pues las víctimas especialmente vulnerables —menores, personas discapacitadas necesitadas de especial protección o víctimas de violencia de género— evitan pasar dos veces por la traumática experiencia de relatar los hechos delictivos y, además, la única vez que lo hacen no tienen que enfrentarse cara a cara con el acusado, ni tan siquiera tienen que hacerlo en un ambiente hostil, como suele resultar la sala de un juzgado, ni ante la autoridad y el formalismo que emana de un juez, sino ante un psicólogo que, de la manera más cercana posible, le transmitirá las mismas preguntas que le haría el juez instructor y las partes, en su caso.

No obstante, no debe soslayarse que, aunque estemos ante un fenómeno en auge, su utilización no debe entenderse siempre como la regla general. Y es que, la toma de declaración mediante la Cámara Gesell, pese a ser reconocida como una buena práctica procesal para preservar la estabilidad emocional de las víctimas y mitigar el coste personal que conlleva revivir lo sucedido, es la excepción a la regla general, que no es otra que la doble comparecencia: una ante el juez de instrucción y otra ante el tribunal sentenciador. Según la reciente modificación en la legislación procesal operada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, cuando las víctimas sean menores de catorce años o personas con discapacidad necesitadas de especial protección y los delitos que se cometan vengan recogidos en el artículo 449 ter LECrim, en todo caso se optará por preconstituir el interrogatorio; y se hará de la manera que lo estipula la Cámara Gesell, es decir, valiéndose de un equipo psicosocial, en menores de catorce años cuando el juez lo considere oportuno. En este sentido, llama poderosamente la atención que este nuevo precepto no se haya referido también a la utilización de un equipo psicosocial para el caso de personas con discapacidad necesitadas de especial protección, lo que consideramos un descuido del legislador, al haber incluido a este colectivo vulnerable en la obligación de preconstituir la prueba.

Por otro lado, para menores de dieciocho y mayores de catorce años el interrogatorio podrá llevarse a cabo evitando la confrontación entre inculpado y víctima, utilizando los medios tecnológicos precisos, aunque no se prevé la preconstitución (artículo 707 LECrim). Y es que, como apunta la mejor doctrina, por más que en la prueba preconstituida se garantice la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla. Por ello, no debe preconstituirse la prueba mientras puedan utilizarse otros medios que disminuyan la doble victimización como puede ser, también, la declaración por videoconferencia. No obstante, parece que la nueva normativa ha soslayado esta doctrina del Tribunal Supremo sobre la inexistencia de un derecho consustancial al hecho de ser víctima especialmente vulnerable en lo que atañe a la preconstitución de la prueba testifical, al establecer que cuando estemos ante víctimas menores de catorce años o discapacitadas necesitadas de especial protección se acordará, en todo caso, practicar la audiencia como prueba preconstituida.

En relación con esta idea, es importante volver a señalar que la legitimidad de la Cámara Gesell depende de que en su desarrollo se hayan salvaguardado todas las garantías procesales de las que goza el derecho de defensa del acusado. Por ello, si se incumple alguno de los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para la correcta práctica de la preconstitución de la declaración de la víctima —grabación de mala calidad, limitar las preguntas de una de las partes, que el psicólogo haya conducido algunas respuestas, etc.— se corre el riesgo de que la misma no sirva como prueba y la víctima tenga que declarar de nuevo en sede judicial, con las devastadoras consecuencias que ello conlleva.

Por otro lado, tal y como hemos sugerido a lo largo de estas páginas, consideramos que debería delimitarse con mayor precisión el ámbito subjetivo y el ámbito objetivo de aplicación de esta herramienta. Y es que, al margen de la discrecionalidad que tiene el juez para decidir sobre su conveniencia, aportaría mayor seguridad jurídica que se contemplase, bien en el Estatuto de la Víctima bien en la LECrim, una ampliación del perfil de víctimas más adecuado para declarar mediante este método y no detallar de manera cerrada los delitos que han de cometerse para poder preconstituir esta toma de declaración. Somos conscientes de que ello implicaría una gran inversión, pues no es lo mismo acondicionar una sala para un menor que para una víctima de trata de seres humanos o para una persona con discapacidad, pero creemos que todas ellas son merecedoras de esta especial protección para evitar su doble victimización.

Por último, establecer legalmente los requisitos y la cualificación que ha de tener el experto que conduzca la declaración es vital para el buen desempeño de esta prueba, ya que pese a no ser esta una prueba pericial, sino testifical, el perito que interviene será el único que tenga contacto directo con la víctima y, además, la única vez que se va a tener dicho contacto. Por lo que mientras más formado y especializado esté el experto, menores riesgos tendrá de errar al conducir el interrogatorio, más completo lo hará y más información podrá extraer de la víctima que está declarando. En este mismo sentido, que se trate de un experto con suficiente experiencia es fundamental para el éxito de la prueba preconstituida. Por ello, tanto si finalmente es aprobado el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2020 como si no lo es, los requisitos que el mismo recoge sobre el experto que ha de dirigir el interrogatorio han de ser implantados cuanto antes para garantizar el correcto desarrollo de esta prueba.