En este artículo se aborda el posible recurso al Derecho penal en la prevención de la violencia reproductiva y la violencia obstétrica. Un análisis contextualizado en los principios limitadores del ius puniendi, en particular, tomando en consideración los principios de ultima ratio, intervención mínima y subsidiariedad. Previamente se establece la definición de ambas manifestaciones de la violencia contra la mujer, a través de instrumentos y textos procedentes de organismos internacionales y desde la normativa interna. Para las conductas más graves de violencia reproductiva hay una indiscutible respuesta penal, a través de los delitos de lesiones y aborto no consentido. También para la violencia obstétrica consistente en negligencias médicas, en este caso a través de los delitos de lesiones e, incluso, homicidio imprudente. Desde los delitos de lesiones se han de abordar las intervenciones invasivas en la integridad corporal, vulnerando el derecho al consentimiento informado, otra de las conductas que integran el concepto de violencia obstétrica. Para las otras manifestaciones de la violencia reproductiva, atendiendo a las circunstancias concurrentes, también se puede encontrar respuesta penal, desde delitos contra la integridad física y salud y delitos contra la libertad hasta delitos contra la Constitución. También respecto a la violencia obstétrica el Derecho penal puede desempeñar su función preventiva, a través de los delitos que protegen la integridad física y salud, la libertad, la integridad moral, fundamentalmente.
A nivel mundial, Naciones Unidas, a nivel regional (en nuestro ámbito), el Consejo de Europa, han tenido y tienen un papel fundamental en el objetivo de erradicar la violencia contra la mujer, por un lado, al declarar expresamente que esta violencia en todas sus manifestaciones es una violación de los derechos humanos y, por otro lado, porque han impulsado y favorecido las políticas de los Estados para adoptar medidas dirigidas a su prevención.
Haciendo una referencia muy simplificada a las actuaciones desde organismos internacionales, el primer paso para este reconocimiento de la violencia contra la mujer como violación de derechos humanos será la Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecho en Nueva York el 18 de diciembre de 1979. Y, ya de manera expresa, en la Declaración y Acción de Viena aprobadas en la II Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, Naciones Unidas reconoce explícitamente que la violencia contra las mujeres (y niñas) es una violación de los derechos humanos.
El 20 de diciembre de 1993 la Asamblea General de Naciones Unidas proclama la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, definiéndose esta en el art. 1 como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”.
A nivel regional, en esta exposición simplificada, debe ser mencionado el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. En él se establece que [art. 3 a)], por violencia contra la mujer, se debe entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y, a continuación, se añade que con este concepto se designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas para realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada. En este Convenio además se insta a los Estados que lo ratifiquen a que tipifiquen los delitos de violencia contra la mujer (o violencia doméstica) que se describen en los arts. 33 a 40.
Tomando en consideración las definiciones de la violencia contra la mujer de los dos organismos internacionales cabe identificar tres o cuatro formas de manifestación de la misma: la violencia física, la violencia psíquica, la violencia sexual y la violencia económica (mencionada en el Convenio del Consejo de Europa, no así en la Declaración de Naciones Unidas).
En la labor de reafirmar que la violencia contra la mujer, en todas sus manifestaciones, es conculcación de derechos humanos, desde Naciones Unidas se ha trabajado intensamente, primeramente, en el reconocimiento en clave de derechos humanos de los derechos sexuales y reproductivos y en el derecho a la salud sexual y reproductiva de las mujeres, y, segundo, consiguientemente, en la necesidad de adoptar medidas de todo tipo para la prevención de la violencia que menoscaba tales derechos; para su más fácil identificación y reconocimiento, facilitando así la adopción de medidas preventivas, los actos que menoscaban tales derechos se van a subsumir bajo los términos de violencia sexual y violencia reproductiva.
En los documentos que se van a mencionar a continuación se alude conjuntamente a los derechos a la salud sexual y reproductiva; ello no ha de llevarnos a entender que falta autonomía entre ellos, sí es ejemplo de su interseccionalidad. Pues, como se ha afirmado en la Resolución del Parlamento Europeo de 24 de junio de 2021, sobre la situación de la salud y los derechos sexuales y reproductivos en la Unión, en el marco de la salud de las mujeres (2020/2015 (INI)), citando a su vez a la OMS, la salud y los derechos sexuales y reproductivos son un término genérico que se constituyen en cuatro ámbitos: la salud sexual, los derechos sexuales, la sanidad de la reproducción y los derechos reproductivos.
La interrelación entre sexualidad y reproducción, salud sexual y salud reproductiva, se puede constatar con claridad a través de algunas de las formas de violencia contra la mujer. Así sucede en la propia enumeración que aparece en los documentos de organismos internacionales que se van a citar a continuación, al mencionarse conjuntamente actos que son identificados bien como violencia sexual, bien como violencia reproductiva. Por ejemplo, el matrimonio forzado, que en la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se incluye en la definición de violencia sexual (art. 3) se puede relacionar con los cuatro derechos: afecta a los derechos sexuales, principalmente a la libertad sexual, porque, una vez celebrado el matrimonio forzado, muy probablemente la víctima obligada a contraer matrimonio también será obligada a soportar o realizar actos sexuales no consentidos; es más que probable que también afecte al derecho a la salud sexual, ante el riesgo de que repercuta en aspectos relacionados con la sexualidad de la persona que es obligada a contraer matrimonio; y, finalmente, probablemente también afectará a los derechos reproductivos y la salud reproductiva (en materia de anticoncepción, embarazo, aborto, etc.). Igualmente sirve de ejemplo la mutilación genital femenina, también incluida en la definición de violencia sexual en el art. 3 LO 10/2022: tiene o puede tener repercusión en el derecho a la autodeterminación sexual, en su aspecto positivo, en su salud sexual y, por último, en los derechos reproductivos y la salud reproductiva, por los efectos o secuelas que la mutilación puede implicar para la futura salud reproductiva y el ejercicio de derechos reproductivos de la mujer mutilada.
El documento que de manera específica alude a la salud sexual y reproductiva de niñas y mujeres y que ha de destacarse en esta revisión simplificada es la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, aprobada en la 16ª Sesión plenaria el 15 de septiembre de 1995 en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing en 1995.
En la Declaración se insiste en que los derechos de la mujer son derechos humanos; además se hace el reconocimiento explícito y la reafirmación del derecho de todas las mujeres a controlar todos los aspectos de su salud, en particular su propia fecundidad. Y, asimismo, se pretende garantizar la igualdad de acceso y de trato de hombres y mujeres en la educación y atención de su salud y promover la salud sexual y reproductiva de la mujer y su educación.
En la Plataforma de Acción se establecen varios objetivos estratégicos, mereciendo ser destacados el de la mujer y la salud y la violencia contra la mujer. Es en el primero de los citados donde se reconoce expresamente que “los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias entre la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducción, incluido el pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento recíprocos y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual”.
En el objetivo estratégico relativo a la violencia contra la mujer se citan como actos de violencia las violaciones de los derechos humanos de la mujer en situaciones de conflicto armado, en particular los asesinatos, las violaciones sistemáticas, la esclavitud sexual y los embarazos forzados. Y también se mencionan la esterilización forzada y el aborto forzado, la utilización coercitiva o forzada de anticonceptivos, el infanticidio de niñas y la determinación prenatal del sexo. Por último, hay una referencia expresa a la necesidad de que se aborde urgentemente la trata internacional de personas para el comercio sexual, así como los temas de la prostitución forzada, la violación, el abuso sexual y el turismo sexual. Las mujeres y las niñas que son víctimas de ese comercio internacional corren mayores riesgos de encontrarse en situaciones violentas, así como de quedar embarazadas contra su voluntad y de contraer enfermedades de transmisión sexual, incluida la infección con el VIH/SIDA.
En el Convenio de Estambul no se alude de manera específica a la violencia reproductiva (sí hay una mención específica a la violencia sexual, en la reclamación de que se tipifique este delito, además de otros delitos que son también manifestación de la violencia sexual, pero que tienen un nomen iuris propio, como el matrimonio forzado o el acoso sexual). Pero sí se reclama la tipificación de delitos que, indiscutiblemente, son manifestación de la violencia reproductiva: el aborto forzoso y la esterilización forzosa.
El Consejo de Europa sí ha elaborado documentos e informes específicos relativos a la salud y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Entre ellos cabe citar el documento de debate del Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa La salud sexual y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en Europa, de diciembre de 2017.
En esta exposición sintética merece mención la Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de junio de 2021, sobre la situación de la salud y los derechos sexuales y reproductivos en la Unión, en el marco de la salud de las mujeres (2020/2215 (INI)), donde se insiste en que los derechos sexuales y reproductivos quedan protegidos, en cuanto derechos humanos en el Derecho internacional y europeo de derechos humanos, en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y el Convenio europeo de derechos humanos.
La violencia obstétrica puede plantearse como una subcategoría o especificación de la violencia reproductiva. En todo caso, se catalogue o no de esta manera, es una abierta vulneración de la salud reproductiva de las mujeres.
Es una terminología que no ha recibido el consenso generalizado, si bien en algunos documentos sí ha empleado para referirse a determinadas manifestaciones y/o actuaciones que afectan a los derechos reproductivos/salud reproductiva.
Sin utilizar esta terminología, en esta exposición sintética cabe citar la Declaración de la OMS, de 2015, sobre la prevención y erradicación de la falta de respeto y el maltrato durante la atención del parto en centros de salud.
Sí se utiliza este concepto, reconociéndose que aún no es un término generalizado, y que se usan también otros para hacer referencia a esta forma de violencia contra la mujer, en el Informe de la Relatora Especial sobre violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de julio de 2019 con el título Enfoque basado en los derechos humanos del maltrato y la violencia contra la mujer en los servicios de salud reproductiva, con especial hincapié en la atención al parto y la violencia obstétrica. En este informe, además, se da una definición de la violencia obstétrica: es la violencia sufrida por las mujeres durante la atención al parto en los centros de salud.
También se hace referencia a la violencia obstétrica, con esta terminología, en la Resolución del Consejo de Europa 2306(2019) Violencia obstétrica y ginecológica, en la que se afirma “La violencia obstétrica y ginecológica es una forma de violencia (…). En la intimidad de una consulta médica o de un parto, las mujeres son víctimas de prácticas violentas o que pueden ser percibidas como tales. Estos incluyen actos inapropiados o no consentidos, como episiotomías y palpaciones vaginales realizadas sin consentimiento, presión fúndica o intervenciones dolorosas sin anestesia. También se han denunciado comportamientos sexistas en el transcurso de las consultas médicas”.
A la violencia obstétrica, utilizando esta terminología (o violencia ginecológica y obstétrica en otras ocasiones), también se alude en la Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de junio de 2021, sobre la situación de la salud y los derechos sexuales y reproductivos en la Unión, en el marco de la salud de las mujeres (2020/2215 (INI), para hacer referencia a la violencia que sufren las mujeres durante el parto y postparto: desde intervenciones no consentidas hasta maltrato físico y psíquico. Más adelante se hará una mención más detallada a esta clase de violencia.
En los documentos de organismos internacionales antes mencionados se ha hecho referencia conjunta a la salud sexual y reproductiva. Esto mismo sucede en la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, modificada recientemente por la LO 1/2023, de 28 de febrero.
En la LO 1/2023 se da una nueva definición de la salud reproductiva (además de la salud sexual) y, por primera vez, se recoge una definición de la violencia reproductiva.
Previamente se han de mencionar los principios rectores de la LO 1/2023, donde se reconoce expresamente que los derechos a la salud sexual y reproductiva son derechos humanos y fundamentales, ya que, en el ejercicio de los derechos de libertad, intimidad, salud y autonomía personal, todas las personas pueden adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva (art. 3.1 LO 1/2023). Y, con más claridad aún, en la definición del objeto de la LO 1/2023 (art. 1) se declara expresamente que es garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y de la salud reproductiva.
La salud reproductiva (art. 2.3) “es el estado general de bienestar físico, mental y social, y no la mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con la reproducción. Es también un enfoque integral para analizar y responder a las necesidades de la población, así como para garantizar el derecho a la salud y los derechos reproductivos”.
La violencia contra las mujeres en el ámbito reproductivo (art. 2.7), si bien lo más correcto sería referirse a la violencia contra las mujeres y las personas con capacidad gestante, se define como “acto basado en la discriminación por motivos de género que atente contra la integridad o la libre elección de las mujeres en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, su libre decisión sobre la maternidad, su espaciamiento y oportunidad”.
La violencia obstétrica, subcategoría o modalidad de violencia reproductiva, también implica la vulneración de derechos fundamentales tales como la libertad, la intimidad, la salud y la autonomía personal, la integridad física y moral y, en última instancia, la dignidad personal.
En la LO 1/2023 no se define la violencia obstétrica, ni se utiliza tampoco esta terminología. Pero de varios preceptos legales sí se puede deducir que se está haciendo referencia a esta subcategoría de la violencia reproductiva.
En el art. 2.5 LO 1/2023 sí se ofrece una definición de intervenciones ginecológicas y obstétricas adecuadas que, desde una lectura inversa, permite deducir algunas de las manifestaciones de esta clase de violencia (a saber, las intervenciones calificables de innecesarias): son aquellas que promueven y protegen la salud física y psíquica de las mujeres en el marco de la atención a la salud sexual y reproductiva, en particular, evitando las intervenciones innecesarias.
Debe ponerse atención en esta definición, pues se establece desde la perspectiva de si la intervención es o no necesaria. Esto significaría que, si la intervención es necesaria, pero no consentida por la mujer, sería una intervención ginecológica y obstétrica adecuada, así que no constituiría violencia obstétrica. Más adelante se volverá sobre esta cuestión en la explicación de determinadas conductas calificadas de violencia obstétrica porque se realizan faltando el consentimiento informado de la mujer.
El concepto de violencia obstétrica se puede extraer de la regulación contenida en el Título III relativo a la protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos, en el Capítulo II sobre protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos en el ámbito ginecológico y obstétrico, en el art. 27, dedicado a los principios. En este precepto se dispone que las Administraciones públicas competentes promoverán la prestación de servicios de ginecología y obstetricia que respete y garantice los derechos sexuales y reproductivos. A este fin los servicios públicos destinarán esfuerzos especiales a:
En el Derecho interno también se cuenta con legislación, estatal y autonómica, en materia de violencia de género (terminología de la legislación estatal y de la mayoría de las leyes autonómicas), violencia machista (legislación catalana y vasca), violencia contra la mujer (legislación valenciana, aragonesa y cántabra) o hacia las mujeres (legislación navarra). Se habrá de tener en cuenta esta normativa, estatal y autonómica (e, inclusive, la referida a la igualdad entre mujeres y hombres) para comprobar si en ella se alude y, en caso afirmativo, de qué manera, a la violencia que afecta a los derechos reproductivos y a la salud reproductiva (y salud sexual).
Empezando por la normativa estatal, en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, no hay referencia expresa a la violencia que afecta a los derechos reproductivos y derechos a la salud sexual y reproductiva. Sí se menciona expresamente, pero cuando esta violencia recae sobre la mujer o ex mujer, pareja o expareja mujer del agresor, a la violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual (y esta referencia se conecta, aunque de manera incompleta, con la violencia que afecta a los derechos sexuales y al derecho a la salud sexual), las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad (art. 1.1 y 3 LO 1/2004).
En el Pacto de Estado contra la violencia de género de 2017 se ha tomado conciencia de que hay otras manifestaciones de la violencia contra las mujeres que quedan fuera de la LO 1/2004. En el eje 2, dedicado a la mejora de la respuesta institucional: coordinación. Trabajo en red, en el apartado 2.6, Justicia, se incluye la medida 104, en la que se declara que la violencia contra las mujeres constituye una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación, y comprende todos los actos de violencia basados en el género que implican o puedan implicar para las mujeres, daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, así como cualquier otra forma de violencia que afecte a las mujeres de forma desproporcionada. Además, de manera específica se reconoce que son también formas de violencia contra las mujeres conforme al Convenio de Estambul, la violencia física, psicológica y sexual, incluida la violación; la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso sexual y el acoso por razones de género, el aborto forzado y la esterilización forzada, incluso en los casos en que no exista con el agresor la relación requerida para la aplicación de la LO 1/2004.
En el Pacto de Estado se avanza la aprobación de leyes específicas e integrales referidas a las otras formas de violencia de género que no están contempladas en la LO 1/2004. En concreto, para la prevención de la violencia sexual, que afecta a los derechos sexuales y a la salud sexual (en la parte relacionada con la sexualidad de las personas), ya se ha aprobado la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (la definición expresa de violencia sexual aparece en el art. 3); y para la prevención de la violencia reproductiva, y obstétrica, que afecta a los derechos sexuales y los derechos a la salud sexual (en la parte relacionada con la sexualidad de las personas) y derechos reproductivos y salud reproductiva, la ya citada LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, modificada por la LO 1/2023, de 28 de febrero.
En la normativa autonómica, bien en la relativa a la prevención de la violencia de género, bien la dedicada a la igualdad entre hombres y mujeres, en la mayoría sí se cuenta con una referencia explícita a la violencia que afecta a los derechos reproductivos de las mujeres.
A título ejemplificativo en la Ley 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres, y de protección contra la violencia de género en la región de Murcia, en el art. 40 se describen las formas y manifestaciones de violencia machista: como formas de violencia machista se citan la violencia física, la violencia psicológica, la violencia sexual y abuso sexuales y la violencia económica; como manifestaciones, entre otras que se mencionan expresamente, aparece citada la violencia contra los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, entendiendo por tales la práctica de un aborto a una mujer sin su consentimiento previo e informado, así como el hecho de practicar una intervención quirúrgica que tenga por objeto poner fin a la capacidad de una mujer de reproducirse de forma natural sin su consentimiento previo e informado o sin su entendimiento del procedimiento. En la Ley 4/2018, de 8 de octubre, para una sociedad libre de violencia de género en Castilla La Mancha, en el art. 4 dedicado a manifestaciones de violencia de género se incluye cualquier conducta que mediante el uso de la intimidación o la violencia coarte la libertad en el pleno disfrute de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres (letra j). En la Ley 11/2016, de 28 de julio, de igualdad de mujeres y hombres de las Illes Balears, se enumeran, entre los principios generales, el reconocimiento de la maternidad libre y decidida y de los derechos sexuales reproductivos, a fin de evitar efectos negativos y obstáculos en el desarrollo de las libertades de las mujeres y el derecho al propio cuerpo y a los derechos sexuales y reproductivos (art. 3 e y t respectivamente).
En alguna de las disposiciones normativas autonómicas se encuentra referencia explícita a la violencia reproductiva y a la violencia obstétrica. Es el caso de la Ley 17/2020, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley 5/2008, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista de Cataluña. Entre las formas de violencia machista se cita en el art. 4.2 d) la violencia obstétrica y vulneración de derechos sexuales y reproductivos, consistente en impedir o dificultar el acceso a una información veraz, necesaria para la toma de decisiones autónomas e informadas. Puede afectar a los diferentes ámbitos de la salud física y mental, incluyendo la salud sexual y reproductiva, y puede impedir o dificultar a las mujeres tomar decisiones sobre sus prácticas y preferencias sexuales, y sobre su reproducción y las condiciones en que se lleva a cabo, de acuerdo con los supuestos incluidos en la legislación sectorial aplicable. Incluye la esterilización forzada, el embarazo forzado, el impedimento del aborto en los supuestos legalmente establecidos y la dificultad para acceder a los métodos anticonceptivos, a los métodos de prevención de infecciones de transmisión sexual y del VIH, y a los métodos de reproducción asistida, así como las prácticas ginecológicas y obstétricas que no respeten las decisiones, el cuerpo, la salud y los procesos emocionales de la mujer.
También en el Decreto Legislativo 1/2023, de 16 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley para la igualdad de mujeres y hombres y vidas libres de violencia machista contra las mujeres del País Vasco, se menciona expresamente, y con esta terminología, que constituye violencia machista contra las mujeres, entre otras, la violencia obstétrica y la vulneración de los derechos sexuales y reproductivos. Y se concluye haciendo referencia a cualquier otra forma de violencia que lesione o sea susceptible de lesionar la dignidad, integridad o la libertad de mujeres y niñas independientemente de que se produzcan en cualquier ámbito público o privado, incluyendo, pero no solo, a los ámbitos familiar, laboral, educativo, sanitario, deportivo y comunitario, los medios de comunicación, los espacios de ocio y festivos y el entorno virtual.
En la LO 1/2023 se definen las tres siguientes formas de violencia contra las mujeres en el ámbito reproductivo:
Aunque no aparece en la definición de formas de violencia en el ámbito reproductivo, en esta LO también se califica como violencia reproductiva la gestación por subrogación, calificada en el Preámbulo como vulneración grave de los derechos reproductivos y una forma grave de violencia reproductiva, regulada en los arts. 32 y 33, dentro del Título III sobre protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos, en el Capítulo III dedicado a las medidas de prevención y respuesta frente a formas de violencia contra las mujeres en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, junto con las medidas frente al aborto forzoso, la esterilización y anticoncepción forzosas.
Ha de entenderse que esta enumeración de formas de violencia reproductiva de la ley estatal es meramente ejemplificativa, aludiendo a las formas más graves de ataque a los derechos reproductivos y salud reproductiva de las mujeres. Y, por tanto, se recurrirá a la definición de violencia reproductiva para abarcar otras manifestaciones o formas de violencia, por ejemplo, para abarcar en ella los supuestos de obstaculización o impedimento de acceso a métodos anticonceptivos. O el embarazo forzado, por citar otro ejemplo.
En la legislación autonómica donde se menciona expresamente la vulneración de los derechos sexuales y reproductivos como manifestación o forma de violencia contra la mujer también se ofrece una definición o descripción de esta forma de violencia, en ocasiones acompañada de formas concretas de manifestarse esta violencia, o, directamente, se alude a las formas concretas de manifestación de la violencia reproductiva.
Las formas más graves de violencia reproductiva, la esterilización forzada y el aborto forzado, que, atendiendo a su definición, abarca todos los supuestos de esterilización y aborto no consentidos (así que debería suprimirse el término forzado, por las connotaciones a determinados medios comisivos que el mismo implica), y que, sin enmarcarlas bajo el término de violencia reproductiva, también aparecen mencionadas en el Convenio de Estambul, tienen una clara respuesta penal a través del delito de lesiones, en el primer caso, art. 149 CP, y el delito de aborto, en el segundo caso, art. 144 CP. En la tipificación penal de ambos delitos de lesiones y aborto no consentido, además, se ha optado por la incriminación de la comisión dolosa e imprudente (en el aborto solo si la imprudencia es grave), arts. 152 y 146 CP respectivamente.
El art. 149 CP permite abarcar la esterilización forzada a través de dos de los resultados mencionados en el citado precepto: bien porque se produce la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, bien porque se causa la esterilidad de la mujer.
La LO 2/2020, de 15 de diciembre, de modificación del CP para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente, ha suprimido la eximente regulada expresamente en el antiguo art. 156.2 CP anterior a la reforma para la esterilización con autorización judicial de personas discapacitadas. De esta manera España se ha alineado con la reclamación desde organismos internacionales (Naciones Unidas a la cabeza) para la protección de los derechos reproductivos de las personas con discapacidad, reconociéndose expresamente su derechos sexuales y reproductivos en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (art. 23 sobre respeto del hogar y la familia).
En la definición legal de la violencia reproductiva se alude a la esterilización forzada, en realidad no consentida, practicada o realizada durante o a través de una intervención quirúrgica. Desde hace años, antes incluso de la aprobación de la LO 1/2004, y antes también de la aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (conocida como Ley de autonomía del paciente), los tribunales han reconocido expresamente que el médico no puede llevar a cabo una intervención que afecte a la integridad física y salud sin contar con la voluntad de la persona interesada, menos en contra de su voluntad (con las excepciones que, en cada momento, se establezcan legalmente). Aunque no se haga referencia expresa al derecho a la autodeterminación personal en el ámbito de la salud y la salud reproductiva, en la STS número 1044/1995, de 25 de octubre, sí se ha condenado por delito de lesiones al médico que, durante la intervención de cesárea, ha practicado una ligadura de trompas sin contar con el consentimiento de la mujer, argumentando que “la persona es libre de decidir más allá de lo que, desde el punto de vista estrictamente médica, pudiera ser conveniente o aconsejable”.
Para la anticoncepción forzosa, que habrá de ser entendida como anticoncepción no consentida (con consentimiento válido desde la perspectiva jurídico-penal), ha de plantearse la duda de si se puede recurrir o no al delito de lesiones del art. 149 CP, en la referencia al resultado relativo a la esterilidad (o, también, al resultado relativo a inutilidad de miembro u órgano principal). Si en la exégesis de este resultado se entiende como incapacidad para reproducirse de modo natural de manera definitiva, entonces en todos los supuestos de anticoncepción forzosa que no se produzca este efecto definitivo quedarán fuera del concepto esterilidad del art. 149 CP. Sería el caso, por ejemplo, de administración de medicamentos que producen el efecto de la esterilidad o anticoncepción temporal y que, suspendida su ingesta, se recupera naturalmente la capacidad de reproducción. O la colocación en el cuerpo de la mujer de métodos anticonceptivos que, tras su retirada, se recupera nuevamente de manera natural la capacidad de reproducción. Pero si se entiende que se subsume también en el resultado esterilización los supuestos de incapacidad temporal de reproducción, entonces la anticoncepción forzosa también tendrá respuesta penal a través del art. 149 CP.
Si se descarta la aplicación del art. 149 CP, porque se concluye que la esterilidad ha de ser definitiva, en ese caso para la anticoncepción forzosa-en realidad no consentida- cabrá recurrir al delito de lesiones del art. 147 CP o, inclusive, atendiendo a los medios concretos empleados y/o adicionalmente a otras circunstancias, al delito de lesiones del art. 148 CP.
Si la anticoncepción es realmente forzosa, esto es, se recurre a medios comisivos violentos o intimidatorios, al margen de la respuesta a través de los delitos de lesiones habrá que acudir a los delitos que protegen la libertad personal: los delitos de amenazas y coacciones, arts. 169 a 172 CP.
Si la anticoncepción no consentida es practicada a través del tratamiento médico-quirúrgico, adicionalmente el análisis ha de realizarse atendiendo, por un lado, a si se trata de un tratamiento médico-quirúrgico curativo o no curativo, con resultado positivo o negativo, y, por otro lado, el papel que desempeña el consentimiento en el análisis de la actuación médica, con la cuestión previa además de explicar el bien jurídico protegido en los delitos de lesiones (un bien jurídico único o dual o, incluso, tripartito). Sobre ello se volverá al analizar la respuesta penal frente a la violencia obstétrica.
En la legislación autonómica se identifican otras formas de violencia reproductiva (y obstétrica, que se analizarán en el siguiente apartado).
Se cita el embarazo forzado-no consentido. Dejando al margen la respuesta penal a través de los delitos contra la comunidad internacional, si el embarazo es el resultado de procedimientos de reproducción asistida no consentidos, el hecho tiene encaje en el delito de práctica de la reproducción asistida sin consentimiento de la mujer, art. 161 CP.
Para otros supuestos de embarazo forzado-no consentido habrá que entrar a valorar si hay o no una posible respuesta penal, por ejemplo, si es el resultado de un acto delictivo, porque es el producto de una agresión sexual-violación (art. 179 o 181.4 CP), calificación jurídico-penal que también procede en el caso de actos sexuales que se han consentido con la condición de que se utilice un método anticonceptivo, el más habitual el preservativo (en prevención de embarazos y, también, enfermedades de transmisión sexual) y que, llegado el momento, el sujeto activo lo retira o no lo utiliza. En este último caso, además, al inutilizarse el método de prevención de embarazos, y de enfermedades de transmisión sexual, también cabe el recurso a los delitos de lesiones, arts. 147 a 152 CP.
O porque se recurre a medios comisivos para obligar a la mujer a quedarse embarazada y/o a seguir con la gestación, pudiendo aplicarse en estos casos los delitos de coacciones o amenazas. O cabe también la posibilidad de recurrir al delito de detenciones ilegales, para el caso de que se llegue a privar de libertad ambulatoria a la mujer. O, inclusive, al delito de acoso a la mujer embarazada obstaculizando que pueda ejercer su derecho a abortar, art. 172 quater CP (que se mencionará a continuación), lo que significa en sentido contrario que prosiga con un embarazo forzado. O, porque el embarazo no consentido pueda afectar a la salud psíquica de la mujer, recurriendo así a los delitos de lesiones, arts. 147 ss. CP. O, por último, será posible el recurso a la respuesta penal al impedimento del aborto en los supuestos legalmente establecidos, pues el embarazo forzado será su reverso.
En la legislación autonómica se cita también el impedimento del aborto en los supuestos legalmente establecidos. Se puede encontrar respuesta penal a través del delito de acoso a mujeres para obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, y/o a profesionales que desempeñan su actividad profesional en las clínicas abortivas, art. 172 quater CP, introducido en el texto punitivo con la entrada en vigor de la LO 4/2022, de 12 de abril; a través de este delito se castiga la obstaculización, no es necesario que se alcance un resultado más grave como es el de impedimento del ejercicio del derecho.
Si este impedimento se traduce en el uso de la violencia o la intimidación, al margen de la posible aplicación también del delito acabado de citar, cabe el recurso a delitos de coacciones y amenazas, arts. 169 a 172 CP. La misma respuesta es aplicable para otras conductas que se mencionan en la normativa autonómica como manifestación de la violencia contra los derechos reproductivos, el impedimento de acceso a los métodos anticonceptivos, a métodos de prevención de infecciones de transmisión sexual y del VIH y a métodos de reproducción asistida. Quedan fuera de la respuesta penal las conductas consistentes en dificultar el acceso a estos métodos, o el impedimento mismo, si para ello no se recurre a medios violentos o intimidatorios. Por ejemplo, la simple negativa a suministrar un método anticonceptivo solicitado por la mujer. Su prevención se habrá de llevar a cabo, en su caso, a través del Derecho administrativo sancionador.
En particular para los supuestos de impedimento o dificultad de acceso a métodos anticonceptivos, en el caso de medicamentos, se puede plantear como hipótesis, más teórica que real, el recurso a delitos contra la salud pública, concretamente los relacionados con los medicamentos, arts. 361 a 362 quater CP.
Por último, sobre todo en situaciones de urgencia, y, ciertamente, en un plano teórico, el impedimento del aborto en los supuestos legalmente establecidos puede dar lugar a la eventual aplicación del delito de denegación o abandono de la asistencia sanitaria del art. 196 CP, si con esta denegación de asistencia se obstaculiza o impide el aborto y se deriva además el grave riesgo para la salud de la mujer. O, en su caso, el delito de denegación de auxilio por parte de autoridad o funcionario público, art. 412.3 CP, para el caso de que la denegación proceda de personal sanitario que tenga la condición de funcionario público. Y no se puede descartar la hipótesis de que resulten aplicables el delito de impedimento del ejercicio de derechos cívicos reconocidos por la CE o las Leyes, art. 542 CP, o los delitos de denegación de servicios o prestaciones por razones discriminatorias, arts. 511 y 512 CP.
La LO 1/2023 ha hecho referencia a la gestación por subrogación o sustitución, con esta denominación, dentro del Capítulo dedicado a las medidas de prevención y respuesta frente a formas de violencia contra las mujeres en el ámbito de la salud sexual y reproductiva (arts. 32 y 33 LO 1/2023). Este fenómeno merece un análisis jurídico detallado y específico, también desde el plano jurídico-penal; baste aquí plantear que también el DP puede, o debería, tener algo que decir en la prevención de esta práctica, pero para ello previamente hay que entrar a detallar ante qué supuesto de gestación por subrogación se está en el caso concreto, si es o no altruista, si es libre y voluntaria o impuesta o abusando de la necesidad, si realizada de manera legal (en los países en los que sí está admitida la práctica) o clandestinamente, pues, dependiendo del supuesto de hecho en concreto, este se puede analizar a través de diversas figuras delictivas, desde el delito de trata de seres humanos hasta los delitos contra las relaciones familiares.
Los derechos reproductivos y la salud reproductiva se ha de garantizar y proteger respecto de todas las personas con capacidad gestante. En la protección penal pueden plantearse problemas aplicativos derivados del principio de legalidad cuando la descripción típica respecto del sujeto pasivo no es neutra, sino que se limita expresamente a la protección penal de bienes jurídicos de la mujer. Esto sucede en el delito de aborto y en el delito de reproducción asistida no consentida. Si se hace una interpretación del término mujer desde el punto de vista biológico no habrá problema aplicativo; sí se planteará en otro caso, pues quedarán fuera de la protección penal personas con capacidad gestante como hombres transexuales y personas no binarias.
Por otro lado, la protección penal de los derechos reproductivos y la salud reproductiva se hace a través de delitos redactados de manera neutra, con alguna excepción, como se acaba de mencionar. Esto permite plantear la cuestión de si a estos delitos les resulta aplicable o no la agravante de discriminación por razón de género del art. 22.4ª CP, cuestión que afecta con carácter general a todos los delitos que son presentados como manifestación de la violencia contra la mujer (porque se cometen contra las mujeres por el hecho de serlo o que afectan a las mujeres de manera desproporcionada) y que, sin embargo, están redactados de manera neutra en el CP. E, inclusive, también en estos delitos que no son neutros, como el aborto y el delito de reproducción asistida, dada su redacción literal, cabe plantearse el mismo interrogante.
Como se ha constatado en el apartado 2, en varios textos de organismos de Naciones Unidas, Consejo de Europa y Unión Europea se alude a la violencia obstétrica (u otras expresiones) para hacer referencia a una subcategoría de la violencia reproductiva. Pues este término, utilizado en sentido estricto, serviría para aludir a la violencia que se practica por el personal sanitario en el periodo del preparto, parto y postparto.
En el Derecho interno, estatal y autonómico, también hay referencia a la violencia obstétrica, no siempre utilizando esta expresión, generalmente a través de la referencia genérica a que ha de ser eliminada en tanto que práctica que atenta contra los derechos reproductivos y salud reproductiva de las mujeres.
En la Declaración de la OMS, de 2015, sobre la prevención y erradicación de la falta de respeto y el maltrato durante la atención del parto en centros de salud, antes mencionada, se hace una enumeración de conductas que son calificables de violencia obstétrica: el maltrato físico, el maltrato verbal, la humillación, los procedimientos médicos no consentidos, no obtener el consentimiento informado o el consentimiento informado completo, falta de confidencialidad, negativa a administrar medicamentos para el dolor, el descuido de la atención, violaciones graves de la intimidad y violación de la privacidad, el rechazo de admisión en los centros de salud, las negligencias durante el parto y la retención de las mujeres.
Entre los procedimientos médicos invasivos y, en general, procedimientos médicos no consentidos, incumpliendo alguno o todos los requisitos del consentimiento informado establecidos en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que, sin usar este término, según la Declaración de la OMS serían violencia obstétrica por falta de consentimiento informado, se citan las episiotomías, las cesáreas programadas e innecesarias, partos inducidos, administración de enemas y sedantes, la maniobra de Hamilton, la maniobra de Kristeller, uso abusivo de oxitócico, toques vaginales.
En algunos países latinoamericanos, como Argentina, Venezuela, varios Estados de México, entre otros, se cuenta con una definición de la violencia obstétrica, y, en alguno de ellos, se ha llegado a la tipificación penal de la violencia obstétrica, como es Venezuela o varios Estados de México.
En España, hasta ahora, no se ha dado el paso de tipificar penalmente la violencia obstétrica. Ante el posible cuestionamiento político criminal en torno a la introducción del delito de violencia obstétrica es preciso tomar en consideración dos cuestiones íntimamente vinculadas. En primer lugar, hay que recordar que los derechos sexuales y reproductivos derivan directamente de derechos fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, la integridad moral, la libertad y la intimidad. Estos derechos fundamentales son bienes jurídicos que sí tienen protección jurídico-penal. En segundo lugar, y conectado con lo acabado de señalar, no debe olvidarse que la intervención del Derecho Penal ha de hacerse siempre y cuando se respeten los principios limitadores y orientadores del ius puniendi, comenzando por el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, y siguiendo luego con los principios de subsidiariedad, intervención mínima y ultima ratio, entre otros. Tomando como referencia estos y otros principios que limitan la potestad punitiva del Estado, es más que probable que, para determinadas manifestaciones de la violencia obstétrica, resulte excesivo, por innecesario, el recurso a esta rama del Derecho. Por ejemplo, entre los principios y garantías de los derechos sexuales y reproductivos en el ámbito ginecológico y obstétrico, en el art. 27 LO 1/2023, se menciona garantizar la no separación innecesaria del recién nacido y su madre; este hecho, calificable de violencia obstétrica, no se justificaría el recurso al Derecho Penal para su prevención. Lo mismo sucedería, por ejemplo, para conductas también calificadas de violencia obstétrica como la adopción de determinadas posturas durante el parto. La toma en consideración de principios limitadores del ius puniendi como los de intervención mínima y subsidiariedad del Derecho Penal significa simplemente que esta rama del Derecho no ha de intervenir en la protección del bien jurídico frente a determinados comportamientos lesivos o peligrosos, porque, adicionalmente, esta protección se puede llevar a cabo, y de manera eficaz además, a través de otras ramas del Derecho, en este caso, el Derecho Civil y el Derecho Administrativo.
Pero el que no haya tipificación específica de la violencia obstétrica no significa que el Derecho Penal no tenga respuesta para algunas de las conductas que son subsumibles en esta clase de violencia contra las mujeres y las personas con capacidad gestante.
Como se acaba de recordar, los derechos sexuales y reproductivos derivan directamente de determinados derechos fundamentales. Por tanto, se puede buscar la respuesta penal a través de delitos que protegen bienes jurídicos como la vida, integridad física y salud, la libertad, la integridad moral, la intimidad, e, inclusive, a través de los delitos que protegen la integridad física y salud y la vida del feto.
Dejando al margen la respuesta penal para las negligencias médicas, cuando dañan la integridad física y la salud, o, inclusive, la vida, de la mujer y/o del feto o recién nacido, y que servirá para el análisis jurídico-penal de la violencia obstétrica que es identificada en la Declaración de la OMS como negligencia en el parto y el descuido en la atención, y descartando también el otro grupo de conductas aludidas en esta Declaración, el maltrato físico, que, desde la terminología jurídico-penal, esta expresión sirve para identificar los delitos leves de lesiones, sobre todo para el maltrato de obra que no causa lesión, art. 147.2 y 3 CP, el Derecho Penal sí puede tener respuesta para la mayoría o casi todas las conductas que se identifican en la Declaración de la OMS como faltas de respeto en el parto, en otras palabras, la violencia obstétrica.
Por ejemplo, para el maltrato verbal y las humillaciones y faltas de respeto, atendiendo a su entidad y gravedad, se puede recurrir al delito de trato degradante del art. 173.1 CP. O al delito de injurias, art. 208 CP, si son insultos que suponen falta de respeto afecta al honor y a la consideración debida. Para humillaciones y vejaciones de carácter leve, hasta el año 2015 se podía recurrir a la falta de vejaciones injustas; en el año 2015 se elimina el Libro III CP, destipificando la mayoría de las antiguas faltas, algunas de ellas se han mantenido recalificándolas como delitos leves, no ha sucedido así en el caso de las vejaciones injustas, con la excepción de las vejaciones injustas leves cometidas en el ámbito de la violencia de género y la violencia doméstica. Desde el año 2022, con la entrada en vigor de la LO 10/2022 (la conocida como Ley del sí es sí) también se tipifican las vejaciones injustas de carácter leve que sean subsumibles en el delito de acoso con connotación sexual, art. 173.4 segundo párrafo CP, por tanto, sí habrá respuesta penal por esta vía para determinadas conductas abarcadas por el concepto de violencia obstétrica cuando las mismas consistan en expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual.
Para determinadas conductas, activas u omisivas, del personal sanitario también puede plantearse su valoración a través del delito de trato degradante. Es el caso de la realización de determinadas intervenciones sin aplicar anestesia, provocando un fuerte dolor y sufrimiento en la mujer. O se inicia el parto de manera natural, este se complica, la mujer tiene fuertes dolores, ya resulta o está indicada la práctica de la cesárea, pero el médico no lleva a cabo la intervención indicada, prolongándose así el dolor y el sufrimiento de la mujer (al dolor del parto se le añade el sufrimiento extra por el temor a que el parto se malogre).
También se puede encontrar respuesta penal para ataques a la libertad de la mujer, cuando se recurra a la violencia o a la intimidación, a través de los delitos de coacciones y amenazas. La respuesta a la conducta del médico que presiona a la mujer para que consienta una episiotomía puede encontrarse en delitos contra la libertad, como amenazas y, más concretamente aquí, coacciones. Incluso se puede recurrir al delito de omisión del deber de socorro, art. 195 CP, o, más específicamente, al delito de denegación de asistencia sanitaria, art. 196 CP, para dar respuesta a conductas omisivas como la del personal de salud que rehúsa atender oportuna y eficazmente las emergencias obstétricas, para el caso, claro está, que se cumplan los requisitos de este delito omisivo.
Se puede recurrir también a delitos que protegen la libertad sexual para el caso de que la mujer, y la persona con capacidad gestante, sea víctima de violencia sexual. Por ejemplo, entre las conductas de violencia obstétrica se mencionan los toques vaginales sin autorización y explicación previa (a veces con el añadido de innecesarios), que pueden ser subsumibles en el delito de agresión sexual, art. 178 CP o, inclusive, violación, art. 179 CP.
En la Declaración de la OMS se citan la falta de confidencialidad, la violación de la intimidad y la privacidad; se puede recurrir a los delitos contra la intimidad, en concreto, los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y el delito relativo a la vulneración del secreto profesional, arts. 197 y 199.2 CP o, en su defecto, porque las conductas de violencia obstétrica normalmente no suponen descubrimiento ni revelación de secretos (no se ajustan a los elementos típicos de los arts. 197 ss. CP), cabe la posibilidad de recurrir al delito de trato degradante, art. 173.1 CP, en la medida en que la afectación a la intimidad consiste, por ejemplo, en la exhibición innecesaria de la desnudez de la mujer durante el parto.
Por último, quedan los supuestos de violencia obstétrica que suponen una vulneración del derecho al consentimiento informado, que pueden o no ser invasivos, es decir, afectar o no a la integridad física y salud de la mujer/personas con capacidad gestante.
Las prácticas médicas realizadas sin el consentimiento de la mujer, o sin el consentimiento informado plenamente (al margen de los supuestos excepcionados legalmente, art. 9.2 Ley 41/2002), nos enfrentan al problema del tratamiento jurídico-penal de las intervenciones médico-quirúrgicas realizadas sin el consentimiento informado en el ámbito médico. La respuesta está condicionada por el análisis de varias premisas: por un lado, en qué consiste esta intervención médica, si implica o no una intervención invasiva en el cuerpo de la persona, y la definición del objeto de protección en los delitos de lesiones, si es un único bien jurídico, la salud (o términos equivalentes), doble, la integridad física y la salud, o incluso triple, la integridad física y la salud y la autonomía individual respecto de la integridad física y la salud. Por otro lado, la forma de definir la lex artis en la actuación médica, en concreto, si forma parte o no de esta definición el consentimiento informado del paciente. Y, por último, tomando en consideración los aspectos anteriores, para los casos en los que sí se produce la invasión corporal, como es en la violencia obstétrica la episiotomía, o la cesárea, el tratamiento penal de las intervenciones médico-quirúrgicas curativas y no curativas, con resultados positivos y negativos, concurriendo o no el consentimiento informado.
A lo acabado de señalar hay que introducir otras aclaraciones previas: el parto no es una enfermedad que haya de ser curada; en el parto no se busca una cura o tratamiento. En el parto se puede establecer la diferencia entre intervenciones médicas necesarias y no necesarias, en el primer caso porque se presentan complicaciones que implican peligro para la vida de la mujer y/o del feto o recién nacido (dependiendo del momento en el que se plantee el riesgo vital). Y, adicionalmente, sobre el consentimiento informado, debe tenerse en cuenta la aclaración realizada por el TS: no hay que pedir consentimiento informado para dar a luz porque se trata de un proceso fisiológico natural, ajeno a la voluntad de la persona. Pero sí es necesario para intervenciones médicas que interfieren este proceso. A todo lo indicado hay que añadir que, durante el parto, también puede entrar en juego la atención a los derechos del feto, generando un hipotético (o teórico) conflicto de intereses.
En el caso de intervenciones médicas invasivas, sin consentimiento informado de la persona con capacidad gestante, indiscutiblemente cuando se trata de intervenciones innecesarias, suponen menoscabo o daño en la integridad física, e, inclusive, en la salud, por tanto, procede el recurso a los delitos de lesiones. La misma respuesta deberá alcanzarse aunque la intervención médica invasiva sea también necesaria, pues también para estos supuestos es necesario que concurra el consentimiento informado; solo cuando concurra alguna de las excepciones que establece la Ley 41/2002 podrá realizarse la intervención necesaria sin el previo consentimiento informado de la mujer.
Probablemente se alcanzará otra conclusión, en el caso de intervenciones necesarias, si, como defiende un sector doctrinal (que aquí no se comparte), se niega la responsabilidad penal por delito de lesiones en el caso de intervenciones médico-quirúrgicas curativas con resultado positivo, por falta de tipicidad (el tipo positivo objetivo y/o tipo subjetivo) o, en todo caso, por falta de antijuridicidad (el tipo negativo porque concurre el ejercicio legítimo de la profesión). Pero el sector doctrinal que llega a esta conclusión sí reclama la tipificación penal del tratamiento médico arbitrario, por falta de consentimiento informado, que, de incorporarse al CP porque efectivamente no procede aplicar los delitos de lesiones, serviría entonces para sancionar penalmente todos los supuestos de actuación médica no consentida.
A lo largo de estas páginas se ha podido constatar que el Derecho penal sí puede tener respuesta para las manifestaciones de la violencia reproductiva y la violencia obstétrica, a través de los delitos ya existentes que protegen bienes jurídicos como la vida, la integridad física y la salud, la integridad moral, la libertad, la intimidad, principalmente.
Para algunas conductas que se presentan como manifestación de la violencia reproductiva, además, cabe el recurso a otras modalidades delictivas, muy dispares entre sí, como el delito de denegación de asistencia sanitaria, o, por citar otro ejemplo, el delito de denegación de prestaciones o servicios por razones discriminatorias.
Su aplicación, claro está, se condiciona al cumplimiento de los requisitos típicos exigidos por las diferentes modalidades delictivas.
No parece necesario, por tanto, la introducción de un delito específico para la prevención de la violencia reproductiva. Tampoco para la prevención de la violencia obstétrica.
La experiencia en los países latinoamericanos donde sí se ha tipificado el delito de violencia obstétrica nos puede servir para reafirmar esta respuesta, al menos para este momento histórico y nuestra realidad social. Se hace necesario seguir manteniendo la vigencia de los principios limitadores del ius puniendi, en particular, los principios de intervención mínima, carácter fragmentario, ultima ratio y subsidiariedad, lo que explica que no toda vulneración de derechos humanos, y la violencia contra la mujer lo es, tiene que ser prevenida y, en su caso, sancionada, a través del Derecho penal.
Para alcanzar un mayor grado de eficacia en la prevención de la violencia contra la mujer esta ha de visibilizarse, lo que se logra a través de su definición, y la consiguiente acuñación de un nomen iuris. A esto han contribuido de manera destacada Naciones Unidas y Consejo de Europa, proponiendo la definición de la violencia reproductiva y obstétrica, identificando también las conductas que, indiscutiblemente, son calificables así. La normativa interna, nacional y autonómica, en mayor o menor medida, ha incorporado estas definiciones, a veces completada además con la ejemplificación de conductas que son manifestación de la violencia que afecta a derechos reproductivos y de salud reproductiva. En la hermenéutica del CP, con mayor motivo en los delitos redactados de manera neutra, estas definiciones han de servir para tomar conciencia de cuándo, y en qué medida, es necesario y está justificado el recurso al Derecho penal para la prevención de estas otras manifestaciones de la violencia contra la mujer.
Desde la afirmación de que con los conceptos de violencia reproductiva y violencia obstétrica se abarcan conductas de diversa entidad y gravedad que vulneran los derechos a la salud reproductiva y los derechos reproductivos, y desde el reconocimiento de la directa vinculación de los derechos sexuales y reproductivos con los derechos fundamentales de la vida, la integridad física y la salud, la libertad, la integridad moral, es como se llega a la justificación de la intervención del DP en la prevención de estas formas de violencia contra la mujer, y contra las personas con capacidad gestante. Pero desde el respeto a los principios que han de orientar, y, sobre todo, legitimar esta rama del Derecho.
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Comunicado Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, accesible en https://sego.es/Prensa)
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Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 5 a 13 de septiembre de 1995. En el Programa de Acción aprobado en la 14ª Sesión plenaria el 13 de septiembre de 1994, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N95/231/29/PDF/N9523129.pdf?OpenElement
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Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, celebrada desde el 31 de agosto al 8 de septiembre de 2001, donde se adoptan la Declaración y programa de acción de Durban. V. https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/215/46/PDF/N0221546.pdf?OpenElement
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Declaración y Acción de Viena aprobadas en la II Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G93/142/36/PDF/G9314236.pdf?OpenElement.
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Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, 20 de diciembre de 1993, https://www.congreso.es/docu/docum/ddocum/dosieres/sleg/legislatura_12/spl_25/pdfs/15.pdf.
119
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, aprobada en la 16ª Sesión plenaria el 15 de septiembre de 1995 en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing en 1995, https://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPfA%20S.pdf.
120
Declaración de la OMS, de 2015, sobre la prevención y erradicación de la falta de respeto y el maltrato durante la atención del parto en centros de salud, https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/134590/WHO_RHR_14.23_spa.pdf y en: https://www.elpartoesnuestro.es/sites/default/files/recursos/documents/who_rhr_14.23_spa.pdf
121
Definición de sexualidad, OMS (https://www.who.int/es/health-topics/sexual-health#tab=tab_2).
122
Informe OMS sobre la violencia y la salud, 2002, que se puede consultar en https://www.refworld.org.es/category,REFERENCE,WHO,,,54aa900a4,0.html. Un resumen del informe se puede consultar en https://www.sanidad.gob.es/ciudadanos/violencia/docs/informeOMS.pdf.
123
Informe de la Relatora Especial sobre violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de julio de 2019 con el título Enfoque basado en los derechos humanos del maltrato y la violencia contra la mujer en los servicios de salud reproductiva, con especial hincapié en la atención al parto y la violencia obstétrica, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N19/213/30/PDF/N1921330.pdf?OpenElement.
124
Observatorio de violencia obstétrica https://observatorioviolenciaobstetrica.es/podemos-los-profesionales-sanitarios-negar-la-existencia-de-la-violencia-obstetrica/.
125
Pacto de Estado contra la violencia de género de 2017, https://violenciagenero.igualdad.gob.es/pactoEstado/docs/Documento_Refundido_PEVG_2.pdf
126
Recomendación General número 24 “Mujer y Salud” de 1999 del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (https://www.ohchr.org/es/treaty-bodies/cedaw/general-recommendations).
127
Recomendación General número 28 (2010), relativa a las obligaciones básicas de los Estados partes de conformidad con el artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (https://www.ohchr.org/es/treaty-bodies/cedaw/general-recommendations).
128
Recomendación General número 33 (2915), sobre el acceso de la mujer a la justicia (https://www.ohchr.org/es/treaty-bodies/cedaw/general-recommendations).
129
Recomendación General número 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la Recomendación General número 19, del Comité Para la eliminación de la discriminación contra la mujer de Naciones Unidas, de 26 de julio de 2017, https://www.ohchr.org/es/documents/general-comments-and-recommendations/general-recommendation-no-35-gender-based-violence
130
Resolución del Parlamento Europeo de 24 de junio de 2021, sobre la situación de la salud y los derechos sexuales y reproductivos en la Unión, en el marco de la salud de las mujeres (2020/2015 (INI)), https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2021-0314_Es.html
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Resolución del Consejo de Europa 2306(2019) Violencia obstétrica y ginecológica, https://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=28236
[*] Esta publicación es parte del proyecto PID2019-108567RB-C21 financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033, así como de las tareas de investigación de la UIC 166 de Castilla y León, y en las del Grupo de investigación DPULE, ambos dirigidos por Miguel Díaz y García Conlledo.
[2] Para un análisis más detallado v., centrando la explicación en la actuación de Naciones Unidas y Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
[3] Tal como afirma , en el Convenio también se encuentra el primer antecedente en el reconocimiento de los derechos reproductivos de las mujeres. En concreto, en el art. 16.1 e) se establece que los Estados parte del Convenio adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, a la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.
[4] La Declaración y Acción de Viena pueden consultarse en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G93/142/36/PDF/G9314236.pdf?OpenElement.
[5] La Declaración puede consultarse en https://www.congreso.es/docu/docum/ddocum/dosieres/sleg/legislatura_12/spl_25/pdfs/15.pdf. En el art. 2 se describen, a título ejemplificativo, los actos que abarca el concepto de violencia contra la mujer: a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.
[6] Tampoco los derechos sexuales y reproductivos se pueden confundir, ni considerar que son derechos que van unidos. Sin ir más lejos, , así lo advierte con la simple aclaración de que existen prácticas sexuales no reproductivas. , abogan por el reconocimiento de la autonomía de los derechos sexuales y los derechos reproductivos, rompiendo con la política del guión sexualidad-reproducción, para así abordar su contenido con mayor amplitud. V. para más detalles sobre los conceptos salud sexual-salud reproductiva, derechos sexuales-derechos reproductivos, ss.
[8] También se percibe en el Informe OMS sobre la violencia y la salud, 2002, que se puede consultar en https://www.refworld.org.es/category,REFERENCE,WHO,,,54aa900a4,0.html. Un resumen del informe se puede consultar en https://www.sanidad.gob.es/ciudadanos/violencia/docs/informeOMS.pdf. En él se define en primer lugar la violencia sexual para, acto seguido, identificar algunas de las formas, entre las que se citan el aborto forzado, la denegación del derecho a hacer uso de la anticoncepción o a adoptar otras medidas de protección contra enfermedades de transmisión sexual, formas de violencia que, como se verá en este comentario, son catalogadas como manifestación de la violencia reproductiva.
[9] La OMS define la sexualidad como un aspecto central del ser humano, que abarca al sexo, las identidades y los papeles de género, el erotismo, el placer, la intimidad, la reproducción y la orientación sexual. Y se vivencia a través de pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, conductas, prácticas, papeles y relaciones interpersonales. La sexualidad se ve influida por la interacción de diversos factores tales como los biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales, éticos, legales, históricos, religiosos y espirituales (https://www.who.int/es/health-topics/sexual-health#tab=tab_2).
[10] V., por ejemplo, , afirmando que existen situaciones que implican una transgresión de la libertad sexual y, además, una vulneración de los derechos reproductivos, poniendo como ejemplo los casos de la anticoncepción forzada, los abortos contra la voluntad de la mujer, los embarazos y maternidad forzados, la mutilación genital de la mujer y el matrimonio forzado. Más adelante entra a examinar tres manifestaciones de la violencia contra la mujer y la relación con los derechos sexuales y reproductivos (y con la libertad sexual habría que añadir) en Perú: la violencia sexual en el matrimonio, prácticas compulsivas de control reproductivo y la violación sexual como crimen de lesa humanidad .
[11] La Declaración y la Plataforma de Acción se pueden consultar en https://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPfA%20S.pdf. La salud sexual y reproductiva ya había sido objeto de atención en el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo, 5 a 13 de septiembre de 1995. En el Programa de Acción aprobado en la 14ª Sesión plenaria el 13 de septiembre de 1994 se incluye el Capítulo VII dedicado a los derechos reproductivos y la salud reproductiva. El documento se puede consultar en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N95/231/29/PDF/N9523129.pdf?OpenElement. Y vuelve a ser objeto de atención en la Recomendación General número 24 “Mujer y Salud” de 1999 del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (https://www.ohchr.org/es/treaty-bodies/cedaw/general-recommendations).
[12] Además, se ofrece una definición de salud reproductiva: la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia, y los derechos reproductivos de las parejas y de las personas.
[13] Los actos de violencia contra la mujer que se citan en la Plataforma de Acción son reconducibles, bien a la violencia sexual, bien a la violencia reproductiva. Se percibe claramente la interrelación entre derechos sexuales y reproductivos y salud sexual y reproductiva a los que se aludía anteriormente.
[14] V. https://rm.coe.int/women-s-sexual-and-reproductive-health-and-rights-in-europe-issue-pape/168076dead. Para más detalles sobre estudios e informes previos en el Consejo de Europa v. .
[16] En el considerando I de esta Resolución se mencionan algunos de los obstáculos en materia de salud y derechos sexuales y reproductivos, donde aparecen descritas las manifestaciones, bien de violencia sexual, bien de violencia reproductiva y violencia obstétrica: entre otras, se menciona el aborto forzado; la violencia de género; la violencia ginecológica y obstétrica; la esterilización forzada; la mutilación genital femenina e intersexual y los matrimonios infantiles, precoces y forzados.
[17] V., por todos, ; , así como los textos citados o que van a ser citados procedentes de Naciones Unidas, Consejo de Europa y Unión Europea.
[18] Como señalan RUIZ-BERDÚN, D.: “Análisis histórico de la violencia obstétrica”, en J. GOBERNA-TRICAS/M. BOLADERAS (Coords.), El concepto “violencia obstétrica” y el debate actual sobre la atención al nacimiento, Tecnos, Madrid, 2018, p. 33; y , esta terminología empieza a utilizarse en el siglo XIX, en una publicación inglesa; en España las primeras referencias se encuentran en el siglo XX, aunque sí se han (y se siguen) utilizado otros términos para aludir a esta violencia, tales como parto violento, parto forzado. El término es rechazado sobre todo por profesionales de la medicina, por las implicaciones que supone el concepto “violencia” (v., por ejemplo, el Comunicado de 2021 del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, accesible en https://www.cgcom.es/notas-de-prensa/el-cgcom-rechaza-y-considera-muy-desafortunado-el-concepto-de-violencia-obstetrica y de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, accesible en https://sego.es/Prensa); en su lugar se pueden encontrar otras expresiones para hacer referencia a esta manifestación de la violencia contra las mujeres. Como se comprobará más adelante, esta terminología sí se ha utilizado en la legislación sobre violencia de género en varios países Latinoamericanos. Rechazan la utilización de este término, proponiendo en su lugar otros como asistencia obstétrica no respetuosa ; o mala praxis obstétrica, prácticas obstétricas abusivas, s., o maltrato institucional sobre la mujer, porque de esta manera se incluyen todos los aspectos negativos en la asistencia sanitaria, .
[19] El documento se puede consultar en https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/134590/WHO_RHR_14.23_spa.pdf. También está accesible en https://www.elpartoesnuestro.es/sites/default/files/recursos/documents/who_rhr_14.23_spa.pdf. (fecha de consulta 22/8/2023).
[20] Se puede consultar en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N19/213/30/PDF/N1921330.pdf?OpenElement.
[21] Se puede consultar en https://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=28236.
[22] En el Preámbulo LO 1/2023 también se hace referencia expresa a la consideración de derechos humanos de los derechos sexuales y reproductivos. Por un lado, porque se alude al consenso existente sobre la estrecha relación con el goce y disfrute de otros derechos humanos plasmados en tratados internacionales. Por otro lado, al citar a la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que relaciona la salud sexual y reproductiva de las mujeres con los derechos humanos, incluyendo el derecho a la vida, la salud, la intimidad, la educación y la prohibición de discriminación. Para más detalles v., por todos, , señalando que son parte del contenido de los derechos a la libertad personal y el derecho a la salud, a la autonomía personal y la intimidad y al reconocimiento de la dignidad, es decir, se fundan en un conjunto de derechos y libertades civiles y sociales; , afirmando que, por primera vez, la LO 2/2010 ha incorporado un amplio catálogo de derechos sexuales y reproductivos derivados de los derechos fundamentales a la salud, la libertad, la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad; .
[23] En lo que sigue, para simplificar la redacción, se hará referencia a la violencia reproductiva, y obstétrica, contra la mujer, pero la explicación ha de ir referida también a las personas con capacidad gestante. En la respuesta penal frente a la violencia reproductiva y la violencia obstétrica no se planteará el problema interpretativo de quien puede ser sujeto pasivo en aquellos delitos que están tipificados de manera neutra, por ejemplo, en la esterilización forzada-no consentida. Pero sí se planteará el problema interpretativo en el delito de aborto, o en el delito de reproducción asistida no consentida, porque aquí sí se especifica que el sujeto pasivo ha de ser una mujer, con las consecuencias que se deriva tomando en consideración el principio de legalidad. En la explicación de la violencia reproductiva y violencia obstétrica hacen referencia a las personas con capacidad gestante, para referirse a los derechos reproductivos/violencia reproductiva y obstétrica de hombres trans y personas con identidades no binarias, entre otros, ; ; ; . La misma referencia a la violencia reproductiva y obstétrica sobre mujeres y personas con capacidad gestante se encuentra en la ya citada Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de junio de 2021, sobre la situación de la salud y los derechos sexuales y reproductivos en la Unión, en el marco de la salud de las mujeres.
[25] El texto refundido de Congreso y Senado se puede consultar en https://violenciagenero.igualdad.gob.es/pactoEstado/docs/Documento_Refundido_PEVG_2.pdf.
[26] No hay referencia explícita a la violencia que afecta a los derechos reproductivos en la Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género, si bien en el art. 3 sobre las formas de violencia de género se cierra la enumeración con una referencia a cualquier otra manera de violencia recogida en los tratados internacionales que lesione o sea susceptible de lesionar la dignidad, la integridad o libertad de las mujeres (la letra j). Esto mismo sucede en la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, contra la violencia de género en Castilla y León [(art. 2.2 i)] y en la Ley Foral 14/2015, de 10 de abril, para actuar contra la violencia hacia las mujeres de Navarra [(art. 3.2 h)]. Tampoco se alude expresamente a la violencia reproductiva en la Ley 5/2005, de 20 de diciembre, integral contra la violencia de género en la Comunidad de Madrid y en la Ley 2/2011, de 11 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres y la erradicación de la violencia de género de Asturias.
[27] V., también, la Ley 16/2003, de 8 de abril, de prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género de Canarias [(art. 3.2 f)]; la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de Andalucía [(art. 3.4 f)], la Ley 11/2022, de 20 de septiembre, contra la violencia de género de la Rioja [(art. 5.2 f)]; la Ley 7/2012, de 23 de noviembre, integral contra la violencia sobre la mujer en el ámbito de la Comunitat Valenciana (art. 3.8); la Ley 1/2004, de 1 de abril, integral para la prevención de la violencia contra las mujeres y la protección a sus víctimas de Cantabria [(art. 3 i)] y Ley 4/2007, de 22 de marzo, de prevención y protección integral a la mujer víctima de violencia en Aragón [(art. 2 h)].
[28] También en la Ley 8/2011, de 3 de marzo, de igualdad entre mujeres y hombres y contra la violencia de género en Extremadura se hace referencia a la salud sexual y reproductiva en el art. 61, dedicado a las políticas de salud.
[29] Es decir, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.
[30] Sobre este supuesto de violencia contra la mujer que afecta a su derecho reproductivo v., por ejemplo, , en especial pp. 251 ss., describiendo los hechos constitutivos de violencia reproductiva, y págs. 255-261, para el análisis jurídico de esta violencia contra la mujer.
[31] Hay referencia a la violencia reproductiva, bien a través de su definición, en ocasiones adicionalmente con mención a formas concretas de esta clase de violencia, bien a través de la identificación de manifestaciones de la violencia reproductiva: en la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de Andalucía [(art. 3.4 f) y l)]; en la Ley 4/2007, de 22 de marzo, de prevención y protección integral a las mujeres víctimas de violencia en Aragón [(art. 2 h)]; en la Ley 16/2003, de 8 de abril, de prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género de Canarias [(art. 3.2 f)]; en la Ley 1/2004, de 1 de abril, integral para la prevención del a violencia contra las mujeres y la protección a sus víctimas de Cantabria [(art. 3 l)]; en la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, contra la violencia de género en Castilla la Mancha [(art. 4 j)]; la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista de Cataluña [(art. 4.2 d)]; la Ley 11/2022, de 20 de septiembre, contra la violencia de género de la Rioja [(art. 5.2 f) y l)]; la Ley 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres y de protección contra la violencia de género en la región de Murcia [(art. 4.2 f)]; y Ley 7/2012, de 23 de noviembre, integral contra la violencia sobre la mujer en el ámbito de la Comunitat Valenciana (art. 3.8).
[32] También se puede recurrir a los delitos contra la comunidad internacional, en concreto, delitos de genocidio y lesa humanidad, arts. 607.1.3º y 4º (producir alguna de las lesiones del art. 149 o adopción de cualquier medida que tienda a impedir su reproducción, respectivamente) y 607 bis.2.3º CP (si se producen las lesiones del art. 149) y delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, art. 611.9º CP (atentar contra la libertad sexual de una persona protegida cometiendo esterilización forzada), cuando concurran los requisitos típicos para su aplicación. O, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, a los crímenes de lesa humanidad, art. 7.1 g) (esterilización forzada) y de guerra, art. 8.2 b) xxii) (esterilización forzada) y e) vi) (esterilización forzada). Inclusive cabe el recurso al crimen de genocidio, art. 6 d) (medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, donde puede subsumirse el aborto y la esterilización forzados). De manera específica, en este Convenio la esterilización forzada aparece como modalidad de violencia sexual.
[33] En la interpretación del delito de aborto no consentido se ha alcanzado unanimidad en el reconocimiento de que a través de él se protegen dos bienes jurídicos, la vida humana dependiente y los derechos reproductivos y salud reproductiva de la mujer, abandonándose la tesis que aludía genéricamente a la libertad de la mujer en el aborto no consentido y, por supuesto, también otras formulaciones sobre el bien jurídico no referidas específicamente a la vida humana en formación y, eventualmente, los derechos de la mujer. V., por todos, s. Con la nueva regulación penal del aborto, motivada por la LO 2/2010, reformada recientemente por la LO 1/2023, con la instauración del sistema de plazos en la regulación del aborto legal, se ha reconocido que el bien jurídico principal o preponderante es, efectivamente, el derecho a la salud reproductiva y a los derechos reproductivos de la mujer. Así también se deduce, por un lado, de la regulación de los supuestos en los que es legal la práctica del aborto y, por otro lado, de las penas con las que se castigan las diferentes modalidades del delito de aborto en los arts. 144 a 145 bis CP. Sobre esta nueva conceptuación del bien jurídico protegido en el delito de aborto, v., entre otros muchos, ss.; ; en ss.; ss.; s. V. también la STC 44/2023, 9 de mayo (ECLI:ES:TC:2023:44), en la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado el Grupo Popular en relación con la LO 2/2010.
[34] La definición de esterilización forzada de la LO 1/2023 abarca la intervención quirúrgica que tiene como objetivo o como resultado la esterilización de la mujer. Incluye tanto la conducta dolosa como la imprudente.
[37] La discriminación que sufren las mujeres puede atribuirse a varias causas o factores, como el sexo y/o el género, la raza, la orientación sexual, la discapacidad, etc. El reconocimiento jurídico expreso de la discriminación múltiple se ha producido en la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, celebrada desde el 31 de agosto al 8 de septiembre de 2001, donde se adoptan la Declaración y programa de acción de Durban. V. https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/215/46/PDF/N0221546.pdf?OpenElement. Con posterioridad, también se ha reconocido expresamente en varias Recomendaciones Generales del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer de Naciones Unidas, en concreto, en las número 28 (2010), relativa a las obligaciones básicas de los Estados partes de conformidad con el artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la número 33 (2015), sobre el acceso de la mujer a la justicia, y la número 35 (2017), sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la Recomendación General número 19. V. https://www.ohchr.org/es/treaty-bodies/cedaw/general-recommendations. Y también se hace referencia a la discriminación por diversos factores en el Informe de la Relatora Especial sobre violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de julio de 2019 con el título Enfoque basado en los derechos humanos del maltrato y la violencia contra la mujer en los servicios de salud reproductiva, con especial hincapié en la atención al parto y la violencia obstétrica. Se refieren de manera específica a la violencia obstétrica y factores interseccionales de discriminación .
[38] Y, como se comprobará en el texto, antes del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que ha sido ratificado por España y ha entrado en vigor el 1 de enero de 2000.
[39] En este caso el TS descarta la aplicación de la causa de justificación del estado de necesidad, porque no se estaba en una situación en la que fuera necesario tomar urgentemente una decisión por estar en peligro grave su vida o salud, la del ejercicio legítimo de la profesión médica, porque ha faltado el consentimiento de la mujer, también la de consentimiento presunto. Sí se ha admitido la aplicación del error vencible de prohibición, ya en primera instancia en la SAP Ciudad Real de 17 de diciembre de 1994, y esto no ha sido objeto de recurso ante el TS.
[40] V., en este sentido, ; s.; s., exigiendo que sea permanente o duradera, aunque sea reversible, pero a través de procedimientos médico-quirúrgicos; en el mismo sentido . Exige que el resultado sea definitivo, descartando que lo sea cuando se pueda recuperar la función reproductiva a través de un tratamiento médico o quirúrgico que no conlleve riesgos inexigibles o costes no cubiertos por las instituciones sanitarias, ; en ; MUÑOZ CONDE, F.: “Problemática jurídico penal y político criminal de la esterilización”, en J. M. SUÁREZ LÓPEZ/J. BARQUÍN SANZ/I. F. BENÍTEZ ORTÚZAR/M. J. JIMÉNEZ DÍAZ/J. E. SAINZ-CANTERO CAPARRÓS (Dirs.), Estudios jurídico penales y criminológicos. En homenaje al Prof. Dr. Dr. H. C. Mult. Lorenzo Morillas Cueva, Volumen II, Dykinson, Madrid, 2018, p. 1295, quien entiende por esterilización la anulación permanente e irreversible de la capacidad reproductora. ., propone atender a cada caso concreto para decidir si la esterilidad reversible es o no subsumible en el art. 149 CP, tomando en consideración las causas que han originado la esterilidad.
[41] Esta parece ser la tesis defendida por , ya que señalan que la esterilidad puede ser temporal o definitiva, si bien añaden luego que resulta indiferente que se recupere con posterioridad como consecuencia de una intervención quirúrgica. Genera la duda, entonces, si la recuperación posterior de manera natural o, en todo caso, no a través de intervención quirúrgica es o no subsumible en el art. 149 CP.
[42] V., en este sentido, s. A los genéricos delitos de lesiones recurre este autor también cuando se trata de una esterilidad reversible que requiere de una intervención como sería la retirada de un diafragma o un dispositivo intrauterino (DIU) realizada por el médico.
[43] Se menciona expresamente el embarazo forzado en el delito de lesa humanidad, art. 607 bis.2.5º CP, y en el delito contra personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, art. 611.9º CP (en este segundo caso el embarazo forzado se presenta como una forma de atentado a la libertad sexual). En el Estatuto de la Corte Penal Internacional, como modalidad de violencia sexual, se cita expresamente al embarazo forzado en el crimen de lesa humanidad [art. 7.1 g), y el embarazo forzado se define en el art. 7.2 f)] y en el crimen de guerra [(art. 8.2 b) xxii) y e) vi)]. Históricamente se ha recurrido a la violencia sexual y a la violencia reproductiva como armas de guerra; en los últimos tiempos también se recurre a la violencia sexual y reproductiva por parte de grupos extremistas que recurren a la violación, esclavitud sexual, matrimonios forzados, prostitución, manipulación reproductiva, como tácticas dirigidas a degradar, intimidar y torturar a las víctimas. En el caso de los embarazos forzados, se recurre a ellos para concebir nuevos soldados para la causa. Sobre la violencia sexual y reproductiva en el Derecho Internacional y la cometida por grupos extremistas, v., para más detalles, por todos, .
[44] Sobre la interpretación de este delito, comenzando por el bien jurídico protegido y la (in)corrección sobre su ubicación sistemática entre los delitos relativos a la manipulación genética, v., entre otros muchos, ; , passim; ; en: ss.; .
[45] Al margen de su definición en el Derecho penal internacional (en el Estatuto de la Corte penal internacional se ofrece una definición de embarazo forzado para aplicar los crímenes de lesa humanidad y de guerra), el término embarazo forzado se utiliza sobre todo para aludir a los embarazos que son el producto de una agresión sexual cuando, además, se prohíbe penalmente el aborto también en este supuesto. V., entre otros muchos, s.; ss.
[46] Sobre el tratamiento jurídico-penal del stealthing, o retirada engañosa del método anticonceptivo que era condición para la práctica consentida del acto sexual, desde la vigente regulación de las agresiones sexuales tras la reforma de la LO 10/2022, v., por todos, ; ; ; ; ss.
[47] Especial atención ha recibido el análisis jurídico-penal desde los delitos de lesiones el contagio (en concreto, desde el art. 149 CP), potencial o efectivo, del VIH. V., por todos, ; en: ; ; s.; s.
[48] V., entre otros, ; , sobre la posibilidad de plantear el delito de lesiones en el embarazo no deseado e impuesto.
[49] Además de lo señalado en el texto debe tomarse en consideración la Recomendación General número 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la Recomendación General número 19, del Comité Para la eliminación de la discriminación contra la mujer de Naciones Unidas, de 26 de julio de 2017, en la que se afirma expresamente que “(L)las violaciones de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, como la esterilización forzada, el aborto forzado, el embarazo forzado, la tipificación como delito del aborto, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención posterior al aborto, la continuación forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos, son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante”. V. https://www.ohchr.org/es/documents/general-comments-and-recommendations/general-recommendation-no-35-gender-based-violence.
[50] Dado el objetivo de este artículo, no se puede entrar a valorar si este delito se ajusta o no a los principios limitadores del ius puniendi, y/o si es o no correcto técnicamente. Sobre este delito de acoso v., entre otros, ss.; ss.; s.; ss.
[51] En particular, sobre el derecho de objeción de conciencia del farmacéutico y la negativa a dispensar y/o a disponer de métodos anticonceptivos y abortivos, v. ss.
[52] Sobre la interpretación del art. 196 CP, en particular, su naturaleza y requisitos típicos, v., por todos, , passim; , passim; “Responsabilidad penal del profesional sanitario por omisión de asistencia. Una revisión dogmática de algunos aspectos del art. 196 CP”, en L. MORILLAS CUEVA (Dir.), Estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico y otros agentes sanitarios, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 323 ss.; ; , passim; ss.
[54] El principal problema interpretativo de este delito descansa en el alcance y significado que se le quiera dar al término derechos cívicos. Sobre este delito v., por todos, ; s.
[55] Sobre la interpretación de los arts. 511 y 512 CP, v., entre otros muchos, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. (Dir.)/DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M./OLAIZOLA NOGALES, I./TRAPERO BARREALES, M. A./BARBER BURUSCO, S./DURÁN SECO, I./JERICÓ OJER, L.: Protección y expulsión de extranjeros en Derecho penal, La Ley, Madrid, 2007, pp. 381-409; , passim; ; s.
[56] Sobre la maternidad subrogada, v., por todos, , con un brevísimo apunte sobre la posible respuesta penal a través de delitos como el de reproducción asistida, coacciones, falsificación documental o delitos relativos a las relaciones familiares. Recurren a los delitos contra las relaciones familiares, entre otros, ; , analizando también la posibilidad de recurrir al delito de reproducción asistida sin consentimiento, pp. 696 ss.; s.; LLEDÓ BENITO, I.: “Delitos relativos a la filiación y maternidad por sustitución. Reflexiones de lege lata y de lege ferenda”, en . También es presentada y analizada como una forma de explotación reproductiva de las mujeres, de ahí la posibilidad de que se plantee el delito de trata de personas. V., entre otros, . Desde ciertas corrientes feministas se reclama la intervención penal para la prevención de toda violencia contra la mujer; la gestación subrogada supone cosificación y mercantilización de la mujer, presentada así se ponen las bases para la prohibición penal porque supone otra forma más de explotación y violencia. V., más ampliamente, s.
[57] La respuesta a este interrogante debe ser objeto de un estudio particularizado, que no puede ser realizado en este lugar, atendiendo además a los diferentes delitos que permiten dar respuesta a las distintas manifestaciones de la violencia contra las mujeres por razón de género. Aquí solo se deja planteada la pregunta formulada en el texto.
[58] De esta manera se abarca la violencia procedente también de enfermeros, auxiliares, celadores, camilleros, estudiantes que asisten al parto, comadronas, obstetras, etc. V., en este sentido, ; . Es más, , esta violencia puede proceder también de la propia institución, por ejemplo, porque no dispone de las instalaciones adecuadas para la atención adecuada a la mujer, o tiene protocolos de actuación inadecuados. También hace referencia a la violencia institucional . Sobre la violencia obstétrica como manifestación de la violencia institucional v., entre otros, ; ; .
[59] V., en este sentido, . También en el ya citado Informe de la Relatora Especial sobre violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de julio de 2019, se da un concepto estricto: es la violencia sufrida por las mujeres durante la atención al parto (https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N19/213/30/PDF/N1921330.pdf?). Recurren a un concepto amplio, entre otros, : es el conjunto de prácticas que degrada, intimida y oprime a las mujeres y a las niñas en el ámbito de la atención en salud reproductiva y, de manera mucho más intensa, en el período del embarazo, parto y postparto. Esta misma definición se encuentra en . La violencia obstétrica como violencia de género. Estudio etnográfico de la violencia asistencial en el embarazo y el parto en España y de la percepción de las usuarias y profesionales, tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, pp. 42 ss. Sigue esta definición . También utiliza el concepto amplio, refiriéndose a la violencia durante el embarazo y el parto . La opción por un concepto restrictivo de violencia obstétrica, centrada en la violencia durante el preparto, parto y postparto, supone que la violencia sufrida por las mujeres durante el embarazo quedará subsumida en la categoría genérica de violencia reproductiva.
[60] V., para más detalles, sobre conductas que son calificables de violencia obstétrica, y de manera específica, sobre procedimientos médicos no consentidos, además de todas las contribuciones que aparecen en , passim, v. también, entre otros muchos, ; ss.; s.; ; ; s.; ; ss.; ; ss.; ; s. También en el Observatorio de violencia obstétrica se hace la enumeración de conductas que son calificables de violencia obstétrica. Se puede consultar en https://observatorioviolenciaobstetrica.es/podemos-los-profesionales-sanitarios-negar-la-existencia-de-la-violencia-obstetrica/.
[61] Sobre la definición de esta violencia en los países y/o Estados citados en el texto, v., entre otros, ; ss.; ; s.; ss.; ss.; ; . También en la legislación sobre violencia de género en Uruguay se define la violencia obstétrica. V., entre otros, ; ; .
[62] Aclara ss., que, en la tipificación penal en Latinoamérica, se han seguido dos modelos: uno, el de la tipificación penal autónoma casuística (Venezuela, Estado de Veracruz); el otro, el modelo de tipificación penal autónoma genérico (Estado de Guerrero). Sobre la tipificación penal de la violencia obstétrica en estos dos países, v., entre otros, ss., sobre la regulación penal en Venezuela; ss.; , en el caso de los Estados de México.
[63] Reclama la tipificación penal de esta clase de violencia . Parece que se decanta por la tipificación penal, . Propone la tipificación penal, pero solo para los casos más graves de violencia obstétrica, a saber, aquellas conductas que sí suponen intervenciones sobre el cuerpo de la mujer sin su consentimiento, ss., con propuesta de redacción del delito (analizando a continuación este delito en su propuesta de lege ferenda, pp. 75 ss.). Y , p. 235, propone la definición extrapenal de la violencia obstétrica, en la legislación sobre violencia de género, sirviendo así de criterio interpretativo de los delitos a los que da lugar esta clase de violencia. Subsidiariamente, si se entiende necesario para reforzar este objetivo, se pueden crear tipos cualificados específicos en delitos de lesiones imprudentes del art. 152.1 (para la imprudencia grave profesional) y, según los casos, en lesiones menos graves, coacciones, o integridad moral. En todo caso, este autor rechaza la tipificación autónoma de la violencia obstétrica tal como se ha hecho en algunos países Latinoamericanos.
[64] V., entre otros, ; ; . Esta autora también cita como violencia obstétrica el parto donde la criatura muere antes de nacer y no se permite a la madre parirla, y/o verla, y/o tomarla en brazos, despedirse de ella. V. también, las conductas que se incluyen en la violencia obstétrica por el Observatorio de violencia obstétrica, en: https://observatorioviolenciaobstetrica.es/podemos-los-profesionales-sanitarios-negar-la-existencia-de-la-violencia-obstetrica/. Como se ha indicado anteriormente, en algunos países latinoamericanos se ha optado por la tipificación penal de la violencia obstétrica. Y para ello se han seguido modelos diferentes, afectando también al ámbito aplicativo del delito. Por ejemplo, en Venezuela se ha optado por la tipificación del delito de violencia obstétrica a través de la enumeración casuística de conductas que son violencia obstétrica. En la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia de 23 de abril de 2007, en el art. 15.13 se establece la definición de violencia obstétrica, y en el art. 51 se tipifica el delito de violencia obstétrica, siguiendo el modelo señalado. En el Estado de Guerrero (México) se ha optado por el otro sistema, esto es, la tipificación genérica del delito de violencia obstétrica, en el art. 202 CP, y, a los efectos de aplicación del delito, se ofrece la definición de violencia obstétrica en el art. 203 CP.
[65] V., entre otros, ; ; . también en https://observatorioviolenciaobstetrica.es/podemos-los-profesionales-sanitarios-negar-la-existencia-de-la-violencia-obstetrica/.
[66] Ha de tenerse en cuenta que, en la actual regulación penal de la imprudencia, para que el hecho tenga relevancia penal desde el punto de vista de los delitos de homicidio (art. 142 CP) o lesiones (art. 152 CP), el médico ha de cometer una imprudencia calificable de grave o menos grave; en los delitos de aborto (art. 146 CP) y lesiones al feto (art. 159 CP) solo se castiga penalmente la imprudencia grave. Además, en el caso de la imprudencia grave, se prevé un tratamiento punitivo exacerbado si la misma es calificable de imprudencia profesional (impericia o negligencia) en todos los delitos imprudentes mencionados.
[67] Puede calificarse como trato degradante privar a la mujer de comida y bebida y atarla de pies y manos a la camilla. En el Informe de la Relatora Especial sobre violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de julio de 2019, Enfoque basado en los derechos humanos del maltrato y la violencia contra la mujer en los servicios de salud reproductiva, con especial hincapié en la atención al parto y la violencia obstétrica, ya mencionado, se mencionan casos en los que mujeres recluidas en centros penitenciarios han sido amordazadas y atadas a la cama durante el parto. O mujeres en centros de internamiento para extranjeros han estado durante días esposadas. , menciona como prácticas hospitalarias que humillan e ignoran las necesidades de la mujer, la infantiliza y la aísla la privación de movimientos, comida o agua, en situaciones en las que no es imprescindible para la práctica médica. Parece que apuntan a la posible aplicación del art. 173.1 CP para la respuesta penal frente a determinadas conductas de violencia obstétrica . Menciona de manera expresa la aplicación del delito de trato degradante . Sobre la interpretación del delito de trato degradante, v., por todos, , con especial referencia a los tratos especialmente considerados y a los reproches continuos, p. 47; .
[68] En el maltrato verbal, a veces planteada como violencia psíquica, manifestación de la violencia obstétrica, se citan como ejemplos los insultos, las burlas, el trato deshumanizado, el trato grosero. V., entre otros muchos, s.; . O el trato irrespetuoso y el maltrato verbal, . O lenguaje inapropiado o grosero, humillaciones, burlas y críticas, . En el plano teórico es preciso establecer con carácter previo la delimitación entre el delito de trato degradante y el delito de injurias, que habrá de establecerse desde la identificación, y definición, del bien jurídico protegido, en el primer caso, la integridad moral, en el segundo el honor. Partiendo de esta premisa, en la práctica es preciso reconocer que hay supuestos en los que no resulta fácil delimitar si se produce un ataque a la integridad moral y/o al honor y consideración debida de la persona. El problema se plantea sobre todo cuando se está ante conductas que implican trato irrespetuoso, ofensivo para la persona, o expresiones y palabras que ridiculizan a la persona. Sobre estas dificultades en la delimitación entre injurias y trato degradante, v., entre otros muchos, s.; s.
[69] , citan una investigación realizada por BOHREN/VOGEL/HUNTER/LUTSIV/MAKH/SOUZA y otros, The Mistreatment of Women during Childbirth in Health Facilities Globally: A Mixed-Methods Systematic Review, PLoS Med 12(6) (2015), e1001874, en la que se mencionan, dentro de los juicios o comentarios acusatorios, comentarios inadecuados en cuanto a la actividad sexual. En la Resolución del Consejo de Europa 2306 (2019) sobre violencia obstétrica y ginecológica, se hace referencia a comportamientos sexistas como manifestaciones de esta violencia. Como se ha comentado en el texto, en la reforma de 2022 se ha introducido en el CP el delito de acoso con connotación sexual. No se puede realizar en este lugar una valoración sobre su justificación, y su corrección técnica. V., sobre estos extremos, por todos, ; s.; ; “ s.
[70] El delito de trato degradante, art. 173.1 CP, se puede cometer a través de conductas activas y de conductas omisivas. V., por todos, , poniendo como ejemplo la conducta abstencionista del médico en contra de la voluntad del paciente tendente a no eliminar o mitigar los sufrimientos en la eutanasia paliativa. En cuanto a la realización de intervenciones médicas sin anestesia, y su posible calificación como trato inhumano y degradante, v. Informe de la Relatora Especial sobre violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, de 11 de julio de 2019 (https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N19/213/30/PDF/N1921330.pdf?OpenElement). En la Resolución del Consejo de Europa 2306 (2019) sobre violencia obstétrica y ginecológica, se cita la intervención médica practicada sin anestesia como manifestación de la violencia obstétrica.
[71] Plantea esta hipótesis , para la imposición coactiva del tratamiento obstétrico en contra de la voluntad de la mujer. Y, entre los delitos contra la libertad, también podría estar el delito de detenciones ilegales, para la conducta de violencia obstétrica mencionada en la Declaración de la OMS sobre la retención de la mujer para que pague los gastos generados con la atención hospitalaria.
[73] . En la Declaración de la OMS se menciona como conducta susceptible de ser calificada de violencia obstétrica (falta de respeto al parto) el rechazo a la admisión en un centro de salud. Para este supuesto en particular también cabe plantear la posible aplicación de los delitos de denegación de servicios públicos o prestaciones a las que se tiene derecho por razones discriminatorias, arts. 511 y 512 CP.
[74] Plantea esta hipótesis , con el ejemplo de la participación no consentida en actividades docentes.
[75] V. la enumeración de conductas relacionadas con la violencia obstétrica en el Observatorio de violencia obstétrica (https://observatorioviolenciaobstetrica.es/podemos-los-profesionales-sanitarios-negar-la-existencia-de-la-violencia-obstetrica/). En particular, sobre la posible aplicación del delito de trato degradante del art. 173.1 CP para hechos consistentes en obligar a la víctima a desnudarse v. ss.
[76] La vulneración de derechos reconocidos en la Ley 41/2002 tiene consecuencias que se pueden dirimir en el ámbito civil y administrativo. V., por ejemplo, recientemente, valorando la responsabilidad administrativa por falta de consentimiento informado como incumplimiento de la lex artis, cuando se deriva un daño para la mujer, con una mención específica a la posible existencia de violencia obstétrica, Sentencia Juzgado Contencioso-Administrativo Palmas de Gran Canaria 233/2021, de 22 de febrero de 2023 (ECLI:ES:JCA:2023:1039), con cita jurisprudencial sobre este supuesto concreto de incumplimiento de la lex artis consistente en falta de consentimiento informado. En esta Sentencia se resuelve sobre un caso calificado expresamente de violencia obstétrica. Comenta esta sentencia . También se realiza un análisis de la posible responsabilidad de la Administración por prácticas de violencia obstétrica (con mención expresa en muchas de ellas a la violencia obstétrica) en Sentencia Tribunal Superior de Justicia Valencia, Sala Contencioso-Administrativo, 314/2019, de 22 de noviembre de 2022 (ECLI:ES:TSJCV:2022:17364); Sentencia Audiencia Nacional, Sala Contencioso-Administrativo 1/2023, de 12 de abril (ECLI:ES:AN:2023:1729); Auto Audiencia Provincial Barcelona, Sala Penal, 736/2022, de 5 de octubre (ECLI:ES:APB:2022:10724A); Sentencia Juzgado Contencioso-Administrativo Salamanca 298/2022, de 15 de marzo 2023 (ECLI:ES:JCA:2023:2220); Sentencia Juzgado Contencioso-Administrativo Vigo 349/2021, de 2 de mayo de 2023 (ECLI:ES:JCA:2023:2233). Pero no siempre se ha obtenido la responsabilidad patrimonial de la Administración por la vulneración de los derechos sexuales y reproductivos, de manera específica cometida a través de conductas calificables de violencia obstétrica. Así se deduce de los tres casos que han sido sometidos al Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer, que han dado lugar a tres Dictámenes (el número 137/2018, de 28 de febrero de 2020; el número 149/2019, de 22 de junio de 2022 y el número 154/2020, de 24 de febrero de 2023) en los que se condena la violencia obstétrica cometida en el Estado español. Sobre estos Dictámenes v. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, C.: “La violencia obstétrica como violación de derechos humanos: el caso S.F.M contra España”, Deusto Journal of Human Rights, nº 7, 2023, pp. 157-178, comentando el primero de los Dictámenes; ss., refiriéndose sobre todo al tercero de los Dictámenes. El primer Dictamen condenatorio ha sido objeto de análisis en la Sentencia Audiencia Nacional, Sala Contencioso-Administrativo 1/2023, de 12 de abril (ECLI:ES:AN:2023:1729); .
[77] En la exposición que se va a realizar se va a partir de la hipótesis de que falta el consentimiento informado. No se entra a valorar la posible distinción entre auténtico supuesto de ausencia de consentimiento informado y supuestos de vicios en el consentimiento que, en todo caso, pueden afectar solo a la autonomía o autodeterminación del paciente. Sobre esta cuestión v., por todos, ss.; “; .
[78] En particular, en las prácticas de episiotomías, alguna autora ha llegado a calificar este procedimiento como una mutilación vaginal. V., entre otras, ; .; .
[79] Resumiendo excesivamente el planteamiento teórico, cabe diferenciar dos tesis en el análisis de la responsabilidad penal por el tratamiento médico curativo con resultado positivo sin consentimiento del paciente. La tesis que niega que se cometa el delito de lesiones (falta la tipicidad), porque el bien jurídico es la salud entendida en sentido global y el consentimiento del paciente no forma parte de la lex artis. Cuando el tratamiento médico curativo tiene resultado negativo, y se lleva a cabo sin consentimiento del paciente, si el médico ha cumplido con las reglas de la lex artis (y entre estas reglas no se incluye el consentimiento informado), también se excluye la tipicidad (la parte objetiva o, en última instancia, la parte subjetiva). Para el tratamiento realizado sin o contra la voluntad del paciente, la respuesta penal, en su caso, se planteará a través de los delitos contra la libertad. V., por todos, ss.; ss.; en s.; s.; ; s. También se ha barajado la posibilidad de recurrir a los delitos contra la integridad moral. ; . Por otro lado, está la tesis que se acepta aquí, que sí afirma que se comete el delito de lesiones porque, por un lado, el bien jurídico es salud e integridad física, y, además, la autonomía personal sobre la salud e integridad física, y, por otro lado, el consentimiento del paciente sí forma parte de la lex artis. V., por todos, , y, en particular, 326 ss., 334 ss.; y, en particular, pp. 449 s.; ; en: ss.; en: . Con matices, diferenciando entre intervenciones altamente peligrosas no consentidas e intervenciones no consentidas que no implican un riesgo significativo, LAURENZO COPELLO, P.: en: Estudios penales en memoria Díaz Pita, cit., 2008, pp. 439 ss., 442 ss. Para un análisis específico sobre el consentimiento de la mujer en el parto v. . En la cuestión concreta de si forma o no parte de la lex artis el consentimiento informado del paciente, baste aquí señalar que, en las reclamaciones patrimoniales a la Administración por mala praxis médica, entre los supuestos que suponen vulneración de la lex artis está precisamente el incumplimiento del consentimiento informado en los términos que establece la Ley 41/2022 si de ello se deriva un daño al paciente. V., recientemente, Sentencia Juzgado Contencioso-Administrativo Las Palmas de Gran Canaria 233/2021, de 22 de febrero de 2023 (ECLI:ES:JCA:2023:1039), resolviendo un caso de violencia obstétrica durante el parto gemelar.
[80] Así lo advierte , añadiendo que las prácticas obstétricas son la más clara manifestación de la sobre medicalización de los procesos naturales del cuerpo humano. De hecho, en las definiciones de violencia obstétrica se suele hacer referencia a esta como la patologización y medicalización de los procesos naturales. V., por todos, ; ; ; , también, la definición de violencia obstétrica que se ha dado, por ejemplo, en la ya citada Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia de 23 de abril de 2007 (en el art. 15.13).
[81] A lo señalado en el texto hay que añadir que también resulta fundamental atender al momento en el que se establece la línea diferenciadora entre el aborto-lesiones al feto y el homicidio-lesiones, si es o no con la expulsión completa del claustro materno. V., sobre este particular, por todos, ; ss.
[82] V., por ejemplo, la STS Sala Contencioso-Administrativo 2 de julio 2010 (ECLI:ES:TS:2010:4119), citada por .
[83] Dadas las limitaciones de este comentario, no se entra aquí a valorar si esta afirmación del TS es o no correcta completamente. V. las matizaciones que señala ss., reconociendo, sí, que el parto es un proceso natural, pero que, desde el punto de vista de la tipicidad penal, causa lesiones o dolor a la mujer, es decir, lesiones, así que el médico que, pudiendo hacerlo, no evita la producción de este resultado, puede incurrir en responsabilidad penal por omisión. Hay que recordar que, en la definición de violencia obstétrica, también se ha hecho referencia, por ejemplo, a la negativa a administrar medicamentos para el dolor, o suturas sin anestesia. V., también, la Sentencia Juzgado Contencioso-Administrativo Las Palmas de Gran Canaria 233/2021, de 22 de febrero de 2023 (ECLI:ES:JCA:2023:1039), sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en un parto vaginal gemelar que ha durado 17 horas y provoca la lesión cerebral irreversible de uno de los hijos. En la sentencia se valora la obligación de informar de los riesgos del parto natural y sobre el proceso evolutivo del parto.
[85] Se muestran partidarios de la tipificación del delito de tratamiento médico arbitrario, dadas las dificultades para la aplicación de los delitos contra la libertad en caso de actuaciones médicas sin el consentimiento o contra la voluntad del paciente, entre otros, ss.; en: Homenaje Mir Puig, cit., 2017, pp. 631 s.; ; ; ss. De otra opinión, ss.; en: ; LAURENZO COPELLO, P.: en: Estudios penales en memoria de Díaz Pita, cit., 2008, pp. 443 s.
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