En este artículo se aborda el posible recurso al Derecho penal en la prevención de la violencia reproductiva y la violencia obstétrica. Un análisis contextualizado en los principios limitadores del ius puniendi, en particular, tomando en consideración los principios de
This paper deals with the possible use of Criminal Law in the prevention of reproductive and obstetric violence. An analysis contextualised in the limiting principles of
A nivel mundial, Naciones Unidas, a nivel regional (en nuestro ámbito), el Consejo de Europa, han tenido y tienen un papel fundamental en el objetivo de erradicar la violencia contra la mujer, por un lado, al declarar expresamente que esta violencia en todas sus manifestaciones es una violación de los derechos humanos y, por otro lado, porque han impulsado y favorecido las políticas de los Estados para adoptar medidas dirigidas a su prevención.
Haciendo una referencia muy simplificada a las actuaciones desde organismos internacionales
El 20 de diciembre de 1993 la Asamblea General de Naciones Unidas proclama la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, definiéndose esta en el art. 1 como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”
A nivel regional, en esta exposición simplificada, debe ser mencionado el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. En él se establece que [art. 3 a)], por violencia contra la mujer, se debe entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y, a continuación, se añade que con este concepto se designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas para realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada. En este Convenio además se insta a los Estados que lo ratifiquen a que tipifiquen los delitos de violencia contra la mujer (o violencia doméstica) que se describen en los arts. 33 a 40.
Tomando en consideración las definiciones de la violencia contra la mujer de los dos organismos internacionales cabe identificar tres o cuatro formas de manifestación de la misma: la violencia física, la violencia psíquica, la violencia sexual y la violencia económica (mencionada en el Convenio del Consejo de Europa, no así en la Declaración de Naciones Unidas).
En la labor de reafirmar que la violencia contra la mujer, en todas sus manifestaciones, es conculcación de derechos humanos, desde Naciones Unidas se ha trabajado intensamente, primeramente, en el reconocimiento en clave de derechos humanos de los derechos sexuales y reproductivos y en el derecho a la salud sexual y reproductiva de las mujeres, y, segundo, consiguientemente, en la necesidad de adoptar medidas de todo tipo para la prevención de la violencia que menoscaba tales derechos; para su más fácil identificación y reconocimiento, facilitando así la adopción de medidas preventivas, los actos que menoscaban tales derechos se van a subsumir bajo los términos de violencia sexual y violencia reproductiva.
En los documentos que se van a mencionar a continuación se alude conjuntamente a los derechos a la salud sexual y reproductiva; ello no ha de llevarnos a entender que falta autonomía entre ellos
La interrelación entre sexualidad y reproducción, salud sexual y salud reproductiva, se puede constatar con claridad a través de algunas de las formas de violencia contra la mujer. Así sucede en la propia enumeración que aparece en los documentos de organismos internacionales que se van a citar a continuación, al mencionarse conjuntamente actos que son identificados bien como violencia sexual, bien como violencia reproductiva
El documento que de manera específica alude a la salud sexual y reproductiva de niñas y mujeres y que ha de destacarse en esta revisión simplificada es la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, aprobada en la 16ª Sesión plenaria el 15 de septiembre de 1995 en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing en 1995
En la Declaración se insiste en que los derechos de la mujer son derechos humanos; además se hace el reconocimiento explícito y la reafirmación del derecho de todas las mujeres a controlar todos los aspectos de su salud, en particular su propia fecundidad. Y, asimismo, se pretende garantizar la igualdad de acceso y de trato de hombres y mujeres en la educación y atención de su salud y promover la salud sexual y reproductiva de la mujer y su educación.
En la Plataforma de Acción se establecen varios objetivos estratégicos, mereciendo ser destacados el de la mujer y la salud y la violencia contra la mujer. Es en el primero de los citados donde se reconoce expresamente que “los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva, y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias entre la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducción, incluido el pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento recíprocos y la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual”
En el objetivo estratégico relativo a la violencia contra la mujer se citan como actos de violencia las violaciones de los derechos humanos de la mujer en situaciones de conflicto armado, en particular los asesinatos, las violaciones sistemáticas, la esclavitud sexual y los embarazos forzados. Y también se mencionan la esterilización forzada y el aborto forzado, la utilización coercitiva o forzada de anticonceptivos, el infanticidio de niñas y la determinación prenatal del sexo. Por último, hay una referencia expresa a la necesidad de que se aborde urgentemente la trata internacional de personas para el comercio sexual, así como los temas de la prostitución forzada, la violación, el abuso sexual y el turismo sexual. Las mujeres y las niñas que son víctimas de ese comercio internacional corren mayores riesgos de encontrarse en situaciones violentas, así como de quedar embarazadas contra su voluntad y de contraer enfermedades de transmisión sexual, incluida la infección con el VIH/SIDA
En el Convenio de Estambul no se alude de manera específica a la violencia reproductiva (sí hay una mención específica a la violencia sexual, en la reclamación de que se tipifique este delito, además de otros delitos que son también manifestación de la violencia sexual, pero que tienen un
El Consejo de Europa sí ha elaborado documentos e informes específicos relativos a la salud y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Entre ellos cabe citar el documento de debate del Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa La salud sexual y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en Europa, de diciembre de 2017
En esta exposición sintética merece mención la Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de junio de 2021, sobre la situación de la salud y los derechos sexuales y reproductivos en la Unión, en el marco de la salud de las mujeres (2020/2215 (INI))
La violencia obstétrica puede plantearse como una subcategoría o especificación de la violencia reproductiva. En todo caso, se catalogue o no de esta manera, es una abierta vulneración de la salud reproductiva de las mujeres
Es una terminología que no ha recibido el consenso generalizado
Sin utilizar esta terminología, en esta exposición sintética cabe citar la Declaración de la OMS, de 2015, sobre la prevención y erradicación de la falta de respeto y el maltrato durante la atención del parto en centros de salud
Sí se utiliza este concepto, reconociéndose que aún no es un término generalizado, y que se usan también otros para hacer referencia a esta forma de violencia contra la mujer, en el Informe de la Relatora Especial sobre violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de julio de 2019 con el título Enfoque basado en los derechos humanos del maltrato y la violencia contra la mujer en los servicios de salud reproductiva, con especial hincapié en la atención al parto y la violencia obstétrica
También se hace referencia a la violencia obstétrica, con esta terminología, en la Resolución del Consejo de Europa 2306(2019) Violencia obstétrica y ginecológica
A la violencia obstétrica, utilizando esta terminología (o violencia ginecológica y obstétrica en otras ocasiones), también se alude en la Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de junio de 2021, sobre la situación de la salud y los derechos sexuales y reproductivos en la Unión, en el marco de la salud de las mujeres (2020/2215 (INI), para hacer referencia a la violencia que sufren las mujeres durante el parto y postparto: desde intervenciones no consentidas hasta maltrato físico y psíquico. Más adelante se hará una mención más detallada a esta clase de violencia.
En los documentos de organismos internacionales antes mencionados se ha hecho referencia conjunta a la salud sexual y reproductiva. Esto mismo sucede en la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, modificada recientemente por la LO 1/2023, de 28 de febrero.
En la LO 1/2023 se da una nueva definición de la salud reproductiva (además de la salud sexual) y, por primera vez, se recoge una definición de la violencia reproductiva.
Previamente se han de mencionar los principios rectores de la LO 1/2023, donde se reconoce expresamente que los derechos a la salud sexual y reproductiva son derechos humanos y fundamentales, ya que, en el ejercicio de los derechos de libertad, intimidad, salud y autonomía personal, todas las personas pueden adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva (art. 3.1 LO 1/2023). Y, con más claridad aún, en la definición del objeto de la LO 1/2023 (art. 1) se declara expresamente que es garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y de la salud reproductiva
La salud reproductiva (art. 2.3) “es el estado general de bienestar físico, mental y social, y no la mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con la reproducción. Es también un enfoque integral para analizar y responder a las necesidades de la población, así como para garantizar el derecho a la salud y los derechos reproductivos”.
La violencia contra las mujeres en el ámbito reproductivo (art. 2.7), si bien lo más correcto sería referirse a la violencia contra las mujeres y las personas con capacidad gestante
La violencia obstétrica, subcategoría o modalidad de violencia reproductiva, también implica la vulneración de derechos fundamentales tales como la libertad, la intimidad, la salud y la autonomía personal, la integridad física y moral y, en última instancia, la dignidad personal
En la LO 1/2023 no se define la violencia obstétrica, ni se utiliza tampoco esta terminología. Pero de varios preceptos legales sí se puede deducir que se está haciendo referencia a esta subcategoría de la violencia reproductiva.
En el art. 2.5 LO 1/2023 sí se ofrece una definición de intervenciones ginecológicas y obstétricas adecuadas que, desde una lectura inversa, permite deducir algunas de las manifestaciones de esta clase de violencia (a saber, las intervenciones calificables de innecesarias): son aquellas que promueven y protegen la salud física y psíquica de las mujeres en el marco de la atención a la salud sexual y reproductiva, en particular, evitando las intervenciones innecesarias.
Debe ponerse atención en esta definición, pues se establece desde la perspectiva de si la intervención es o no necesaria. Esto significaría que, si la intervención es necesaria, pero no consentida por la mujer, sería una intervención ginecológica y obstétrica adecuada, así que no constituiría violencia obstétrica. Más adelante se volverá sobre esta cuestión en la explicación de determinadas conductas calificadas de violencia obstétrica porque se realizan faltando el consentimiento informado de la mujer.
El concepto de violencia obstétrica se puede extraer de la regulación contenida en el Título III relativo a la protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos, en el Capítulo II sobre protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos en el ámbito ginecológico y obstétrico, en el art. 27, dedicado a los principios. En este precepto se dispone que las Administraciones públicas competentes promoverán la prestación de servicios de ginecología y obstetricia que respete y garantice los derechos sexuales y reproductivos. A este fin los servicios públicos destinarán esfuerzos especiales a:
- a) requerir de forma preceptiva el consentimiento libre, previo e informado de las mujeres en todos los tratamientos invasivos durante la atención del parto, respetando la autonomía de la mujer y su capacidad para tomar decisiones informadas sobre su salud reproductiva. - b) Disminuir el intervencionismo, evitando prácticas innecesarias e inadecuadas que no estén avaladas por la evidencia científica y reforzar las prácticas relativas al parto respetado y al consentimiento informado de la paciente. - c) Proporcionar un trato respetuoso, y una información clara y suficiente, lo que incluye el respeto a la decisión sobre la forma de alimentación elegida por las madres para sus recién nacidos. - d) Garantizar la no separación necesaria de los recién nacidos de sus madres, y otras personas con vínculo directo con estas.
En el Derecho interno también se cuenta con legislación, estatal y autonómica, en materia de violencia de género (terminología de la legislación estatal y de la mayoría de las leyes autonómicas), violencia machista (legislación catalana y vasca), violencia contra la mujer (legislación valenciana, aragonesa y cántabra) o hacia las mujeres (legislación navarra). Se habrá de tener en cuenta esta normativa, estatal y autonómica (e, inclusive, la referida a la igualdad entre mujeres y hombres) para comprobar si en ella se alude y, en caso afirmativo, de qué manera, a la violencia que afecta a los derechos reproductivos y a la salud reproductiva (y salud sexual).
Empezando por la normativa estatal, en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, no hay referencia expresa a la violencia que afecta a los derechos reproductivos y derechos a la salud sexual y reproductiva. Sí se menciona expresamente, pero cuando esta violencia recae sobre la mujer o ex mujer, pareja o expareja mujer del agresor, a la violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual (y esta referencia se conecta, aunque de manera incompleta, con la violencia que afecta a los derechos sexuales y al derecho a la salud sexual), las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad (art. 1.1 y 3 LO 1/2004).
En el Pacto de Estado contra la violencia de género de 2017
En el Pacto de Estado se avanza la aprobación de leyes específicas e integrales referidas a las otras formas de violencia de género que no están contempladas en la LO 1/2004. En concreto, para la prevención de la violencia sexual, que afecta a los derechos sexuales y a la salud sexual (en la parte relacionada con la sexualidad de las personas), ya se ha aprobado la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (la definición expresa de violencia sexual aparece en el art. 3); y para la prevención de la violencia reproductiva, y obstétrica, que afecta a los derechos sexuales y los derechos a la salud sexual (en la parte relacionada con la sexualidad de las personas) y derechos reproductivos y salud reproductiva, la ya citada LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, modificada por la LO 1/2023, de 28 de febrero.
En la normativa autonómica, bien en la relativa a la prevención de la violencia de género, bien la dedicada a la igualdad entre hombres y mujeres, en la mayoría
A título ejemplificativo
En alguna de las disposiciones normativas autonómicas se encuentra referencia explícita a la violencia reproductiva y a la violencia obstétrica. Es el caso de la Ley 17/2020, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley 5/2008, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista de Cataluña. Entre las formas de violencia machista se cita en el art. 4.2 d) la violencia obstétrica y vulneración de derechos sexuales y reproductivos, consistente en impedir o dificultar el acceso a una información veraz, necesaria para la toma de decisiones autónomas e informadas. Puede afectar a los diferentes ámbitos de la salud física y mental, incluyendo la salud sexual y reproductiva, y puede impedir o dificultar a las mujeres tomar decisiones sobre sus prácticas y preferencias sexuales, y sobre su reproducción y las condiciones en que se lleva a cabo, de acuerdo con los supuestos incluidos en la legislación sectorial aplicable. Incluye la esterilización forzada, el embarazo forzado, el impedimento del aborto en los supuestos legalmente establecidos y la dificultad para acceder a los métodos anticonceptivos, a los métodos de prevención de infecciones de transmisión sexual y del VIH, y a los métodos de reproducción asistida, así como las prácticas ginecológicas y obstétricas que no respeten las decisiones, el cuerpo, la salud y los procesos emocionales de la mujer.
También en el Decreto Legislativo 1/2023, de 16 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley para la igualdad de mujeres y hombres y vidas libres de violencia machista contra las mujeres del País Vasco, se menciona expresamente, y con esta terminología, que constituye violencia machista contra las mujeres, entre otras, la violencia obstétrica y la vulneración de los derechos sexuales y reproductivos. Y se concluye haciendo referencia a cualquier otra forma de violencia que lesione o sea susceptible de lesionar la dignidad, integridad o la libertad de mujeres y niñas independientemente de que se produzcan en cualquier ámbito público o privado, incluyendo, pero no solo, a los ámbitos familiar, laboral, educativo, sanitario, deportivo y comunitario, los medios de comunicación, los espacios de ocio y festivos y el entorno virtual.
En la LO 1/2023 se definen las tres siguientes formas de violencia contra las mujeres en el ámbito reproductivo:
- la esterilización forzosa, consistente en la práctica de una intervención quirúrgica que tenga por objeto o por resultado poner fin a la capacidad de una mujer de reproducirse de modo natural sin su consentimiento previo e informado o sin su entendimiento del procedimiento; - la anticoncepción forzosa, consistente en la intervención médica por cualquier vía, también medicamentosa, que tenga análogas consecuencias a la esterilización forzosa, - el aborto forzoso, consistente en la práctica de un aborto a una mujer sin su consentimiento previo e informado, a excepción de los casos a los que se refiere el art. 9.2 b) Ley 41/2002, de 14 de noviembre
Aunque no aparece en la definición de formas de violencia en el ámbito reproductivo, en esta LO también se califica como violencia reproductiva la gestación por subrogación, calificada en el Preámbulo como vulneración grave de los derechos reproductivos y una forma grave de violencia reproductiva, regulada en los arts. 32 y 33, dentro del Título III sobre protección y garantía de los derechos sexuales y reproductivos, en el Capítulo III dedicado a las medidas de prevención y respuesta frente a formas de violencia contra las mujeres en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, junto con las medidas frente al aborto forzoso, la esterilización y anticoncepción forzosas.
Ha de entenderse que esta enumeración de formas de violencia reproductiva de la ley estatal es meramente ejemplificativa, aludiendo a las formas más graves de ataque a los derechos reproductivos y salud reproductiva de las mujeres. Y, por tanto, se recurrirá a la definición de violencia reproductiva para abarcar otras manifestaciones o formas de violencia, por ejemplo, para abarcar en ella los supuestos de obstaculización o impedimento de acceso a métodos anticonceptivos
En la legislación autonómica donde se menciona expresamente la vulneración de los derechos sexuales y reproductivos como manifestación o forma de violencia contra la mujer también se ofrece una definición o descripción de esta forma de violencia, en ocasiones acompañada de formas concretas de manifestarse esta violencia, o, directamente, se alude a las formas concretas de manifestación de la violencia reproductiva
Las formas más graves de violencia reproductiva, la esterilización forzada y el aborto forzado, que, atendiendo a su definición, abarca todos los supuestos de esterilización y aborto no consentidos (así que debería suprimirse el término forzado, por las connotaciones a determinados medios comisivos que el mismo implica), y que, sin enmarcarlas bajo el término de violencia reproductiva, también aparecen mencionadas en el Convenio de Estambul, tienen una clara respuesta penal
El art. 149 CP permite abarcar la esterilización forzada a través de dos de los resultados mencionados en el citado precepto: bien porque se produce la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal
La LO 2/2020, de 15 de diciembre, de modificación del CP para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente, ha suprimido la eximente regulada expresamente en el antiguo art. 156.2 CP anterior a la reforma para la esterilización con autorización judicial de personas discapacitadas. De esta manera España se ha alineado con la reclamación desde organismos internacionales (Naciones Unidas a la cabeza) para la protección de los derechos reproductivos de las personas con discapacidad, reconociéndose expresamente su derechos sexuales y reproductivos en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (art. 23 sobre respeto del hogar y la familia)
En la definición legal de la violencia reproductiva se alude a la esterilización forzada, en realidad no consentida, practicada o realizada durante o a través de una intervención quirúrgica. Desde hace años, antes incluso de la aprobación de la LO 1/2004, y antes también de la aprobación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (conocida como Ley de autonomía del paciente)
Para la anticoncepción forzosa, que habrá de ser entendida como anticoncepción no consentida (con consentimiento válido desde la perspectiva jurídico-penal), ha de plantearse la duda de si se puede recurrir o no al delito de lesiones del art. 149 CP, en la referencia al resultado relativo a la esterilidad (o, también, al resultado relativo a inutilidad de miembro u órgano principal). Si en la exégesis de este resultado se entiende como incapacidad para reproducirse de modo natural de manera definitiva
Si se descarta la aplicación del art. 149 CP, porque se concluye que la esterilidad ha de ser definitiva, en ese caso para la anticoncepción forzosa-en realidad no consentida- cabrá recurrir al delito de lesiones del art. 147 CP o, inclusive, atendiendo a los medios concretos empleados y/o adicionalmente a otras circunstancias, al delito de lesiones del art. 148 CP
Si la anticoncepción es realmente forzosa, esto es, se recurre a medios comisivos violentos o intimidatorios, al margen de la respuesta a través de los delitos de lesiones habrá que acudir a los delitos que protegen la libertad personal: los delitos de amenazas y coacciones, arts. 169 a 172 CP.
Si la anticoncepción no consentida es practicada a través del tratamiento médico-quirúrgico, adicionalmente el análisis ha de realizarse atendiendo, por un lado, a si se trata de un tratamiento médico-quirúrgico curativo o no curativo, con resultado positivo o negativo, y, por otro lado, el papel que desempeña el consentimiento en el análisis de la actuación médica, con la cuestión previa además de explicar el bien jurídico protegido en los delitos de lesiones (un bien jurídico único o dual o, incluso, tripartito). Sobre ello se volverá al analizar la respuesta penal frente a la violencia obstétrica.
En la legislación autonómica se identifican otras formas de violencia reproductiva (y obstétrica, que se analizarán en el siguiente apartado).
Se cita el embarazo forzado-no consentido. Dejando al margen la respuesta penal a través de los delitos contra la comunidad internacional
Para otros supuestos de embarazo forzado-no consentido habrá que entrar a valorar si hay o no una posible respuesta penal, por ejemplo, si es el resultado de un acto delictivo, porque es el producto de una agresión sexual-violación (art. 179 o 181.4 CP)
O porque se recurre a medios comisivos para obligar a la mujer a quedarse embarazada y/o a seguir con la gestación, pudiendo aplicarse en estos casos los delitos de coacciones o amenazas. O cabe también la posibilidad de recurrir al delito de detenciones ilegales, para el caso de que se llegue a privar de libertad ambulatoria a la mujer. O, inclusive, al delito de acoso a la mujer embarazada obstaculizando que pueda ejercer su derecho a abortar, art. 172 quater CP (que se mencionará a continuación), lo que significa en sentido contrario que prosiga con un embarazo forzado. O, porque el embarazo no consentido pueda afectar a la salud psíquica de la mujer, recurriendo así a los delitos de lesiones, arts. 147 ss. CP
En la legislación autonómica se cita también el impedimento del aborto en los supuestos legalmente establecidos. Se puede encontrar respuesta penal a través del delito de acoso a mujeres para obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, y/o a profesionales que desempeñan su actividad profesional en las clínicas abortivas, art. 172 quater CP, introducido en el texto punitivo con la entrada en vigor de la LO 4/2022, de 12 de abril
Si este impedimento se traduce en el uso de la violencia o la intimidación, al margen de la posible aplicación también del delito acabado de citar, cabe el recurso a delitos de coacciones y amenazas, arts. 169 a 172 CP. La misma respuesta es aplicable para otras conductas que se mencionan en la normativa autonómica como manifestación de la violencia contra los derechos reproductivos, el impedimento de acceso a los métodos anticonceptivos, a métodos de prevención de infecciones de transmisión sexual y del VIH y a métodos de reproducción asistida. Quedan fuera de la respuesta penal las conductas consistentes en dificultar el acceso a estos métodos, o el impedimento mismo, si para ello no se recurre a medios violentos o intimidatorios. Por ejemplo, la simple negativa a suministrar un método anticonceptivo solicitado por la mujer. Su prevención se habrá de llevar a cabo, en su caso, a través del Derecho administrativo sancionador
En particular para los supuestos de impedimento o dificultad de acceso a métodos anticonceptivos, en el caso de medicamentos, se puede plantear como hipótesis, más teórica que real, el recurso a delitos contra la salud pública, concretamente los relacionados con los medicamentos, arts. 361 a 362 quater CP.
Por último, sobre todo en situaciones de urgencia, y, ciertamente, en un plano teórico, el impedimento del aborto en los supuestos legalmente establecidos puede dar lugar a la eventual aplicación del delito de denegación o abandono de la asistencia sanitaria del art. 196 CP, si con esta denegación de asistencia se obstaculiza o impide el aborto y se deriva además el grave riesgo para la salud de la mujer
La LO 1/2023 ha hecho referencia a la gestación por subrogación o sustitución, con esta denominación, dentro del Capítulo dedicado a las medidas de prevención y respuesta frente a formas de violencia contra las mujeres en el ámbito de la salud sexual y reproductiva (arts. 32 y 33 LO 1/2023). Este fenómeno merece un análisis jurídico detallado y específico, también desde el plano jurídico-penal; baste aquí plantear que también el DP puede, o debería, tener algo que decir en la prevención de esta práctica, pero para ello previamente hay que entrar a detallar ante qué supuesto de gestación por subrogación se está en el caso concreto, si es o no altruista, si es libre y voluntaria o impuesta o abusando de la necesidad, si realizada de manera legal (en los países en los que sí está admitida la práctica) o clandestinamente, pues, dependiendo del supuesto de hecho en concreto, este se puede analizar a través de diversas figuras delictivas, desde el delito de trata de seres humanos hasta los delitos contra las relaciones familiares
Los derechos reproductivos y la salud reproductiva se ha de garantizar y proteger respecto de todas las personas con capacidad gestante. En la protección penal pueden plantearse problemas aplicativos derivados del principio de legalidad cuando la descripción típica respecto del sujeto pasivo no es neutra, sino que se limita expresamente a la protección penal de bienes jurídicos de la mujer. Esto sucede en el delito de aborto y en el delito de reproducción asistida no consentida. Si se hace una interpretación del término mujer desde el punto de vista biológico no habrá problema aplicativo; sí se planteará en otro caso, pues quedarán fuera de la protección penal personas con capacidad gestante como hombres transexuales y personas no binarias.
Por otro lado, la protección penal de los derechos reproductivos y la salud reproductiva se hace a través de delitos redactados de manera neutra, con alguna excepción, como se acaba de mencionar. Esto permite plantear la cuestión de si a estos delitos les resulta aplicable o no la agravante de discriminación por razón de género del art. 22.4ª CP, cuestión que afecta con carácter general a todos los delitos que son presentados como manifestación de la violencia contra la mujer (porque se cometen contra las mujeres por el hecho de serlo o que afectan a las mujeres de manera desproporcionada) y que, sin embargo, están redactados de manera neutra en el CP. E, inclusive, también en estos delitos que no son neutros, como el aborto y el delito de reproducción asistida, dada su redacción literal, cabe plantearse el mismo interrogante
Como se ha constatado en el apartado 2, en varios textos de organismos de Naciones Unidas, Consejo de Europa y Unión Europea se alude a la violencia obstétrica (u otras expresiones) para hacer referencia a una subcategoría de la violencia reproductiva. Pues este término, utilizado en sentido estricto, serviría para aludir a la violencia que se practica por el personal sanitario
En el Derecho interno, estatal y autonómico, también hay referencia a la violencia obstétrica, no siempre utilizando esta expresión, generalmente a través de la referencia genérica a que ha de ser eliminada en tanto que práctica que atenta contra los derechos reproductivos y salud reproductiva de las mujeres.
En la Declaración de la OMS, de 2015, sobre la prevención y erradicación de la falta de respeto y el maltrato durante la atención del parto en centros de salud, antes mencionada, se hace una enumeración de conductas que son calificables de violencia obstétrica: el maltrato físico, el maltrato verbal, la humillación, los procedimientos médicos no consentidos, no obtener el consentimiento informado o el consentimiento informado completo, falta de confidencialidad, negativa a administrar medicamentos para el dolor, el descuido de la atención, violaciones graves de la intimidad y violación de la privacidad, el rechazo de admisión en los centros de salud, las negligencias durante el parto y la retención de las mujeres.
Entre los procedimientos médicos invasivos y, en general, procedimientos médicos no consentidos, incumpliendo alguno o todos los requisitos del consentimiento informado establecidos en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que, sin usar este término, según la Declaración de la OMS serían violencia obstétrica por falta de consentimiento informado, se citan las episiotomías, las cesáreas programadas e innecesarias, partos inducidos, administración de enemas y sedantes, la maniobra de Hamilton, la maniobra de Kristeller, uso abusivo de oxitócico, toques vaginales
En algunos países latinoamericanos, como Argentina, Venezuela, varios Estados de México, entre otros, se cuenta con una definición de la violencia obstétrica
En España, hasta ahora, no se ha dado el paso de tipificar penalmente la violencia obstétrica
Pero el que no haya tipificación específica de la violencia obstétrica no significa que el Derecho Penal no tenga respuesta para algunas de las conductas que son subsumibles en esta clase de violencia contra las mujeres y las personas con capacidad gestante.
Como se acaba de recordar, los derechos sexuales y reproductivos derivan directamente de determinados derechos fundamentales. Por tanto, se puede buscar la respuesta penal a través de delitos que protegen bienes jurídicos como la vida, integridad física y salud, la libertad, la integridad moral, la intimidad, e, inclusive, a través de los delitos que protegen la integridad física y salud y la vida del feto.
Dejando al margen la respuesta penal para las negligencias médicas
Por ejemplo, para el maltrato verbal y las humillaciones y faltas de respeto, atendiendo a su entidad y gravedad, se puede recurrir al delito de trato degradante del art. 173.1 CP
Para determinadas conductas, activas u omisivas, del personal sanitario también puede plantearse su valoración a través del delito de trato degradante. Es el caso de la realización de determinadas intervenciones sin aplicar anestesia, provocando un fuerte dolor y sufrimiento en la mujer. O se inicia el parto de manera natural, este se complica, la mujer tiene fuertes dolores, ya resulta o está indicada la práctica de la cesárea, pero el médico no lleva a cabo la intervención indicada, prolongándose así el dolor y el sufrimiento de la mujer (al dolor del parto se le añade el sufrimiento extra por el temor a que el parto se malogre)
También se puede encontrar respuesta penal para ataques a la libertad de la mujer, cuando se recurra a la violencia o a la intimidación, a través de los delitos de coacciones y amenazas
Se puede recurrir también a delitos que protegen la libertad sexual para el caso de que la mujer, y la persona con capacidad gestante, sea víctima de violencia sexual. Por ejemplo, entre las conductas de violencia obstétrica se mencionan los toques vaginales sin autorización y explicación previa (a veces con el añadido de innecesarios), que pueden ser subsumibles en el delito de agresión sexual, art. 178 CP o, inclusive, violación, art. 179 CP.
En la Declaración de la OMS se citan la falta de confidencialidad, la violación de la intimidad y la privacidad; se puede recurrir a los delitos contra la intimidad, en concreto, los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y el delito relativo a la vulneración del secreto profesional, arts. 197 y 199.2 CP
Por último, quedan los supuestos de violencia obstétrica que suponen una vulneración del derecho al consentimiento informado, que pueden o no ser invasivos, es decir, afectar o no a la integridad física y salud de la mujer/personas con capacidad gestante.
Las prácticas médicas realizadas sin el consentimiento de la mujer, o sin el consentimiento informado plenamente (al margen de los supuestos excepcionados legalmente, art. 9.2 Ley 41/2002), nos enfrentan al problema del tratamiento jurídico-penal de las intervenciones médico-quirúrgicas realizadas sin el consentimiento informado en el ámbito médico
A lo acabado de señalar hay que introducir otras aclaraciones previas: el parto no es una enfermedad que haya de ser curada; en el parto no se busca una cura o tratamiento
En el caso de intervenciones médicas invasivas, sin consentimiento informado de la persona con capacidad gestante, indiscutiblemente cuando se trata de intervenciones innecesarias, suponen menoscabo o daño en la integridad física, e, inclusive, en la salud, por tanto, procede el recurso a los delitos de lesiones. La misma respuesta deberá alcanzarse aunque la intervención médica invasiva sea también necesaria, pues también para estos supuestos es necesario que concurra el consentimiento informado
Probablemente se alcanzará otra conclusión, en el caso de intervenciones necesarias, si, como defiende un sector doctrinal (que aquí no se comparte), se niega la responsabilidad penal por delito de lesiones en el caso de intervenciones médico-quirúrgicas curativas con resultado positivo, por falta de tipicidad (el tipo positivo objetivo y/o tipo subjetivo) o, en todo caso, por falta de antijuridicidad (el tipo negativo porque concurre el ejercicio legítimo de la profesión). Pero el sector doctrinal que llega a esta conclusión sí reclama la tipificación penal del tratamiento médico arbitrario, por falta de consentimiento informado, que, de incorporarse al CP porque efectivamente no procede aplicar los delitos de lesiones, serviría entonces para sancionar penalmente todos los supuestos de actuación médica no consentida
A lo largo de estas páginas se ha podido constatar que el Derecho penal sí puede tener respuesta para las manifestaciones de la violencia reproductiva y la violencia obstétrica, a través de los delitos ya existentes que protegen bienes jurídicos como la vida, la integridad física y la salud, la integridad moral, la libertad, la intimidad, principalmente.
Para algunas conductas que se presentan como manifestación de la violencia reproductiva, además, cabe el recurso a otras modalidades delictivas, muy dispares entre sí, como el delito de denegación de asistencia sanitaria, o, por citar otro ejemplo, el delito de denegación de prestaciones o servicios por razones discriminatorias.
Su aplicación, claro está, se condiciona al cumplimiento de los requisitos típicos exigidos por las diferentes modalidades delictivas.
No parece necesario, por tanto, la introducción de un delito específico para la prevención de la violencia reproductiva. Tampoco para la prevención de la violencia obstétrica.
La experiencia en los países latinoamericanos donde sí se ha tipificado el delito de violencia obstétrica nos puede servir para reafirmar esta respuesta, al menos para este momento histórico y nuestra realidad social. Se hace necesario seguir manteniendo la vigencia de los principios limitadores del ius puniendi, en particular, los principios de intervención mínima, carácter fragmentario,
Para alcanzar un mayor grado de eficacia en la prevención de la violencia contra la mujer esta ha de visibilizarse, lo que se logra a través de su definición, y la consiguiente acuñación de un
Desde la afirmación de que con los conceptos de violencia reproductiva y violencia obstétrica se abarcan conductas de diversa entidad y gravedad que vulneran los derechos a la salud reproductiva y los derechos reproductivos, y desde el reconocimiento de la directa vinculación de los derechos sexuales y reproductivos con los derechos fundamentales de la vida, la integridad física y la salud, la libertad, la integridad moral, es como se llega a la justificación de la intervención del DP en la prevención de estas formas de violencia contra la mujer, y contra las personas con capacidad gestante. Pero desde el respeto a los principios que han de orientar, y, sobre todo, legitimar esta rama del Derecho.
Esta publicación es parte del proyecto PID2019-108567RB-C21 financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033, así como de las tareas de investigación de la UIC 166 de Castilla y León, y en las del Grupo de investigación DPULE, ambos dirigidos por Miguel Díaz y García Conlledo.
Para un análisis más detallado v.
Tal como afirma
La Declaración y Acción de Viena pueden consultarse en
La Declaración puede consultarse en
Tampoco los derechos sexuales y reproductivos se pueden confundir, ni considerar que son derechos que van unidos. Sin ir más lejos,
V.
También se percibe en el Informe OMS sobre la violencia y la salud, 2002, que se puede consultar en
La OMS define la sexualidad como un aspecto central del ser humano, que abarca al sexo, las identidades y los papeles de género, el erotismo, el placer, la intimidad, la reproducción y la orientación sexual. Y se vivencia a través de pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, conductas, prácticas, papeles y relaciones interpersonales. La sexualidad se ve influida por la interacción de diversos factores tales como los biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales, éticos, legales, históricos, religiosos y espirituales (
V., por ejemplo,
La Declaración y la Plataforma de Acción se pueden consultar en
Además, se ofrece una definición de salud reproductiva: la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia, y los derechos reproductivos de las parejas y de las personas.
Los actos de violencia contra la mujer que se citan en la Plataforma de Acción son reconducibles, bien a la violencia sexual, bien a la violencia reproductiva. Se percibe claramente la interrelación entre derechos sexuales y reproductivos y salud sexual y reproductiva a los que se aludía anteriormente.
V.
V.
En el considerando I de esta Resolución se mencionan algunos de los obstáculos en materia de salud y derechos sexuales y reproductivos, donde aparecen descritas las manifestaciones, bien de violencia sexual, bien de violencia reproductiva y violencia obstétrica: entre otras, se menciona el aborto forzado; la violencia de género; la violencia ginecológica y obstétrica; la esterilización forzada; la mutilación genital femenina e intersexual y los matrimonios infantiles, precoces y forzados.
V., por todos,
Como señalan RUIZ-BERDÚN, D.: “Análisis histórico de la violencia obstétrica”, en J. GOBERNA-TRICAS/M. BOLADERAS (Coords.),
El documento se puede consultar en
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En el Preámbulo LO 1/2023 también se hace referencia expresa a la consideración de derechos humanos de los derechos sexuales y reproductivos. Por un lado, porque se alude al consenso existente sobre la estrecha relación con el goce y disfrute de otros derechos humanos plasmados en tratados internacionales. Por otro lado, al citar a la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que relaciona la salud sexual y reproductiva de las mujeres con los derechos humanos, incluyendo el derecho a la vida, la salud, la intimidad, la educación y la prohibición de discriminación. Para más detalles v., por todos,
En lo que sigue, para simplificar la redacción, se hará referencia a la violencia reproductiva, y obstétrica, contra la mujer, pero la explicación ha de ir referida también a las personas con capacidad gestante. En la respuesta penal frente a la violencia reproductiva y la violencia obstétrica no se planteará el problema interpretativo de quien puede ser sujeto pasivo en aquellos delitos que están tipificados de manera neutra, por ejemplo, en la esterilización forzada-no consentida. Pero sí se planteará el problema interpretativo en el delito de aborto, o en el delito de reproducción asistida no consentida, porque aquí sí se especifica que el sujeto pasivo ha de ser una mujer, con las consecuencias que se deriva tomando en consideración el principio de legalidad. En la explicación de la violencia reproductiva y violencia obstétrica hacen referencia a las personas con capacidad gestante, para referirse a los derechos reproductivos/violencia reproductiva y obstétrica de hombres trans y personas con identidades no binarias, entre otros,
V., entre otros muchos,
El texto refundido de Congreso y Senado se puede consultar en
No hay referencia explícita a la violencia que afecta a los derechos reproductivos en la Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género, si bien en el art. 3 sobre las formas de violencia de género se cierra la enumeración con una referencia a cualquier otra manera de violencia recogida en los tratados internacionales que lesione o sea susceptible de lesionar la dignidad, la integridad o libertad de las mujeres (la letra j). Esto mismo sucede en la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, contra la violencia de género en Castilla y León [(art. 2.2 i)] y en la Ley Foral 14/2015, de 10 de abril, para actuar contra la violencia hacia las mujeres de Navarra [(art. 3.2 h)]. Tampoco se alude expresamente a la violencia reproductiva en la Ley 5/2005, de 20 de diciembre, integral contra la violencia de género en la Comunidad de Madrid y en la Ley 2/2011, de 11 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres y la erradicación de la violencia de género de Asturias.
V., también, la Ley 16/2003, de 8 de abril, de prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género de Canarias [(art. 3.2 f)]; la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de Andalucía [(art. 3.4 f)], la Ley 11/2022, de 20 de septiembre, contra la violencia de género de la Rioja [(art. 5.2 f)]; la Ley 7/2012, de 23 de noviembre, integral contra la violencia sobre la mujer en el ámbito de la Comunitat Valenciana (art. 3.8); la Ley 1/2004, de 1 de abril, integral para la prevención de la violencia contra las mujeres y la protección a sus víctimas de Cantabria [(art. 3 i)] y Ley 4/2007, de 22 de marzo, de prevención y protección integral a la mujer víctima de violencia en Aragón [(art. 2 h)].
También en la Ley 8/2011, de 3 de marzo, de igualdad entre mujeres y hombres y contra la violencia de género en Extremadura se hace referencia a la salud sexual y reproductiva en el art. 61, dedicado a las políticas de salud.
Es decir, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.
Sobre este supuesto de violencia contra la mujer que afecta a su derecho reproductivo v., por ejemplo,
Hay referencia a la violencia reproductiva, bien a través de su definición, en ocasiones adicionalmente con mención a formas concretas de esta clase de violencia, bien a través de la identificación de manifestaciones de la violencia reproductiva: en la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género de Andalucía [(art. 3.4 f) y l)]; en la Ley 4/2007, de 22 de marzo, de prevención y protección integral a las mujeres víctimas de violencia en Aragón [(art. 2 h)]; en la Ley 16/2003, de 8 de abril, de prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género de Canarias [(art. 3.2 f)]; en la Ley 1/2004, de 1 de abril, integral para la prevención del a violencia contra las mujeres y la protección a sus víctimas de Cantabria [(art. 3 l)]; en la Ley 13/2010, de 9 de diciembre, contra la violencia de género en Castilla la Mancha [(art. 4 j)]; la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista de Cataluña [(art. 4.2 d)]; la Ley 11/2022, de 20 de septiembre, contra la violencia de género de la Rioja [(art. 5.2 f) y l)]; la Ley 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres y de protección contra la violencia de género en la región de Murcia [(art. 4.2 f)]; y Ley 7/2012, de 23 de noviembre, integral contra la violencia sobre la mujer en el ámbito de la Comunitat Valenciana (art. 3.8).
También se puede recurrir a los delitos contra la comunidad internacional, en concreto, delitos de genocidio y lesa humanidad, arts. 607.1.3º y 4º (producir alguna de las lesiones del art. 149 o adopción de cualquier medida que tienda a impedir su reproducción, respectivamente) y 607 bis.2.3º CP (si se producen las lesiones del art. 149) y delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, art. 611.9º CP (atentar contra la libertad sexual de una persona protegida cometiendo esterilización forzada), cuando concurran los requisitos típicos para su aplicación. O, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, a los crímenes de lesa humanidad, art. 7.1 g) (esterilización forzada) y de guerra, art. 8.2 b) xxii) (esterilización forzada) y e) vi) (esterilización forzada). Inclusive cabe el recurso al crimen de genocidio, art. 6 d) (medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, donde puede subsumirse el aborto y la esterilización forzados). De manera específica, en este Convenio la esterilización forzada aparece como modalidad de violencia sexual.
En la interpretación del delito de aborto no consentido se ha alcanzado unanimidad en el reconocimiento de que a través de él se protegen dos bienes jurídicos, la vida humana dependiente y los derechos reproductivos y salud reproductiva de la mujer, abandonándose la tesis que aludía genéricamente a la libertad de la mujer en el aborto no consentido y, por supuesto, también otras formulaciones sobre el bien jurídico no referidas específicamente a la vida humana en formación y, eventualmente, los derechos de la mujer. V., por todos,
La definición de esterilización forzada de la LO 1/2023 abarca la intervención quirúrgica que tiene como objetivo o como resultado la esterilización de la mujer. Incluye tanto la conducta dolosa como la imprudente.
V., más ampliamente,
V., para más detalles,
La discriminación que sufren las mujeres puede atribuirse a varias causas o factores, como el sexo y/o el género, la raza, la orientación sexual, la discapacidad, etc. El reconocimiento jurídico expreso de la discriminación múltiple se ha producido en la Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, celebrada desde el 31 de agosto al 8 de septiembre de 2001, donde se adoptan la Declaración y programa de acción de Durban. V.
Y, como se comprobará en el texto, antes del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina (Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que ha sido ratificado por España y ha entrado en vigor el 1 de enero de 2000.
En este caso el TS descarta la aplicación de la causa de justificación del estado de necesidad, porque no se estaba en una situación en la que fuera necesario tomar urgentemente una decisión por estar en peligro grave su vida o salud, la del ejercicio legítimo de la profesión médica, porque ha faltado el consentimiento de la mujer, también la de consentimiento presunto. Sí se ha admitido la aplicación del error vencible de prohibición, ya en primera instancia en la SAP Ciudad Real de 17 de diciembre de 1994, y esto no ha sido objeto de recurso ante el TS.
V., en este sentido,
Esta parece ser la tesis defendida por
V., en este sentido,
Se menciona expresamente el embarazo forzado en el delito de lesa humanidad, art. 607 bis.2.5º CP, y en el delito contra personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, art. 611.9º CP (en este segundo caso el embarazo forzado se presenta como una forma de atentado a la libertad sexual). En el Estatuto de la Corte Penal Internacional, como modalidad de violencia sexual, se cita expresamente al embarazo forzado en el crimen de lesa humanidad [art. 7.1 g), y el embarazo forzado se define en el art. 7.2 f)] y en el crimen de guerra [(art. 8.2 b) xxii) y e) vi)]. Históricamente se ha recurrido a la violencia sexual y a la violencia reproductiva como armas de guerra; en los últimos tiempos también se recurre a la violencia sexual y reproductiva por parte de grupos extremistas que recurren a la violación, esclavitud sexual, matrimonios forzados, prostitución, manipulación reproductiva, como tácticas dirigidas a degradar, intimidar y torturar a las víctimas. En el caso de los embarazos forzados, se recurre a ellos para concebir nuevos soldados para la causa. Sobre la violencia sexual y reproductiva en el Derecho Internacional y la cometida por grupos extremistas, v., para más detalles, por todos,
Sobre la interpretación de este delito, comenzando por el bien jurídico protegido y la (in)corrección sobre su ubicación sistemática entre los delitos relativos a la manipulación genética, v., entre otros muchos,
Al margen de su definición en el Derecho penal internacional (en el Estatuto de la Corte penal internacional se ofrece una definición de embarazo forzado para aplicar los crímenes de lesa humanidad y de guerra), el término embarazo forzado se utiliza sobre todo para aludir a los embarazos que son el producto de una agresión sexual cuando, además, se prohíbe penalmente el aborto también en este supuesto. V., entre otros muchos,
Sobre el tratamiento jurídico-penal del
Especial atención ha recibido el análisis jurídico-penal desde los delitos de lesiones el contagio (en concreto, desde el art. 149 CP), potencial o efectivo, del VIH. V., por todos,
V., entre otros,
Además de lo señalado en el texto debe tomarse en consideración la Recomendación General número 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la Recomendación General número 19, del Comité Para la eliminación de la discriminación contra la mujer de Naciones Unidas, de 26 de julio de 2017, en la que se afirma expresamente que “(L)las violaciones de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, como la esterilización forzada, el aborto forzado, el embarazo forzado, la tipificación como delito del aborto, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención posterior al aborto, la continuación forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos, son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante”. V.
Dado el objetivo de este artículo, no se puede entrar a valorar si este delito se ajusta o no a los principios limitadores del
En particular, sobre el derecho de objeción de conciencia del farmacéutico y la negativa a dispensar y/o a disponer de métodos anticonceptivos y abortivos, v.
Sobre la interpretación del art. 196 CP, en particular, su naturaleza y requisitos típicos, v., por todos,
Sobre el art. 412.3 CP, v., por todos,
El principal problema interpretativo de este delito descansa en el alcance y significado que se le quiera dar al término derechos cívicos. Sobre este delito v., por todos,
Sobre la interpretación de los arts. 511 y 512 CP, v., entre otros muchos, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. (Dir.)/DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M./OLAIZOLA NOGALES, I./TRAPERO BARREALES, M. A./BARBER BURUSCO, S./DURÁN SECO, I./JERICÓ OJER, L.:
Sobre la maternidad subrogada, v., por todos,
La respuesta a este interrogante debe ser objeto de un estudio particularizado, que no puede ser realizado en este lugar, atendiendo además a los diferentes delitos que permiten dar respuesta a las distintas manifestaciones de la violencia contra las mujeres por razón de género. Aquí solo se deja planteada la pregunta formulada en el texto.
De esta manera se abarca la violencia procedente también de enfermeros, auxiliares, celadores, camilleros, estudiantes que asisten al parto, comadronas, obstetras, etc. V., en este sentido,
V., en este sentido,
V., para más detalles, sobre conductas que son calificables de violencia obstétrica, y de manera específica, sobre procedimientos médicos no consentidos, además de todas las contribuciones que aparecen en
Sobre la definición de esta violencia en los países y/o Estados citados en el texto, v., entre otros,
Aclara
Reclama la tipificación penal de esta clase de violencia
V., entre otros,
V., entre otros,
Ha de tenerse en cuenta que, en la actual regulación penal de la imprudencia, para que el hecho tenga relevancia penal desde el punto de vista de los delitos de homicidio (art. 142 CP) o lesiones (art. 152 CP), el médico ha de cometer una imprudencia calificable de grave o menos grave; en los delitos de aborto (art. 146 CP) y lesiones al feto (art. 159 CP) solo se castiga penalmente la imprudencia grave. Además, en el caso de la imprudencia grave, se prevé un tratamiento punitivo exacerbado si la misma es calificable de imprudencia profesional (impericia o negligencia) en todos los delitos imprudentes mencionados.
Puede calificarse como trato degradante privar a la mujer de comida y bebida y atarla de pies y manos a la camilla. En el Informe de la Relatora Especial sobre violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas de 11 de julio de 2019, Enfoque basado en los derechos humanos del maltrato y la violencia contra la mujer en los servicios de salud reproductiva, con especial hincapié en la atención al parto y la violencia obstétrica, ya mencionado, se mencionan casos en los que mujeres recluidas en centros penitenciarios han sido amordazadas y atadas a la cama durante el parto. O mujeres en centros de internamiento para extranjeros han estado durante días esposadas.
En el maltrato verbal, a veces planteada como violencia psíquica, manifestación de la violencia obstétrica, se citan como ejemplos los insultos, las burlas, el trato deshumanizado, el trato grosero. V., entre otros muchos,
El delito de trato degradante, art. 173.1 CP, se puede cometer a través de conductas activas y de conductas omisivas. V., por todos,
Plantea esta hipótesis
Así lo propone para este supuesto en particular
Plantea esta hipótesis
V. la enumeración de conductas relacionadas con la violencia obstétrica en el Observatorio de violencia obstétrica (
La vulneración de derechos reconocidos en la Ley 41/2002 tiene consecuencias que se pueden dirimir en el ámbito civil y administrativo. V., por ejemplo, recientemente, valorando la responsabilidad administrativa por falta de consentimiento informado como incumplimiento de la
En la exposición que se va a realizar se va a partir de la hipótesis de que falta el consentimiento informado. No se entra a valorar la posible distinción entre auténtico supuesto de ausencia de consentimiento informado y supuestos de vicios en el consentimiento que, en todo caso, pueden afectar solo a la autonomía o autodeterminación del paciente. Sobre esta cuestión v., por todos,
En particular, en las prácticas de episiotomías, alguna autora ha llegado a calificar este procedimiento como una mutilación vaginal. V., entre otras,
Resumiendo excesivamente el planteamiento teórico, cabe diferenciar dos tesis en el análisis de la responsabilidad penal por el tratamiento médico curativo con resultado positivo sin consentimiento del paciente. La tesis que niega que se cometa el delito de lesiones (falta la tipicidad), porque el bien jurídico es la salud entendida en sentido global y el consentimiento del paciente no forma parte de la
Así lo advierte
A lo señalado en el texto hay que añadir que también resulta fundamental atender al momento en el que se establece la línea diferenciadora entre el aborto-lesiones al feto y el homicidio-lesiones, si es o no con la expulsión completa del claustro materno. V., sobre este particular, por todos,
V., por ejemplo, la STS Sala Contencioso-Administrativo 2 de julio 2010 (ECLI:ES:TS:2010:4119), citada por
Dadas las limitaciones de este comentario, no se entra aquí a valorar si esta afirmación del TS es o no correcta completamente. V. las matizaciones que señala
V., en este sentido,
Se muestran partidarios de la tipificación del delito de tratamiento médico arbitrario, dadas las dificultades para la aplicación de los delitos contra la libertad en caso de actuaciones médicas sin el consentimiento o contra la voluntad del paciente, entre otros,