En este trabajo se lleva a cabo un análisis del elemento subjetivo del injusto presente en el delito de autoadoctrinamiento o autocapacitación con fines terroristas. Para ello, después de realizar un breve estudio del tipo objetivo, se efectúa una revisión doctrinal y jurisprudencial del citado elemento subjetivo. Nos hallamos ante un componente teleológico redoblado, que se erige en el aspecto fundamental para determinar la tipicidad de las conductas, y que ha concitado severas críticas. Se trata de un delito muy discutido, que confronta con principios esenciales del ordenamiento punitivo y que presenta serias dudas de constitucionalidad, por lo que se propone su derogación y, en su defecto, una interpretación restrictiva, que sea compatible con el respeto a los derechos a la libertad ideológica, religiosa y de conciencia.
En el año 2015 se produjeron, por el momento, dos de las reformas del Código Penal (CP) más importantes de los últimos tiempos. Aunque normalmente se alude a la Ley Orgánica (LO) 1/2015 que, cuantitativa y cualitativamente, comportó una modificación en el texto punitivo de gran calado, por lo que respecta al objeto de nuestro estudio, debemos tomar en consideración la LO 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el CP en materia de delitos de terrorismo. En dicha norma se introdujeron nuevos tipos delictivos y se llevó a cabo una innovación sustancial en algunos de los ya existentes, variándose, incluso, las finalidades del delito terrorista. Pues bien, en lo que a nosotros nos interesa, se dio una nueva redacción al art. 575 CP: “1. Será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años quien, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo, reciba adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones.
2. Con la misma pena se castigará a quien, con la misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados en este Capítulo, lleve a cabo por sí mismo cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior.
Se entenderá que comete este delito quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Los hechos se entenderán cometidos en España cuando se acceda a los contenidos desde el territorio español.
Asimismo se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.
3. La misma pena se impondrá a quien, para ese mismo fin, o para colaborar con una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo, se traslade o establezca en un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista”.
Como se desprende del propio título de este trabajo, nos ceñiremos al denominado delito de autoadoctrinamiento o autocapacitación terrorista, recogido en el art. 575.2 CP, si bien, hemos transcrito la totalidad del precepto para otorgar al lector una visión de conjunto del tipo en cuestión, lo que no resulta desdeñable para la interpretación sistemática de un delito. Dicho lo cual, y entrando en materia, en este apartado introductorio debemos atender a cuál fue la justificación que nos brindó el legislador para incorporar esta nueva modalidad delictiva en el texto punitivo. A dicho fin hemos de acudir al Preámbulo de la LO 2/2015, en el que se toma, como punto de partida, la preocupación en la comunidad internacional “por el recrudecimiento de la actividad terrorista y por la intensificación del llamamiento a cometer atentados en todas las regiones del mundo”; para ello, se parte de la Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (ONU) 2178, aprobada el 24 de septiembre de 2014, que “pide a los Estados que se cercioren de que sus leyes y otros instrumentos legislativos internos tipifiquen delitos graves que sean suficientes para que se puedan enjuiciar y sancionar las conductas terroristas que se describen, de tal forma que quede debidamente reflejada la gravedad del delito”. A continuación, el Preámbulo menciona la problemática suscitada por el terrorismo internacional de corte yihadista, que se caracteriza por “haber incorporado esas nuevas formas de agresión, consistentes en nuevos instrumentos de captación, adiestramiento o adoctrinamiento en el odio, para emplearlos de manera cruel contra todos aquellos que, en su ideario extremista y violento, sean calificados como enemigos”.
De especial relevancia es el pasaje del Preámbulo en que se consigna que este terrorismo “se caracteriza por su vocación de expansión internacional, a través de líderes carismáticos que difunden sus mensajes y consignas por medio de internet y, especialmente, mediante el uso de redes sociales, haciendo público un mensaje de extrema crueldad que pretende provocar terror en la población o en parte de ella y realizando un llamamiento a sus adeptos de todo el mundo para que cometan atentados. Los destinatarios de estos mensajes pueden ser individuos que, tras su radicalización y adoctrinamiento, intenten perpetrar ataques contra los objetivos señalados, incluyendo atentados suicidas”. A continuación, y tras hacer mención a las formas de lucha contra el terrorismo basado en “grupos terroristas cohesionados alrededor de uno o varios líderes, con estructura orgánica clara, reparto de roles dentro de la organización y relaciones de jerarquía definidas y asumidas por los integrantes del grupo terrorista”, es decir, en que predominaba la idea de organización o grupo jerárquico, donde “el eje del tratamiento penal del terrorismo era, por tanto, la definición de la organización o grupo terrorista y la tipificación de aquellas conductas que cometían quienes se integraban en ellas o, de alguna forma, prestaban su colaboración”, el Preámbulo atiende a la variación que ha experimentado el terrorismo como fenómeno y apunta que “es evidente que las nuevas amenazas exigen la actualización de la normativa para dar cabida al fenómeno del terrorismo individual y a las conductas que constituyen la principal preocupación de la comunidad internacional, en línea con la Resolución 2178 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas”.
Tras esas consideraciones previas, el Preámbulo enuncia las novedades acometidas en el Capítulo VII, “De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo”, del Título XXII, “Delitos contra el orden público”, del Libro II, “Delitos y sus penas”, del CP. En cuanto a la justificación que da al art. 575 CP, el Preámbulo expresa: “el artículo 575 tipifica el adoctrinamiento y el adiestramiento militar o de combate o en el manejo de toda clase de armas y explosivos, incluyendo expresamente el adoctrinamiento y adiestramiento pasivo, con especial mención al que se realiza a través de internet o de servicios de comunicación accesibles al público, que exige, para ser considerado delito, una nota de habitualidad y un elemento finalista que no es otro que estar dirigido a incorporarse a una organización terrorista, colaborar con ella o perseguir sus fines. También se tipifica en este precepto el fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros, esto es, quienes para integrarse o colaborar con una organización terrorista o para cometer un delito de terrorismo se desplacen al extranjero”.
En este escueto pasaje, el Preámbulo ventila toda explicación o justificación de la incorporación de un delito que, como hemos visto, conlleva severas penas –de modo análogo a todo el Capítulo VII–, dado que la pena de prisión puede ser de 2 a 5 años. De ahí que no podamos sino afear al legislador la dejación de funciones que realiza en las exposiciones de motivos y preámbulos de las normas, significadamente penales, en las que no se ofrecen guías o pautas hermenéuticas al intérprete sino, a lo sumo, vaguedades, generalidades, remisiones a las obligaciones internacionales o, en muchos casos, el recurso comodín a un concepto vaporoso como el de “grave alarma social”. En el Preámbulo que comentamos, el legislador no explica el motivo de la incriminación, sino que se limita a hacer una suerte de resumen del delito en cuestión. Por lo que respecta a la fundamentación, se remite a la normativa supranacional, en concreto, a la Resolución de la ONU citada, y también hace alusión a la normativa comunitaria, en concreto, a la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea (UE), de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 de noviembre de 2008. Por ende, a la vista de la parquedad del legislador español en cuanto a la figura del autoadoctrinamiento, hemos de tomar en consideración las normas internacionales citadas para comprobar si en ellas existe alguna mención a dicha modalidad delictiva.
En la meritada Resolución 2178 no se contiene una alusión expresa a la necesidad de tipificación del autoadoctrinamiento, ni se recoge semejante terminología. En ella se atiende a la relevancia de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC) en relación con el terrorismo internacional, dado que establece: “Expresando preocupación porque los terroristas y quienes los apoyan utilizan cada vez más las tecnologías de las comunicaciones, en particular Internet, con fines de radicalización conducente al terrorismo y reclutamiento e incitación a cometer actos terroristas, y para financiar y facilitar los viajes y las actividades posteriores de los combatientes terroristas extranjeros, y subrayando la necesidad de que los Estados Miembros cooperen con miras a impedir que los terroristas se aprovechen de tecnologías, comunicaciones y recursos para incitar al apoyo de actos terroristas, respetando al mismo tiempo los derechos humanos y las libertades fundamentales y cumpliendo otras obligaciones dimanantes del derecho internacional”; y, en el núm. 17, “17. Recuerda su decisión contenida en el párrafo 14 de la resolución 2161 (2014) relativa a los artefactos explosivos improvisados y a las personas, grupos, empresas y entidades asociados con Al-Qaida, e insta a los Estados Miembros, en este contexto, a que cooperen en la adopción de medidas nacionales con miras a impedir que los terroristas se aprovechen de tecnologías, comunicaciones y recursos, en particular de audio y vídeo, para incitar al apoyo de actos terroristas, respetando al mismo tiempo los derechos humanos y las libertades fundamentales y cumpliendo las demás obligaciones dimanantes del derecho internacional”. Por su parte, en las dos decisiones marco señaladas no se contiene ninguna regulación que sea específicamente aplicable a nuestro supuesto, sin perjuicio de que en la Directiva UE 2017/541, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo y se modifica la Decisión 2005/671/JAI del Consejo, sí que se haga mención, en su art. 8 –como veremos–, a la necesidad de tipificación de la recepción de entrenamiento para el terrorismo. Si bien, en atención a la fecha de la LO 2/2017 y de esta Directiva, cabe significar que esta última es posterior en el tiempo y por ello no fue citada en el Preámbulo que hemos comentado.
No podemos obviar en este punto que, con posterioridad a la citada reforma operada por la LO 2/2015, se promulgó la Directiva 2017/541. En esta norma destacan, a los fines de nuestro estudio, el considerando 11º y el art. 8 que, bajo la rúbrica “Recepción de adiestramiento para el terrorismo”, recoge: “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se tipifique como delito, cuando se cometa intencionadamente, recibir instrucción en la fabricación o el uso de explosivos, armas de fuego u otras armas o sustancias nocivas o peligrosas, o en otros métodos o técnicas concretos, a los fines de la comisión o la contribución a la comisión de cualquiera de los delitos enumerados en el artículo 3, apartado 1, letras a) a i)”. Como se puede observar, en este artículo no se hace ningún tipo de alusión al autoadoctrinamiento o a la autocapacitación terroristas.
Como se deriva del propio título de esta contribución, el elemento fundamental que estudiaremos será el tipo subjetivo del art. 575.2 CP, si bien, a efectos de dotar al lector de una visión de conjunto, lo más completa y rigurosa posible, en orden a poder extraer sus propias conclusiones, forzoso es que hagamos un previo esbozo de los principales elementos del tipo objetivo del delito de autoadoctrinamiento terrorista. Asimismo, y ante su costoso deslinde, se advierte al lector de que se incorporarán en este apartado algunas consideraciones de política criminal, de política legislativa y de técnica de tipificación, que se consideran útiles para comprender mejor el tipo delictivo.
En primer lugar, y a efectos sistemáticos, debemos apuntar que, tras efectuar un escueto recorrido sobre los aspectos esenciales del tipo objetivo de este delito, la exposición atenderá a las dos líneas de pensamiento al respecto: los autores que se han mostrado en contra de la tipificación del delito de autoadoctrinamiento y, en segundo término, los que son partidarios de su incriminación. Podemos indicar que la postura doctrinal absolutamente mayoritaria rechaza este delito, con más o menos matices, como veremos a continuación. Por último, en tercer lugar, efectuaremos nuestra toma de postura.
Siguiendo la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS), se ha sintetizado que se trata de un delito que ha de ser interpretado de modo restrictivo, “para posibilitar su subsistencia sin quebranto del derecho a la libertad ideológica y el derecho a la información”, como recoge la Sentencia de la Sala 2ª TS (STS) 354/2017. En esa STS se reconoce el alejamiento frente a una acción terrorista concreta, por lo que se tipifica “un acto protopreparatorio y eventualmente un acto preparatorio de un acto preparatorio, lo que determina su configuración como un delito de peligro” y, a su vez, dicha resolución llama la atención sobre la equiparación punitiva entre las conductas de adiestramiento –del art. 575.1 CP– y las de “mera formación ideológica”, y anota que no existe una definición auténtica de adoctrinamiento, por lo que habrá de estarse a la definición que nos brinda el DRAE; en concreto, como proclama la STS 661/2017, “en su aspecto pasivo supondría el hecho de inculcarse -infundirse con ahínco- de determinadas ideas o creencias. Equiparación que determina en todo caso que esta actividad de aprehensión de credos debe tener una especial intensidad, sin que baste el mero acercamiento ideológico”. Por lo que respecta a la estructura del tipo, en los comentarios al CP que estamos siguiendo en este punto se expone que confluyen tres elementos: i) “objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad”, ii) concurre un elemento subjetivo del injusto cuya ausencia determina la atipicidad de la conducta y iii) se exige una serie de características a los contenidos a los que se accede, se poseen o se adquieren, “de tal suerte que aquéllas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión”. En cuanto al meritado contenido, en especial, según la STS 354/2017, “el contenido de las páginas electrónicas a las que se accede o de los documentos que se adquieren o se poseen, deben estar dirigidos o resultar idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines. Pero esta exigencia, es objetiva, predicable del contenido al que se accede, se adquiere o se posee”.
Por lo que hace a la consumación de este delito, se advierte de la dificultad de precisar su momento, ya que, como refiere la STS 734/2017, “la línea que separa la conducta típica de la de mera ilustración penalmente irrelevante es bien delgada. Tanto si esta se procura profesionalmente como historiador o informador, cuanto si se busca por mera curiosidad”, se apostilla que en tales supuestos “la ausencia de la concreta finalidad delictiva terrorista excluye toda tipicidad, incluso en casos de idoneidad objetiva de los contenidos a los que se accede o de los documentos que se adquieren”. De ahí que se exprese que la consumación se produce cuando se accede de modo habitual, o se posee o adquiere un determinado contenido, siempre que haya existido “un efectivo peligro o riesgo del bien jurídico que tutelan los delitos de terrorismo”. Si bien, se matiza que no será aplicable con la constatación de la mera radicalización ideológica, sino que se precisa la acreditación del elemento subjetivo del tipo, por lo que sería dable que se cumplimentase, de modo pleno, el tipo objetivo, pero la conducta fuese atípica por ausencia de aquel aspecto basilar.
Como hemos adelantado, abordaremos en primer lugar las principales aportaciones del sector doctrinal contrario a la tipificación de este delito. En esencia, los distintos autores han llamado la atención sobre el adelantamiento de las barreras de punición, sobre el momento temporal que se reprime con esta tipificación -anterior a la fase de ejecución del delito-, a propósito de su condición de delito de sospecha, sobre su carácter de actos neutros y sobre la colisión con el ejercicio de derechos fundamentales -significadamente, la libertad ideológica-, por lo que se ha llegado a proclamar la inconstitucionalidad del delito en cuestión. Además, de modo general, se destaca que nos sitúa ante postulados próximos al Derecho Penal de autor.
El punto de partida debe ubicarse en la ampliación del concepto de terrorismo que, como vimos, ha supuesto la LO 2/2015, dado que “se prescinde totalmente del elemento estructural para dar entrada de lleno al terrorismo individual, que, a diferencia de lo que sucedía en el viejo artículo 577, deja de ser una previsión específica”, lo que comporta una expansión del perímetro de actuación de la legislación antiterrorista, junto con la ampliación de las finalidades terroristas del art. 573.1 CP y con la incorporación de nuevos tipos delictivos. Tras advertir de la dudosa constitucionalidad de muchas de las disposiciones incorporadas, y centrada en el delito que estudiamos, CUERDA ARNAU expone que su razón de ser obedece a que las nuevas formas de terrorismo han variado los modos de captación y capacitación frente a los sistemas empleados por los “fenómenos terroristas clásicos”. Así las cosas, las TIC permiten “que se fomente la radicalización y el adiestramiento individual, lo que explica el surgimiento de un nuevo fenómeno criminológico al que algunos se refieren como «lobo solitario»”. De la mayor relevancia es la matización que introduce cuando anota que no se puede reprimir el mero adoctrinamiento ideológico, ya que “supondría la frontal vulneración de los derechos fundamentales a la libertad ideológica y de expresión, así la de principios penales tan básicos como el del hecho o la presunción de inocencia”, por lo que el foco ha de situarse en la idoneidad de la conducta autoadoctrinadora y del peligro cierto que comporta que el individuo se integre en una organización terrorista o cometa delitos de dicha naturaleza.
En cuanto al momento de comisión del delito, destaca el interesante análisis crítico que efectúa CANO PAÑOS. En su opinión, se persigue “activar la respuesta punitiva del Estado en una fase temprana en lo temporal”. Proclama la existencia de reparos dogmáticos “con respecto a la legitimidad de instaurar esta novedosa punición de actos preparatorios llevados a cabo por sujetos individuales y que se encuentran situados en estadios bastante alejados tanto de la tentativa punible como de la propia ejecución delictiva”, alegando que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico “está situada en un estadio temporal incierto y nada concretizado, ubicándose el acto preparatorio en una fase de planificación precoz en lo temporal y vaga en lo material”. Anota también que el fundamento del castigo de los actos preparatorios se basa en la “peligrosidad objetiva de determinados actos dirigidos a consumar el delito”, peligrosidad que “no se da ciertamente con respecto a la nueva tipología de «terrorista individual»”, de donde extrae que la reforma “echa por tierra” un principio vigente hasta ese momento: “la impunidad de los actos preparatorios en el caso de autores individuales”. Precisamente, este carácter de actos preparatorios se ha puesto de relieve por otros especialistas. BOLDOVA PASAMAR expresa que la radicalización apunta a una fase previa a la ejecución de un delito terrorista, y no tiene que desembocar, necesariamente, en violencia, por lo que no podría dar lugar a un delito si se siguiera la máxima de que los pensamientos no delinquen. Apostilla que son infracciones “secundarias y accesorias de las verdaderamente principales”, por lo que no habría lugar a la sanción de los actos preparatorios de tales conductas, aunque se halle prevista la sanción de la proposición, provocación y conspiración de todos los delitos de terrorismo. También se cuestiona si cabe sancionar el enaltecimiento del autoadoctrinamiento, o el autoadoctrinamiento para el enaltecimiento del terrorismo –valga el trabalenguas–, y zanja que no deben castigarse “ni el iter criminis de un acto preparatorio expresamente tipificado (su tentativa o sus actos preparatorios) ni tampoco las conductas de participación en él (inducción, cooperación necesaria y complicidad)”.
Agrega BOLDOVA PASAMAR que la mera capacitación intelectual debería quedar fuera del tipo, ya que no supone “un peligro penalmente relevante”, puesto que “a falta de capacitación material, la simple capacitación mental o ideológica no sería suficiente para cometer delitos de terrorismo”. No obstante, puntualiza que el tipo no exige que el sujeto se haya capacitado de un modo efectivo, “sino que bastaría con que se dedique a ello, lo que todavía lo alejaría aún más de un peligro real, máxime operando con presunciones legales”, apostillando que tales presunciones no resultan siempre fácilmente interpretables, v. gr., en relación con la idoneidad específica de los contenidos en cuestión. Refiere que se trata de “un estado previo a los actos preparatorios”, que la jurisprudencia ha calificado como “actos protopreparatorios”. En su opinión, “el adoctrinamiento autónomo o pasivo representa a lo sumo un peligro potencial, genérico y difuso de llegar a ser terrorista (no de serlo)”, por lo que es una “disposición del ánimo” que nos aproxima a connotaciones propias de un Derecho Penal de autor, “al castigar más una forma de vida que a unos hechos delictivos, es decir, se están previendo penas para una especie de estado larvado de peligrosidad criminal”.
De análogo parecer resulta ALONSO RIMO, quien reputa que el terrorismo es un ámbito de plasmación “por excelencia del Derecho penal de enemigo” y, en su opinión, existe un vínculo entre punición de actos preparatorios y Derecho Penal de autor. Añade que se ha constatado históricamente que “las regulaciones que incriminan con mayor amplitud la preparación del delito se corresponden con regímenes políticos de corte autoritario”, que resultan proclives a la “criminalización de la disidencia ideológica”. Apunta también que desde una perspectiva objetiva, y dado que los actos preparatorios se encuentran alejados de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, su ámbito de vigencia “habría de resultar en principio mucho más reducido”, si bien toma nota del elevado número de actos preparatorios que se reprimen en el texto punitivo español, lo que le lleva a cuestionar si su justificación obedece a “concepciones de índole subjetiva, que entroncarían con un Derecho penal de la voluntad y de autor”, lo que ve reforzado por la escasa lesividad que aprecia en algunos de los comportamientos incriminados. Apostilla dicho autor que la criminalización “de la preparación de la preparación” constituye “un fenómeno que cobra una amplitud considerable en nuestro derecho vigente”, tanto en sentido extensivo como intensivo, por lo que concluye que se trata de “actuaciones muy prematuras, muy lejanas todavía al momento del daño al bien jurídico, que representan en todo caso un peligro mediato y que exigen, por tanto, necesariamente una o varias actuaciones ulteriores antes de que se pueda alcanzar tal lesión”. De ahí que estime que se da una “dudosa ofensividad”, en la que la justificación del castigo no se basa en el hecho cometido, lo que le lleva a hablar, siguiendo a ZEDNER, de “pre-crimen”, para referirse a la idea de castigo “por lo que no ha pasado y quizá nunca pase”.
A propósito del análisis de las concretas conductas típicas, sobresale el análisis de CANO PAÑOS, a quien seguiremos en este punto. Dicho autor expresa que hay tres verbos nucleares: “acceder”, “adquirir” o “poseer”. Por lo que hace a la adquisición, la define como “utilizar básicamente la red global de Internet para consultar contenidos”, que han de cumplir los requisitos exigidos en el art. 575.2 CP. Pone de relieve que la determinación de la “idoneidad” de los contenidos, o que “estén dirigidos”, resultan los “conceptos más vaporosos y problemáticos” del precepto en cuestión, ya que se trata de conceptos jurídicos indeterminados que casan mal con el principio de taxatividad y que arrojan en manos del juzgador su determinación. Sobre la modalidad de “poseer”, reitera dicho autor las mismas críticas y, entre ellas, resalta que surge el “peligro que supone penalizar el simple y puro «adoctrinamiento» ideológico”. A su vez, pone de manifiesto la inseguridad jurídica que comporta esta modalidad, ya que es el juez quien debe determinar si se trata de una posesión atípica o con relevancia penal.
Sobre las modalidades de conducta se ha escrito que si se sigue una interpretación literal, el tipo se consumaría con el mero acceso o la simple tenencia de dicha información susceptible de incitar a unirse a una organización terrorista, aunque el sujeto no hubiese leído siquiera su contenido. Asimismo, se ha defendido que todos los delitos de terrorismo tendrían un mismo bien jurídico protegido, cifrado en “la seguridad ciudadana”. Por lo que hace a la nota de habitualidad del art. 575.2 párrafo 2º CP, se indica que se cumple cuando se producen los accesos “tres veces en un corto período de tiempo”. Del mismo modo, se señala la incorrección en la interpretación judicial y de algunos autores a propósito de la “capacitación”. Sobre este concepto se indica que la capacitación y el adoctrinamiento no son sinónimos, como se desprende de su definición en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE): capacitarse es “hacerse apto, capaz de algo”, mientras que adoctrinarse significa “asumir ideas o doctrinas”, por lo que si se asume la criminalización del adoctrinamiento se estaría penando la asunción de un ideario, lo que vulnera la libertad ideológica consagrada constitucionalmente. En cuanto a la capacitación se entiende de un modo dinámico, como parte de un proceso formativo, por lo que es más precisa, y el sujeto activo ha de aprender a desarrollar un acto de terrorismo.
Si ahondamos en el análisis doctrinal de tales conductas típicas, podemos atender a lo plasmado por POMARES CINTAS y GARCÍA RIVAS, quienes destacan que en el art. 575.2 CP “se prescinde del presupuesto de toda relación intersubjetiva idónea de aprendizaje entre la persona capacitadora y la persona destinataria de la formación”, por lo que se sitúa en un plano estructural distinto al tipo de aprendizaje pasivo del art. 575.1 CP. Tales autores destacan que se han tipificado varias modalidades con una estructura propia, en atención a “la forma de acceso a la función instructiva”: i) la recogida en el art. 575.2, párrafo 1º, CP, es decir, llevar a cabo el sujeto, “por sí mismo”, con la “misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados” en el Capítulo VII, “cualquiera de las actividades previstas en el apartado anterior”, con lo que se efectúa una remisión al contenido del art. 575.1 CP. ii) El art. 575.2, párrafo 2º CP acoge la conducta consistente en el acceso, con la misma finalidad antedicha, y de modo habitual, “a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas”, y se agrega una nota en tales contenidos, dado que requieren de una idoneidad “para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. iii) La última modalidad se contiene en el 3º párrafo del art. 575.2 CP, y se basa en tener a disposición o en poseer determinados elementos, si bien, podemos calificarla como una posesión finalística; en concreto, se alude a que el sujeto activo busque la misma finalidad que ya hemos apuntado, y adquiera o tenga en su poder “documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”.
Dichos autores explican que todos ellos son delitos comunes, dado que no requieren ninguna condición específica en el sujeto activo y, significadamente, no es preciso que formen parte de ninguna organización o grupo terrorista, ni que actúen al amparo de tales grupos. Por lo que hace al objeto sobre el que recae el aprendizaje o instrucción, en la primera modalidad, como vimos, se remite al art. 575.1 CP. Pues bien, en este autoaprendizaje, el sujeto autodidacta ha de procurarse una instrucción, en búsqueda de una “información idónea” para cometer alguno de los delitos recogidos, y que se concreta en la adquisición de “conocimiento, habilidades o destrezas”. Por otro lado, advierten que en las otras dos modalidades la estructura cualitativa del objeto de instrucción difiere de la apuntada en el primer párrafo, ya que “ninguna descansa en torno a la noción de adquisición de conocimientos técnicos, capacidades o destrezas, sino que adelantan la intervención penal a un momento o estadio anterior: el acceso al lugar que alberga el conocimiento”. Dicha puntualización resulta certera, si retomamos el tenor literal y observamos que la segunda modalidad enumerada castiga el “acceso de modo habitual”, mientras que la tercera, la adquisición o tenencia en su esfera de dominio de un material concreto, los citados documentos, por lo que ambas “desplazan el centro de gravedad al momento de acceso, adquisición o tenencia de material didáctico, a modo de delitos de posesión”. También apuntan que “criminalizan la vertiente pasiva de modalidades de incitación indirecta dirigida a destinatarios indeterminados”.
Tales autores apostillan que en la modalidad del art. 575.2 párrafo 2º CP, el sujeto ha de procurarse dicha información, lo que se equipara con la obtención de la disponibilidad sobre ella, mientras que la contenida en el párrafo 3º del art. 575.2 CP se centra en adquirir o detentar el meritado material, en soporte informático, electrónico o, incluso, digital, v. gr., un manual escaneado, y se proclama que no constituyen, en puridad, un tipo mixto alternativo, ya que “conforman modalidades típicas distintas en alcance y separadas por exigencias específicas”. Centrados en la modalidad del párrafo 2º del art. 575.2 CP, dichos autores describen que se trata de un “delito de aprendizaje autónomo de medios determinados”, y que su piedra angular reside en el “acceso a contenidos o material on-line, con capacidad didáctica […] difundidos en red y accesibles al público”, y resaltan que en ella es precisa una iniciativa del sujeto activo, lo que se traduce en “cualquier actividad orientada a disponer de material didáctico”. Puntualizan que, en cuanto a la nota de la habitualidad, tampoco aportaría ilicitud a tales conductas “potencialmente neutras”; a su vez, desechan que la idoneidad de los contenidos resulte suficiente para su incriminación, por lo que concluyen que los términos del precepto son “particularmente vagos”, y no se incorporan “criterios objetivos de selección de conductas penalmente relevantes que franqueen la esfera de conductas potencialmente neutras protegidas por los arts. 16.1 y 20 Constitución española”.
Precisamente, podemos conectar esta última idea con una de las críticas esenciales a esta tipificación: se trata de actos neutros, por lo que se atenta contra el principio de lesividad y de ofensividad, lo que llevaría a calificarlo como un delito de sospecha. Así las cosas, se pondrían en juego principios básicos del ordenamiento punitivo, como el de intervención mínima y el de proporcionalidad. En este sentido, MAQUEDA ABREU y LAURENZO COPELLO destacan que el delito de autoadoctrinamiento resultaría, en principio, aplicable con la mera consulta regular de “páginas web de accesibilidad púbica que contienen información o propaganda de ideología más o menos extremista”, sin que el usuario de las TIC ejecute ningún comportamiento adicional que perturbe el orden o la paz pública, de donde extraen que se trata de un “delito de sospecha”, en que se presume que los consumidores de tales contenidos serán terroristas en el futuro, por lo que critican que se cercene la libertad de pensamiento de los individuos “por el solo hecho de consultar una información que circula libremente por la red”. En este sentido, concluyen que dicha norma penal “pretende legitimarse a sí misma, sin más justificación que ser el fruto de la voluntad del legislador”. Mientras que GALÁN MUÑOZ se cuestiona si se cumplen los mandatos del principio de intervención mínima ante acciones tan alejadas de la lesión de bienes jurídicos, así como el respeto del principio de proporcionalidad, y desliza la pregunta de si el legislador, en esta materia, ha dejado al margen los parámetros valorativos ordinarios, delimitadores y legitimadores de la intervención penal y, acaso, los ha sustituido “por el mucho más cuestionable y criticable referido a la peligrosidad subjetiva”. Todo ello nos situaría ante una “lógica peligrosista” y una “lógica de la precaución”, es decir, un “Derecho penal eclipsado por la pre-delincuencia de la seguridad: un Derecho penal de autor y policial”. A su vez, se ha puesto el acento en la desproporción punitiva dentro del propio autoadoctrinamiento, ya que no se diferencia y se castiga “bajo la misma modalidad delictiva y rango penológico una autocapacitación para atentar muy grave y violentamente por parte de un radical “máximo”, que una autoformación para acciones de simpatizantes y seguidores”.
Este sector resulta absolutamente minoritario. En esencia, tales autores se centran en la peligrosidad objetiva que representan tales conductas, si bien aluden a la relevancia del elemento subjetivo del tipo para su delimitación. Por su peso específico, como presidente de la Audiencia Nacional (AN), órgano judicial con competencia exclusiva y excluyente para conocer de los delitos de terrorismo, forzoso es que nos detengamos en este punto en la exposición que realiza NAVARRO MIRANDA sobre el delito de autoadoctrinamiento en el marco de la Sala de Apelaciones de la AN. Expresa que bajo la noción de “adoctrinamiento terrorista” se incluyen tres modalidades delictivas: la de quien adoctrina a otro sujeto –forma de colaboración con grupos u organizaciones terroristas del art. 577.2 CP–, la de quien es adoctrinado por otro –prevista en el art. 575.1 CP– y la del que se adoctrina a sí mismo, de donde extrae que “cualquier tipo de adquisición o transmisión de conocimientos o herramientas terroristas se encuentra al alcance de nuestra normativa penal”. Señala la “elevada peligrosidad que supone el terrorismo individual de tipo yihadista” y arguye que nos encontramos ante una escala gradual, ya que “la condena del autoadoctrinamiento que este precepto contempla se ve absorbida, en una progresión natural por la del autoadoctrinamiento activo y, por supuesto, por la definitiva integración”. Centrado en el art. 575.2 CP, defiende que resulta “acertada su punición” ante el riesgo que supone para la sociedad que alguien se prepare, “imbuyéndose en la doctrina precisa para que, una vez autoconvencido y autojustificado, pase a la acción terrorista”. Detalla que se trata de un delito de peligro abstracto, pero con una finalidad concreta, por lo que basta con que se pruebe “algún acto inequívoco que apunte a la resolución delictiva que comience a poner en peligro el bien jurídico protegido”, aunque no es preciso que se intente o se cometa el delito terrorista. Argumenta que se trata de un tipo de peligro abstracto que precisa de un dolo específico y que está “determinado por actos preparatorios específicamente, directamente, inequívocamente orientados a fines terroristas, para distinguirlos de actos neutros tolerados” por la Carta Magna, entre los que pone como ejemplos el estudio científico o la mera curiosidad de un sujeto. Apostilla que no es preciso que se cumpla la finalidad, y es suficiente con que se acredite “la presencia del elemento intencional, añadida a la acción objetiva que puede ser neutra, de tal suerte que no quepa duda sobre el objetivo anímico del sujeto”.
NAVARRO MIRANDA abunda en su disertación cuando expresa que “objetivamente el sujeto activo que lleva a cabo la conducta típica es el mismo destinatario de los efectos que constituyen su finalidad”. En relación con los contenidos, aprecia que la norma les exige una serie de características, “de tal suerte que aquellas tienen que ser abarcadas por el conocimiento del autor que por ello lleva a cabo el voluntario acceso, adquisición o posesión”. Afirma que nos hallamos ante actos protopreparatorios, si bien matiza que “la capacidad preparada también ha de vincularse inescindiblemente a una ulterior ejecución de delitos de terrorismo, sin cuya vinculación la auto capacitación sería atípica –un mero acto neutro–”, de donde extrae que el delito solo se puede cometer si se acredita “que ha existido un efectivo peligro o riesgo del bien jurídico que tutelan los delitos de terrorismo”, lo que “viene dibujado por las demás expresiones de la norma”, cifradas en: i) una referencia teleológica y ii) la idoneidad de los contenidos para incitar, a lo que se deben sumar las exigencias dimanantes del principio de intervención mínima. Si bien, la concurrencia de dichas características es insuficiente para su punición, puesto que ha de concurrir el elemento subjetivo del tipo.
Aunque crítica con su formulación legal, BAYARRI GARCÍA también se ha mostrado partidaria de la incriminación de tales conductas. A su juicio, este tipo presenta “graves problemas”, a la vista de su “ambigüedad y extensión”, y recuerda que en la Directiva del año 2017 no se obliga a la tipificación del “adoctrinamiento meramente ideológico con la finalidad de perpetrar delitos terroristas que no precisen de técnicas de guerra o contribuir a los fines de una agrupación o grupo terrorista”. Dicha autora trae a colación la Sentencia de la AN (SAN), Sección 3ª, núm. 39/2016 –de la que ella es ponente–, y explica que en dicha resolución se puso de manifiesto que para la perfección del delito de autoadoctrinamiento “es preciso que se hayan superado y cumplido por el sujeto activo las cuatro fases del proceso de adoctrinamiento diseñado y difundido en redes por el Estado Islámico”, y agrega que semejante proceso no es casual, sino que se trata de un “cuidado (y eficacísimo) proceso de adoctrinamiento diseñado e impulsado en las redes por Estado Islámico”. Las cuatro etapas que enumera son: i) victimismo, ii) culpabilización, iii) solución y iv) activismo y justificación de la violencia y preparación para la muerte gloriosa. En su opinión, “puede hacerse una equiparación entre las distintas fases del proceso de adoctrinamiento con los diferentes tipos penales” sobre terrorismo: la primera sería atípica, la segunda daría lugar al delito del art. 579 CP –proposición o provocación–, en la tercera tendrían encaje los delitos de enaltecimiento –del art. 578 CP– o el adoctrinamiento activo –art. 577 CP– y únicamente la cuarta fase permitiría la calificación del art. 575.2 CP, de lo que infiere que no cabe concurso real entre tales delitos, pues cada fase absorbería a la anterior.
Además, tras atender a la STS 354/2017, que casó y anuló la SAN 39/2016, así como a la STS 661/2017, BAYARRI GARCÍA expresa que el Alto Tribunal efectúa una interpretación “en exceso restrictiva, lo que determina una cuasi-inaplicabilidad de facto del precepto legal”. Agrega que, aunque la Directiva 2017/541 no obliga a la tipificación del autoadoctrinamiento, sí contempla en su considerando 11º que ello se verifique, por lo que “nada obsta” a que los Estados vayan más lejos de lo recomendado por la Directiva. A su vez, aunque reconoce que el art. 575.2 CP implica un adelantamiento de las barreras de protección “a momentos anteriores a los de la acción”, matiza que “el adoctrinamiento en red, con fines terroristas, es algo más que una mera tendencia ideológica: es una estrategia de guerra diseñada, ejecutada y mantenida con especial cuidado desde el Estado Islámico”, por lo que sitúa el elemento central en la diferenciación entre el autoadoctrinamiento como actitud personal –que sería el ejercicio de un derecho fundamental– y “cuando es una forma de combate personal contra los principios e intereses de los países que no profesan el radicalismo musulmán (sean o no musulmanes) hasta el punto de alcanzarse por el sujeto una convicción de la necesidad de reaccionar con la violencia hasta la muerte en defensa y en persecución de los fines de E.I. (Estado Islámico)”, lo que resulta esencial para determinar la antijuridicidad de la conducta.
Como podemos apreciar de todo cuanto antecede, el tipo objetivo de este delito resulta sumamente discutible y controvertido. El legislador ha acudido a una formulación vaga, indeterminada y que arroja en manos del juzgador la determinación de los elementos típicos, con lo que se incumple el principio de taxatividad, redundando en una gran inseguridad jurídica. En primer término, podemos destacar que se equiparan, de modo indebido, conductas con un distinto desvalor, como es de ver en las nociones de adiestramiento y de adoctrinamiento. Si estamos a la definición que nos brinda el DRAE, por adiestramiento se entiende “acción y efecto de adiestrar”, y describe el infinitivo “adiestrar” como “hacer diestro, enseñar, instruir”. No podemos obviar que el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico (DEJ) define el delito de terrorismo por adiestramiento como: “modalidad de delito de terrorismo que consiste en el aprendizaje de técnicas o habilidades necesarias para cometer delitos de terrorismo y es realizada con esa finalidad”. Por otro lado, por “adoctrinamiento” podemos entender, según el DRAE, “acción y efecto de adoctrinar” y, si repetimos el proceso anterior y acudimos al infinitivo, en este caso “adoctrinar”, en su única entrada se califica como “inculcar a alguien determinadas ideas o creencias”. Pues bien, el desvalor de ambos comportamientos es muy desigual, si lo aplicamos a la materia terrorista. En cuanto al verbo pronominal “capacitarse”, el DRAE indica que el verbo “capacitar” significa “hacer a alguien apto, habilitarlo para algo”.
No solo queda aquí la crítica terminológica, sino que los propios verbos nucleares empleados en los párrafos 2º y 3º del art. 575.2 CP resultan confusos y genéricos, ya que describen actos puramente neutros, que requieren de un complemento para que quepa apreciar la antijuridicidad material. Así las cosas, “acceder” a determinados recursos que nos brindan las TIC constituye un puro acto de libertad individual, que comprende la libertad de elección de contenidos, máxime si se toma en consideración que una de las características del ciberespacio –junto con la ruptura de la noción espacio-tiempo, su carácter transnacional, universal y popular, no centralizado, la anonimización y que esté sujeto a una revolución permanente y abierto al cambio– es su carácter neutral o neutro, lo que implica la “libertad del usuario a la hora de transitar” por dicho espacio, que carece de fronteras y de censuras de acceso. Por ende, ya que el sujeto puede acceder a tales contenidos en línea, de modo abierto, lo hace. Tampoco es lesiva la mera adquisición o posesión de unos contenidos porque dicha detentación se encuentra demasiado alejada de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Asimismo, la propia calificación de los contenidos resulta harto censurable: el legislador no brinda ninguna guía al intérprete, sino que solo establece que tales contenidos “estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”. Es decir, no se acota o precisa el concreto tipo de contenidos que han de ser, per se, peligrosos, sino que, nuevamente, el legislador hace dejación de funciones y traslada al juzgador su especificación: con ello se aboca al casuismo, a la inconcreción y, en definitiva, a la inseguridad jurídica, ante la posibilidad de calificaciones dispares por distintos órganos judiciales. Ojo, no se reclama desde aquí ninguna suerte de listado de contenidos que se subsuman en dicho objeto, de por sí imposible y abocado a la inutilidad desde su inicio, no es del caso establecer ninguna suerte de censura, sino que se pretende que se concreten los elementos característicos de tales contenidos.
Sin embargo, forzoso es reconocer que, en cuanto a los citados “contenidos”, a la vista de la reforma operada en el CP por la LO 8/2021, nos hallamos ante una batalla perdida. En este sentido, debemos recordar que, al hilo de la protección de los menores de edad y de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el legislador ha introducido varios tipos penales en los que una de las claves de la incriminación se encuentra en la naturaleza de los contenidos difundidos a través de las TIC. Una de las críticas que se puede formular a la dicción legal de tales preceptos –y que también resulta aplicable a nuestro particular– es la inconcreción de la materia prohibida, toda vez que no se brinda ninguna pauta para su determinación. En el caso del autoadoctrinamiento con fines de terrorismo, la objeción es aún más acusada: al arrojarse en manos del juzgador la concreción de cuándo nos encontramos ante “contenidos que estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”, pueden aparecer subjetivismos en la función judicial, puede darse una aproximación ideológica al caso o, en definitiva, pueden imponerse las puras convicciones personales. Se trata de un tipo abierto, que no discrimina y que queda al albur de un aspecto tan difuso como es la precisión de un contenido ideológico. Un contenido electrónico o digital puede presentar, prima facie, diversas finalidades: divulgativa, instructiva, investigadora… y por el hecho de tratar un determinado tema no implica que su autor pretendiese una adhesión a determinados postulados. Como se desprende de lo anterior, con estas formulaciones legales el legislador está adoptando posturas próximas al recelo ante las TIC, a su criminalización y censura: semeja que un contenido es peligroso porque circula por la TIC. ¿Acaso no sería igual de peligrosa la conducta, en la concepción del legislador, si tales contenidos se encuentran plasmados en un libro impreso o en una revista en papel, que se hallase en una biblioteca pública, y que fuese consultada en dicho lugar, de modo habitual, por un sujeto, pero que no la adquiriese ni la tuviese en su posesión? Se ve que no, ya que tal consulta no sería subsumible en el tipo analizado –no sería de aplicación el art. 575.2 párrafo 3º CP, ya que no habría adquisición, posesión ni disponibilidad del documento–, de donde podemos inferir que se está penalizando más el medio de difusión que lo difundido, en una especie de alarmante nueva censura digital del siglo XXI. Si bien, lo paradójico es que el legislador alerta frente a determinados contenidos, pero no los concreta, por lo que se trata de tipificaciones excesivamente abiertas y cargadas de conceptos valorativos.
Otro aspecto mejorable es la alusión a la habitualidad del acceso: el texto legal guarda silencio sobre el número de accesos, su duración, sistemas desde los que se puede producir, etc., o cualquier otro elemento que sirva para delimitar dicho aspecto típico, lo que resulta censurable. En este sentido podemos recordar que el legislador incurre en una incoherencia al omitir toda concreción ya que, si acudimos a un término comparativo, observamos que en el art. 173.3 CP, en sede de delitos contra la integridad moral, el texto punitivo sí que brinda una serie de nociones para calibrar si concurre la nota de la habitualidad. En nuestro caso, el CP no concreta el modo de determinar si el acceso es habitual o no, lo que nuevamente podría dar lugar a un tratamiento diferenciado según el concreto órgano judicial en que se conozca de la causa, lo que puede afectar al principio de igualdad.
En síntesis, nos hallamos ante conductas típicas vagas, imprecisas, omnicomprensivas, trufadas de elementos neutros, en las que habrá de estarse, de un modo determinante, al aspecto subjetivo, a la hora de determinar la tipicidad del comportamiento en cuestión. Se produce una indebida equiparación punitiva entre comportamientos no homogéneos, se adelanta sobremanera la barrera de protección penal y se incriminan conductas con un escaso –por no decir nulo– contenido lesivo, sin perjuicio de que la mayor objeción venga dada por la inevitable colisión con derechos fundamentales, lo que se desarrollará al analizar el aspecto subjetivo. Con todo, ya desde el análisis de los rasgos básicos del tipo objetivo se constata que las conductas son poco acertadas, que se emplea de modo indebido una pluralidad de conceptos jurídicos indeterminados, que el objeto material del delito resulta difuso y que se atribuye al juzgador, indebidamente, una facultad exclusiva del legislador, como es la concreción de los tipos penales.
En este punto hemos de centrarnos en el requisito fundamental de delimitación del tipo que comentamos: el elemento subjetivo del injusto que contiene. Como hemos adelantado, se trata del aspecto esencial, ya que las conductas que analizamos serían actos neutros que se ven elevadas a la categoría de típicas, precisamente, por la presencia del meritado elemento subjetivo. Para comenzar debemos referir, siquiera de modo somero, el concepto que se maneja en este trabajo sobre tal aspecto subjetivo. Sobre los elementos subjetivos del injusto se ha expresado que, en algunas ocasiones, el tipo de injusto precisa, para su completa constitución, su presencia, y que no coinciden con el dolo –concebido como conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo–, sino que se trata de “especiales tendencias o motivos que el legislador exige en algunos casos”. Por lo tanto, si no concurre ese ánimo especial, la conducta es jurídicamente irrelevante, ya que carece del “significado necesario para crear un riesgo o para dañar el bien jurídico protegido”. Resulta relevante precisar, con ORTS BERENGUER y GONZÁLEZ CUSSAC, que “los delitos con elementos subjetivos no pueden realizarse por imprudencia, que, como es obvio, resulta incompatible con la presencia de estos elementos anímicos”; a su vez, dichos autores siguen la clasificación tradicional de estos aspectos en: elementos de intención, de tendencia interna trascendente y de expresión. Agregan que, aunque no se trate de supuestos característicos, tanto en los actos preparatorios –conspiración, proposición y provocación– como en la tentativa concurre la presencia de elementos subjetivos, ya que, en todos ellos, “los actos externos preparatorios o de ejecución cobran significado en la medida en que les subyace un ánimo de cometer el delito preparado o intentado”, en ausencia de los cuales carecerían de relevancia para el ordenamiento punitivo. Por último, añaden que resulta insoslayable su prueba, y que “han de derivarse de elementos que están en la acción del sujeto, toda vez que no hay forma se averiguar con qué ánimo procedió el día que realizó su acción”.
En el delito que analizamos, el elemento subjetivo del injusto viene redactado en los términos siguientes: “con la misma finalidad de capacitarse para cometer alguno de los delitos tipificados en este Capítulo”. Por lo tanto, en una primera aproximación al art. 575.2 CP se extrae que el que lleve a cabo la recepción del adiestramiento militar o de combate, o acceda de modo habitual a los citados contenidos de las TIC, o adquiera o tenga en su poder los meritados documentos, ha de efectuar tales conductas con una finalidad específica, que se cifra en capacitarse –más bien, en autocapacitarse, de modo autodidacta– para cometer alguno de los delitos que se tipifican en el Capítulo VII –que comprende los arts. 571-580 bis CP–.
Pues bien, a efectos de brindar al lector una exposición sistemática en la que se aglutinen las principales ideas en presencia, se llevará a cabo un análisis de las principales aportaciones doctrinales, en contra y a favor del meritado elemento subjetivo y, en último término, y por sus características particulares, se anotarán algunos rasgos diferenciales de los elementos subjetivos del injusto en los delitos de posesión.
La mayoría de los autores que han tratado este delito han centrado sus críticas, precisamente, en la extensión, alcance y contenido del elemento subjetivo del injusto que hemos anotado. En este sentido se ha puesto de manifiesto que colisiona con el ejercicio de derechos fundamentales -la libertad de conciencia e ideológica-, que configura un delito desvinculado de otros fenómenos terroristas y que requiere una interpretación restrictiva, ya que de lo contrario se atendería a la peligrosidad del sujeto y no de la conducta. Además, una pluralidad de autores ha puesto de relieve las severas dificultades que conlleva su prueba en sede judicial, por lo que se ha enfatizado en la necesidad de una valoración restrictiva de la prueba indiciaria.
Por lo que hace a la vinculación entre el elemento finalístico y el ejercicio de derechos fundamentales, en concreto del art. 16 CE -derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto- debemos destacar en este punto el único trabajo que versa, en exclusiva, sobre el elemento subjetivo del injusto presente en este delito, confeccionado por GONZÁLEZ VAZ. Dicha autora recuerda que este delito vino a paliar el fenómeno de los “lobos solitarios” y expone que la clave de su aplicación se residencia en el elemento subjetivo, redoblado, por cuanto atañe al fin de capacitación y, en segundo término, al fin de cometer delitos terroristas. Arguye que la interpretación doctrinal y judicial del primer aspecto es incorrecta, ya que se ha atendido al autoadoctrinamiento, cuando la dicción legal del art. 575.2 CP menciona la “capacitación”, por lo que refiere que ello “ha acarreado numerosos problemas pues, si estamos atentos, es posible comprobar que “adoctrinamiento” y “capacitación” no son sinónimos”. De ahí que enfatiza en la concreción del término “capacitación”, concebido como “llevar a cabo un proceso de aprendizaje”, y reitera la existencia de una confusión judicial, tanto del TS como de la AN, entre la capacitación, el adoctrinamiento y la radicalización. Critica que ello aboca a una interpretación demasiado amplia, que conlleva “un carácter más cercano a la fase interna del iter criminis, llegando a criminalizar este “pensamiento””, y que se está cayendo en un empleo analógico de términos diferentes, analogía in malam partem proscrita en materia penal.
GONZÁLEZ VAZ abunda en sus postulados cuando recoge que la asunción de una determinada cosmovisión por un individuo, “aunque sea rechazada socialmente”, no puede ser constitutiva de delito, por lo que “no será suficiente con el hecho de que la cosmovisión del sujeto coincida con el contenido del ideario de la organización terrorista para determinar que el sujeto se encuentra inserto en la misma, pues contradiría el derecho a la libertad de conciencia del art. 16 CE”. Al hilo de dicha cuestión, GONZÁLEZ VAZ expresa que “las convicciones del sujeto, su moral y sus pensamientos, deben quedar salvaguardadas de cualquier intromisión, ya sea por parte de terceros como por parte del propio Estado”, y zanja que la confusión terminológica conduce a que se castigue por la “asunción de determinadas ideas”, esto es, por el adoctrinamiento, de donde infiere que se trata de un concepto erróneo “que difumina el límite de la punibilidad de los pensamientos”, que la represión de la radicalización “es una forma de criminalizar el pensamiento, por lo que se lesionaría el principio de responsabilidad por el hecho y, en consecuencia, la base del Derecho Penal garantista”.
Para dicha autora, “la única alternativa justa” pasa por realizar una lectura restrictiva del tipo, centrada en la primera finalidad –la autocapacitación–, que “viene a significar “hacer a alguien apto, habilitarlo para algo”, por lo que se podría identificar también con la preparación para hacer algo”, que difiere notablemente de la noción de “adoctrinamiento”, para aproximarse a la de “adiestramiento”, que “resulta más objetivo ya que se trata de aprender a hacer algo, en este caso un delito de terrorismo; y no de asumir unos dogmas extremistas”. A continuación, diferencia, en la autocapacitación, entre vertiente intelectual –o formal– y material: la primera “se corresponde con el conocimiento preciso para poder llevar a cabo el delito de naturaleza terrorista”, lo que sintetiza en la voz “instrucciones”, mientras que la vertiente material consistiría en “contar con los medios y habilidades personales para poder poner en práctica estos conocimientos”. Por ende, si el sujeto no logra adquirir las habilidades necesarias no habrá cumplido la finalidad de autocapacitarse. A todo ello agrega que, si el sujeto ya contaba con dicho conocimiento con anterioridad al consumo del material en cuestión, no habrá cometido este delito, por lo que la capacitación debe ser posterior, ya que, conforme al tenor literal del precepto, “debe ser el resultado del consumo de este tipo de contenido de naturaleza terrorista”. De esta manera, concluye que las características de la capacitación son las siguientes: “verosimilitud, accesibilidad, posibilidad y posterioridad”. A continuación, rechaza que se pueda castigar el mero aprendizaje si no va ligado a un concreto delito, ya que ello implicaría castigar con base en una presunción.
CANO PAÑOS matiza dicho alcance, puesto que no exige que se trate de un acto terrorista que ya se encuentre delimitado o perfilado. En su decir, el elemento subjetivo del injusto contenido en el art. 575 CP –común a los tres apartados– conecta las conductas incriminadas con un futuro atentado terrorista, si bien, no es necesario que “la (futura) acción terrorista” haya sido “planeada en detalle a partir de la idea que de la misma se ha formado el autor”, por lo que basta con que “éste haga uso de los conocimientos adquiridos en un momento temporal todavía no concretado para que con ello entre ya en acción el aparato represor del Estado”. Continúa su alegato refiriendo que “todavía no se puede deducir que exista un potencial de peligrosidad (concreta) para la vida o la libertad de una o varias personas, o bien la estabilidad y seguridad del Estado; incluso en aquellos casos en los que el (potencial) autor abriga la seria intención de iniciar la preparación de un (futuro) atentado terrorista”, sino que el objetivo se encuentra todavía “en su foro interno”, por lo que semejante acto preparatorio se encuentra “en una fase de planificación precoz en lo temporal y vaga en lo material”. CANO PAÑOS observa que la principal problemática que presenta el elemento subjetivo del injusto radica en “la existencia y –sobre todo– constatación de aquellas circunstancias que permitan afirmar a ciencia cierta que realmente se da en el autor esa específica intencionalidad delictiva”, dado que, a la vista del temprano estadio inicial en que nos encontramos, “difícilmente puede demostrarse que ese sujeto se encuentra ya preparando un atentado terrorista”, por lo que podría aducir que actuaba guiado por la mera curiosidad o por “vivir una experiencia espiritual asociada a su credo religioso”. Además, no se puede presumir, sin más, la presencia de la finalidad.
Precisamente, este aspecto constituye el principal elemento de discusión en torno al meritado elemento subjetivo del injusto. Así las cosas, resulta necesario delimitar cuándo se traspasa la frontera entre el ejercicio legítimo de un derecho constitucional y el surgimiento de una finalidad terrorista. Sobre este particular, podemos traer a colación las modulaciones que efectúa CUERDA ARNAU, para la que no basta con que el sujeto asuma los postulados doctrinales o efectúe “una mera adhesión ideológica a los fines criminales que persiguen los grupos terroristas”, ni el tipo puede constituir una suerte de presunción iuris tantum que reprima por la mera adquisición, posesión o acceso habitual “a contenidos apologéticos de los grupos terroristas o a material de capacitación en las técnicas a que se refiere la norma”, sino que es obligado realizar una lectura acorde con la Carta Magna, exigiendo “la idoneidad de las conductas para lograr el objetivo de adoctrinar (o adoctrinarse) y/o adiestrar (o autoadiestrarse), esto es, de “inculcar a alguien determinadas ideas o creencias” y “hacer diestro, enseñar, instruir”, respectivamente”, si bien, avanzando un paso más en la intelección acorde con la CE, y dado que no se puede castigar penalmente al sujeto porque se encuentre en “en un proceso de radicalización o capacitación militar”, precisa que solo cabe entender que “lo castigado son conductas peligrosas y no sujetos peligrosos o pertenecientes a un grupo de riesgo”, por lo que es necesario que se dé un peligro, siquiera abstracto, “de que el sujeto se incorpore a una organización terrorista o colabore con ella”, por lo que sostiene que se persigue al sujeto que se halla inmerso en un proceso de radicalización o adiestramiento y que “ha decidido pasar a la acción y se está preparando para delinquir de manera idónea a tal fin”. No obstante, puntualiza que el presupuesto de aplicación de este delito es que los contenidos en cuestión presenten idoneidad objetiva, cuya noción abarca no solo a los “materiales cuya finalidad directa es el adoctrinamiento o el adiestramiento militar para fines terroristas, sino también a otros que, sin perseguir directamente esos fines, resultan idóneos para alcanzarlos”.
En este momento podemos mencionar a GALÁN MUÑOZ, que brinda una visión panorámica cuando recuerda que serían conductas “neutrales” desde un punto de vista objetivo “y que solo se convierten en delictivas por la concreta finalidad que persigue su autor con su ejecución”, por lo que el elemento subjetivo restringe el ámbito de aplicación del precepto. Matiza que dicho elemento es una “expresión normativa” que posibilita que se entienda consumado el delito aun cuando, por razones independientes de su voluntad, el sujeto no haya comenzado a ejecutar el delito que pretendía cometer, o bien, que no haya llegado a capacitarse “como pretendía para poder hacerlo”. Además, acude al término comparativo y llama la atención sobre la configuración de este elemento si se le compara con otros preceptos del mismo Capítulo VII, “que contemplan verdaderos actos preparatorios de delitos terroristas concretos”. Se trata de actos sumamente alejados de la ejecución de un concreto acto terrorista e, incluso, de la “adopción de la decisión de cometer uno en concreto”. Del mayor interés es la puntualización que efectúa GALÁN MUÑOZ cuando refiere que la pena imponible –de 2 a 5 años de prisión– “no dependerá ni estará directamente relacionada con la prevista para los delitos que su ejecución supuestamente viniese a preparar”, lo que le lleva a sostener que la realización del delito de autoadoctrinamiento no tiene que estar “necesariamente dirigida a la comisión de otro concreto delito terrorista”, por lo que es un delito de mera actividad, de peligro abstracto y completamente autónomo de los restantes delitos terroristas.
Otros autores se han centrado en las dificultades probatorias que comporta el meritado elemento subjetivo del injusto, por lo que estiman que ha de estarse al juego procesal de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo . NÚÑEZ CASTAÑO apostillaba que el problema radicaría en que dicha finalidad sería un aspecto que habría de acreditarse “mediante prueba de indicios en el juicio correspondiente (antes no resultaría posible)”, pero se generaba una cuestión ulterior, ya que semejante fórmula legal “habilita a la policía, mediante una autorización del Ministro del Interior o del Secretario de Estado de Seguridad, a intervenir las comunicaciones de quienes la hayan realizado, e incluso a detener preventivamente durante plazos excepcionales”. También se muestra cautelosa CUERDA ARNAU, para quien dicho precepto podría significar una suerte de “válvula de escape” para la acusación en los juicios, dado que “frente al más grave artículo 572.2, ya no tendría que apechugar con las dificultades probatorias que conlleva una imputación por pertenencia al grupo”. De modo similar se ha escrito que en la valoración probatoria han de desecharse aquellas conductas que impliquen el mero ejercicio de derechos fundamentales y en que no concurra la meritada finalidad. También desde postulados relativos a la dificultad de prueba de estas conductas se ha aseverado que dicho componente teleológico es un elemento meramente interno, lo que genera inseguridad en su prueba, ya que “no va más allá de una conducta llevada a cabo en el fuero interno del propio sujeto, sin intervención de terceras personas”, por lo que dicha interiorización de valores, de doctrinas o de ideas “no va más allá de la esfera interna del sujeto” que decide nutrirse de ellos.
En lo tocante a las razones jurídicas favorables al mantenimiento del elemento subjetivo analizado, los autores que han abordado dicha defensa lo han realizado desde postulados eminentemente prácticos, a propósito de la praxis judicial, y han resaltado que dicho elemento resulta útil para restringir el alcance literal del precepto, ya que el tipo objetivo conduce a ampliaciones desmedidas. Por tal motivo se aplaude la exigencia del legislador, en orden a que se requiera la constatación de dicho elemento finalístico. Nuevamente nos hallamos ante un sector doctrinal absolutamente minoritario. En primer lugar, NAVARRO MIRANDA también atiende a los aspectos procesales y recuerda que la finalidad y el elemento tendencial exigido no se prueban, de modo usual, mediante medios directos, sino que se debe acudir al recurso de la prueba indiciaria, por lo que ha de tomarse en consideración el “conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso”. Agrega que basta con que “se constate la presencia del elemento intencional, añadida a la acción objetiva que puede ser neutra, de tal suerte que no quepa duda sobre el objetivo anímico del sujeto”, y abunda en la concreción del elemento subjetivo del injusto cuando refiere que “es preciso acreditar que quienes defienden esas ideas, convirtiéndolas en sus fines, han decidido imponerlas a los demás mediante medios violentos, como ya se ha dicho, orientados a intimidar a los poderes públicos y a intimidar y aterrorizar a la población”, con lo que se distingue tal comportamiento de la simple “autoformación ideológica”, y detalla que “es preciso establecer que, desde la mera expresión y defensa de unas ideas, han iniciado de alguna forma, incluso con la decisión efectiva de llevarlo a cabo, su paso a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacíficos, individualmente y como grupo”.
Asimismo, expresa NAVARRO MIRANDA que ello se puede manifestar de varias formas, si bien es preciso que, a efectos penales, concurra algún “hecho verificable y significativo, que acredite al menos el inicio de acciones encaminadas a la obtención de medios idóneos para el logro efectivo por ellos mismos o por terceros de aquella finalidad”. A su vez, sigue la doctrina sentada por la Sala 2ª del TS y expone que nos hallamos ante un “elemento teleológico redoblado” en el que la realización de la conducta típica “debe ser con la finalidad de capacitarse, donde el logro pretendido de tal aptitud, a su vez, ha de ser para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo”. Indica que se trata de una “intencionalidad objetiva”, en la que debe subrayarse “la dificultad de su constatación o la especificidad de los criterios al efecto”, por lo que se debe admitir una “cierta objetivación”, “en la medida que el significado atribuido a los actos del sujeto deriva más de la acción misma, de su sentido exteriorizado, que, de la intención subjetiva del autor, de la que, pese a ello, no cabe prescindir”. De todo ello infiere que el delito solo se puede entender cometido si se constata un peligro o riesgo para el bien jurídico tutelado, lo que precisa de la “referencia teleológica (capacitarse «para») a la comisión de delitos de terrorismo, o la exigencia de que los contenidos estén dirigidos o los documentos sean idóneos para incitar”, lo que también se debe valorar desde el tamiz del principio de intervención mínima, y ha de concurrir una “doble y sucesiva finalidad”, que sintetiza en: “la primera, que aquello que conocía le afirmaba en su adhesión a la doctrina en que se enmarcaban los conocimientos reflejados en la red o los documentos y la segunda, incitaba o estimulaba su voluntad hacia la ejecución de un delito de terrorismo, sea de transmisión de tales conocimientos a otros, sea de incorporación a grupos de esa naturaleza, sea de cooperación con ellos, sea de enaltecimiento de sus integrantes o sea de cualquier otro tipo de aquellos delitos”.
Por su parte, BAYARRI GARCÍA advierte que “la extensión, aplicabilidad y contenido” de este delito se encuentra, actualmente, “en proceso de configuración jurisprudencial”. Tras enumerar las cuatro fases del proceso de radicalización en el terrorismo yihadista, anota que “cuando el sujeto activo comienza a incluir mensajes de preparación para la muerte heroica, el proceso de auto-adoctrinamiento está concluso: el sujeto está preparado para luchar hasta la muerte y dispuesto a hacerlo por cualquier medio y en cualquier momento. Hay pues un riesgo objetivo, no un mero peligro”. Además, frente a las correcciones interpretativas efectuadas por la Sala 2ª –que después analizaremos–, en las que se precisa que el sujeto activo haya realizado actos significativos, que sean demostrativos de su voluntad de pasar a la acción y cometer un concreto delito terrorista, BAYARRI GARCÍA apostilla que se trata de una interpretación “en exceso restrictiva, lo que determina una cuasi-inaplicabilidad de facto del precepto legal. El requisito de que la conducta lleve aparejada la decisión de cometer un concreto delito, excede de los términos del artículo 575 CP, que en momento alguno lo exige”.
Dado que una de las modalidades de conducta del autoadoctrinamiento terrorista se basa en la posesión de documentos, podemos atender en este punto a las interesantes y originales aportaciones de AMBOS a propósito del elemento subjetivo en los delitos de posesión. En su opinión, tales ilícitos son aquéllos que “criminalizan la mera posesión de cosas u objetos”, y los clasifica, con base en su peligrosidad, en los que son per se peligrosos y los que son per se inocuos o neutrales, en cuyo caso, ante tal posible doble utilización –lícita e ilícita–, entiende que se trata de “objetos de uso dual”. Parte de que “solo la criminalización de la posesión de objetos peligrosos podría estar justificada”, y el fundamento de la tipificación se hallaría en el peligro o riesgo inherente a tales objetos, por lo que “persiguen normalmente fines preventivos”. Por el contrario, en los objetos de uso dual debe concurrir algo más para justificar su criminalización, y anota una serie de problemas que presenta esta última, ya que “implica enfocarse en el poseedor peligroso y ya no en el objeto no peligroso”, por lo que “convierte el derecho penal de la posesión en un derecho de poseedores (supuestamente) peligrosos”, surgiendo una “forma de control social discrecional” de aquellos sujetos a los que se considera “supuestamente peligrosos”. AMBOS expone que los delitos de posesión se integran en “una justicia penal convertida en un sistema policial que recurre a los delitos de posesión para “vigilar”, esto es, para apuntar, estigmatizar e incapacitar a determinados miembros de la sociedad “peligrosos” o “antisociales”. Estima que se trata de un Derecho Penal preventivo en que se crea una “responsabilidad de tipo policial por un estado peligroso del ser y convierten a los poseedores en perturbadores”, con lo que se produce una “sobrecriminalización”. Arguye que el legislador parte de una doble presunción que se refiere “tanto a la peligrosidad del poseedor como a la posibilidad de que ocurran otras infracciones (previas o posteriores)”, en la que “la presunción respecto al poseedor sustituye la falta de peligrosidad del objeto”, apostillando que únicamente puede considerarse legítima dicha presunción cuando concurren “indicios serios y objetivos de la peligrosidad del poseedor como, por ejemplo, el acto preparatorio de un delito o la pertenencia del poseedor a una organización criminal” y, en su ausencia, se criminalizaría la mera sospecha. Añade que “la distinción entre una presunción legítima y otra ilegítima pasa por la clásica dicotomía entre criminalidad manifiesta y criminalidad subjetiva”.
Con posterioridad, AMBOS destaca que los delitos de posesión pueden basarse en una lógica de “criminalización anticipada”, o bien, de “criminalización de una conducta posterior”, matizando que la mayoría de ellos sigue el primer sistema, en el que “la posesión como tal no causa un daño o lesiona algún bien jurídico”, por lo que “pueden ser caracterizados como “no dañosos” –aunque no necesariamente como “carentes de resultado”–”, por lo que dicha lógica de la criminalización anticipada resulta contraria a los conceptos de “daño” y de “bien jurídico”. Escribe que los delitos de posesión “anticipan la criminalización incluso más allá de la tentativa”, por lo que constituyen “delitos doblemente incompletos”. También replica que los delitos de posesión resultan difícilmente conciliables con el principio del hecho, concretado en la necesidad de una acción u omisión, por lo que reputa capital la cuestión relativa al elemento subjetivo en tales delitos. Puntualiza que “el componente subjetivo básico de la posesión es la voluntariedad expresada por medio de una voluntad mínima de poseer y una voluntad máxima de dominar la cosa poseída”, y expresa que tal elemento subjetivo compatibiliza “los delitos de posesión con el principio de culpabilidad”. Concluye su discurso defendiendo que, para la conciliación de este principio con la criminalización de la posesión de objetos de uso dual, además de la información “altamente confiable” sobre la peligrosidad, “la criminalización debe basarse en la prueba de la intención del poseedor de usar el respectivo objeto de un modo criminal”, por lo que la “intención de usar” es la que “vincula a la posesión con una conducta y de ese modo la distingue de un mero delito de posesión”.
En este apartado realizaremos una exposición de las principales resoluciones de la AN y del TS. En primer lugar, abordaremos la primera resolución de la AN y nos detendremos en la STS que la casó. A continuación, nos centraremos en ulteriores resoluciones de la AN, donde podremos apreciar una evolución, en el sentido de exigir un mayor grado de restricción en la interpretación de este delito. Por último, anotaremos las últimas resoluciones del TS, en las que se consolida la línea doctrinal restrictiva en la interpretación y aplicación del art. 575.2 CP.
La primera resolución en que se trató este delito fue la SAN 39/2016, en que se consignó, a propósito del elemento subjetivo analizado, que “esta finalidad, de dificultosa prueba, está acreditada por el avanzado estado del autoadoctrinamiento alcanzado por Florian, quien había asumido total y plenamente los postulados y fines del Estado islámico, colaborando de forma activa en la difusión de sus actividades, fines y doctrinas, en un estadio límite con el delito de colaboración con organización terrorista, o incluso, con el delito de pertenencia a la misma. Por ello, este tribunal aprecia que la calificación de los hechos supera el delito de enaltecimiento, y ha de ser calificado como delito de autoadoctrinamiento para la perpetración de delitos de terrorismo, conforme queda expuesto, calificación que fue acogida como alternativa por el Ministerio Fiscal”. Dicha sentencia fue objeto de severas objeciones doctrinales, ya que se indicó que los argumentos empleados “carecen por completo de cualquier rigor jurídico”, que resultaban “ciertamente criticables”, que creaba “altas dosis de inseguridad jurídica”, que se basaba en “Derecho penal de autor”, aunque se matiza que la AN “no hace sino cumplir a rajatabla con el –polémico […]– contenido típico del art. 575.2 párrafo 3 CP, donde explícitamente se sanciona el hecho de que un sujeto utilice motu proprio la red global de Internet para adoctrinarse en una ideología (islamista) radical”. También se manifestó que incurre en una interpretación de “claro signo expansivo”.
Esta sentencia fue revocada por la STS 354/2017, en la que el Alto Tribunal detalló que existía una falta de cobertura del delito en los instrumentos internacionales, por lo que se exigía la “necesaria interpretación restrictiva de estas conductas típicas para posibilitar su subsistencia sin quebranto del derecho a la libertad ideológica y el derecho a la información”. Puntualiza que no se debe confundir el contenido de las páginas que se visitan o de los documentos que se poseen, que resulta objetivo, con la finalidad del sujeto, pese a que incurra en dicha confusión el Preámbulo de la LO 2/2015. Destaca el análisis del elemento subjetivo que se desarrolla en el FD 2º, por lo que seremos generosos en su transcripción, cuando expresa: “8. El elemento subjetivo del injusto, expresamente requerido, es diverso y contiene un elemento teleológico redoblado; de forma que el acceso habitual a internet o la adquisición o tenencia documental debe ser con la finalidad de capacitarse, donde el logro pretendido de tal aptitud, a su vez, ha de ser para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo. Así lo recoge el primer párrafo del art. 575.2 (con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo) y a tal expresión se remite el segundo párrafo (con tal finalidad) y se reitera en el tercero (con la misma finalidad).
9. Elemento subjetivo que obviamente necesita probarse, sin que resulte suficiente para su acreditación, el mero contenido de las páginas de internet examinadas o de los documentos poseídos, pues su colisión con la libertad ideológica y el derecho a la información, determina la dificultad de que sea integrada exclusivamente por el sesgo de la determinada ideología a la que confluyen los contenidos visitados, por aberrante que fuere, de modo que habitualmente resultará la necesidad de que esa acreditación sea externa, diversa al estricto contenido examinado.
10. Exigencia subjetiva que determina la atipicidad de actos de adoctrinamiento que se realicen con finalidades investigadoras o de mera curiosidad y deja fuera de este tipo los efectuados para cometer delitos de naturaleza no terrorista (como pudiera ser un asesinato común), sin embargo permite su aplicación, tanto a su realización con la finalidad de prepararse para cometer un acto terrorista individual y completamente desvinculado de un grupo u organización terrorista concreta, para integrarse en una de estas estructuras (art. 572.2 CP), como para simplemente colaborar de forma puntual con las mismas (art. 577 CP), de modo que posibilita castigar como autor de estos delitos en su modalidad consumada a quien tan solo se prepara o forma para cometer delitos que castigan a su vez actuaciones que, cuando se ejecuten, se desenvolverán también en el ámbito meramente preparatorio de delitos 'terroristas' en sentido estricto, hasta extremos donde casi resulta viable entrar en bucle (ad exemplum: la provocación para la autocapacitación para la difusión pública de mensajes que tengan como finalidad posibilitar el autoadoctrinamiento para difundir...).
11. Tal finalidad última de la autoformación, el posibilitar llevar a cabo cualquiera de los delitos tipificados en este Capítulo y no exclusivamente, como en los instrumentos europeos se circunscribe a los delitos de 'terrorismo' en sentido restringido (los previstos en el art. 573), conlleva en su correlación con los delitos 'relacionados con la actividad terrorista' (vd. Directiva UE y Convenio del Consejo de Europa antes mencionados), que se originen solapamientos con diversas de las conductas allí contempladas y problemas concursales, de no siempre fácil resolución; donde el criterio de la absorción impedirá con frecuencia aplicar el subsidiario de la alternatividad (previsto exclusivamente en defecto de los demás establecidos en el art. 8 CP). Así, en relación al caso de autos, respecto de quien desarrolla la conducta de formación autodidacta, no se indica para qué delito, pero se afirma que también integra un delito de enaltecimiento del art. 578 (cuya efectiva concurrencia o no después analizamos), debería considerarse que el art. 575 es la mera capacitación para cometer un delito de los comprendidos en el capítulo, acto preparatorio donde los haya, de modo que no existe razón para afirmar su prevalencia sobre el delito de enaltecimiento que se dice ya cometido; especialmente cuando no se afirma ni razona la capacitación para la comisión (en abstracto) de otro delito diverso de terrorismo de mayor gravedad que ese enaltecimiento; de modo que el criterio de la absorción sería ontológicamente el que debía dirimir el concurso, en cuanto goza de aplicación preferente al de gravedad, solo operativo en defecto de los criterios de especialidad, subsidiariedad y consunción (cifr. art. 8 regla 4ª).
12. Aun dotada esta forma preparatoria del autoadoctrinamiento de autonomía, no transforma su naturaleza de acto protopreparatorio, de mera voluntad 'cuasimanifestada' (es decir, muy incipientemente manifestada), la previsión de una pena determinada al margen de la concreta tipología terrorista objeto de la capacitación, pues la finalidad exigida, aunque no necesita que la autoformación vaya dirigida a la comisión de un atentado concreto o de una actividad terrorista concreta, sí exige que vaya encaminada a la comisión de una de las tipologías contenidas en el capítulo. Pero, no resulta tipificado el autoadoctrinamiento si al margen del contenido de las páginas visitadas o los documentos adquiridos, la finalidad del autor resulta desligada (basta que no resulte acreditada), de la perpetración de alguna de las tipicidades recogidas en el título dedicada a organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo.
13. Tal anticipación de las barreras de protección, a través de esta tipificación de un acto preparatorio tan sumamente incipiente, conlleva la suma dificultad de concretar sobre esta tipología (a cambio de lo que sucede por ejemplo con el enaltecimiento del terrorismo, a pesar de su relación con el art. 18 CP contenida en el apartado III del expositivo de la LO 7/2000, que lo incorpora al Código Penal) los actos de provocación, conspiración y proposición (expresamente previstos en el art. 579.3 CP) para su comisión”.
En el FD 3º de esta STS se apostilla que “no basta la mera radicalización ideológica ya derivada de su voluntaria y frecuente navegación en determinadas páginas de internet, ya inferida por el contenido de los documentos obrantes en su poder. Ni siquiera cabe identificar la adhesión ideológica con la autoformación para la incorporación en la organización o movimiento terrorista, o para colaborar con la misma, o para la persecución de sus fines, o para la comisión de cualquier otro delito previsto en este Capítulo VII del título XXII; resta un tramo para llegar a estas incipientes resoluciones manifestadas, que precisa concreción en la tipicidad criminal buscada (no la referencia a un delito concreto sino al tipo delictivo), que obviamente debe ser acreditado”. Y zanja que “no basta, pues, demostrar que el acusado piensa de una determinada manera, o que contacta o se relaciona con otros de la misma o similar ideología. Es necesario, mediante la constatación de hechos significativos, probar, al menos, que ha decidido pasar a la acción”.
A renglón seguido, debemos atender a otras resoluciones dictadas por la AN en estos momentos incipientes en la aplicación del precepto. Hemos de subrayar que en estas sentencias primigenias no hubo un especial análisis, en profundidad, sobre el elemento subjetivo del injusto, y que fueron condenatorias. Podemos enunciar, a título ejemplificativo, cuatro resoluciones. En la SAN 38/2016 no se analiza el elemento subjetivo, pese a que se condene al acusado por este delito a una pena de prisión de 3 años y 6 meses, sino que se concluye que queda acreditado “el adoctrinamiento pasivo o autoadoctrinamiento del acusado Demetrio, recibido a través de autoridades islamistas religiosas de ideología radical, así como del uso de las redes sociales canalizadoras de tales ideologías, con la finalidad de perseguir los fines del Estado Islámico, sin olvidar su actividad proselitista difundiendo sus consignas y mensajes por internet a favor de dicha organizaron terrorista, quedando así desvirtuada la presunción de inocencia”. Mientras que la SAN 3/2017, también condenatoria, proclama que “ello nos permite subsumir en el tipo penal las acciones que permitan adentrarnos en el elemento subjetivo del mismo y constatar esa voluntad decidida a actuar o auto motivarse para la integración en una organización terrorista, o para cometer un delito terrorista, u otras acciones que objetivamente consideradas reúnan las condiciones necesarias y óptimas para tales fines; éstas han de desplegar tal grado de peligrosidad en sí mismas consideradas, que permitan realizar un juicio de desvalor de la acción adecuado con el fin de generar el suficiente grado de irreprochabilidad”. En términos análogos, la SAN 5/2017 condena por este delito y arguye que: “De ahí que en este autoadoctrinamiento buscado de propósito concurra una verdadera asunción de ideales y fines cercana a los delitos de pertenencia o colaboración con banda armada.
Además de en las conversaciones telefónicas intervenidas, los múltiples y variados documentos fonográficos, de imagen y de vídeo hallados en las memorias y tarjetas del teléfono móvil que ambos acusados utilizan indistintamente y en la tablet asimismo de su propiedad, reflejan la asunción del credo yihadista más violento y cruel, con clara adhesión a la tesis de la lucha supuestamente "heroica" hasta la muerte como medio de obtener la victoria sobre los "infieles" y alcanzar el "paraíso" prometido por aquel credo”. Por último, en este primer momento, podemos citar la SAN 11/2017, e la que no se condena por este delito, sino que se ve absorbido por el de colaboración con organización terrorista, según expresa en los siguientes términos: “Sin embargo, en este caso no cabe individualizarlas, distinguiéndolas de la colaboración, tipo penal sensiblemente más grave, que se estima. El sujeto colabora -o en otro caso se integra- con una organización terrorista porque comulga con sus planteamientos, lo que implica que antes ha tenido que adquirirlos, por sí mismo o gracias a otros. De modo que la condena del auto-adoctrinamiento que este precepto contempla se ve absorbida en una progresión natural por el delito de colaboración”.
Debemos poner de relieve que, si bien inicialmente hubo algunas SSAN en las que no se perfiló con nitidez dicho elemento subjetivo, como hemos anotado, con posterioridad a la STS 354/2017 se inició una corriente restrictiva en su intelección, que derivó en un mayor número de sentencias absolutorias y en las que se prestó una especial atención a la concurrencia o no del citado elemento subjetivo redoblado, como se aprecia en la SAN 2/2018, que absolvió a los acusados tras afirmar: “la Sala considera, que ni de las diligencias practicadas a lo largo de la instrucción de la causa, ni de los informes periciales incorporados a la misma, se desprende la existencia de algún dato o circunstancia que permitan acreditar que los acusados hayan decidido o proyectar en el futuro pasar a la acción con la finalidad de imponer sus ideas radicales fuera de los cauces pacíficos o incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en su ideario o fines, evidenciándose por sí solas insuficientes para formular un pronunciamiento de condena”. En términos similares se pronunció la SAN 10/2018 –entre otras– cuando aseveró: “El Tribunal, sin embargo, considera que únicamente la presencia de elementos puramente ideológicos, por muy abundantes que sean, en tanto que permanezcan en el ámbito interno de la persona, conformando su ideología, sin rebasar ésta, ni materializarse en actos concretos, quedando en el ámbito del pensamiento de la persona, no es suficiente para su categorización como delictivos, ni para tenerlos por elementos indiciariamente determinantes de un delito de pertenencia o integración en una organización delictiva de carácter terrorista, ni siquiera de una de aquellas que ostenten la singularidad que se predica en la actualidad de algunas de carácter yihadistas, de características organizativas desestructuradas, de frágil cohesión y débil adhesión de sus miembros sean de las descritas como de "tipo mercurial" o por el lugar donde operan se tengan por principalmente virtuales o de militancia en la red”.
Siguiendo la línea expositiva que anunciamos supra, en este punto hemos de detenernos en las resoluciones dictadas por el Alto Tribunal. Si atendemos a las principales resoluciones del TS, se parte de que es un aspecto subjetivo diverso del dolo, un elemento teleológico redoblado, en el que el logro pretendido de la capacitación ha de ser para llevar a cabo cualquiera de los delitos de terrorismo que se contienen en el Capítulo. Ya hemos indicado que la primera resolución, y guía en la materia, es la STS 354/2017. Pues bien, además, debemos prestar atención a otras sentencias posteriores. En la STS 655/2017 se puso de relieve que dicho delito queda consumido en el tipo de captación terrorista del art. 577.2 CP. Por su parte, en la STS 661/2017 se mantuvo la condena por autoadoctrinamiento, considerando que concurrían sus elementos típicos, en los siguientes términos: “el acusado en ninguna de las conversaciones le manifestó a su hermano unas fechas concretas para trasladarse a Siria, pero sí le especificó su asentimiento a realizar la yihad cuando llegara la ocasión oportuna, dejando su decisión para un momento posterior, incluso dando a entender que sustituiría a su hermano en el caso de que a éste le sucediera algo. Por consiguiente, el material documental de que disponía el acusado y que en algunos casos compartía con otros de sus hermanos, sí estaba destinado a adoctrinarse para que cuando llegara el momento enrolarse como su hermano en la yihad que se desarrollaba en Siria, que es donde se hallaba éste en las fechas de las conversaciones que la sentencia recurrida trae a colación. Así pues, concurren en el acusado los requisitos objetivo y subjetivo del tipo penal previsto en los párrafos primero y tercero del apartado 2 del tipo del art. 575 del CP”.
En la STS 734/2017 se absuelve al recurrente, inicialmente condenado por un delito de autocapacitación terrorista, expresando: “Lo que no añade la sentencia es que la adquisición o posesión de tales documentos obedeciera a la finalidad de asumir tales contenidos como propios. Es decir la falta de discurso al efecto impide considerar que la sentencia de instancia ni siquiera afirme que el acusado actuó movido por el designio de reafirmar una hipotética adhesión al ideario de la organización terrorista.
Menos aún que la voluntad del acusado fuera la de que tal adquisición de conocimientos se encaminara a la activación o estimulación de su voluntad de llevar a cabo actos no solamente consecuentes sino que fueran, además de delictivos en general (lo que sería atípico), alguno de los delitos de terrorismo que se tipifican en el capítulo VII del título XXII del libro II del Código Penal.
La ausencia de tal predicamento en el relato de lo probado desvanece todo vínculo entre el comportamiento descrito y aquella actividad terrorista de la que, por ello, no podemos tildar que la conducta del acusado sea ni siquiera protopreparatoria, en el sentido más arriba expuesto”.
Por su parte, la STS 140/2019 recuerda que “la exigencia de ese componente finalístico del comportamiento determina que, en lo que se refiere a la denominada por algún sector doctrinal intencionalidad subjetiva, solamente quepa admitir la modalidad dolosa. Esta intencionalidad subjetiva presupone la existencia de la conducta ya penalmente relevante”. Asimismo, resulta ilustrativa la STS 150/2019, que condensa: “Aun cuando es posible apreciar finalidades distintas a la participación terrorista en cualquier capacitación hábil para el combate terrorista, es evidente que la función instrumental del conocimiento y la especificidad de su contenido, prestan en estos supuestos una base estable para valorar la finalidad con la que se buscó la formación. Pero cuando la capacitación no es técnica, sino meramente ideológica, surgen los mayores problemas de inferencia respecto del elemento subjetivo que el tipo penal exige. En estos supuestos surge un espacio singularmente difuso, en el que es particularmente confuso evaluar si el contacto con contenidos que alimentan un fundamentalismo ideológico está precisamente instrumentalizado a desarrollar comportamientos terroristas en el futuro, o si por el contrario responde al libre ejercicio de una libertad ideológica, por más que se desarrolle en contextos de radicalización.
En todo caso, el elemento tendencial que debe regir el adoctrinamiento o la formación, no supone exigir que se identifique la acción delictiva concreta que va a verse así favorecida, ni siquiera la modalidad de participación con la que se va a coadyuvar con el fenómeno terrorista. El tipo penal solo exige de una determinación incipientemente manifestada de delinquir participando en la comisión de cualquier tipo penal contenido en el capítulo, esto es, no solo facilitando de manera cercana o cometiendo directamente atentados terroristas, sino favoreciendo de un modo típico el fenómeno terrorista, lo que engloba actuaciones de adoctrinamiento, recluta, colaboración, apología o financiación, entre muchas otras”. A su vez, en interesante síntesis, la STS 341/2022 afirma que “no resulta tipificado el autoadoctrinamiento si al margen del contenido de las páginas visitadas o los documentos adquiridos la finalidad del autor resulta desligada (basta que no resulte acreditada), de la perpetración de alguna de las tipicidades señaladas, requiriéndose que el sujeto haya manifestado su voluntad delictiva, su resolución de cometer un delito de terrorismo, de pasar al acto, ya de modo explícito, por actos concluyentes, o de manera implícita”.
El elemento subjetivo que hemos analizado resulta problemático y de prueba compleja, dada su estructura redoblada. En primer lugar, estimamos que la capacitación no puede ser concebida como la mera interiorización de postulados ideológicos, por muy radicales o extremistas que resulten, ya que ello pugnaría con la libertad de conciencia. En dicho sentido, la autocapacitación ha de asimilarse a la instrucción y es próxima a una suerte de adiestramiento que, además, debe de tener como finalidad ulterior la comisión de alguno de los delitos tipificados en el citado Capítulo VII. No se exige desde aquí, frente a otros postulados, que se trate de un concreto delito, dado que el tipo no requiere semejante concreción y, aunque constituyese un interesante criterio de restricción, no cabe limitar el precepto legal sin una base suficiente que lo ampare. Ello debe ponerse en relación con su carácter protopreparatorio: es posible que aún no se haya diseñado el concreto atentado, la precisa forma en que el sujeto se incorpore a una organización terrorista o colabore con ella, pero haya resuelto pasar a la acción terrorista y así se acredite, por elementos que no se circunscriban a los contenidos a los que accede de modo habitual, posee o tiene a su disposición, sino que, de modo periférico, corroboren que el sujeto instruido ha resuelto dar un paso más en la línea de progresión terrorista.
Dicho lo cual, no podemos sino mostrar nuestra frontal oposición a una formulación legal deficiente, distorsionadora, que colisiona con derechos fundamentales y que pugna con principios penales básicos en un Estado de Derecho. Debemos partir de que, cuando una elección del legislador resulta difícilmente justificable o defendible, puede ser que dicha tipificación sea desacertada. En el presente caso, un sector muy mayoritario de la doctrina critica –y con razón– semejante introducción en el CP. No podemos sino adherirnos a dicho grupo de opinión. En este sentido, el elemento clave del delito de autocapacitación terrorista, el citado elemento subjetivo, presenta serias dudas de constitucionalidad, por su colisión con el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de pensamiento. Resulta harto difícil su aplicación sin efectuar una injerencia en el foro interno del sujeto, con lo que se está proscribiendo una determinada forma de pensar. Ello se ve favorecido por la desnaturalización del fenómeno terrorista que ha impuesto la LO 2/2015: con dicha reforma se ha efectuado una expansión indebida de su perímetro de actuación, llegando a cotas insospechadas, se han adelantado las barreras de protección mucho más allá de lo posible conforme a los principios esenciales de un ordenamiento punitivo en un sistema democrático y se han difuminado los rasgos principales que caracterizaban al fenómeno terrorista, significadamente, mediante la modificación de las finalidades del terrorismo en el art. 573 CP. En este sentido, haciendo nuestra y adaptando a nuestro caso la fórmula con que DOPICO GÓMEZ-ALLER tituló un trabajo sobre blanqueo de dinero, si todo es terrorismo nada es terrorismo.
Como decimos, este delito constituye un paradigma de vulneración del Derecho Penal del hecho: se incrimina “por si acaso”. España ha sufrido, tristemente, al azote del terrorismo durante muchos años. Ello ha llevado a que nuestros cuerpos policiales estén a la vanguardia de la materia en el mundo y a que podamos presumir de ser referente para otros países en dicho ámbito. Si bien, el legislador, al albur de supuestos compromisos internacionales y de la normativa europea, una vez más, ha excedido las obligaciones internacionales y ha plasmado una legislación restrictiva, cercenadora de derechos fundamentales y en la que se diluyen conceptos penales básicos. Centrados en el delito de autocapacitación, ello genera notables distorsiones en su aplicación, da pie a solapamientos con otros delitos y provoca disfunciones concursales. Asimismo, no podemos obviar su nota de acto protopreparatorio individual, lo que pugna, como se dijo, con los arts. 17 y 18 CP.
Podemos agregar otras consideraciones adicionales que refuerzan lo que hasta aquí hemos manifestado. Desde la vertiente de la investigación de estas conductas, y dado que en la mayoría de ocasiones se sustentan en labores de ciberpatrullaje, cabe destacar que si se adopta la medida del agente encubierto informático, posibilitado por el art. 282.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), es preciso que los agentes intervinientes resulten lo más neutros posibles, dado que la frontera que separa en ocasiones la figura del agente encubierto de la del agente provocador resulta tenue y difusa. Vaya por delante el enorme respeto, aprecio y admiración por la labor que desempeñan en materia antiterrorista las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad españolas, auténticos especialistas en dicho ámbito. Con todo, se llama desde aquí a la prudencia, máxime en supuestos como el analizado, en que puede constituir un indicio poderoso la resolución exteriorizada por un sujeto radicalizado en una conversación con un agente encubierto. En dicho sentido, resultaría ilegítimo que se dirigiese al sujeto investigado a su exteriorización, que se le alentase, animase o influyese, de cualquier modo, a una manifestación de voluntad que podría estar mediatizada o modulada por el interviniente en el diálogo. Por ende, y como ha señalado reiterada jurisprudencia, han de discriminarse con pulcritud la figura del agente encubierto –amparada por el ordenamiento– y el agente provocador, que excede la habilitación conferida. No obviamos que para obtener la confianza del interlocutor en cuestión, en ocasiones, el agente encubierto haya de proferir determinadas expresiones que demuestren su adhesión a un grupo, organización o ideología, así como determinados anhelos o deseos, si bien ello no ha de llegar al punto de estimular o alentar al sujeto investigado en modo alguno, ni dar pie a que pueda ser, precisamente el agente encubierto, el que anime o condicione al investigado a pronunciarse externamente en un determinado sentido.
Otro aspecto que no podemos pasar por alto es el relativo a los informes de inteligencia policial y su valor probatorio. En ocasiones se califican como “pericial de inteligencia”. En la STS 65/2019 se recoge que ostentan un carácter mixto, como “pericial-testifical”, aunque asume que existen discrepancias en la propia jurisprudencia de la Sala 2ª, toda vez que en ocasiones se ha calificado como pericial y, en otras ocasiones, se ha negado dicho carácter y se ha denominado testifical. No obstante, rechaza que se trate de una simple prueba documental y zanja que “no podrá restar valor probatorio a esta prueba del informe de inteligencia por la circunstancia de que se haya incorporado al proceso penal como pericial. No puede admitirse un vicio de la prueba por la denominación acerca de cómo se accede al proceso en estos casos, ya que la importancia no es en qué "casilla" de medio de prueba accede al proceso, sino cómo se valora y se incorpora en la valoración de esta prueba por el Tribunal”. Sin embargo, no podemos obviar que subsisten importantes críticas doctrinales a su valor probatorio, por cuanto se arguye que perviven las dudas sobre su naturaleza jurídica, máxime como prueba de cargo, que se ha creado “artificialmente” como instrumento probatorio, y que es un medio de prueba “atípico”. En dicha línea se agrega que surgen diferencias con el testigo-perito, ya que el agente puede no tener un conocimiento, directo o indirecto, sobre los hechos enjuiciados, además, se ha llegado a descartar su valor como pericial, agregando que ello convertiría, de facto, a todas las brigadas policiales en peritos. El autor citado expone que los informes de inteligencia “no son fruto de una auténtica ciencia o técnica de análisis de organizaciones, sino únicamente conocimientos derivados de la experiencia y observación extraídos mediante la técnica inferencial”, por lo que el recurso a ellos puede generar “consecuencias perturbadoras”, cifradas en la restricción de garantías procesales, y que se transmuta “el estatuto procesal del policía compareciente, que en la práctica lo que hace es reelaborar, escenificar y verbalizar un atestado que no por ello pierde su condición, y en consecuencia, su valor de denuncia”. Por ende, efectuamos desde aquí una llamada a la prudencia en la valoración de dichos medios de prueba, sobre todo como prueba de cargo, dada su naturaleza discutida. No ha de operarse con automatismos, y la convicción judicial no puede ser un trasunto de la convicción policial, sino que han de analizarse, conforme a las reglas de la sana crítica, los medios de prueba que se practiquen en el plenario. En este sentido, no cabe atribuir a los informes de inteligencia policial ningún valor superior, ni conferirles ninguna suerte de presunción de certeza.
Asimismo, podemos reiterar la llamada de atención sobre la tendencia, emprendida por el legislador, a la criminalización de las TIC. En efecto, hemos de ser precavidos, prudentes y cautos en su empleo, y una buena política de prevención delictiva pasa, inexorablemente, por las medidas de vigilancia y detección precoz de determinadas manifestaciones y discursos, así como por su concreción, análisis y supresión. Si bien, tales medidas han de ser respetuosas con los derechos fundamentales y no pueden dar pie a la instauración de la censura. El tipo que hemos analizado en este trabajo constituye un buen ejemplo de persecución de las TIC, de señalamiento como cauce peligroso. Retomando todo lo anterior, y ante los graves déficits que plantea el precepto analizado, tanto dogmáticos como procesales, no podemos sino sumarnos al grupo de autores que reclama su derogación y, en su defecto, alertamos de la necesidad de una interpretación sumamente restrictiva de su alcance, en que ha de operar un destacado papel el elemento subjetivo del injusto. En esta senda de expansionismo punitivo, los operadores jurídicos hemos de efectuar interpretaciones correctoras y restrictivas que adecúen las previsiones legislativas a los postulados dimanantes de la CE. En dicho sentido, es de alabar la línea restrictiva consagrada en la Sala 2ª, que ha sido sensible a los excesos a que aboca una interpretación literal del cuestionado, innecesario y perturbador delito de autocapacitación terrorista.
STS 354/2017, de 17 de mayo, ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco, ECLI: ES:TS:2017:1883.
STS 655/2017, de 5 de octubre, ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, ECLI:ES:TS:2017:3561.
STS 661/2017, de 10 de octubre, ponente Excmo. Sr. D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, ECLI: ES:TS:2017:3527.
STS 734/2017, de 15 de noviembre, ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, ECLI: ES:TS:2017:4066.
STS 65/2019, de 7 de febrero, ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, ECLI:ES:TS:2019:345.
STS 140/2019, de 13 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Julián Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2019:750.
STS 150/2019, de 21 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, ECLI:ES:TS:2019:934.
STS 341/2022, de 5 de abril, ponente Excmo. Sr. D. Julián Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2022:1506.
SAN 39/2016, Sección 3ª, de 30 de noviembre, ponente Ilma. Sra. Dña. Clara Eugenia Bayarri García, ECLI:ES:AN:2016:4267.
SAN 38/2016, Sección 2ª, de 7 de diciembre, ponente Ilmo. Sr. D. Julio de Diego López, ECLI:ES:AN:2016:4394.
SAN 3/2017, Sección 2ª, de 17 de febrero, ponente Ilmo. Sr. D. Enrique López López, ECLI:ES:AN:2017:269.
SAN 5/2017, Sección 4ª, de 28 de febrero, ponente Ilmo. Sr. D. Juan Francisco Martel Rivero, ECLI:ES:AN:2017:331.
SAN 11/2017, Sección 1ª, de 17 de marzo, ponente Ilma. Sra. Dña. Manuela Francisca Fernández Prado, ECLI:ES:AN:2017:667.
SAN 2/2018, Sección 2ª, de 24 de enero, ponente Ilmo. Sr. D. Julio de Diego López, ECLI:ES:AN:2018:5.
SAN 12/2018, Sección 4ª, de 26 de abril, ponente Ilma. Sra. Dña. Carmen Paloma González Pastor, ECLI:ES:AN:2018:1519.
SAN 5/2019, Sección 3ª, de 31 de enero, ponente Ilma. Sra. Dña. Clara Eugenia Bayarri García, ECLI:ES:AN:2019:2428.
SAN 10/2019, Sección 4ª, de 7 de mayo, ponente Ilmo. Sr. D. Juan Francisco Martel Rivero, ECLI:ES:AN:2019:1472.
SAN 10/2019, Sala de Apelación, de 8 de julio, ponente Ilmo. Sr. D. José Ramón Navarro Miranda, ECLI:ES:AN:2019:2758.
SAN 19/2019, Sección 1ª, de 20 de junio, ponente Ilmo. Sr. D. Fermín Javier Echarri Casi, ECLI:ES:AN:2019:3067.
SAN 21/2019, Sección 3ª, de 30 de abril, ponente Ilma. Sra. Dña. Clara Eugenia Bayarri García, ECLI:ES:AN:2019:1848.
SAN 25/2019, Sección 3ª, de 4 de junio, ponente Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Vieira Morante, ECLI:ES:AN:2019:3070.
SAN 20/2020, Sección 4ª, de 25 de noviembre, ponente Ilma. Sra. Dña. María Teresa Palacios Criado, ECLI:ES:AN:2020:3413.
SAN 24/2020, Sección 1ª, de 12 de noviembre, ponente Ilmo. Sr. D. Fermín Javier Echarri Casi, ECLI:ES:AN:2020:3099.
SAN 28/2020, Sección 1ª, de 9 de diciembre, ponente Ilmo. Sr. D. Juan Ramón Sáez Valcárcel, ECLI:ES:AN:2020:3323.
SAN 3/2021, Sección 1ª, de 10 de febrero, ponente Ilmo. Sr. D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez, ECLI:ES:AN:2021:1332.
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[1] Considerando 11º de la Directiva 2017/541: “La tipificación penal de la recepción de adiestramiento para el terrorismo complementa el delito ya reconocido de adiestramiento y aborda específicamente las amenazas que plantean las personas que se preparan activamente para la comisión de delitos de terrorismo, entre ellas las que acaban actuando en solitario. La recepción de adiestramiento para el terrorismo incluye la obtención de conocimientos, documentación o capacidades prácticas. El aprendizaje autónomo, en particular a través de internet o consultando otro tipo de material de aprendizaje, también debe considerarse recepción de adiestramiento para el terrorismo cuando sea el resultado de una conducta activa y se efectúe con la intención de cometer o contribuir a la comisión de un delito de terrorismo. En el contexto de todas las circunstancias específicas del caso, esta intención puede inferirse, por ejemplo, del tipo de materiales y de la frecuencia de la consulta. Por lo tanto, descargarse un manual para fabricar explosivos con el fin de cometer un delito de terrorismo podría considerarse recepción de adiestramiento para el terrorismo. Por el contrario, el mero hecho de visitar sitios web o de recopilar materiales con fines legítimos, como fines académicos o de investigación, no se considera recepción de adiestramiento para el terrorismo a tenor de la presente Directiva”.
[4] STS 354/2017, de 17 de mayo, ponente Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco, ECLI: ES:TS:2017:1883.
[5] STS 661/2017, de 10 de octubre, ponente Excmo. Sr. D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, ECLI: ES:TS:2017:3527.
[6] STS 734/2017, de 15 de noviembre, ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, ECLI: ES:TS:2017:4066.
[7] . También crítico TERRADILLOS BASOCO, para quien dicha normativa pone el acento en “lo persona/subjetivo”; sobre el autoadoctrinamiento afirma que “ya no es solo adelantar las barreras de la punción más allá de los límites tradicionales fijados por los principios definidores de las clases de participación y de las formas imperfectas de ejecución: es castigar por no haber hecho nada. O, quizá, por la comisión del orwelliano crimen de pensamiento”, . De análogo parecer es CANCIO MELIÁ, quien dedica duros calificativos a la nueva regulación del terrorismo: la tilda de “severísima y extraordinariamente voraz” y alude a la “ilegitimidad” del nuevo concepto de terrorismo, que lleva a una “enumeración deslavazada, enormemente suprainclusiva”, por lo que “la nueva regulación abarca mucho más de lo que cualquier concepto de terrorismo puede aprehender razonablemente”, .
[8] . Le sigue , disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/21/recpc21-09.pdf, pp. 15-19 (consultado el 3 de agosto de 2022)).
[10] . En términos análogos se ha pronunciado una pluralidad de autores, entre los que podemos citar: ; ; ; ; ; ; ; .
[11] . Le sigue, con análogos argumentos, . También, en tono crítico con las conductas consagradas, vid. .
[12] . (Se advierte al lector que en la consulta de esta obra se ha empleado la biblioteca online de Tirant lo Blanch, y que no coincide el paginado asignado al recurso electrónico, que se sigue en este estudio, con la obra en formato papel).
[14] . (Cursivas en el original). Para GARCÍA SÁNCHEZ debe diferenciarse entre las conductas de autoadiestramiento y las de autoadoctrinamiento, aunque el legislador las equipare, .
[15] . En análogos términos se pronunció GÓRRIZ ROYO, “Contraterrorismo a raíz de la Directiva (UE) 2017/541 y europeización del derecho penal del enemigo: ¿necesidad de reformas en la legislación penal española?”, en . De modo similar se ha manifestado que el legislador español ha ido “mucho más allá” de lo demandado por la ONU y por la UE, “incidiendo así en la tendencia político-criminal del «Derecho penal del enemigo»”, .
[21] SAN, 39/2016, Sección 3ª, de 30 de noviembre, ponente Ilma. Sra. Dña. Clara Eugenia Bayarri García, ECLI:ES:AN:2016:4267.
[23] No obstante, debemos hacer especial hincapié en que los esfuerzos frente a tales contenidos y discursos radicales han de centrarse en la faceta preventiva. Como bien apunta MIRÓ LLINARES, en esta problemática confluyen las dificultades para una aproximación preventiva al fenómeno y “la incidencia del ciberespacio como herramienta estratégica tanto para las organizaciones extremistas como para sujetos individuales radicalizado”, ya que a través de ellas se relacionan entre sí, difunden sus contenidos, reclutan nuevos adeptos o llevan a cabo labores de adiestramiento, en muchas ocasiones mediante redes sociales como Facebook o Twitter, con una difusión rápida y de gran alcance. Por tal motivo, ha de abundarse en estrategias de “detección y retirada de los contenidos radicales y de propaganda extremista y terrorista en el ciberespacio”, . Para una aproximación a los canales de difusión y propagación online de contenido de corte yihadista, vid. el estudio realizado por .
[24] Tipos penales relativos al fomento, promoción o incitación del suicidio, la autolesión o el consumo de productos, preparados o sustancias o la utilización de técnicas de ingestión o eliminación de productos alimenticios cuyo uso sea susceptible de generar riesgo para la salud de las personas, contenidos todos ellos específicamente dirigidos a los integrantes de dos grupos de sujetos objeto de protección: menores de edad y personas con discapacidad necesitados de especial protección –arts. 143 bis, 156 ter y 361 bis CP–. Dado que todos ellos presentan una redacción prácticamente similar, tomaremos como ejemplo ilustrativo el art. 143 bis CP, que dispone: “La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección será castigada con la pena de prisión de uno a cuatro años […]”.
[25] Advierte GÓRRIZ ROYO que para que se pueda aplicar el delito de autoadoctrinamiento sin vulnerar el principio de presunción de inocencia “habrá que determinar con más precisión la habitualidad que allí se exige”, , disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/22/recpc22-01.pdf, [consultado el 7 de agosto de 2022], p. 32).
[26] Art. 173.3 CP: “3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.
[27] ; ; ; ; , exponen que esa motivación, intención o impulso trascienden al dolo y no tienen “nada que ver con él”, y apostillan que tales elementos cumplen tres funciones: i) determinar la propia existencia de la conducta típica, ii) configurar un tipo atenuado o cualificado en relación con un tipo básico y iii) adelantar las barreras de protección del interés jurídicamente tutelado a un momento previo a la consumación.
[29] . A propósito del art. 16 CE, desde el prisma del Derecho Eclesiástico, vid. LOPEZ-SIDRO LÓPEZ, quien formula una serie de interrogantes: “¿qué es una convicción ideológica, o una creencia religiosa, o una mezcla de ambas como podemos encontrar en el yihadismo, si se queda en el mero deseo? ¿Acaso la opción ideológica o religiosa, en cuanto tal, al ir seguida de su puesta en práctica se convierte en algo distinto a lo que se postula cuando se hace mera proclamación de su contenido? ¿No está la asunción de una doctrina, aunque no se ejercite, vinculada a su práctica u observancia?”, . GONZÁLEZ VAZ desarrolla esta cuestión en otro trabajo posterior y explica que los conceptos de “radicalización” y “adoctrinamiento” se corresponden con ideas y pensamientos, por lo que la libertad de conciencia ampararía el ejercicio del sujeto “aunque este uso sea para la asunción de un ideario extremo y contrario a los principios democráticos”; así, mientras nos movamos en dicha fase interna, no habrá un abuso de derecho y el sujeto podrá invocar la eximente de legítimo ejercicio de un derecho, del art. 20.7 CP, de conformidad con el principio de unidad del ordenamiento jurídico, . De análogo parecer es GARCÍA SÁNCHEZ, para quien la diferencia entre el ilícito penal y el ejercicio de derechos fundamentales reside en “el elemento tendencial consistente en la finalidad de capacitarse para cometer un delito de terrorismo”, por lo que infiere que, en la mayoría de casos, habría de concluirse en la atipicidad de las conductas, con base en la presunción de inocencia y en el principio in dubio pro reo . En términos equivalentes se ha indicado que tales comportamientos “encierran el riesgo de ser interpretados y aplicados atendiendo a ideologías o formas de vida”, , disponible en https://www.ejc-reeps.com/GzlzLeon.pdf, [consultado el 11 de agosto de 2022], p. 7).
[31] . De análogo parecer es POMARES CINTAS, quien parte de la inexistencia de un “sustrato objetivo contrastable de peligrosidad, o un umbral mínimo de idoneidad”, y afirma que la prognosis de peligrosidad se vuelca en “la mera posesión de libros o material documental, sin necesidad de leer su contenido, o en el momento de acceder a páginas web que pueden enseñar a radicalizarse”, aplicando a tales comportamientos la etiqueta de “terroristas”. De ahí que “difícilmente se podrá acreditar ex ante, es decir, en el momento de realización de las respectivas conductas mencionadas, la finalidad terrorista, la cualidad que deslinda los delitos de terrorismo del resto de categorías delictivas, sino un enjambre de sombras de arbitrariedad”, .
[33] , quien afirma que “habrá que demostrar más allá de toda duda razonable que con ello se incita a incorporarse a una organización terrorista, colaborar con ella o perseguir sus fines”, y alerta sobre el concepto unitario de autor a que conduce dicho elemento subjetivo. También centrada en la prueba, GUIRAO CID asevera que debe probarse que “el pensamiento adquirido está orientado a realizar una conducta terrorista para atentar, alterar el orden constitucional, atemorizar y/o poner en peligro al conjunto de bienes jurídicos existentes en una sociedad” .
[34] . En sentido similar se ha anotado que, aunque dicho elemento subjetivo es una “vía para efectuar interpretaciones restrictivas del tipo”, se destaca la “enorme (y problemática) trascendencia procesal” que ostenta, ya que se trata de un elemento que ha de acreditarse en el juicio oral, por lo que resulta controvertido su papel en fase de instrucción, .
[43] SAN 38/2016, Sección 2ª, de 7 de diciembre, ponente Ilmo. Sr. D. Julio de Diego López, ECLI:ES:AN:2016:4394.
[44] SAN 3/2017, Sección 2ª, de 17 de febrero, ponente Ilmo. Sr. D. Enrique López López, ECLI:ES:AN:2017:269.
[45] SAN 5/2017, Sección 4ª, de 28 de febrero, ponente Ilmo. Sr. D. Juan Francisco Martel Rivero, ECLI:ES:AN:2017:331.
[46] SAN 11/2017, Sección 1ª, de 17 de marzo, ponente Ilma. Sra. Dña. Manuela Francisca Fernández Prado, ECLI:ES:AN:2017:667.
[47] SAN 2/2018, Sección 2ª, de 24 de enero, ponente Ilmo. Sr. D. Julio de Diego López, ECLI:ES:AN:2018:5.
[48] SAN 10/2018, Sección 2ª, de 9 de marzo, ponente Ilmo. Sr. D. José Ricardo Juan de Prada Solaesa, ECLI:ES:AN:2018:660.
[49] Sin ánimo de ser exhaustivos, podemos enunciar algunas SSAN en la misma línea: 12/2018, 5/2019, 10/2019, 10/2019 –Sala de Apelación–, 19/2019, 21/2019, 25/2019, 20/2020, 24/2020, 28/2020 y 3/2021.
[51] STS 655/2017, de 5 de octubre, ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, ECLI:ES:TS:2017:3561.
[52] STS 140/2019, de 13 de marzo, ponente Excmo. Sr. D. Julián Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2019:750.
[54] STS 341/2022, de 5 de abril, ponente Excmo. Sr. D. Julián Artemio Sánchez Melgar, ECLI:ES:TS:2022:1506.
[55] Art. 282.6 LECRIM: “6. El juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer alguno de los delitos a los que se refiere el apartado 4 de este artículo o cualquier delito de los previstos en el artículo 588 ter a. El agente encubierto informático, con autorización específica para ello, podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos”. (Se recomienda al lector una lectura íntegra del precepto, que aquí no se transcribe por limitaciones espaciales).
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