3.1.1. La jurisprudencia belga

En una primera etapa, los jueces belgas han ido oscilándose entre el reconocimiento y el rechazo de las resoluciones de repudio islámico. La principal causa de denegación, además de la vulneración del derecho de defensa de las partes en el procedimiento de origen, era la violación del principio de igualdad de los cónyuges en la disolución del matrimonio. A su vez, el reconocimiento de los efectos del repudio se justificaba por la concurrencia de la voluntad de la repudiada unida a la ausencia de proximidad con el foro6.

La sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Bruselas de 3 de febrero de 19827 había reconocido los efectos de una resolución de repudio marroquí al estimar que la figura del repudio unilateral no se consideraba contraria al orden público internacional belga cuando la mujer acepte los efectos de dicha resolución. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Namur de 17 de mayo de 19908, que a su vez recoge la jurisprudencia de la sentencia Rohbi (Infra), apreció que era necesaria una aplicación del efecto atenuado del orden público, puesto que la esposa había acordado con su marido una compensación económica, lo que mitigaba toda desigualdad entre el marido y la mujer.

No obstante, en las sentencias de la Cour de cassación de 29 de abril de 20029 y de 29 de septiembre de 200310 el juez belga denegó el reconocimiento por considerar que la institución del repudio vulneraba el principio de igualdad de derechos y responsabilidades de los cónyuges en la disolución del matrimonio. En la primera, el juzgador señaló que el principio de igualdad de los cónyuges en la disolución del matrimonio constituía una parte integrante del orden público internacional belga, que se consideraba un principio fundamental que no toleraba ningún efecto del derecho extranjero que le sea contrario y ello con independencia de la conexión de la situación con Bélgica, que la esposa haya aceptado el repudio o que los Tribunales de origen ostentaban competencia. En la misma dirección, la segunda sentencia denegó el reconocimiento de la resolución de repudio señalando que de una valoración in concreto de las circunstancias del caso se desprendía que se había violado el principio de igualdad de derechos y responsabilidades de los cónyuges en casos de disolución del matrimonio, lo que era contrario al orden público internacional belga, todo ello ex art. 570.2.1º del ya derogado Código Judicial belga11.

Sin embargo, a comienzos de este siglo la jurisprudencia belga experimentó un cambio importante y adoptó una postura más favorable al reconocimiento de las resoluciones de repudio, basada en una valoración concreta del orden público. Además, dejó de invocar el principio de igualdad para denegar los efectos de las resoluciones extranjeras de repudio. Así quedó de manifiesto en varias sentencias como la del Tribunal de Apelación de Bruselas de 29 de septiembre de 200312 que consideró que a pesar de que la práctica del repudio iba en contra del principio de igualdad entre hombres y mujeres recogido en el art. 5 del Protocolo del 22 de noviembre de 1984, nº 7, adicional a la Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales13, era generalmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia reciente y que la posible contravención del orden público de tal repudio, incluso unilateral, debe evaluarse en concreto, teniendo en cuenta la eventual conformidad de la esposa repudiada y la intensidad de proximidad de la situación particular. Asimismo, la sentencia del Tribunal de Trabajo de Tournai de 25 de abril de 200614 señaló que la proximidad de la situación al ordenamiento jurídico belga y la voluntad de la esposa repudiada, constituían dos elementos moduladores de la cláusula de excepción del orden público y permitían, en determinadas circunstancias, el reconocimiento del repudio.

La sentencia del Tribunal Laboral de Bruselas de 13 de abril de 200515 consideró que, a pesar de que la figura del repudio presentaba una manifiesta desigualdad entre el hombre y la mujer, era necesario ser realista y atender a las circunstancias del caso concreto, puesto que la solución contraria «castigaría doblemente a la mujer que sufriría las desventajas de una disolución del matrimonio impuesta por el marido, sin que ella pudiera oponerse ni ponerle fin por su propia iniciativa». Además, esta sentencia estimó que una denegación de los efectos de este repudio condenaría a la mujer a permanecer en los lazos del matrimonio cuando para las autoridades marroquíes estos lazos ya no existirían. Partiendo de estos argumentos, el juez belga consideró necesario reconocer el repudio y, por lo tanto, imponer el peso del control de los tribunales belgas no sobre esta disolución como tal, sino que sobre sus consecuencias.

La jurisprudencia belga más reciente siguió en esta misma dirección. Destaca la sentencia de la Cour de cassation de 16 de diciembre de 201916, que en un caso de pensión llegó a valorar las consecuencias de denegar el reconocimiento del repudio en caso de fallecimiento del cónyuge demandante. En particular, señaló que una denegación del reconocimiento del segundo matrimonio -polígamo por el no reconocimiento del repudio de la primera esposa- podría tener un impacto negativo, ya que la pensión de sobreviviente se asignaría íntegramente a la primera esposa, mientras que la segunda quedaría excluida. Además, ésta última, estaría privada de todos los derechos en materia de pensiones de sobrevivencia, a pesar de que, con condición indiscutible de esposa en ese momento, había vivido junto al demandado durante la mayor parte de su vida.

3.1.2. La jurisprudencia española

Con carácter general, la jurisprudencia española se muestra contraria al reconocimiento de las resoluciones de repudio islámico, fundamentalmente por la posible vulneración de garantías procesales o por la falta de firmeza de la resolución extranjera. En este contexto, el repudio de tipo talaq adquiere especial relevancia, ya que su eventual revocación por decisión unilateral del marido constituye un impedimento para su reconocimiento en territorio español17.

En el Auto del Tribunal Supremo (en adelante, ATS) de 23 de julio de 199618 el Alto Tribunal rechazó el reconocimiento de una resolución marroquí de repudio unilateral al estimar que la decisión no contenía disposición alguna acerca de la ruptura definitiva del vínculo matrimonial con lo que no quedaba acreditado el carácter definitivo e irrevocable de la disolución del vínculo, todo ello en base al art. 954 de la ya derogada Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC)19. Asimismo, el ATS de 15 de julio de 199820 denegó el reconocimiento de una resolución marroquí de repudio unilateral al apreciar el carácter revocable de la disolución, en este caso, acordada ante adules21. Ello, a juicio del Alto Tribunal, «confiere a la disolución del vínculo matrimonial un notorio carácter de provisionalidad que pugna con la exigencia de la firmeza de la resolución a reconocer». Además, en este mismo auto, el juez español ha puesto de relieve las notas características de la disolución del vínculo matrimonial en nuestro ordenamiento jurídico. Señaló que la invariabilidad no impedía un nuevo matrimonio entre los esposos, pero sin que la subsistencia del ligamen quede sometido a la libre disposición de los cónyuges, de manera que, por su mera voluntad, pueda volverse al anterior estado marital22. Más recientemente, el Auto de la Audiencia Provincial (en adelante, AAP) de Girona de 8 de octubre de 201923 denegó el reconocimiento de una resolución de repudio dado que el demandante no había aportado documento alguno acreditativo de firmeza.

Sin embargo, en otros casos, el juez español ha otorgado el exequatur a la resolución extranjera de repudio unilateral por entender que de las circunstancias del caso concreto se desprendería el cumplimiento de la condición de firmeza. Este es el caso del ATS de 21 de abril de 199824 que otorgó exequatur a una resolución egipcia de repudio unilateral, estimó que había transcurrido con creces el período de tiempo al que la legislación egipcia sujetaba el ejercicio de la facultad de revocación del esposo y, además, el mismo había contraído nuevas nupcias.

En el mismo sentido, el AAP de Barcelona de 7 de marzo de 201825 desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, quien solicitaba la revocación de la sentencia de primera instancia que había concedido el exequátur a una resolución extranjera de repudio. El tribunal fundamentó su decisión en que la parte demandante no había aportado un documento que acreditara la firmeza de dicha resolución. El juez apreció que la firmeza se desprende del propio contenido de la ley aplicada por el Tribunal de origen, en este caso la egipcia.

De la misma manera, los Tribunales españoles han mostrado un gran rechazo hacia aquellas resoluciones que vulneran las garantías procesales de las partes26, puesto que dicha vulneración lleva implícita la violación de principios básicos de los sistemas procesales occidentales, y singularmente en las resoluciones de repudio en las que el procedimiento de origen se lleva a cabo, en la mayor parte de las veces, sin la presencia de la mujer, puesto que la misma ni siquiera es informada de que se sigue un procedimiento de repudio contra ella.

El AAP de Alicante de 27 de noviembre de 201927 había denegado el exequatur de una resolución de repudio solicitado por la propia mujer al estimar que el procedimiento de origen había violado el derecho de defensa del demandado. En concreto, dicho auto señaló que, aunque la sentencia no indicaba expresamente que el demandado había sido declarado en rebeldía, de la propia traducción de la resolución extranjera se desprendía que en el procedimiento de origen se encontraba en esa situación, ya que en el encabezamiento no mencionaba que actuaba asistido por letrado.

De la misma forma, el ATS de 16 de abril de 200228 estimó en parte el recurso contra el auto que había denegado el reconocimiento de una resolución de repudio unilateral solicitado por el marido, apreciando que se había vulnerado el derecho de defensa de la mujer repudiada. En concreto, el Alto Tribunal, ex art. 954.2º de la LEC de 1881, estimó que de los documentos aportados se desprendía que la mujer no había intervenido en el procedimiento de origen, lo que no cabía en el concepto de “rebeldía a la fuerza”, a la que haremos referencia más adelante.

No obstante lo expuesto, en ocasiones, la vulneración del derecho de defensa de la mujer se ve mitigado cuando es ella quien solicita el exequatur en territorio español. Tal es el caso del ATS de 17 de septiembre de 199629 en el que el juez había otorgado el exequatur a la resolución extranjera al apreciar que, siendo la demanda en el procedimiento de origen la que solicitaba el exequatur, «habría de purgar cualquier infracción u omisión que haya podido incurrir en él». Asimismo, el ATS de 23 de junio de 199830 otorgó exequatur a una sentencia de repudio por ser la mujer repudiada la que solicitaba dicho exequatur. Concretamente, el Tribunal estimó que apreciando el caso concreto «se han de tener por satisfechas todas las garantías que impone el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión».

Otras causas de denegación de reconocimiento en sede jurisprudencial española se fundamentan en la ausencia de disposiciones respecto de los hijos menores o la mera falta de aportación de documentos. A modo de ejemplo, destaca el AAP de Barcelona de 2 de febrero de 202131 que denegó el reconocimiento de una resolución marroquí de repudio unilateral por no contener regulación alguna respecto de los alimentos a los hijos menores. A su vez, el AAP de Ceuta de 20 de noviembre de 201932, rechazó que la resolución marroquí de repudio unilateral produjera efectos en España puesto que la parte demandante no aportaba original o copia auténtica de la sentencia de repudio debidamente legalizada o apostillada, sino copia del acta de notificación del repudio33. No obstante, una buena parte de la denegación del reconocimiento viene dada por el hecho de que la resolución de repudio no encaja en el concepto de sentencia proporcionado por el Tribunal Supremo, que entiende que “sentencia” es toda resolución extranjera dictada por una autoridad pública extranjera revestida de potestad de imperium (vid. ATS de 23 de julio de 199634, ATS de 6 de febrero de 199635)36.

3.1.3. La jurisprudencia italiana

La jurisprudencia italiana muestra un tajante rechazo a dar entrada al repudio islámico en territorio italiano por considerarlo contrario al orden público internacional, dado que viola el principio de igualdad de los cónyuges en el acceso al divorcio. En una de las primeras sentencias sobre el tema, la del Tribunal de Apelación de Roma de 29 de octubre de 194837, el juez de foro había denegado el reconocimiento de un repudio unilateral con un argumento notable: «El repudio rechaza la mentalidad moral y jurídica de los pueblos que tienen alcanzado un mayor grado de civilización y tienen un concepto ético y social del matrimonio mucho más elevado de lo que tienen los pueblos orientales».

Las sentencias posteriores, aunque no con el mismo argumento, siguieron la misma línea. La sentencia del Tribunal de Apelación de Milán de 21 de septiembre de 196738 denegó el reconocimiento de un repudio iraní, aunque lo había solicitado la propia esposa repudiada. De la misma forma, la sentencia de la Corte di cassazione de 5 de diciembre de 196939 estimó legítimo extender el límite del orden público a un repudio declarado en Irán, puesto que consideró que tal institución era discriminatoria ya que vulneraba el principio de igualdad moral y jurídica proclamado por el art. 29 de la Constitución italiana40. La sentencia del Tribunal de Apelación de Torino de 9 de marzo de 200641, apreció que la resolución marroquí que declaraba el repudio unilateral no podía ser reconocida en territorio italiano porque el repudio se consideraba contrario al orden público interno italiano y, además, en el caso concreto, no se respetó el principio de contradicción. El Tribunal añadió que el repudio discriminaba a los cónyuges permitiéndose solamente al marido, lo que violaba claramente el principio de igualdad. Así, con base en estos argumentos, el Tribunal rechazó la inscripción del repudio en el registro italiano42.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal de Apelación de Venecia de 9 de abril del 201543, apreció que, según el art. 64 b y g de la Ley nº 218/199544, no era posible reconocer en territorio italiano una sentencia extranjera que, de acuerdo con la ley de la Sharía45, declarase la disolución del matrimonio por repudio del marido a su esposa si se pronunció en un procedimiento que no garantizaba el derecho de defensa de la esposa, en particular, violando el principio de contradicción.

Con igual argumento se pronunció la sentencia del Tribunal de Apelación de Roma de 12 de diciembre del 201646, que consideró que no procedía reconocer la sentencia de repudio puesto que «está en conflicto con el orden público, sobre todo por la imposibilidad de las mujeres afectadas de ejercer su derecho de defensa en el proceso relacionado».

Esta corriente jurisprudencial se confirmó en una de las sentencias más recientes en el territorio italiano sobre el reconocimiento del repudio. Se trata de la sentencia de la Corte de cassazione de 7 de agosto de 202047. Sus aspectos fácticos no difieren de los demás: una mujer de nacionalidad palestina inicia un procedimiento contra la transcripción de una resolución de repudio unilateral en el registro italiano. La mujer alegó que la mencionada sentencia no proporcionaba iguales derechos a los cónyuges en el acceso al divorcio y que, además, se había violado su derecho de defensa. La sentencia de la Corte de Apelación de Roma del año 201648 ordenó la cancelación de la transcripción estimando que se habían violado los derechos procesales básicos de la esposa y que la figura del repudio era contraria al orden público internacional por vulnerar el principio de igualdad entre los cónyuges en el acceso al divorcio recogido en el art. 5 del Protocolo del 22 de noviembre de 1984. El marido recurrió y la Corte di cassazione confirmó la sentencia del Tribunal de Apelación de Roma. En concreto, la Corte di cassazione estimó que 1º) se había violado el derecho de defensa de la mujer y el principio contradictorio recogido en el art. 64.b) de la Ley de 31 de mayo de 1995 nº. 128, de Reforma del sistema italiano de derecho internacional privado; 2º) que el Tribunal de la Sharía palestino no había intentado la conciliación entre los cónyuges; 3º) que la institución del repudio era contraria al orden público material en cuanto que es una figura discriminatoria para la mujer, ya que solamente el marido puede librarse del vínculo matrimonial con la fórmula de talaq sin dar razón sustantiva, lo que colisionaba con el contenido del art. 64.g) y 65 de la Ley de 31 de mayo de 1995 nº. 128, de Reforma del sistema italiano del derecho internacional privado, con el art. 29 de la Constitución italiana y con el art. 5 del Protocolo del 22 de noviembre de 1984.

Siete días más tarde, la sentencia de la Corte di cassazione de 14 de agosto de 202049, cuyos elementos fácticos son bastante parecidos a la última sentencia que se acaba de ilustrar, ha adoptado la postura contraria, lo que pone de manifiesto la indeterminación de la jurisprudencia sobre el tema. En el caso concreto, la sentencia del Tribunal de Apelación de Bari50, a solicitud de la esposa, había ordenado la cancelación de la transcripción en los registros del estado civil de una resolución de repudio unilateral emitida en Irán por considerar que el repudio vulneraba el principio de igualdad de los cónyuges en el acceso al divorcio y que la mujer no ostentaba un derecho similar. No obstante, la Corte di cassazione anuló la sentencia de Bari y otorgó el reconocimiento a la resolución iraní por entender que el Tribunal de Apelación no debía entrar en el fondo del asunto sino, simplemente, limitarse a apreciar sus efectos y su compatibilidad con el orden público que no se violaba en el caso concreto.

3.1.4. La jurisprudencia francesa

El reconocimiento del repudio en la jurisprudencia francesa es una evolución con altibajos. Los jueces franceses han estado oscilando a lo largo del tiempo entre su reconocimiento y su rechazo.

El punto de partida es la sentencia de la Cour de cassation de 3 de noviembre de 198351 (asunto Rohbi) que inició un movimiento favorable al reconocimiento de los repudios en Francia. Los hechos son simples: el 15 de julio de 1977 el marido inició un proceso de repudio en Marruecos y posteriormente intentó reconocerlo en Francia. La sentencia del Tribunal de Apelación de Versalles denegó el reconocimiento al constatar que se había violado el derecho de defensa de la mujer que no había sido citada ante los adules. La Cour de cassation anuló esta sentencia al considerar que no se había vulnerado el orden público internacional, ya que, aunque esta forma de disolución del vínculo matrimonial se deja a la discreción del marido, está mitigada por la compensación económica que había otorgado el esposo a la esposa52. Creemos que esta sentencia es, de algún modo, el resultado de la celebración del Convenio franco marroquí del 10 de agosto de 1981 sobre el estatuto personal y Derecho de familia y la cooperación judicial53.

La jurisprudencia francesa, consciente de su laxitud, tardó una década en iniciar un movimiento contrario destinado a poner fin a los repudios en Francia. Si analizamos la jurisprudencia francesa desde el año 1994 hasta el 2001 (año en el que se dicta la sentencia Douibi a la que haremos referencia) notamos que hay un rechazo absoluto a los repudios por dos motivos: 1º) alegación de cuestiones de orden público procesal y 2º) vulneración del principio de igualdad de los cónyuges recogido en el art. 5 del Protocolo del 22 de noviembre de 1984. Las sentencias más destacadas son las de la Cour de cassation de 1 de junio de 199454 (asunto Madani) y de 31 de enero de 199555 (asunto Kari) en las que el juez denegó el reconocimiento alegando que el repudio vulneraba el principio de igualdad de los cónyuges al disolverse el matrimonio. Dos años después, la sentencia de la Cour de cassation de 11 de noviembre de 199756, confirmó la jurisprudencia anterior, aunque sin hacer alusión al orden público procesal, sino que se centró en la vulneración del mencionado art. 5 del Protocolo del 22 de noviembre de 1984. La consecuencia es evidente: todo repudio es contrario al orden público internacional por vulnerar el principio de igualdad de los cónyuges.

Se consolidó así un rechazo automático al reconocimiento del repudio y no fue hasta la sentencia de la Cour de cassation de 3 de julio de 200157 (asunto Douibi) cuando la jurisprudencia francesa comenzó a dar entrada a los repudios. Lo más sorprendente de esta sentencia es que el Alto Tribunal no hizo mención alguna al principio de igualdad de los cónyuges, a pesar de que la esposa había alegado su vulneración. Por el contrario, reconoció la resolución extranjera, al considerar que la elección del Tribunal argelino no se había realizado con fraude, que las partes habían hecho valer sus pretensiones y defensas y que la esposa había obtenido ventajas económicas.

Tres años más tarde, los jueces franceses retornaron al principio de igualdad de los cónyuges para denegar el reconocimiento del repudio. Destacan las cinco sentencias de la Cour de cassation dictadas el 17 de febrero de 200458, que acudieron por primera vez, en materia de repudio, al principio de proximidad: se deniega el reconocimiento cuando los cónyuges o al menos uno de ellos está domiciliado en Francia o tiene nacionalidad francesa. Es a partir de entonces cuando la Cour de cassation cierra de nuevo la puerta al reconocimiento del repudio en todas sus modalidades59. No obstante, la reciente Sentencia de la Cour de cassation de 17 de marzo de 202160 parece augurar un nuevo e importante cambio.

Se trata de una sentencia objeto de numerosos comentarios y debate en la doctrina francesa de entre los que destaca el artículo de Marie-Laure Niboyet, en la Revue critique de droit international privé61. Es una sentencia innovadora, puesto que rompe con la jurisprudencia francesa anterior en relación con el reconocimiento del repudio islámico y, en concreto, con el reconocimiento del repudio tipo khol.

En cuanto a sus elementos fácticos, una mujer de doble nacionalidad argelina y francesa (llamémosle A) contrae matrimonio en Argelia con un hombre de nacionalidad argelina (llamémosle B). En el año 2009 A adquirió una vivienda en Francia que pasó a ser el domicilio conyugal y, años más tarde, el 4 de julio del 2017, pidió el repudio por Khol al Tribunal argelino Hossein Dey a cambio de una compensación económica al marido, que finalmente fue concedida. Dado el carácter separatista del régimen matrimonial legal en Argelia62, A inició un procedimiento de expulsión contra B de su casa en Francia y, a su vez, pidió el reconocimiento incidental de la resolución argelina. La sentencia del Tribunal de Apelación de Lyon de 18 de julio de 2019 otorgó el exequatur a la resolución argelina y expulsó a B, y le ordenó el pago de una asignación por ocupación hasta su salida efectiva del alojamiento. B interpuso un recurso de casación contra la sentencia de apelación de Lyon alegando que el repudio tipo khol constituye un procedimiento desigual y contrario a los intereses del marido y que es tan contrario al orden público como el repudio unilateral del marido, por lo que no puede producir ningún efecto en Francia. Además, añadió que la resolución argelina se hizo sobre la voluntad unilateral de la mujer de disolver el vínculo matrimonial sin dar efectos jurídicos a la oposición del marido. Por todo ello, B alegó que el tribunal había violado el art. 1.d) del Convenio bilateral franco-argelino del 27 de agosto de 1964, relativo al exequatur y a la ejecución en materia civil, de decisiones contenciosas y no contenciosas dictadas por los tribunales argelinos además del art. 5 del Protocolo del 22 de noviembre de 1984. Finalmente, la sentencia de la Cour de cassation de 17 de marzo del 2021 validó el razonamiento de los jueces de apelación motivando que:

En consecuencia, la Cour de cassation validó el razonamiento de los jueces de apelación apreciando que la resolución argelina no era contraria al principio de igualdad de los cónyuges a la hora de disolución del vínculo conyugal y, por ende, tampoco al orden público internacional.

El texto de la resolución genera un cúmulo de problemas de difícil respuesta del tipo: ¿La activación de la cláusula de orden público internacional es selectiva, funcional y circunstanciada? ¿Qué sucedería en un caso similar si es el marido quien pide el reconocimiento del repudio en Francia? ¿El repudio tipo Khol es una figura similar al repudio unilateral en tanto que las dos instituciones vulneran el orden público sustantivo? ¿El fallo de la sentencia puede dar lugar a una fuente de discriminación inversa contra el marido? Todos estos interrogantes son las razones por las que, a nuestro juicio, la sentencia de la Cour de cassation merece ser mencionada en el presente trabajo.

3.2.1. Tratamiento del orden público sustantivo

La jurisprudencia analizada muestra que el principio de igualdad de los cónyuges en la disolución del matrimonio es el argumento mayor citado (al menos en un principio) por los jueces del foro para evitar que el repudio islámico produzca efectos en el Estado requerido. Dada la importancia que supone, procederemos, a continuación, a su estudio y análisis sin perder de vista las particularidades específicas de cada Estado.

El principio de igualdad fue consagrado en diversos instrumentos como la Declaración de independencia de Estados Unidos de 4 de julio de 1776 o la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, ambos frutos de las Revoluciones Norteamericana y Francesa63. De este principio general de igualdad deriva el principio de igualdad entre los cónyuges recogido en textos internacionales como el Protocolo del 22 de noviembre de 1984, la Carta Europea de Derechos Humanos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos o en textos nacionales como la Constitución de la República italiana o la Constitución Española.

Tal y como afirma la profesora Irene Ayala Cadiñanos, el principio general de igualdad entre el hombre y la mujer tiene una base evidentemente occidental64 y se impone a los demás estados como un principio universal sin tener en cuenta la visión particular que puedan tener acerca de este principio, como sucede con los Estados islámicos65. Lo cierto es que éstos últimos han diseñado su propio concepto de la igualdad consagrado en varios instrumentos como la Declaración Islámica Universal de los Derechos Humanos de 1981, la Declaración de los Derechos Humanos en el Islam de El Cairo de 1990, o la Carta Árabe de los Derechos del hombre de 2008. Además, cuando los países musulmanes han participado en instrumentos internacionales de derechos humanos, ha sido con reservas en lo que se refiere al Estatuto personal66.

Así, podemos hablar de un alcance universal del principio de igualdad que deja al margen toda consideración en relación con el relativismo cultural, que sostiene la aceptación de las particularidades culturales para que no haya jerarquía entre culturas. En general, podemos apreciar un consenso doctrinal acerca de su rechazo como derecho universal frente al cual se pueden juzgar otros valores67. No obstante, en sede jurisprudencial la postura adoptada en la mayor parte de las veces, al menos en un principio, fue la contraria. Destacan numerosos casos en los que los jueces del foro aluden a este principio para denegar el reconocimiento de las decisiones extranjeras. A modo de ejemplo, en la Resolución de 20 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado68 el registrador de la propiedad de Valencia había extendido una nota de calificación en la que acordó no practicar la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de la herencia causada por un nacional iraní, por considerar que la aplicación del Derecho iraní69 por el que el hijo varón del causante reciba el doble que la hija era contrario al principio de igualdad de los hijos ante la ley y, por ende, al orden público y que la aceptación de la hija no se considera como causa suficiente para mitigar esta vulneración70. De la misma forma, el AAP de Guipúzcoa de 7 de marzo de 201871 consideró que la institución de la Haddana72, que otorgaba la tutela de los hijos al padre por imperativo legal, vulneraba el principio de no discriminación por razón de sexo. De igual manera, la sentencia del Tribunal de Apelación de Versalles del 20 de junio de 201373 había declarado inejecutables las decisiones de una herencia del causante marroquí realizada según la ley hebrea por la que se excluía de la sucesión paterna a las hijas casadas que se habían beneficiado de una dote por considerarla contraria al principio constitucional de igualdad entre los hombres y mujeres y, por ende, al orden público internacional francés.

Por lo que respecta a las resoluciones de repudio, a nuestro juicio, la alegación del principio de igualdad, que forma parte del orden público internacional, no puede suponer una causa suficiente para denegar el reconocimiento de las resoluciones de repudio. El juez del foro ha de tener en cuenta el carácter excepcional de la cláusula del orden público, pues no ha de utilizarse como mecanismo sancionador del derecho extranjero aplicado por el Estado de origen, sino que ha de atender a los efectos que pueda producir la sentencia extranjera en el foro, lo que implica que el juez ha de realizar una valoración en concreto de las circunstancias. Con ello no estamos afirmando que todo repudio ha de tener entrada en el Estado requerido, pues, por ejemplo, aquel repudio, como toda forma de disolución del matrimonio, que vulnera las garantías procesales de las partes no puede ser reconocido. Es más, en algunas ocasiones resulta incluso necesario elevar la barrera del orden público frente a instituciones que suponen violaciones groseras como hizo la sentencia de la AAP de Guipúzcoa de 7 de marzo de 2018 que acabamos de citar. No obstante, cuando se trate de un repudio que supera el filtro de reconocimiento, el juez del foro ha de tener en cuenta aquellos aspectos particulares del caso como son el tipo de repudio que se quiere reconocer, la correspondiente compensación económica a la esposa repudiada o la concurrencia de su voluntad.

Dicho esto, merecen especial crítica algunas sentencias ya comentadas como las sentencias de la Cour de cassation francesa de 17 de febrero de 2004; de 1 de junio de 1994; de 31 de enero de 1995; 25 de octubre de 2005 o las sentencias de la Corte di cassatione de 7 de agosto de 2020 o del Tribunal de Apelación de Milán de 21 de septiembre de 1967. La sentencia de la Cour de cassation de 17 de marzo de 2021, a diferencia de la jurisprudencia francesa anterior, adoptó una dirección más flexible, pues el juez no hizo mención alguna al principio de igualdad de los cónyuges en la disolución del matrimonio (a pesar de haber sido alegada su vulneración por el marido) y ello, posiblemente, se deba a dos circunstancias cruciales que caracterizan este caso concreto: que sea un repudio tipo khol y que sea la propia esposa la que solicite el reconocimiento74. Además, conviene recordar que la Cour de cassation rechazó asimilar el repudio en su modalidad de a y ello porque consideró que, a diferencia del último, el khol no vulneraba el principio de igualdad de los cónyuges. Una asimilación de las dos modalidades daría lugar, necesariamente, a la denegación del reconocimiento dado la jurisprudencia francesa consolidada en las cinco sentencias del año 200475.

La cuestión que se plantea en la práctica es qué sucede si a pesar de verse vulnerado el principio de igualdad de los cónyuges en la disolución del matrimonio, la esposa decide solicitar el reconocimiento de la resolución de repudio. Ha de señalarse que la voluntad tiene un gran alcance en el ámbito de la competencia internacional lo que se refleja en la sumisión de las partes a unos determinados órganos jurisdiccionales ya sea de forma expresa o tácita. Así lo recogen numerosos instrumentos como el Reglamento de Bruselas I bis y II bis. Además, otro sector donde se ha asentado la autonomía de la voluntad es el relativo a la determinación de la ley aplicable. El artículo 5 del Reglamento Roma III recoge con generosidad este principio. Por tanto, ¿por qué ha de excluirse el juego de la autonomía de la voluntad del otro ámbito clave del derecho internacional privado, esto es, el reconocimiento? Consideramos que la voluntad de las partes, y particularmente, de la esposa repudiada, ha de jugar un papel transcendental como expresión de la valoración en concreto. A nuestro juicio, el consentimiento de la repudiada ha de actuar como circunstancia neutralizadora de la desigualdad de sexos que asimila la figura del repudio a un divorcio por mutuo acuerdo76.

Consideramos que la jurisdicción belga es un modelo a seguir, pues otorga a la voluntad de la esposa un papel transcendental a la hora de reconocer el repudio y, además, recoge dicha circunstancia de forma positiva en el art. 57 del Código de Derecho Internacional Privado belga de 16 de julio de 200477. El legislador belga entendió que la voluntad de la esposa puede darse de forma expresa o tácita78, cuando contrae nuevas nupcias o recibe una compensación económica por parte del repudiador79. Además, la manifestación de dicha voluntad puede tener lugar en todo momento, tanto en el momento de la homologación de la resolución extranjera o posteriormente, por ejemplo, en el momento en el que la mujer contrae nuevas nupcias80. No obstante, la Cour de cassation belga asentó una jurisprudencia sólida según la cual no todo acto de la esposa repudiada supone conformidad. En una antigua sentencia de la Cour de cassation de 9 de mayo de 200081, el juez del foro había denegado el reconocimiento de la resolución y apreció que «la comparecencia de un representante de la mujer (en este caso, su padre) en el procedimiento de repudio unilateral no implica necesariamente su aceptación a este repudio [...]».

La jurisprudencia española también tiene en cuenta la voluntad de la esposa para otorgar el exequatur. Destacan al respecto el ya citado ATS de 17 de septiembre de 199682 y de 21 de abril de 1998 en los que el Alto Tribunal consideró que no era posible elevar la barrera del orden público por vulneración del principio de igualdad puesto que, entre otras circunstancias, el exequatur había sido solicitado por la propia esposa repudiada. Así lo defienden los profesores José Carlos Fernández y Sixto Sánchez Lorenzo al señalar que «la acción del orden público en defensa de la esposa no parece de recibo cuando es precisamente ella quien solicita el reconocimiento, o ha aceptado el divorcio contrayendo nuevo matrimonio»83.

Por otro lado, tal y como se desprende de la jurisprudencia comparada, los jueces del foro acuden a menudo al orden público de proximidad (principio que surgió a finales de siglo XIX en la doctrina alemana donde recibió el nombre de Inlandsbeziehung84) para denegar el reconocimiento de las resoluciones de repudio cuando existe una conexión de cierto grado de intensidad con el ordenamiento jurídico del foro85. Ha de señalarse que no se trata de una causa de denegación, sino de un criterio que tiene en cuenta el Tribunal requerido que, unido a otra condición (por ejemplo, el orden público procesal o sustantivo), puede llevar a la denegación del reconocimiento86. Realmente, el principio de proximidad está íntimamente relacionado con la competencia internacional, de forma que cuando los jueces del foro resuelvan casos muy alejados de su esfera, el orden público de proximidad está más alejado y, por tanto, las posibilidades de no intervención de la cláusula de orden público son más elevadas.

Son los tribunales del Estado requerido los que concretan el grado de vinculación o contacto de la situación jurídica con el foro y dependiendo del Estado de que se trate, los criterios utilizados son diferentes87. Algunos Estados utilizan la vinculación mínima por nacionalidad para determinar un vínculo real con el foro88; otros, por el contrario, acuden a la mínima vinculación por nacionalidad y residencia habitual cumulativamente; finalmente, otros Estados utilizan una mínima vinculación por residencia y nacionalidad alternativamente89. Así, en función de las circunstancias, los jueces del foro acudirán a un criterio o a otro. A modo de ejemplo, la jurisprudencia francesa en la sentencia de la Cour de cassation de 23 de abril de 197990 había considerado que la ley argelina era contraria al orden público al prohibir a un menor con residencia y nacionalidad francesa beneficiarse de una filiación no matrimonial91. Más recientemente, la sentencia de la Cour de cassation de 10 de mayo de 200692 no opuso la cláusula de orden público internacional contra una resolución argelina que impedía establecer una filiación no matrimonial respecto de un menor de nacionalidad argelina con residencia en territorio francés.

La sentencia de la Cour de cassation belga de 3 de diciembre de 200793 en un caso en el que ambas esposas viudas solicitaron una pensión por viudedad, consideró como criterio de proximidad la nacionalidad de la primera esposa en el momento de contraer matrimonio, en este caso de nacionalidad belga. En concreto, la sentencia señaló que

En otro caso, la sentencia de la Cour de cassation de 14 de febrero de 201194, con similares elementos fácticos, pero, a diferencia del anterior, la primera esposa ostentaba nacionalidad egipcia en el momento de contraer matrimonio, apreció que

Por lo que respecta a las resoluciones de repudio, del análisis jurisprudencial expuesto, se desprende que el orden público de proximidad aparece ampliamente alegado por la jurisprudencia belga y francesa95. Respecto a esta última (y siempre permaneciendo en el ámbito del repudio) hay que señalar que los jueces franceses aludieron por primera vez al principio de proximidad en las cinco sentencias de la Cour de cassation de 17 de febrero de 2004 ya citadas, para denegar el reconocimiento de las decisiones marroquíes y argelinas de repudio unilateral, al considerar que al menos uno de los cónyuges tenía nacionalidad o residencia habitual en territorio francés. La jurisprudencia francesa posterior ha permanecido fiel al razonamiento de la Cour de cassation. A modo de ejemplo destaca la sentencia del Tribunal de Apelación de París de 30 de mayo de 200696 que denegó el reconocimiento de la resolución argelina de repudio unilateral al apreciar que se había vulnerado el principio de igualdad de los cónyuges y, además, ambos cónyuges habían residido en territorio francés durante varios años ex art. 1 del Convenio franco-argelina del 27 de agosto de 1964.

En cuanto a la recepción del principio de proximidad en el país belga, hay que señalar un aspecto llamativo: el principio de proximidad no sólo se acoge en sede jurisprudencial, sino que también, se recoge positivamente, en el artículo 57.2. 2º y 3º del Código de Derecho Internacional Privado belga de 16 de julio de 200497. Así, cuando los cónyuges, o al menos uno de ellos tenga su residencia habitual o nacionalidad en territorio belga o en cualquier territorio cuyo Derecho no conoce esta forma de disolución del matrimonio98, el juez del foro procederá a denegar el reconocimiento de la resolución extranjera, puesto que las condiciones del art. 57 son acumulativas (vid. sentencia del Tribunal de Trabajo de Tournai de 25 de abril de 2006). El problema surge cuando los cónyuges o uno de ellos ostenta doble nacionalidad, por ejemplo, belga-marroquí. Al respecto, los jueces belgas han optado por reconocer únicamente la nacionalidad belga99.

3.2.2. Tratamiento del orden público procesal

Una de las causas más alegadas por los jueces del foro para la denegación del exequatur de las resoluciones extranjeras es la vulneración del derecho de defensa de la parte demandada, esto es, el orden público en su versión procesal100. De forma general, podemos afirmar que el derecho de defensa alude a la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada en el Estado de origen. No obstante, no existe un régimen uniforme en cuanto al sistema de orden público procesal ni siquiera en el derecho procesal interno, como ocurre en el Derecho español, sino que depende del instrumento aplicable por el juez del foro, de forma que, ante una misma solicitud de reconocimiento de resoluciones extranjeras, la respuesta de los Tribunales requeridos puede ser contradictoria en función del régimen aplicable101.

En cuanto al tratamiento del derecho de defensa en el Reglamento de Bruselas II bis102, el art. 22.b establece de forma expresa que no se reconoce aquella resolución que se haya dictado en rebeldía del demandado y no se le hubiera notificado o trasladado escrito de demanda o documento equivalente con antelación suficiente para que pueda organizar su defensa. No obstante, el precepto añade una coletilla de suma importancia: «a menos que conste de forma inequívoca que el demandado ha aceptado la resolución». Por tanto, cuando el demandado ha aceptado manifiestamente la sentencia de divorcio o de nulidad (por ejemplo, contrayendo un nuevo matrimonio), no podrá, a posteriori, alegar una supuesta vulneración de su derecho de defensa ante el Tribunal requerido103. A su vez el Reglamento de I bis104, en el art. 45.b entiende que la vulneración del derecho de defensa se produce cuando la resolución se haya dictado en rebeldía y no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma tal y con tiempo suficiente para que pueda defenderse. Este precepto también recoge una regla de subsanación al establecer su último inciso que «a menos que no haya recurrido contra dicha resolución cuando pudo hacerlo». Por tanto, la consecuencia principal de la falta de recurso por parte del demando es que el Tribunal del Estado requerido no podrá denegar el reconocimiento fundándose en la indefensión del demandado105. Además, posteriormente, el demandado no podrá hacer valer sus derechos de defensa respecto de la resolución dictada106. En materia sucesoria, el Reglamento 650/2012107 hace referencia a esta cuestión al rezar su artículo 40.b que no se reconocerá aquella resolución extranjera que hubiese sido dictada en rebeldía del demandado, sin que se le haya entregado cédula de emplazamiento o documento equivalente, con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, «a menos que no hubiera recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo». De igual manera de lo que sucedía con el Reglamento I bis, el legislador sanciona esta falta de recurso por parte del demando.

Por lo que se refiere al tratamiento del derecho de defensa en el régimen interno español, el art. 954.2º de la LEC de 1881 exige que la resolución extranjera no hubiera sido dictada en rebeldía. Tal y como afirman los profesores José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo, el sentido de esta cláusula es garantizar el principio de contradicción y la posibilidad de que el demandado haya podido defenderse efectivamente en el proceso abierto en el extranjero108. A su vez, los profesores Miguel Virgós Soriano y Francisco José Garciamartín Alférez señalan que el requisito de este artículo «se traduce en la exigencia de que las partes hayan sido emplazadas mediante una notificación regular del inicio del proceso y con tiempo suficiente para preparar su defensa»109. Cabe mencionar el ATS de 28 de junio de 2005110 que denegó el reconocimiento de la sentencia de divorcio procedente de República Dominicana sobre la base del art. 954.2º de la LEC de 1881 al apreciar que no había sido acreditada la citación del demandado ni emplazamiento personal en el juicio de origen lo que impide la calificación de la rebeldía como de conveniencia. El mismo argumento llevó al ATS de 10 de junio de 2003111, sobre la base del art. 954.2º de la LEC de 1881, a denegar el reconocimiento de una resolución de divorcio procedente de Bélgica.

Por el contrario, el art. 46.1.b de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil entiende que la infracción de los derechos de defensa tiene lugar cuando no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse112. En este caso, el legislador español se apartó conscientemente de la regulación del derecho de defensa en los demás Reglamentos europeos y recogió la solución del Convenio de Bruselas de 1968113. Según el precepto citado, cuando la resolución extranjera se hubiera dictado en rebeldía, podrá ser reconocida en territorio español cuando cumpla con dos condiciones acumulativas: 1º) emplazamiento regular del demandado y 2º) que se haya producido con tiempo suficiente para permitirle preparar su defensa. Destaca al respecto la STS de 26 de noviembre de 2015114 por la que el TS estimó que la sentencia de divorcio dictada en Moldavia vulneraba los derechos de defensa de la esposa a quien no se había entregado cédula de emplazamiento o documento equivalente ex art. 954.2 de la LEC de 1881 y 46.1.b de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

El Tribunal Supremo estimó que únicamente la concurrencia de una rebeldía a la fuerza, que tiene lugar cuando el demandado no comparece por falta de citación, resultaría obstativa al reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras solicitadas. Ello dejaría fuera toda rebeldía por convicción, cuando el demandado no comparece por estimar incompetente al Tribunal y por conveniencia, propia de quien, no obstante haber sido citado y emplazado en forma y conociendo la existencia del procedimiento, no acude ante el Tribunal que le convoca115. A modo de ejemplo, el ATS de 17 de marzo de 1998116 no apreció indefensión del demandado en el Estado de origen, en este caso Puerto Rico, porque estimó que la rebeldía era por conveniencia. Sobre este mismo argumento se pronunciaron el ATS de 8 de junio de 2004117 y el ATS de 31 de octubre de 2006118.

En cuanto a las garantías procesales en el derecho interno belga, el art. 25 del Código de Derecho Internacional Privado belga de 16 de julio de 2004 señala que «una decisión judicial extranjera no será reconocida ni declarada ejecutoria si los derechos a la defensa han sido violados». Ya el derogado Código Judicial belga hacía referencia a este derecho al afirmar en su art. 570.1.2º que únicamente se reconocerá aquella decisión extranjera si en el procedimiento de origen «se han respetado los derechos de defensa». Parece que el juez belga acude a una interpretación similar de la del art. 46.1.b de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. Así se desprende del razonamiento de la sentencia del Tribunal de Apelación del Lieja de 5 de diciembre de 1988119, relativa al reconocimiento de una sentencia de divorcio procedente de Estados Unidos. En este caso, el juez denegó el reconocimiento al apreciar que el demandado solo fue informado en términos breves y generales sobre el procedimiento en su contra, pues fue informado únicamente por carta y con veintidós días de anticipación a la audiencia que estaba programada para un tribunal ubicado en otro continente.

En suma, la jurisprudencia comparada muestra un gran rechazo al reconocimiento de aquellas resoluciones dictadas en vulneración de los derechos de defensa de la parte demandada con independencia de la materia de que se trate: crisis matrimoniales, sucesiones o contratos. Lo mismo sucede con las resoluciones de repudio en las que a menudo los derechos procesales de las partes, sobre todo de la mujer repudiada, son vulnerados. Así se desprende del ATS de 16 de abril de 2002120, de la sentencia de la Cour de cassation belga de 11 de diciembre de 1995121 o la sentencia de la Cour de cassation francesa de 1 de junio de 1994122. La cuestión que se plantea en la práctica es si debe admitirse la solicitud de reconocimiento instada por la mujer o prevalece la defensa imperativa de sus garantías procesales. Pues bien, como hemos señalado más arriba, el juez del foro debe tener en cuenta los efectos que la resolución produce en el Estado requerido de reconocimiento y la voluntad del demandante constituye, sin lugar a duda, una valoración en concreto de dichos efectos. Consideramos, pues, que la voluntad de la repudiada, que se manifiesta en la solicitud del reconocimiento, ha de mitigar la vulneración de sus garantías procesales y así lo ha entendido el ATS de 17 de septiembre de 1996123; el ATS de 23 de junio de 1998124 o la sentencia del Tribunal de Apelación de Bruselas de 9 de junio de 1999125. No obstante, la voluntad de la esposa solamente debe operar cuando son sus derechos los que han sido violados en el procedimiento de origen y no los del marido. En caso de un repudio tipo khol en el que se vulnera el derecho de defensa del marido, y, posteriormente, la mujer solicita el reconocimiento de la resolución, el juez del foro no debe interpretar dicha voluntad como elemento mitigador de la vulneración del derecho de defensa del marido (vid. al respecto el AAP de Alicante de 27 de noviembre de 2019126; AAP de Tarragona 9 de mayo de 2019127).

3.2.3. Valoración del éxito del reconocimiento del repudio en función del tipo de repudio de origen

Las posibilidades de éxito de reconocimiento dependen en gran medida de la modalidad de repudio adoptada en el Estado de origen. En las sucesivas líneas procederemos a realizar una valoración de las posibilidades de triunfo del reconocimiento en el Estado requerido diferenciando entre talaq y khol.

De la jurisprudencia analizada nos atrevemos a anunciar una afirmación general: los órganos jurisdiccionales no muestran un rechazo absoluto a la institución del repudio unilateral. En efecto, al margen de los casos excepcionales que se puedan presentar, el juez del foro, después de comprobar que la resolución extranjera de repudio unilateral reúne las condiciones generales128, procede a reconocer sus efectos. Dejando al margen las peculiaridades que presenta cada instrumento nacional al respecto, podemos señalar, a grandes rasgos, que los requisitos que debe cumplir una decisión extranjera para ser reconocida son: que no se haya dictado en fraude de ley; que no suponga vulneración del orden público; que no se haya vulnerado el derecho de defensa de la parte demandada; que el Tribunal de origen ostente competencia para dictarla. En caso de que el juez aprecie que la resolución extranjera reúne todos estos requisitos (decimos todos porque son acumulativos) procede a reconocer sus efectos.

No obstante, la realidad demuestra que no siempre se cumplen estas condiciones, sino que, por el contrario, en la mayor parte de los casos, el repudio unilateral es denegado por la vulneración del orden público sustantivo o procesal y, en gran parte de los casos, por ausencia de firmeza. Lo cierto es que esta modalidad de repudio parte de una cualidad que, per ser, dificulta el reconocimiento de la resolución que la declara: su revocabilidad129, pues el marido puede retomar la vida conyugal durante el plazo del idda130, lo que supone una evidente situación de inseguridad jurídica que se manifiesta, en última instancia, en la denegación del reconocimiento de la resolución extranjera. Así lo hizo el ATS de 16 de julio de 1996; ATS de 23 de julio de 1996; ATS de 15 de julio de 1997; ATS de 23 de julio de 1998 y ATS de 28 de septiembre de 2004. No obstante, en determinadas situaciones, dadas las características del caso concreto, el juez español entendió que la resolución extranjera está revestida de firmeza, a pesar de tratarse de repudio unilateral. Así lo hizo el AAP de Barcelona del 7 de marzo de 2018; el ATS del 21 de abril de 1998 y el ATS de 31 de julio del 2000, ya citados. Sorprende el razonamiento del Alto Tribunal en el segundo de los autos, puesto que deduce la firmeza de la resolución del posterior matrimonio del esposo. Téngase en cuenta, que, en los países de tradición islámica, a excepción de Túnez y Turquía (este último es un Estado laico), la poligamia está permitida, de lo que se deduce, que el hecho de que el marido contraiga nuevas nupcias, no le impide retomar la vida conyugal con la esposa que había repudiado. De igual manera, la jurisprudencia italiana deniega el reconocimiento de este tipo de repudio, entre otros aspectos, por su carácter revocable. Destaca al respecto la sentencia de Tribunal de Apelación de Torino del 9 de marzo de 2006, ya citada.

El artículo 57 del Código de Derecho Internacional Privado belga de 16 de julio de 2004, dedicado a la disolución del matrimonio en el extranjero fundado sobre la voluntad el marido, entre el que cabe incluir el repudio unilateral131, recoge en su primer apartado una afirmación general, según la cual, la disolución del matrimonio llevada a cabo por la voluntad unilateral del marido sin que la esposa ostente un derecho similar no puede producir efectos jurídicos en territorio belga. A esta afirmación se suma, en el segundo apartado, una serie de condiciones que se manifiestan como excepción a aquella regla general. Por tanto, el repudio unilateral podrá ser reconocido en territorio belga cuando, además de cumplir con lo recogido en el art. 25 del mismo cuerpo normativo, cumpla cuatro requisitos acumulativos a saber: 1º) que el acto de repudio unilateral haya sido homologado por una jurisdicción del Estado en el cual ha sido celebrado; 2º) que al momento de la homologación, ninguno de los cónyuges tenga la nacionalidad de un Estado cuyo Derecho no conoce esta forma de disolución del matrimonio; 3º) que al momento de la homologación, ninguno de los cónyuges tenga residencia habitual en un Estado cuyo Derecho no conoce esta forma de disolución del matrimonio; 4º) que la mujer haya aceptado de manera cierta y sin coacción, la disolución del matrimonio.

De este modo, con carácter general, podemos afirmar que el repudio unilateral tiene cabida en la jurisprudencia europea. En mayor o menor medida, los jueces del foro acuden cada vez más a una flexibilización del orden público internacional, apreciando las circunstancias particulares que presenta el caso en cuestión. No obstante, y tal como obraba la jurisprudencia tradicional italiana y francesa, no se rechazan de manera sistemática los efectos del repudio unilateral apreciando una supuesta vulneración de la igualdad de cónyuges en la disolución del matrimonio.

En cuanto al repudio tipo khol lo cierto es que las probabilidades de reconocimiento son mayores, pues en esta tipología partimos de dos premisas básicas: 1º) el papel activo que desempeña la esposa repudiada, siempre y cuando se cumplan las condiciones generales de reconocimiento anunciados anteriormente132, y 2º) la firmeza de la resolución que caracteriza esta modalidad de repudio. Como se señaló, la resolución que lo declara se hace irrevocable en el mismo momento de dictarse, de forma que el marido no puede, por su sola voluntad, reanudar la vida conyugal, lo que facilita su reconocimiento en el Estado requerido133. Así lo han manifestado el ATS de 27 de enero de 1998; ATS de 2 de marzo de 1999134 y ATS de 8 de junio de 1999. En todos, el Alto Tribunal parte de la firmeza de la resolución, de forma que ni siquiera procede a cuestionarla.

En la misma línea se pronuncia la jurisprudencia belga, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal de Apelación de Bruselas de 9 de junio de 1999135, que señala que «en el repudio por khol la esposa desempeña un papel activo, por lo que no se puede sostener que se violó el orden público y los derechos de defensa de la demandante».

La sentencia de la Cour de cassation del 17 de marzo de 2021 refleja la afirmación, antes expuesta. El repudio por khol tiene mayor éxito de reconocimiento que el repudio unilateral. El juez del foro se apartó de la jurisprudencia francesa consolidada en los últimos veinte años en torno al reconocimiento de las resoluciones de repudio. Ello se debió a las circunstancias del caso concreto, entre las cuales se encuentra el hecho de que sea un repudio en modalidad de e, incluso, se niega a asimilarlo a un repudio tipo talaq.

En definitiva, podemos afirmar que, salvo casos muy excepcionales136 (por ejemplo, cuando la resolución vulnere el derecho de defensa del marido), el repudio por khol tiene una amplia aceptación en la jurisprudencia europea, lo que se justifica por las características propias de la institución. No obstante, al margen de la figura del repudio, a nuestro juicio, el divorcio judicial en su modalidad de chiqaq137 y el divorcio por mutuo acuerdo138 presentan las dos formas de disolución del matrimonio mayor aceptadas por la jurisprudencia europea. Ello se debe, básicamente, a que el acceso a ambas instituciones no depende de la voluntad unilateral del marido sin que la mujer tenga un derecho similar139.