1. Modelo centroeuropeo de cogestión pública

La nota esencial del sistema centroeuropeo viene dada por los trabajadores en la dirección empresarial, con la consiguiente participación directa en la adopción de decisiones, llevando todas las cuestiones laborales a un estado en el cual cada quien conoce su posición4. La legislación austriaca se asienta sobre el equilibrio entre la flexibilidad demandada por las organizaciones empresariales con la seguridad y la protección de los derechos de los trabajadores exigidas por los sindicatos. El convenio colectivo, resultado de un proceso de negociación de carácter descentralizado, establece unos criterios mínimos aplicables a todo el sector; mientras las condiciones particulares se fijan a través de los contratos de trabajo.

Al seleccionar los afectados por despidos colectivos, el empleador debe tener en cuenta las “dificultades sociales”, es decir, las posibles consecuencias negativas para el afectado en comparación con otros trabajadores; influidas, por ejemplo, por la probable duración del desempleo, futuros niveles de ingresos más bajos, la situación de salud o la antigüedad en la empresa actual. Ciertos grupos de empleados se benefician de una protección especial contra el despido: aprendices, mujeres embarazadas, padres con permiso parental, discapacitados, quienes cumplen su servicio militar, miembros del comité de empresa, funcionarios contratados en el sector de servicios públicos o conserjes de viviendas de empresa5. El empleador debe informar al comité de empresa de cada despido previsto, respetando el plazo de una semana para comentar la propuesta. A petición de los empleados, sus representantes tienen derecho a apelar ante el tribunal dentro de una semana después de haber sido notificados de un despido colectivo y oponerse al mismo. También pueden impugnar el despido ante los tribunales dentro de las dos semanas siguientes a haber sido informados, con independencia de si el comité de empresa ha objetado o aprobado el despido.

El mercado laboral alemán se caracteriza por aunar la flexibilidad en el empleo y un elevado nivel de protección social. La configuración de la regulación laboral alemana ha propiciado un alto grado de asociaciones empresariales representativas, donde los convenios supraempresariales de carácter regional y por sector industrial presentan notable importancia. De forma similar a la presencia generalizada de confederaciones y organizaciones en el ámbito empresarial, también abundan las asociaciones de sindicatos, cuya tarea fundamental consiste en participar en la negociación de los convenios colectivos. Según la Ley de Protección del Empleo, solo pueden ser despedidos por motivos operativos aquellos empleados que no puedan ser transferidos voluntariamente a otro departamento o establecimiento del mismo empleador, incluso si reciben capacitación adicional. Los criterios de selección social aplicables son la antigüedad en el cargo, edad, responsabilidades familiares y discapacidad grave6.

Las directrices para la selección de personas en el marco de despidos individuales o colectivos requieren el acuerdo de la representación electiva. En las compañías de más de 500 empleados, el comité de empresa puede solicitar la fijación de criterios de selección en atención a circunstancias sociales y a falta de acuerdo decide un órgano de mediación. Al elegir a los afectados, primero se ha de identificar un grupo de empleados comparables antes de aplicar criterios específicos. En general, el empleador solo está facultado para despedir a quienes obtengan las calificaciones más bajas en aplicación de dichos criterios. El proceso excluirá a los empleados considerados vitales para la existencia futura de la empresa debido a sus habilidades, competencias o desempeño. Según la Ley de Constitución de Empresas, el comité tiene derechos de codeterminación con respecto a los principios rectores de recursos humanos de la empresa en materia de contratación y despido, siendo posible establecer derechos adicionales mediante acuerdo. Por este motivo, habrá de ser consultado sobre la lista de empleados potencialmente afectados y puede mostrar su oposición a la inclusión de trabajadores individuales en la lista si no cumplen los criterios sociales. Si un plan social acordado proporciona una lista de seleccionados, estos trabajadores no tienen derecho a presentar una queja en virtud de la Ley de Protección del Empleo.

También están cubiertos por la normativa de despido colectivo distintos colectivos: los trabajadores con contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas7; los miembros de la dirección de una sociedad de capital que ejercen su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, perciben una retribución a cambio de su actividad y no poseen ninguna participación en dicha sociedad; y, en tercer lugar, quienes realizan una actividad en una empresa como trabajo en prácticas, para adquirir conocimientos o profundizar en estos o para seguir una formación profesional, sin percibir una retribución del empresario, pero sí una ayuda económica del organismo público encargado de fomentar el empleo por esa actividad8. En términos generales, la base social implícita tiende a proteger a los trabajadores más vulnerables; ahora bien, esta pretensión puede entrar en conflicto con el objetivo de recuperar la viabilidad económica mediante la reestructuración, objetivo que puede ser compartido por el comité de empresa en su esfuerzo por preservar los puestos de trabajo. Las negociaciones sobre la reestructuración se centran en alcanzar un compromiso valorando con tiento perspectivas sociales y económicas, y en diseñar los mecanismos capaces de hacer valer el resultado acordado.

2. El modelo nórdico de cogestión negociada

El sistema de relaciones laborales nórdico, característico de Dinamarca, Finlandia, Suecia y Noruega no siempre ha logrado una traslación real al resto de países miembros, pese a su considerable desarrollo. La estrategia seguida de cara a afrontar las etapas de crisis económicas dependió en buena parte de los exitosos acuerdos alcanzados entre sindicatos y patronales. Los cimientos del sistema radican en una negociación colectiva multinivel como resultado de combinar los fundamentos económicos del libre mercado, el corporativismo social, un alto porcentaje de la fuerza laboral sindicalizada y una gran proporción de población empleada en el sector público. La nota definitoria viene dada por una negociación colectiva corporativista, debiendo tener presente el alejamiento del neoliberalismo y la repolitización signada por una mayor cooperación entre los países nórdicos de los últimos años.

De cultura escandinava, Dinamarca está caracterizada por un amplio sistema del bienestar y un mercado de trabajo con la flexiseguridad como pieza clave. Fruto del dinamismo de una economía liberal de mercado con la seguridad, desde el punto de vista social, de ofrecer unos servicios públicos universales y una nivelación salarial. Ello genera cohesión, gracias a una fuerte nivelación salarial y a una desactivación de las tensiones, y proporciona a los trabajadores la seguridad para adaptarse y hacer frente a la flexibilidad del sistema. Asimismo, cuenta con una de las densidades sindicales —número de empleados miembro de algún sindicato en relación con el número total de trabajadores— más elevadas de Europa. La normativa en materia laboral es muy escasa, prácticamente limitada a recoger ciertas exigencias del Derecho de la Unión, pues los interlocutores sociales tienden a canalizar por sí mismos la solución a los conflictos; mientras, el sistema de protección social y las políticas activas de empleo son muy intensas. En cualquier caso, los sindicatos participan activamente en la gestión (o gestionan directamente) las prestaciones por desempleo.

Hasta el momento, no hay una regulación general de la protección por despido mediante una norma de rango legal, a salvo del deber del empresario de comunicar los criterios utilizados en la selección de los empleados9. Con todo, sí existen leyes que prohíben el despido discriminatorio por razón de sexo o aquel vulnerador del derecho de afiliación sindical. Los empleados del sector público y de “cuello blanco” están amparados por la norma, pero para el resto la protección viene dada por los convenios colectivos. Las tasas de cobertura de la negociación colectiva son elevadas, incluso en empresas de dimensión muy reducida, incorporando garantías adicionales para reforzar los derechos de los representantes de los trabajadores. De un modo u otro, el despido ha de estar suficientemente justificado a través de una causa razonable ligada a las necesidades empresariales, con la prohibición general de incurrir en arbitrariedad. No obstante, la interpretación de “justa causa” resulta poco restrictiva, habida cuenta de la prerrogativa del empleador de decidir el volumen de empleo necesario para la entidad. Sin perjuicio de la posibilidad de demostrar el motivo real de las extinciones, no median reglas particulares para proceder a la selección de los trabajadores afectados, ni una obligación de acudir al despido como último recurso.

Históricamente, la negociación colectiva en Finlandia estaba claramente centralizada a nivel estatal o sectorial, y no por empresas o centros de actividad; sin embargo, en 2007 la principal federación empresarial del sector privado (EK) rompía con esta fórmula, decantándose por la negociación sectorial por industria. Desde entonces, y a pesar del acuerdo marco firmado en 2011 a nivel estatal para fijar una base común para todos los empleados del país, se ha mantenido la negociación sectorial. En caso de reestructuración, los representantes de los trabajadores no pueden ser despedidos antes de haber procedido a eliminar todos los puestos de su categoría laboral y comprobar que no haya ningún otro trabajo adecuado disponible para esta persona. El empleador solo puede despedir a una empleada embarazada o con licencia parental o de cuidado cuando las operaciones cesan por completo10, de manera que cualquier despido se considerará fundado en razones discriminatorias, a menos que el empleador pueda probar la existencia de algún otro motivo. Algunos convenios colectivos pueden regular el orden de prelación, teniendo en cuenta la antigüedad en el servicio y las circunstancias familiares, o dotando de prioridad de permanencia al personal cualificado y a aquellos parcialmente discapacitados debido a accidentes de trabajo.

Tradicionalmente en Suecia, la negociación colectiva ha estado centralizada a nivel estatal, sectorial o por rama de actividad, en lugar de negociar por empresa o unidad productiva. En los últimos años, el ámbito sectorial obtiene mayor protagonismo, no obstante, siguen firmándose acuerdos marco a nivel estatal entre los empresarios y las tres confederaciones empresariales, sin incluir materias salariales.

Según las reglas de selección, los empleados con mayor antigüedad en el empleo tienen prioridad para permanecer en la empresa sobre los trabajadores con menor trayectoria, en cumplimiento del principio de “el último en entrar, el primero en salir”. A partir del tiempo agregado de antigüedad en la organización, se elabora una lista para cada unidad y para cada grupo de empleados amparados por un mismo convenio colectivo. Si tienen la misma antigüedad, tendrá prioridad para mantener su puesto de trabajo aquel de mayor edad11. Una condición importante para la continuidad radica en disponer calificaciones suficientes para uno de los puestos alternativos que quedan en la unidad después de la reorganización estructural. Sin embargo, según la ley, el trabajador solo necesita cumplir ciertos requisitos mínimos, sin necesidad de ser el más adecuado para un puesto en particular. Los cambios legislativos acometidos en 2022, como resultado de los acuerdos entre los interlocutores sociales, permiten a los empresarios eximir a tres trabajadores del principio de mayor antigüedad, si son particularmente importantes para la continuación de las operaciones. Las personas discapacitadas y los representantes sindicales suelen disfrutar de una protección especial frente al despido y, en términos generales, la selección basada en sexo, nacionalidad, afiliación sindical o motivos similares es ilegal.

Si existe un convenio colectivo, las partes pueden estipular criterios adicionales a los estipulados por la Ley de Protección del Empleo. Tras el anuncio del proyecto de despido colectivo, el empresario y los representantes de los trabajadores también pueden acordar cualquier selección alternativa no discriminatoria. Los sindicatos disponen de un poder de negociación muy fuerte en aras de garantizar, por ejemplo, la indemnidad para los trabajadores de mayor edad. En ausencia de convenio colectivo en el lugar de trabajo afectado, el empleador debe actuar de acuerdo con el orden de prioridad estipulado en la norma. Las organizaciones de empleadores han demandado durante mucho tiempo una reforma legal para permitir una mayor flexibilidad, con la oposición frontal de los sindicatos. Como resultado de un compromiso con el partido del centro y los liberales, el Gobierno encargó a los interlocutores sociales la presentación de una sugerencia conjunta para modificar la norma. Los sujetos negociadores (con excepción de la Confederación de Sindicatos Suecos) alcanzaron un acuerdo en otoño de 2020, posteriormente reformulado como propuesta legislativa.

Las empresas inmersas en procesos de reestructuración seguirán respetando el principio rector de mayor antigüedad. Un empleador obligado por el convenio colectivo principal puede, en cambio, excluir a tres trabajadores de “cuello azul” y a tres trabajadores de “cuello blanco” por unidad operativa, o al 15% de los trabajadores de cuello azul y de cuello blanco cuyo empleo puede ser rescindido. Sin embargo, la exención no podrá exceder del 10% de los trabajadores de la unidad operativa. Los empleadores con una sola unidad operativa cubierta por el convenio pueden optar por excluir a un total de cuatro empleados. A diferencia de cuanto acontecía con anterioridad, en el caso de disputas por despidos improcedentes, el empresario no siempre deberá pagar el salario de los afectados hasta la resolución del problema. En general, también hay más oportunidades para obtener fondos destinados a los ajustes y mayor apoyo a la formación del personal, incluso cuando no estén cubiertos por convenios colectivos. La Ley fue aprobada por el Parlamento y entró en vigor el 30 de junio de 2022, mientras la enmienda específica relativa al principio de último en entrar, primero en salir entró en vigor el 1 de octubre de 2022.

En cuanto a los efectos colaterales hace, los empleadores evaluarán si el despido colectivo planificado entraña riesgos para la salud (incluida la psicosocial), o accidentes que puedan necesitar de intervención12. La integridad física y mental tanto de los trabajadores despedidos como de quienes permanecen en la empresa deberá quedar sometida a control, documentando por escrito la evaluación de riesgos con indicación de los riesgos presentes y si son graves o no. Igualmente, el empresario está obligado a realizar el seguimiento de la evaluación realizada y a brindar a los trabajadores, sindicatos y delegados de seguridad la posibilidad de participar en la gestión sistemática del clima laboral, especialmente en relación con el proceso de reestructuración. La Autoridad del Ambiente Laboral y la organización Prevent, propiedad conjunta de la Confederación de Empresas Suecas y la Confederación de Sindicatos Suecos, proporcionan plantillas y listas de verificación.

Situado geográficamente en el continente europeo, Noruega no es un Estado miembro de la Unión Europea; si bien, se ha adherido a acuerdos importantes como el Espacio Schengen y el Espacio Económico Europeo. En relación a su sistema de relaciones laborales, destaca la importancia otorgada al diálogo social, donde es práctica habitual la consecución de acuerdos entre patronal, sindicatos y gobierno.

El despido fundado en la reducción de operaciones o en medidas de racionalización no está objetivamente justificado si el empleador tiene otro trabajo adecuado para el empleado. Desde el 1 de enero de 2024, si forma parte de un grupo de empresas, también debe buscar un puesto adecuado en las otras empresas del grupo. La definición legal de “grupo de empresas” parte de la influencia decisiva de la empresa matriz sobre la filial, en consonancia con el Derecho Comunitario. Así, concurre dicha influencia cuando posee tantas acciones o participaciones en otra sociedad que representen la mayoría de los votos emitidos en la junta general u órgano equivalente, o le confieren el derecho a elegir o destituir a más de la mitad de los miembros del consejo de administración de la empresa subsidiaria. A tenor de la norma, la elección de los empleados afectados por el despido colectivo requiere de una evaluación objetiva, ponderando adecuadamente las particularidades de cada caso, las necesidades de la empresa y la situación del mercado13. Los factores establecidos por un acuerdo entre la dirección y los delegados sindicales normalmente se consideran pertinentes, pero los tribunales pueden dictaminar que deben prevalecer otros patrones.

Los criterios suelen comprender la duración del servicio prestado, las calificaciones, la idoneidad, las desventajas de ser despedido para el empleado y cualquier aspecto social relevante, como las obligaciones respecto a los miembros de la familia. La antigüedad suele ser el principio dominante en las empresas sujetas a convenio, como el negociado entre la NHO (Confederación de Empresas e Industrias de Noruega) y la LO (Federación de Sindicatos de Noruega), pero nada obsta a la posibilidad de introducir distintas preferencias si el motivo aparece objetivamente justificado. Los delegados sindicales también gozan de una protección especial asentada en los convenios colectivos a nivel intersectorial.

3. Negociación colectiva del despido colectivo en Benelux

Dentro del marco de la Unión Europea, la unión de Estados conocida como Benelux surge del acuerdo por el que Bélgica, Luxemburgo y Países Bajos aprueban la libre circulación de bienes, servicios y personas, como consecuencia de la unión aduanera y fronteriza. Los interlocutores sociales gobiernan las relaciones laborales a través del diálogo social, reservando a la norma el papel de ratificar los acuerdos previamente alcanzados en un modelo de negociación colectiva paradigmático.

En Bélgica, las empresas deben distribuir los despidos colectivos proporcionalmente en función de la edad de sus empleados con el fin de mantener un equilibrio en el lugar de trabajo14. Se acepta una desviación del 10% por grupo para los despidos repartidos entre las diferentes categorías de edad (a saber, menores de 30 años, entre 30 y 50 años o 50 y más). Pueden quedar excluidos de este régimen los empleados con contrato de duración determinada, aquellos contratados para un proyecto específico y los trabajadores con funciones clave en la empresa. Los representantes de los sindicatos gozan de una protección particular frente a los despidos, pues únicamente pueden ser seleccionados por el comité paritario pertinente o el Tribunal laboral. La obligación de respetar la pirámide de edad no crea protección ni derechos especiales para los empleados individuales, pero es una condición relevante para las empresas si desean mantener el derecho a una reducción de las cotizaciones a la Seguridad Social. En algunos casos, los empleadores podrían preferir despedir a los trabajadores mayores en favor de los más jóvenes, habida cuenta de los costes asociados a la antigüedad. El objetivo, por ende, radica en evitar la eventual afectación de grupos de edad específicos dentro de la empresa.

El Código del Trabajo de Luxemburgo no establece ningún criterio sobre la selección de empleados en el marco de un despido colectivo; sin embargo, en las empresas con un comité mixto, el empleador debía llegar a un acuerdo con los representantes del personal respecto a los afectados. En el marco de la Ley de 23 de julio de 2015, que reforma la representación de los trabajadores en las empresas, dejaron de existir comités de empresa después de las elecciones en el lugar de trabajo acontecidas después del 1 de enero de 2016 (y, a más tardar, después de las elecciones en el lugar de trabajo celebradas en 2019)15. A partir de tales comicios, sus tareas se traspasaron a los delegados de personal en las empresas que tuvieran al menos 150 empleados durante los 12 meses anteriores al primer día de la publicación de la convocatoria de elecciones. Hasta ese momento, los comités existentes continuaron desempeñando sus funciones. Las modificaciones pretendían impulsar a las partes interesadas a avanzar hacia el modelo alemán, que inspiró la norma, y permitir una cooperación más estrecha entre los empleadores y los representantes de los trabajadores.

En caso de un despido de al menos 7 trabajadores en un plazo de 30 días o de al menos 15 trabajadores en un plazo de 90 días, el empresario debe informar y consultar a los representantes de los trabajadores. Los empleadores proporcionan información escrita, incluyendo los motivos de los despidos colectivos proyectados, el número y las categorías de empleados afectados, los criterios seguidos para despedir a los empleados y cualquier paquete de compensación propuesto16. En tal marco, los interlocutores sociales pueden acordar los criterios de selección, sin perjuicio del plan social a negociar cuando el empresario esté obligado por convenio colectivo. En las empresas con delegados de personal (en organizaciones con al menos 150 empleados), el empleador ha de llegar a un acuerdo sobre la selección con los representantes del personal. Según el Código del Trabajo, los representantes de los trabajadores ejercen una facultad ejecutiva mediante la cual puede codeterminar o disponer modificaciones a los criterios de selección para la contratación, promoción, traslado, despido y, en su caso, los criterios de prioridad para el reingreso de los despedidos.

El empresario es responsable de su negocio y, por tanto, libre de decidir sobre medidas de reestructuración conducentes a recortes de ocupación, siempre y cuando estas acciones no sean el resultado de una conducta culpablemente irreflexiva o un pretexto para despedir personal de manera arbitraria. En consecuencia, no está obligado a justificar por qué ha optado por despedir a un trabajador y no a otro; sin embargo, aun cuando es libre de tomar esta decisión, cualquier selección debe respetar la tutela antidiscriminatoria.

En el caso de puestos de trabajo intercambiables, en los Países Bajos resulta aplicable el sistema del último en entrar, primero en salir, dentro de las cinco categorías de edad (esto es, de 15 a 25 años, 25 a 35 años, 35 a 45 años, 45 a 55 años y más de 55 años). En principio, la distribución por edades de los empleados dentro de una empresa no cambia después de un despido colectivo (si un empleador tiene la intención de despedir o ha despedido al menos a 20 empleados en una o más ubicaciones de la misma empresa dentro de una misma región de servicio público de empleo en el plazo de 3 meses por reorganización por motivos económicos). Obran varias excepciones a las reglas básicas, facilitando al empleador cierto margen de selección. Desde 2019, también el empleador público debe informar a la Agencia de Seguros de los Empleados de los motivos de la reorganización y de los recortes de puestos de trabajo.

Las principales excepciones al principio de proporcionalidad para la selección de trabajadores en los despidos colectivos vienen dadas por los trabajadores con discapacidad, los empleados indispensables para la empresa y aquellos adscritos a un empleador externo, por ejemplo, a través de una agencia de adscripción. En determinadas condiciones, el empresario podrá apartarse del límite del 10% por grupo de trabajadores despedidos establecido en el principio de proporcionalidad. A estos efectos, el criterio de antigüedad puede aparecer modulado, previa aprobación de otras pautas por el comité imparcial e independiente del convenio colectivo.

El Código Civil prohíbe la afectación de las trabajadoras embarazadas, así como de las empleadas durante el periodo de disfrute del permiso por maternidad y, tras la reincorporación al trabajo, en las seis semanas siguientes a dicho permiso, o tras una incapacidad laboral causada por el parto o el embarazo precedente17. Cuando el empresario procede al despido de un centro o sección completo, debe intentar encontrar un trabajo adecuado para la empleada en otro distinto cuando regrese de una baja por embarazo. Tampoco será posible la rescisión el contrato mientras el trabajador no pueda realizar el trabajo estipulado por haber sido llamado a filas para cumplir el servicio militar o el servicio sustitutorio, ni por razones de afiliación sindical, pertenencia a los órganos de representación de los trabajadores o por enfermedad durante los dos primeros años. Las afirmaciones anteriores son matizadas a lo largo del articulado de la norma, de modo que, a título de ejemplo, es posible efectuar el despido de un empleado con licencia por enfermedad si ha cometido una falta muy grave, está en periodo de prueba, acepta el despido por escrito, ha alcanzado la edad de jubilación o la empresa se ha declarado en quiebra o suspensión de pagos.

Según los arts. 4 a 6 del Real Decreto sobre despidos, la intención de sustituir a los trabajadores con contrato indefinido por trabajadores sin contrato indefinido o que realizan trabajos similares con remuneraciones inferiores no es un motivo legítimo para el despido colectivo18. No obstante, la sustitución de empleados con contratos laborales permanentes por otros por cuenta ajena registrados en la cámara de comercio es un motivo legítimo para el reajuste, si es necesario desde una perspectiva empresarial.

4. Control de los abusos empresariales en los Estados del Mediterráneo

La seña de identidad de todos los países del sur de Europa viene dada por el conflicto asociado a cualquier proyecto de despido colectivo como manifestación clara de un drama en el seno de las relaciones laborales. La normativa laboral constituye un dique de contención frente a la radicalización de las controversias a través de un proceso de negociación respaldado por las modalidades procesales dispuestas para el control de eventuales excesos empresariales.

Con una mezcla de cultura mediterránea y europea continental, Francia destaca por la defensa de los derechos humanos y un amplio Estado del bienestar. Las relaciones laborales siempre han sido tensas y han estado dominadas por las leyes promulgadas por el Estado central. Precisamente, como resultado de una trayectoria propensa a los conflictos, el diálogo social resulta históricamente complicado debido, principalmente, a la falta de reconocimiento mutuo entre los interlocutores sociales y el papel intervencionista del Estado en materia laboral y social. “Un pays qui n’aime pas négocier” (“Un país al que no le gusta negociar”), sintetizaba Jean-Paul Jacquier a la vista de las características políticas y sociológicas, profundamente arraigadas, que no dejaban mucho espacio para la negociación y el diálogo social. La denominada “excepción francesa” acuña la tendencia hacia la expresión directa de la divergencia de intereses, si bien el sistema ha mejorado notablemente en los últimos cuarenta y cinco años.

A propósito de la renovación del modelo francés, las normas avanzaron hacia un modelo más descentralizado, dotando a las empresas de un mayor protagonismo y situando el punto de mira de la negociación en los problemas de empleo y producción. En la práctica totalidad de los casos, las condiciones laborales aparecen a día de hoy fijadas por convenio colectivo, con un alcance especialmente relevante a nivel sectorial. Los sindicatos están posicionados ideológicamente con determinados partidos políticos, fragmentados, divididos y con una tasa de afiliación de las más bajas de la Unión Europea dado su escaso arraigo en la sociedad. En contraste con el bajo nivel de afiliación, están presentes en casi todos los sectores y empresas. Otro aspecto característico del mercado laboral analizado es la complejidad ligada a las regularizaciones de plantillas, convertidas a menudo en un conflicto largo, complejo y costoso.

En caso de despidos colectivos, el empleador aplica los criterios de selección previstos en el convenio colectivo para la implementación de un plan de ahorro de empleo (plan de sauvegarde de l'emploi). Cuando no esté vinculado por ningún convenio colectivo, tiene la responsabilidad de definir las preferencias según los elementos especificados por la norma, consistentes en gastos familiares, especialmente en el caso de familias monoparentales, antigüedad en la empresa, cualidades profesionales y cualquier otra situación capaz de dificultar la búsqueda de trabajo (por ejemplo, por edad o discapacidad). Una vez ponderados todos los aspectos, podrá dar prioridad a un criterio o agregar otros a la lista. En todo caso, el art. L.1132-1 establece un principio general de no discriminación en las relaciones laborales, vetando la utilización del origen, el apellido, el lugar de residencia, la etnia, la apariencia física, el sexo, la orientación sexual, el estado civil, el embarazo de la empleada, edad, estado de salud, discapacidad, afiliación sindical, creencias religiosas y políticas como criterios de selección para el despido19. No obstante, el empresario no está obligado a fijar criterios para establecer el orden de los despidos cuando no pueda elegir entre los empleados despedidos; este es el caso particularmente del cierre total y definitivo de la empresa o de la supresión de todos los puestos de trabajo de una misma categoría profesional.

La parte económica ostenta un alto grado de flexibilidad con respecto a la aplicación de criterios de selección a las unidades de negocio. Con independencia del tamaño de la plantilla y de las cifras de despidos, cada empresario (una única empresa, incluidas sus distintas unidades de negocio, en su caso) tiene derecho a fijar el ámbito de aplicación de los criterios de selección establecidos en los convenios colectivos. En ausencia de convenio, corresponde al empleador definir el ámbito de aplicación, limitado por ley a la zona de empleo individual (zones d'emploi), donde se encuentran uno o más establecimientos de la empresa afectados. Por consiguiente, los criterios pueden variar entre las zonas de empleo, establecidas por el Instituto Nacional de Estadística y Estudios Económicos (INSEE) y los servicios de estadística del Ministerio de Trabajo. Según la base de datos gestionada por el INSEE, una zona de empleo, como zona geográfica en la que vive y trabaja la mayor parte de la mano de obra general, proporciona a los establecimientos el personal necesario para cubrir los puestos de trabajo ofrecidos.

Dentro de los 10 días siguientes a la extinción del contrato, el trabajador despedido podrá interrogar al empresario sobre los criterios aplicados, a través de carta escrita entregada personalmente como oposición al despido o por carta certificada con acuse de recibo (LRAR). El empleador deberá responder, bajo las mismas modalidades, dentro de los 10 días siguientes. El incumplimiento de los criterios de selección podría dar lugar a una compensación para los perjudicados, previa remisión del asunto al Tribunal Laboral. Más aún, la transgresión supone un delito sancionado con la multa prevista para las infracciones de cuarta clase (3.750 euros para una persona jurídica y 750 euros para una persona física).

Después de la reforma de 2015, el Código Laboral fue modificado nuevamente en 2017 para aumentar la flexibilidad brindada a los empleadores a la hora de aplicar cánones de selección. Con la reforma de 2015, solo las empresas con al menos 50 empleados y 10 personas despedidas durante un periodo de 30 días podían limitar su alcance por convenio colectivo20. Mientras, en consonancia con la reforma de 2017, todas las empresas se benefician de esta disposición con independencia del tamaño de su plantilla y las cifras de despidos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cour de Cassation) —para los despidos colectivos de menos de 10 empleados— y del Consejo de Estado (Conseil d'Etat) —para los despidos colectivos de 10 empleados o más— controla estrictamente el cumplimiento de todos los criterios sometidos a consideración.

La regulación legal italiana y su interpretación jurisprudencial del despido por razones empresariales es similar a la española, pues exige una determinada situación de dificultad, una efectiva amortización del puesto de trabajo y un nexo de causalidad entre ambos elementos; esta situación puede ser una crisis de empresa, una reorganización o la introducción de nuevas tecnologías y solo puede operar en defecto de otras medidas menos gravosas.

Los criterios para la selección de los trabajadores deben fijarse en el contexto del procedimiento de despido colectivo y, en última instancia, en el acuerdo alcanzado al concluir. Si finaliza sin acuerdo, los criterios serán los establecidos en atención al número de miembros de la unidad de convivencia y compromisos familiares, la duración del servicio y las necesidades técnicas, productivas y organizativas21. Además, ninguno prevalece sobre los demás, ni el empresario tiene la facultad de asignar a cada uno de ellos un peso diferente, en aras de evitar la alteración arbitraria del resultado de la elección. En atención a la jurisprudencia en la materia, los acuerdos surgidos como manifestación de la capacidad de las partes deben cumplir con el principio de no discriminación por motivos sindicales, políticos, religiosos, raciales, sexuales y de idiomas, así como con el principio de racionalidad, es decir, los criterios acordados deben poseer las características de objetividad y generalidad.

En los últimos años la legislación laboral portuguesa ha sido objeto de numerosos cambios y ajustes. Como miembro de la Unión Europea, el actual régimen es semejante al de sus socios comunitarios, especialmente del sur de Europa, tanto en términos de arquitectura jurídica como de soluciones legales. Así, tras más de 30 años de reformas legislativas, los valores y derechos activamente defendidos pasan por la protección del trabajador en caso de enfermedad o accidente de trabajo, la no discriminación por sexo o raza, la igualdad de oportunidades, la protección de la maternidad o la participación de los representantes de los trabajadores en la empresa y en la definición de las reglas generales de la actividad económica del país.

En un proyecto de despido colectivo, si existieran varios puestos de trabajo con idéntico contenido funcional, para determinar el puesto de trabajo a eliminar, la decisión del empleador deberá observar el siguiente orden: peor evaluación del desempeño, con parámetros previamente conocidos por el trabajador; menores calificaciones académicas y profesionales; mayor carga para el mantenimiento de la relación laboral del empleado con la empresa; menos experiencia en el puesto; en fin, menor antigüedad en la empresa22. El trasladado a un puesto de trabajo a extinguir en los tres meses anteriores al inicio del procedimiento tiene derecho a ser reasignado al anterior, si aún existe, con la misma remuneración básica. El mantenimiento de la relaciona laboral se considera prácticamente imposible cuando el empresario no dispone de otro puesto compatible con la categoría profesional del afectado.

Los requisitos establecidos en el art. 368 del Código de Trabajo para la terminación son acumulativos y la carga de alegarlos y probarlos queda atribuida al empleador. En la valoración de la regularidad del despido, corresponde al Tribunal comprobar la veracidad de los motivos esgrimidos y verificar la existencia de una relación de causalidad, de modo que pueda concluir, según juicios de razonabilidad, la adecuación de la causa para justificar la decisión de reducción de personal. El cumplimiento de los criterios legales exigidos para la extinción no es suficiente a la hora de garantizar la legalidad del despido, siendo necesario, además, acreditar la excesiva carga derivada de mantener la relación laboral. De este modo, la inexistencia de otra unidad organizativa distinta a la gestionada por el trabajador con la misma denominación no resulta suficiente para demostrar la ausencia, en toda su estructura organizativa, de una ocupación compatible con la categoría del afectado23. La valoración se limita a la estructura empresarial, incluso si se encuentra inserta en un grupo de las empresas, salvo que el “levantamiento del velo” para descubrir una personalidad colectiva esté justificado por haber sido utilizada de forma ilícita o abusiva en perjuicio de terceros.

Durante las crisis económicas y financieras, la troika formada por la Comisión Europea, el Banco Central Europeo y el Fondo Monetario Internacional ha ejercido notable presión sobre los gobiernos de los Estados del sur de Europa, con el consiguiente desgaste en sus mercados laborales. Grecia acusó una alteración especialmente larga y prolongada en el marco institucional de las relaciones laborales, seguido de Portugal, España e Italia con relativa menor intensidad.

La Ley 4808/2021 griega, en virtud de su art. 66, incluye por primera vez una lista de supuestos de despidos inválidos, relacionados con categorías específicas de empleados, incluyendo a los veteranos de guerra y personas con discapacidad bajo una relación laboral obligatoria, miembros de la junta directiva de un sindicato (por el periodo de duración de su mandato y un año después), empleados en el servicio militar; empleadas embarazadas y madres primerizas, durante el embarazo y por un periodo de 18 meses a partir de la fecha del nacimiento24. Asimismo, comprende los casos formulados en los últimos años por la jurisprudencia, tales como extinciones en represalia por el ejercicio de un derecho legal por parte del empleado; otros recientemente introducidos en línea con las disposiciones de la nueva Ley del Trabajo como la protección contra el despido para los padres y por un periodo de seis meses a partir de la fecha del nacimiento; trabajadores que ejercen derechos contra la discriminación, la violencia, el acoso laboral o la desconexión; empleados beneficiarios o solicitantes de cualquier tipo de licencia legal; o, en último extremo, trabajadores con fórmulas flexibles disponibles en su relación laboral por ser padres y cuidadores.

En general, ante el reajuste por motivos operativos, existe la obligación legal de tener en cuenta criterios sociales. Las rescisiones de puestos de trabajo en procesos de despido colectivo son ilícitas si el empresario no tiene en cuenta ni evalúa los criterios de antigüedad, edad, situación económica y familiar durante la selección de los afectados. Este deber de diligencia exige centrar la elección en aquellos para quienes la medida sería menos gravosa, con la limitación expresa de que las personas de 55 a 64 años no podrán superar el 10% del número total de los afectados. Tanto en los despidos colectivos, como en la reorganización de servicios o partes de la empresa o reducción de personal por motivos económicos debidos a dificultades financieras, la decisión de hacer frente a la crisis a través de la disminución del personal no es en sí misma juzgada por los tribunales. Sin embargo, existen controles, en primer lugar, sobre la relación causal entre esta elección y el despido de un determinado empleado como último recurso para hacer frente a los problemas de la empresa; en segundo término, sobre la forma de selección, en tanto debe realizarse sobre la base de criterios objetivos, es decir, de buena fe y de conformidad con prácticas honestas. Por tanto, será nulo el despido de un empleado con 15 años de servicio, casado y con tres hijos menores, posteriormente reemplazado por un trabajador más joven, con menos años de servicio y sin responsabilidades familiares al vulnerar excesivamente la buena fe y la finalidad social y económica del derecho del empresario a resolver el contrato de trabajo.

En particular, al elegir a un empleado entre quienes pertenecen a la misma categoría y descripción del puesto, y con el mismo nivel en términos de capacidad, cualificación y rendimiento, el empleador también debe tener en cuenta los criterios sociales y económicos de antigüedad. Estos factores se evalúan en términos de la duración del empleo en la empresa específica, la edad, la situación familiar, la eficiencia y la posibilidad de encontrar otro trabajo. En este último supuesto, es necesario comprobar si es posible ofrecer otra ocupación al empleado, incluso en un puesto inferior al que ocupaba hasta ese momento, cuando existe dicha vacante en la empresa.

5. Adaptación a los estándares en Europa del Este

La desaparición del modelo soviético en las repúblicas bálticas y los países de Europa del Este no ha comportado una sustitución suficiente de la normativa anterior, provocando la falta de adecuación de las economías de transición a los estándares europeos. Las constantes oscilaciones soportadas por las instituciones del Derecho Laboral en los ordenamientos de referencia son buena muestra de la ausencia histórica de diálogo social unida a las sucesivas crisis y la fluctuación en materia legal y económica según la orientación política del partido en el poder64. En efecto, el dialogo social constituye el resultado de su reciente incorporación a la Unión Europea, lastrando de quiebras estructurales el instituto del despido colectivo, dada la rápida metamorfosis orientada a cumplir las exigencias de integración.

De conformidad con lo dispuesto en el Código del Trabajo búlgaro, en el marco de los despidos colectivos el empresario solo podrá despedir con el consentimiento previo de la Inspección del Trabajo a las trabajadoras madres de niños menores de tres años; empleados reasignados por motivos de salud, donde se emita el dictamen de una comisión de peritos médicos; quienes padezcan determinadas enfermedades enumeradas en un reglamento del Ministerio de Salud, siendo necesaria la certificación de una comisión de expertos en salud; cuantos hayan iniciado un periodo de licencia autorizada; los elegidos como representantes de los trabajadores para información y consulta y miembros de comités de salud y seguridad/condiciones de trabajo; o, en último extremo, los integrantes de los comités de empresa europeos65.

En caso de cierre parcial de una empresa, así como de recortes de personal o reducción del volumen de trabajo, el empresario está facultado, en interés de la producción o del negocio, a despedir a trabajadores cuyos puestos, en principio, no hubieran quedado afectados, con el fin de retener a aquellos de mayor calificación y mejor desempeño. Sin embargo, puede despedir a un empleado, miembro de la dirección sindical de la empresa (órgano sindical territorial, industrial o nacional) durante el periodo de ejercicio del cargo sindical y no antes de los seis meses posteriores, solo con acuerdo previo de la dirección central del sindicato. Al planificar tales cambios estructurales, el empresario debe hacer un esfuerzo por llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores sobre las consecuencias de los posibles despidos colectivos.

En Croacia, el empleador, el comité de empresa y el Servicio Público de Empleo tienen en cuenta la edad, el sexo, el nivel de educación, las especificaciones del puesto, el periodo de terminación, la duración del contrato de trabajo, la situación de discapacidad, el número de miembros de la familia a quienes mantienen, el importe de la indemnización por despido requerida, así como medidas alternativas de empleo y formación adicional para otro puesto dentro de la empresa66.

Antes de dar aviso a los empleados individuales, el despido colectivo en la República Checa será comunicado por escrito por el empleador a la organización sindical o el comité de empresa en el tiempo, como muy tarde, de 30 días de antelación. También proporcionará la información relativa a los criterios propuestos para seleccionar a los empleados a ser despedidos. El propósito de las consultas con la organización sindical o el comité de empresa es llegar a un acuerdo, en particular con respecto a las medidas encaminadas a la prevención o reducción de los despidos colectivos, la mitigación de sus consecuencias adversas para los empleados y, sobre todo, la posibilidad de su colocación en lugares de trabajo alternativos y adecuados.

En paralelo, el empresario informará por escrito a la oficina de trabajo competente de las medidas previstas, en particular las razones, el número total de empleados y quienes se verán afectados y sus categorías profesionales, el periodo en el cual tendrán lugar los despidos colectivos, los criterios de selección y, además, el inicio de las consultas67. Una copia de la información escrita será entregada a la organización sindical o al comité de empresa. Finalmente, entregará a la oficina de trabajo el informe por escrito sobre la decisión relativa a los despidos y los resultados de las consultas con la organización sindical o el comité de empresa, indicando el número total de afectados y sus cargos. La organización sindical o el comité de empresa tienen derecho a expresar su opinión independiente sobre el informe escrito del empleador y a presentarla en la oficina laboral.

Eslovaquia, siguiendo la línea de la República Checa, desaprovecha la oportunidad de concretar en su normativa la cuestión relativa a los criterios de selección, más allá de una escueta traslación del deber de información. Ahora bien, el seguimiento de los trabajadores afectados por la reestructuración presenta matices de interés, por cuanto presta especial atención a los trabajos peligrosos. Con carácter general, los empresarios están obligados a comprobar la capacidad de sus empleados para realizar el trabajo asignado y evaluar los riesgos para la salud vinculados con el desempeño de las tareas de un puesto dado. Después de la terminación de la relación laboral, quienes prestaron servicios con altos niveles de riesgo pueden solicitar al empresario controles de salud preventivos en relación con el trabajo anteriormente efectuado68. Este servicio es opcional y el afectado decide si se somete al control o no; no obstante, si lo requieren será obligatoria su prestación.

Los trabajos con altos niveles de riesgo se localizan en ubicaciones donde los empleados deben estar protegidos de los efectos nocivos para la salud derivados de las condiciones de trabajo (por ejemplo, radiación, calor o vibraciones), mediante medidas organizativas, medios técnicos o medios de protección personal. Durante la situación de crisis declarada por la pandemia de COVID-19, los empresarios estaban exentos de prestar estos servicios de salud, pero a partir del 15 de septiembre de 2023 el Gobierno eslovaco concedió 90 días para volver a aplicar la garantía.

Con carácter complementario, el 64 del Código Laboral prohíbe expresamente preavisar a los afectados, salvo determinadas excepciones, durante un “periodo de protección”, a saber, en el momento en el cual un trabajador sea declarado en situación de incapacidad laboral transitoria por enfermedad o accidente, excepto cuando sea deliberadamente inducida o provocada bajo los efectos del alcohol, sustancias estupefacientes o psicotrópicas; en caso de reclutamiento del trabajador para realizar servicios extraordinarios en tiempo de crisis; a lo largo de todo el periodo de embarazo, permiso de maternidad, permiso parental o en caso de que un empleado se ocupe de un niño menor de tres años; durante la excedencia concedida para el desempeño de un cargo público; o en el momento en el cual el afectado sea declarado temporalmente incapaz de realizar un trabajo nocturno. No obstante, esta prohibición de preaviso no se aplica a los casos de despido en caso de cese de actividades69.

Según dispone la legislación eslovena, el empresario elaborará una propuesta de selección en el supuesto de despidos colectivos e, incluso, de acuerdo con la asociación empresarial utilizará sus propios criterios en lugar de aquellos establecidos en el convenio colectivo, prestando especial atención a varios factores: la educación profesional y/o la cualificación para el trabajo del empleado y los conocimientos y habilidades adicionales necesarios, su experiencia laboral, el desempeño laboral, los años de servicio, el estado de salud, la condición social y, en último extremo, si el trabajador es padre de tres o más hijos menores o el único sostén de una familia con hijos menores70. Al determinar los trabajadores, bajo el mismo patrón se dará prioridad a aquellos con peor condición social para conservar su empleo. La ausencia temporal del trabajo por enfermedad o lesión, por cuidado de un familiar o de una persona con discapacidad grave, o por permiso parental o por embarazo, no podrá ser una pauta apta para la selección de los trabajadores.

Los miembros del comité de empresa, representantes sindicales, miembros de la junta directiva y otros funcionarios similares en servicio no pueden ser despedidos hasta un año después de la terminación de sus funciones sin el consentimiento del sindicato. Los trabajadores de mayor edad con 58 años cumplidos, o aquellos a los que solo les queden hasta cinco años para cumplir las condiciones de acceso a la pensión no podrán perder el puesto de trabajo sin su consentimiento. Sin embargo, resultan aplicables algunas exenciones cuando tengan garantizado el derecho a prestaciones de desempleo hasta reunir los requisitos para la jubilación, se les haya ofrecido un nuevo empleo adecuado, si fueron empleados cuando ya tenían las condiciones de protección contra la rescisión en el momento de celebrar el contrato de trabajo o, como postrer supuesto de separación del régimen común, en el caso de disolución forzosa de la empresa.

Misma protección tuitiva frente al despido merece una trabajadora embarazada o una madre lactante hasta un año de edad del niño y los padres beneficiarios de una licencia parental ininterrumpida en forma de ausencia total del trabajo y hasta un mes después del final de dicho permiso. Si el empresario no tiene conocimiento del embarazo en el momento de dar el aviso, se aplica una protección legal especial contra el despido si la empleada inmediatamente, o –en el caso de obstáculos no causados por su culpa– después de la terminación (pero no después del vencimiento), informa y acredita dicha contingencia mediante la presentación de un certificado médico. Las personas discapacitadas ya no disfrutan de una protección absoluta contra el despido, pues el empleador puede rescindir su contrato de trabajo con el acuerdo de la comisión del Instituto del Seguro de Pensiones e Invalidez si no tiene un trabajo adecuado para esa persona en particular.

En Estonia, el empresario ha de tener en cuenta el principio de igualdad de trato y respetar el derecho a la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores y los empleados con un hijo menor de tres años. Como es sabido, antes de proceder a la extinción colectiva, solicitará la opinión de los representantes, teniendo en cuenta sus valoraciones cuando estas sean razonables y justificando a los criterios sugeridos.

Si bien está protegido el trabajo de una mujer embarazada o con derecho a licencia por maternidad, de un padre con licencia de paternidad o de una persona con permiso por cuidado de hijos o adopción, nada obsta al despido en supuestos de cese de las actividades o declaración de quiebra. En ningún caso puede quedar afectada una mujer embarazada o con permiso por maternidad debido a una disminución en la capacidad de trabajo. La protección se aplica únicamente si la persona interesada ha notificado su embarazo u ostenta derecho a un permiso de maternidad o de paternidad por nacimiento, adopción o acogida, antes de recibir el preaviso o dentro de los 14 días naturales siguientes71. A petición del interesado, la trabajadora deberá presentar un certificado acreditativo del embarazo expedido por un médico o sentencia judicial que apruebe la adopción o la resolución de acogida.

En caso de despidos colectivos, los seleccionados para continuar en el empleo son elegidos entre aquellos con mejores resultados de desempeño y mayores calificaciones, en virtud de la muy interesante norma de Letonia. Si los resultados de desempeño y las calificaciones no difieren sustancialmente, la ley también detalla los criterios de selección posterior, en atención a72: antigüedad en la entidad; haber sufrido un accidente o enfermedad profesional mientras trabajaba; estar criando a un niño hasta los 14 años o a un niño con discapacidad hasta los 18 años; como padres, encontrarse al cuidado de una persona adulta con discapacidad que necesita cuidados especiales; tener dos o más dependientes a su cargo; mantener a familiares sin ingresos regulares; ser personas discapacitadas o padecer enfermedades por radiación; haber participado en la rectificación de las consecuencias del accidente de la central atómica de Chernóbil; quedarle menos de cinco años para alcanzar la edad de jubilación; sin cesar en su trabajo, estar adquiriendo una calificación profesional en una institución educativa; haberle sido concedido el estatus de persona políticamente reprimida (estatus especial otorgado a las personas que sufrieron los regímenes totalitarios comunistas y nazis y la represión política de estos contra ciudadanos y residentes letones por sus creencias políticas o actividad política). Ninguna de estas las previsiones tiene prioridad respecto de las demás.

Al acometer un redimensionamiento de la plantilla, no cabe seleccionar a una trabajadora embarazada, dentro del primer año después del parto o en periodo de lactancia (no superior a dos años de la edad del niño). Queda prohibido notificar el despido a un representante sindical sin el consentimiento previo del sindicato correspondiente, excepto si el afectado estaba bajo la influencia de alcohol, narcóticos o sustancias tóxicas al realizar el trabajo, cuando quien anteriormente desempeñaba el trabajo correspondiente hubiera sido reintegrado al trabajo, si el empleador —persona jurídica o sociedad— se encuentra en liquidación, y durante el periodo de prueba. El sindicato está obligado a informar al empresario de su decisión a tiempo, pero a más tardar dentro de los siete días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud, pues de no hacerlo se considera que está de acuerdo con la notificación.

En Lituania, la selección y propuesta de despidos las lleva a cabo una comisión formada por el empleador y al menos un miembro del comité de empresa. Al establecer los criterios de selección, deberá dar prioridad para la conservación del puesto de trabajo, respecto de todos los demás miembros de la plantilla con la misma especialización, a los siguientes colectivos de personas73: con lesiones o enfermedades profesionales; con más de tres hijos menores de 14 años, hijos menores de 14 años en situaciones de monoparentalidad, un hijo discapacitado menor de 18 años o con responsabilidades de cuidado de otros miembros de la familia que tengan reconocida menos del 55% de capacidad de trabajo o de parientes que perciben una pensión de jubilación y se les reconoce un nivel alto o medio de necesidades especiales; con al menos 10 años de servicio continuo en el mismo lugar de trabajo (excepto quienes han alcanzado la edad de jubilación y tengan derecho a una pensión completa mientras trabajan para el empleador); cuando no falten más de tres años para alcanzar la edad legal para recibir la pensión de jubilación; con un derecho establecido en el convenio colectivo; finalmente, a aquellos con responsabilidades de representación de los trabajadores en los órganos de dirección. Este derecho de prioridad resulta aplicable a los empleados cuyas calificaciones no sean inferiores a las de otros con idéntica preparación.

A falta de reglas concretas de prioridad de permanencia en los despidos colectivos distintas al deber de información a los representantes de los trabajadores, el art. 8 de la Ley de Igualdad de Oportunidades en Hungría considera discriminación directa toda disposición en virtud de la cual una persona o un grupo reciba o pueda recibir un trato menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo, origen racial, color, nacionalidad, origen nacional o de minoría étnica, lengua materna, discapacidad, estado de salud, convicciones religiosas o ideológicas, opinión política o de otro tipo, situación familiar, embarazo, maternidad o paternidad, orientación sexual, identidad sexual, edad, origen social, situación económica, el carácter a tiempo parcial o la duración determinada de la relación laboral, el cumplimiento del servicio militar, la pertenencia a una organización representativa de los intereses de los trabajadores y cualquier otra condición, rasgo característico o atributo74.

A su vez, el Código de Trabajo prohíbe, en principio, el despido de grupos específicos de trabajadoras (durante el embarazo, baja por maternidad o paternidad, servicio militar de reserva, los seis primeros meses de tratamiento relacionado con el procedimiento de reproducción humana), y no excluye completamente, pero restringe la oportunidad del empresario de afectar a otros colectivos, limitando los motivos válidos o exigiendo ofrecer otro puesto de trabajo adecuado antes del despido, si es posible, por ejemplo, en el caso de trabajadores con responsabilidades familiares, discapacidad o edad avanzada75; ampliando el periodo de preaviso, en caso de empleados enfermos o trabajadores que cuidan de hijos enfermos/discapacitados u otros familiares; o requiriendo el consentimiento del órgano jerárquicamente superior la validez del despido de determinados representantes.

El ordenamiento polaco omite cualquier referencia a los criterios de selección a ponderar en el despido. De forma escueta, la extinción del contrato de trabajo de una empleada durante su embarazo o permiso por maternidad solo es posible en caso de declaración de quiebra o liquidación de la empresa76. Garantía aplicable a los empleados que críen a un hijo, tengan a cargo a otro miembro de la familia inmediata o estén como máximo a cuatro años de alcanzar la jubilación.

En caso de despido colectivo, existen criterios de selección de los trabajadores tanto en los convenios colectivos como en la legislación rumana. El criterio previsto por la norma es el desempeño profesional, mientras los convenios colectivos tienden a establecer una serie de consideraciones sociales. Sin embargo, según el art. 69.3 del Código del Trabajo, estos criterios entran en juego solo después de haber evaluado el rendimiento, debiendo determinar expresamente el orden de preferencia en la decisión extintiva77. La exigencia no debe limitarse simplemente a indicar el número de criterios, sino también el motivo por el cual eligió al empleado en cuestión para ser despedido. La razón concreta solo podrá tenerse en cuenta cuando los objetivos de desempeño estuvieran regulados previamente en el contenido del contrato individual de trabajo, en el reglamento interno, en la descripción del puesto o en un anexo del contrato y puesto en conocimiento del empleado. La evaluación profesional de cada trabajador representa un proceso complejo que implica fijar los criterios valorables, informarle sobre ese extremo, así como respecto a los resultados de la actividad profesional tras un periodo de tiempo determinado y finalmente, sopesar las actuaciones profesionales78.

Los convenios colectivos son fruto de la negociación con el sindicato representativo o, si no existe, con los representantes elegidos directamente por los trabajadores. En atención a los criterios de impronta social más habituales, si la medida pudiera afectar a dos cónyuges trabajadores en la misma empresa, el de menores ingresos será despedido. Este orden de preferencia no puede perjudicar a una persona cuyo puesto no habría sido objeto del despido. Asimismo, la medida debería dirigirse, en primer lugar, a aquellas personas sin hijos a su cargo; en otras palabras, el despido únicamente afectará como última opción a las mujeres con hijos a su cargo, a los viudos/as, a los hombres divorciados con hijos a cargo, a quienes son el único sustento de su familia, así como a aquellos empleados –tanto hombres como mujeres–, que todavía tienen tres años más de trabajo, como máximo, antes de jubilarse.

El uso de criterios de selección no es necesario si el departamento es disuelve por completo, tal y como vienen sentando los tribunales laborales. La calificación del despido será procedente incluso si no se ha seguido ningún procedimiento de selección o los afectados no han sido sometidos a una evaluación de desempeño, pues en este caso el empleador no puede mantener a ningún integrante de la plantilla79. El legislador reguló la aplicación de los criterios para establecer el orden de prelación del despido con el fin de evitar eventuales abusos del empleador. La posibilidad de suprimir un departamento o una estructura distinta dentro de la unidad empleadora es una medida de gestión que no puede ser censurada por el órgano judicial, debiendo verificar únicamente los motivos de ilegalidad de la decisión de despido en relación con las exigencias de las disposiciones del art. 65 del Código del Trabajo.

Por su parte, el art. 60 prohíbe el despido de empleados durante el ejercicio de un cargo elegible en un organismo sindical. Esta disposición ha de ser puesta en relación con el art. 220, según el cual, y durante todo el mandato, los representantes electos en los órganos directivos de los sindicatos no pueden ser despedidos por motivos relacionados con el cumplimiento de sus funciones (art. 10 de la Ley 62/2011). Precepto en virtud del cual queda prohibida la modificación y/o terminación de los contratos individuales de trabajo de los afiliados a organizaciones sindicales por motivos relacionados con la actividad sindical. De la interpretación de los preceptos mencionadas se desprende la procedencia del despido por causas ajenas a la persona del trabajador.

6. Neoliberalismo del modelo anglosajón

Los rasgos centrales del grupo integrado por Irlanda, Malta y Chipre vienen dados por un sistema de relaciones voluntarias entre los actores sociales tendente a la individualización en el contexto de mercados abiertos. Con respecto a la democracia industrial, los pactos entre organizaciones presentan elementos marginales de gobernanza corporativa, habida cuenta del predominio de altos niveles de discreción empresarial. La ruptura de la negociación colectiva sectorial, en los años 80 en Reino Unido y en el año 2009 en Irlanda, derivó en una notable caída de la cobertura de los convenios ligada a la aparición de gobiernos neoliberales. La participación de los trabajadores constituye una realidad diferenciada por empresas, donde el alcance de los convenios está ciertamente limitado. Normalmente, las normas paccionadas son respetadas por las empresas, aun cuando no estén obligadas por ley a ello, en tanto la tradición anglosajona aboga por cumplir los “acuerdo de caballeros” con fundamento en una ética de lealtad. Es decir, la existencia de la negociación colectiva depende de la voluntad de los interlocutores sociales y de la fuerza de la tradición, pero no de la norma; en cambio, los contratos firmados con cada trabajador sí tienen validez jurídica en todo caso.

En Irlanda, la selección de empleados en el despido colectivo debe cumplir con criterios de equidad, sin incurrir en discriminación alguna por los motivos definidos legalmente (género, estado civil, situación familiar, orientación sexual, religión, edad, discapacidad, raza, ser miembro de una comunidad itinerante o actividad sindical). No existe ninguna protección especial para determinados colectivos frente a la extinción, siendo la práctica habitual optar, en primer lugar, por la adhesión voluntaria80. La regla de “último en entrar, primero en salir” también es común en los convenios colectivos, a salvo de la posibilidad de conservar a trabajadores con habilidades clave. Ante el incumplimiento de un procedimiento de selección acordado en el lugar de trabajo, el afectado podrá presentar reclamación por despido improcedente ante un funcionario de la Comisión de Relaciones Laborales, y más tarde apelar ante el Tribunal laboral.

La Ley de Despidos Colectivos en Chipre obliga al empresario a consultar oportunamente a los representantes con vistas a llegar a un acuerdo en supuestos de despidos colectivos. Sin entrar en mayor detalle, la norma establece el consabido deber de comunicar por escrito los criterios a utilizar para la selección de los afectados81. La Ley de Protección de la Maternidad proscribe el preaviso a las empleadas después del anuncio de embarazo y hasta 3 meses después de la finalización del permiso por maternidad y a las mujeres con licencia de adopción; a excepción del cese de actividades de la empresa82.

En términos similares, el empleador debe informar por escrito a los representantes sobre los criterios propuestos para la selección en el marco de un despido colectivo en Malta. La última persona contratada en la categoría de los afectados debe ser despedida en primer lugar. Cuando se trate de empresas que no tienen la forma de una sociedad de responsabilidad limitada ni una entidad estatutaria, y el trabajador a despedir tenga parentesco con el empleador hasta el tercer grado de consanguinidad, podrá seleccionar a otro empleado83.

1. Protección de las trabajadoras embarazadas

La selección de las trabajadoras embarazadas en el procedimiento de despido colectivo ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia86 a partir de la confluencia de normativas de ámbitos materiales diferentes desde el punto de vista del Derecho de la Unión. Así, la Directiva 98/59 cuyo asiento jurídico se encuentra hoy en el art. 153 del TFUE que permite al Parlamento Europeo y al Consejo adoptar, mediante Directivas, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente en todos los Estados de la Unión entre otras, en la materia de la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral. Cuando en la legislación nacional competa al empresario seleccionar a los trabajadores despedidos, deberá hacer expresa manifestación de los criterios tenidos en cuenta para llevar a cabo tal selección. Si existe un colectivo de trabajadores del cual se van a despedir solamente a algunos de ellos, siempre se va a aplicar algún patrón para la elección, incluso cuando esa pauta pudiera ser totalmente aleatoria. Quien hace la selección de los despedidos (el empresario, a través de su estructura directiva) utilizará para ello uno o varios criterios, sean estos cuáles sean.

A efectos del art. 33.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño. Por su parte, el art. 2.2.c de la Directiva 2006/54/CE, incluye en el concepto de discriminación el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso de maternidad.

Procede dilucidar el significado de las disposiciones de la Directiva 92/85/CEE y, en particular, si una mujer embarazada que no informó al empresario de su estado antes del despido puede beneficiarse de la protección conferida por el art. 10 de la norma. Dicho precepto prohíbe el despido de trabajadoras embarazadas según una definición desdoblada en dos elementos: en primer lugar, la interesada debe estar embarazada y, segundo, debe haber informado de su estado al empresario con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales. El legislador europeo quiso dotar al concepto de “trabajadora embarazada” de un alcance autónomo propio en Derecho de la Unión, aun cuando en lo relativo a uno de los aspectos de dicha definición —a saber, las modalidades de comunicación del estado de gravidez al empresario— se remitiera a lo dispuesto por los Estados miembros.

Mientras otras disposiciones de la Directiva de maternidad (arts. 5, 6 y 7) ofrecen protección de forma continuada cuando la empleada está en el puesto de trabajo, el art. 10 presenta la singularidad de contener una prohibición inequívoca de despido durante el periodo comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad. La única excepción a dicha prohibición es la referida a los casos excepcionales no inherentes a su estado. Ahora bien, al comienzo del embarazo, la propia afectada no sabrá tal condición y una vez conocida, transcurrirá necesariamente un cierto lapso de tiempo hasta que informe al empresario del hecho. Aun así, la prohibición indica expresamente su operatividad desde el comienzo del embarazo, esto es, un momento en el cual posiblemente no pueda satisfacer el requisito de informar de su estado al empresario. El Tribunal de Justicia, tras poner sobre el tapete las opciones posibles para solucionar el conflicto, decanta la balanza a favor de la embaraza al conceder la protección aun cuando no hayan informado de su estado al empresario. Precisamente en consideración al riesgo para el estado físico y psíquico derivado de un posible despido, incluido el riesgo particularmente grave de incitar a quien está encinta a interrumpir voluntariamente su embarazo, el legislador de la Unión ha previsto una protección particular para la mujer. La doctrina judicial ha reconocido durante décadas a las mujeres embarazadas como un grupo vulnerable y la norma que les concede garantías en el lugar de trabajo ha de ser interpretada teniendo plenamente presente este extremo.

Lógicamente si el requisito de notificar el embarazo al empresario puede satisfacerse ex post, una vez obra la comunicación, el despido en cuestión pasará a ser ilegal. Cuando la trabajadora ya ha sido despedida, los Estados tomarán las medidas necesarias contra las consecuencias de la extinción ilegal. Es cierto que el empresario puede efectuar la notificación sin ser consciente de esta limitación; no obstante, si conoce de su error poco después del despido, tiene la oportunidad de subsanar el daño causado involuntariamente. Por cuanto respecta a la existencia de un límite al periodo posterior al despido en el que la trabajadora debe notificar su estado al antiguo empleador y tratar de acceder a la protección prevista, resulta poco sorprendente constatar la falta respuesta explícita a esta cuestión en la Directiva.

La perjudicada está obligada a informar y a hacer valer sus derechos tan pronto como le sea factible, y su posibilidad de efectuar lo primero como preludio de lo último vence al final del permiso de maternidad, como contrapartida natural a la obligación soportada por el empresario. El momento en que tal sucede, precisamente depende de la forma de adaptar el Derecho interno de un Estado miembro a la Directiva de maternidad. Para una mujer embarazada, la fecha está en disposición de ser hipotética, pues al haber sido despedida, puede no haber disfrutado de su permiso de maternidad en parte o en su totalidad, o incluso no haberlo disfrutado en absoluto. Sin embargo, el órgano jurisdiccional nacional estará en disposición de establecer la fecha en que su permiso de maternidad habría terminado y, así, determinar si notificó su estado al empresario antes de dicha fecha.

En cuanto a la interacción entre las disposiciones referentes a la prohibición del despido contenidas en la Directiva 92/85/CEE y la regulación de los despidos colectivos en la Directiva 98/59, resulta importante aclarar la relación entre ambos instrumentos. Tanto la Directiva de maternidad como la Directiva sobre despidos colectivos encuentran su fundamento jurídico en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores. Esta alude a las medidas destinadas a permitir a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares, así como a la necesidad de desarrollar la información, la consulta y la participación de los trabajadores en caso de despido colectivo. Obvio es, el ámbito de aplicación difiere, pues la Directiva de maternidad protege a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en periodo de lactancia, cuya seguridad y salud presentan algún riesgo; mientras la Directiva sobre despidos colectivos protege a las personas trabajadoras afectadas por la extinción y cuya protección, en consecuencia, interesa reforzar. Una trabajadora seleccionada en un procedimiento de despido colectivo estando embarazada pertenece a dos grupos protegidos, por diferentes razones, y debe beneficiarse de la protección ofrecida por ambas Directivas. Por lo tanto, las garantías previstas en el art. 10 de la Directiva de maternidad, y en los arts. 2 a 4 de la Directiva sobre despidos colectivos, le serán aplicables al tiempo. En este sentido, los dos instrumentos jurídicos son complementarios.

Las excepciones a un principio han de ser interpretadas en sentido estricto. Esta conclusión es válida a fortiori, cuando el principio tiene un carácter protector y sirve para garantizar la seguridad y la salud de un grupo vulnerable de trabajadores. La excepción a la prohibición de despido de las embarazadas aparece supeditada al cumplimiento de tres condiciones acumulativas: primero, su despido solo podrá efectuarse en casos excepcionales no inherentes a su estado; en segundo lugar, estos casos deben estar admitidos por las normas y/o prácticas nacionales; por último, en su caso, la autoridad competente ha de dar su acuerdo.

De centrar la atención en la primera de estas condiciones, la expresión “casos excepcionales” merecer una valoración de acuerdo con el sentido habitual de los términos. El sentido habitual de “excepcional” es “inusual” o “extraordinario”, en tanto la expresión “no inherentes al embarazo” implica la concurrencia de razones objetivas en el despido que no están relacionadas con el estado de la embarazada. Existe cierta correspondencia entre la locución “motivos no inherentes a la persona de los trabajadores”, utilizada en la definición de despidos colectivos, y el segundo elemento de la excepción cuando admite el despido de trabajadoras en estado de gravidez en casos no inherentes al embarazo. Sin embargo, los despidos efectuados en el contexto de las extinciones colectivas, no siempre satisfacen necesariamente el primer elemento de la excepción prevista por la Directiva de maternidad, es decir, que los supuestos deben ser excepcionales.

La definición amplia de despido colectivo no introduce ningún término equivalente a “excepcional”; más bien queda referido a situaciones, desgraciadamente, dotadas de cierta regularidad. La descripción exhaustiva acometida por la Directiva 98/59 sugiere por sí sola que los despidos tienen lugar con una suficiente como para categorizarlos por periodos de tiempo, tamaño del centro de trabajo y número de extinciones. Los orígenes y la evolución histórica de la norma supranacional apuntan a la incidencia directa de los ceses colectivos en el funcionamiento del mercado común y en las condiciones de vida y de trabajo de los empleados. Evidentemente, pueden surgir situaciones de despido colectivo correctamente descritas como un “caso excepcional” en el sentido pretendido por la Directiva sobre maternidad cuando cesan las actividades del establecimiento o cuando se pone fin a un sector entero de sus actividades. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar la existencia de tales circunstancias. Ello no significa que cualquier despido colectivo merezca ser calificado como tal a efectos de la excepción a la prohibición de despido de las embarazadas. Por consiguiente, las condiciones previstas en el art. 10, apartado 1, de la Directiva de maternidad para admitir el despido de una trabajadora encinta, no corresponden exactamente a la expresión uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores del art. 1, apartado 1, letra a), de la Directiva sobre despidos colectivos. En todo caso, cuando una pueda ser recolocada plausiblemente en otro puesto de trabajo en el contexto del reajuste, la excepción a la prohibición de despido no será aplicable.

Especial interés presenta la cuestión relativa a si la Directiva sobre maternidad exige a los Estados miembros ofrecer a las embarazadas tanto protección contra el propio despido ilegal (tutela preventiva), como contra las consecuencias de este (tutela reparativa). El objetivo primordial de la norma radica en proteger su seguridad y salud, aun cuando únicamente alude, de forma bastante curiosa, del “riesgo a ser despedida por motivos relacionados con su estado” que tengan consecuencias perjudiciales. El despido, la interrupción de carrera y el desempleo ponen a la afectada en una situación de decepción, tensión e incertidumbre. Las posibles medidas ex post, obtenidas tras un litigio, tales como una orden de readmitirla en su puesto, el pago de sueldos atrasados o la concesión de una indemnización por daños y perjuicios pueden ayudar a mitigar las consecuencias de un despido improcedente, pero es intrínsecamente improbable que subsanen completamente los efectos sobre la salud física y psíquica causados por el acto inicial. La garantía87 declarativa y repositoria ex post se limita a garantizar, a la postre, que la trabajadora embarazada o en permiso de maternidad será readmitida, mientras la denominada tutela prohibitiva, proteccionista o ex ante, trata de evitar la afectación.

En esta línea, la protección conferida a quien está encinta, haya dado a luz o se encuentre en periodo de lactancia excluye la adopción de una decisión de despido y los actos preparatorios como la búsqueda y previsión de un sustituto definitivo de la empleada. La amplia prohibición relativa al despido no se cumple cuando las disposiciones nacionales solo abordan el elemento reparativo. De este modo, los Estados deben ofrecer a las trabajadoras tanto protección contra el despido en sí (para cumplir las obligaciones del art. 10, apartado 1) como tutela frente las consecuencias de un despido prohibido acontecido a pesar de todo (art. 10, apartado 3). Suponiendo que el Derecho nacional haya incorporado correctamente todos los elementos, la norma resultante debe normalmente garantizar que una embarazada conserve en efecto su empleo en caso de despido colectivo.

En la Directiva de maternidad no obra ningún requisito diferenciado que establezca una obligación a cargo del Estado miembro de adoptar una legislación específica independiente para conferir a las embarazadas prioridad de continuar en su ocupación. “Permanencia en la empresa” significa que, sin importar cómo, la embarazada conservará su empleo. Es posible conseguir este resultado recolocándola en una vacante; recolocándola en otro puesto y despidiendo, a su vez, a su actual titular; o manteniendo a la afectada en el mismo lugar y prescindiendo de otro puesto y, por ende, de quien lo está ocupando. En consecuencia, el deber legal al respecto conferiría a la trabajadora embarazada un nivel más elevado de protección que la obligación del empresario de simplemente tratar de recolocarla en otro puesto. Los ordenamientos nacionales tienen libertad para adoptar tales disposiciones estableciendo una protección adicional en aras de la seguridad jurídica, si así lo desean. Tales preferencias no podrán constituir discriminaciones por criterios ilícitos (sexo, raza, religión, afiliación política o sindical, etc.), todo ello conforme a la normativa sobre igualdad y no discriminación del Derecho de la Unión y del Derecho interno.

En el procedimiento de despido colectivo, el preaviso deberá figurar por escrito y establecer los motivos debidamente justificados en relación con casos excepcionales no inherentes al embarazo que admiten la finalización unilateral por el empleador. Exponer los motivos generales de la extinción, así como los criterios de selección, omitiendo explicar por qué la elección de una embarazada es aceptable, no superaría esta prueba. Si el empresario tuviera conocimiento del estado de gravidez después de haber notificado a la afectada su despido, debe volver a examinar la rescisión a la luz de la prohibición prevista en el art. 10 de la Directiva de maternidad, tal como ha sido incorporada al Derecho interno. En consecuencia, solo podrá mantener el despido si pertenece a la categoría de casos excepcionales, debiendo emitir un nuevo preaviso que respete las condiciones previstas en el apartado 2 del citado precepto.

De lo anterior resulta que el mero hecho de incluir a una trabajadora en una situación protegida relacionada con el embarazo en un despido colectivo no infringe la Directiva, pero el requisito de comunicación escrita de las causas de despido se convierte en una condición esencial para entender lícita la extinción88. Si bien en el caso ordinario de trabajadores despedidos la falta de comunicación escrita sería únicamente causa de improcedencia del despido, la aplicación de la protección a la maternidad determinaría siempre en estos casos su ilegalidad. En el caso de los despidos colectivos la vulneración de la prohibición no traerá causa normalmente en la decisión de despido colectivo, sino en la selección de las concretas personas afectadas y, por tanto, partiendo de la existencia de causas no inherentes al embarazo, la comunicación de los criterios de selección ha de servir para garantizar que en la opción no se haya tomado en consideración el embarazo, la maternidad o la lactancia.

Esta doctrina más garantista debería extenderse a supuestos de afectación de otros trabajadores cuyo despido pueda ser declarado ilegal por alguna causa de discriminación, de modo que el empresario acredite las razones objetivas y ajenas a dicha situación particular89. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de este de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad de desvelar en los procedimientos la lesión encubierta tras la legalidad solo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador.

2. La corresponsabilidad como factor a sopesar

La protección debe alcanzar a las trabajadoras cuyo despido, muy probablemente, esté motivado por su embarazo o por el ejercicio de los derechos de conciliación. Procede distinguir entre, por una parte, un primer bloque de supuestos donde estaría encuadrado el despido discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, que exige un panorama indiciario capaz de la tutela antidiscriminatoria; y, por otro, un segundo bloque de casos específicos donde la tutela es más enérgica y no requiere de la aportación de indicios, pues la nulidad opera automáticamente90. Respecto a la primera categoría, una situación de baja por embarazo y posterior aborto produce un panorama indiciario de que un despido producido a los pocos días de la reincorporación, puede tener relación con tal circunstancia, lo cual obliga al empresario a aportar la justificación razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad91. El hecho a tomar en consideración para calificar la decisión como ilegal es si la extinción opera inmediatamente después del aborto sufrido por la trabajadora, al constituir indicio suficiente de la existencia de discriminación.

En el segundo grupo es preciso deslindar entre: i) el supuesto de la trabajadora embarazada, durante todo el tiempo de gestación, con independencia del conocimiento por el empresario de la existencia del embarazo; ii) los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento, riesgo durante el embarazo o lactancia natural; iii) las bajas por enfermedad a causa del embarazo, parto o lactancia natural; iv) la reducción de la jornada o ausencia del trabajo de la progenitora, adoptante, guardadora o acogedora, la excedencia por cuidado de hijos y el reintegro al trabajo después de los periodos de suspensión por nacimiento, adopción, guarda o acogimiento durante el tiempo señalado por la normativa nacional aplicable. La tutela reforzada permite calificar un despido sin causa como nulo, liberando a la mujer de tener que aportar indicios de discriminación para conseguir trasladar la carga de la prueba.

Ahora bien, aun cuando las normas nacionales regulan la materia de manera más o menos amplia, la realidad puede y debe escapar de los límites de una lista cerrada. Entre las situaciones especialmente protegidas no se encuentra al futuro padre, progenitor no biológico o quien hubiera solicitado o anunciado el permiso por nacimiento de un hijo. Las referencias marginales al padre en los ordenamientos nacionales deben su fundamento, principalmente, a un uso del lenguaje sin diferenciación por razón de sexo. El futuro padre o progenitor no biológico que aún no haya comenzado a disfrutar del permiso por nacimiento de su hijo habrá de acudir a la tutela genérica frente a las situaciones de discriminación, en aras de colmar la laguna derivada de la falta de contemplación expresa de esos supuestos. Lo decisivo es el conocimiento del empresario de la futura paternidad de los trabajadores despedidos, así como la proximidad temporal de la comunicación de dicha circunstancia y la extinción no causal del contrato.

De un lado, sería oportuno equipar legalmente el contenido y alcance del permiso por nacimiento y cuidado de hijos para ambos progenitores; de otro, convendría realizar un seguimiento fiable y capaz de proporcionar mayor certidumbre sobre la apreciación de los indicios, mientras perdure el patrón de enjuiciamiento de la tutela antidiscriminatoria de carácter genérico. A resultas de la apuesta por el fomento de la corresponsabilidad, los derechos de la embarazada y del padre o progenitor distinto de la madre biológica exigen una asimilación tanto en el plano legal sustantivo como en los mecanismos o instrumentos de tutela.

Una verdadera aspiración a alcanzar la corresponsabilidad real requiere total asimilación de derechos en todos los planos, también en el del alcance de la tutela antidiscriminatoria y, en concreto, frente al despido de hombres y mujeres, madres y padres92. Esta interpretación expansiva e integradora debería facilitar la ponderación de ilegalidad de aquel despido reactivo a la comunicación de una futura paternidad, pues el trabajador se equipará en términos de tutela reforzada a la mujer embarazada, y no a cualquier persona susceptible de haber padecido una discriminación o lesión de sus derechos. En verdad, históricamente en la mayoría de los supuestos son las mujeres quienes han sufrido un trato de postergación en la esfera laboral y profesional93, pero en la realidad normativa actual cabe plantear que los hombres puedan afrontar un despido injusto por el hecho mismo de la paternidad. En todo caso, no sería descabellado aplicar simplemente la discriminación por situación familiar, sin necesidad de acudir a la tesis de la discriminación por asociación94.

3. Las cargas familiares en sentido amplio

Fomentar un mejor equilibrio entre vida profesional y vida privada para todos los trabajadores, con independencia de cuál sea su sexo, es esencial a día de hoy para lograr el trabajo decente. A estos efectos, destaca la utilidad práctica de los principios consagrados en el Convenio núm. 156 de la OIT, de 1981, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares y la Recomendación núm. 165, de 1981, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares. El cumplimiento del Convenio está inexorablemente relacionado con la aplicación del principio de igualdad, así como con el derecho fundamental a la no discriminación. La política nacional debe incluir entre sus objetivos el de permitir a las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo la posibilidad de ejercer su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto. A tal fin, habrá de mediar una combinación de disposiciones específicas legislativas, administrativas, políticas o prácticas adaptadas a las circunstancias nacionales.

El alcance de la expresión “responsabilidades familiares” es amplio y cubre tanto las obligaciones para con los “hijos a su cargo” como con “otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén”, en atención al art. 1 del Convenio. Cada normativa nacional puede determinar quién corresponde a estas dos categorías, sin perjuicio del principio de igualdad. La prohibición de discriminación por razón de género puede aportar una protección notable a las mujeres frente a la repercusión de las barreras relativas a los estereotipos sobre los roles familiares, pero resulta insuficiente para alcanzar la debida complementariedad entre el plano personal y el laboral. Un creciente número de países han añadido las “responsabilidades familiares”, la “situación familiar” o, de forma más genérica, las “responsabilidades de cuidado”, como motivo adicional de discriminación. Sin embargo, procederá dar cuenta de varias deficiencias graves en lo relativo a las políticas nacionales, pues en algunos Estados las medidas específicas siguen estando dirigidas solo a las mujeres, como el derecho a las licencias parentales o familiares y la protección frente a las horas extraordinarias o el despido. El impacto de estas iniciativas ha de ser monitorizado regularmente, a fin de eliminar las limitaciones lo antes posible.

Si la norma y el diálogo social reflejan la anacrónica suposición de que las mujeres son las primeras responsables del cuidado de la familia, o excluye a los hombres de determinados derechos destinados a conciliar, están contribuyendo a reforzar los problemas tradicionales. En positivo, deberán tomarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para que los trabajadores con responsabilidades familiares puedan permanecer en la plantilla, así como reintegrarse a ella tras una ausencia motivada por tales deberes95. Instituciones claramente asociadas con la situación familiar de la persona trabajadora son los permisos reconocidos por leyes como la española, las excedencias o las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, en situaciones como: cuidado del lactante durante un periodo de tiempo; nacimiento prematuro de hijo u hospitalización a continuación del parto; cuidado directo de menores hasta cierta edad, de persona con discapacidad, cónyuge, pareja de hecho, o familiar que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, con las limitaciones establecidas legalmente; por último, cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave.

La responsabilidad familiar no debe constituir por sí misma una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo, según dispone el art. 8 de la norma supranacional. Muchos ordenamientos nacionales protegen a los trabajadores asalariados (sin tomar en consideración otras formas de empleo) del despido relacionado por cargas familiares, por ejemplo, mediante disposiciones sobre el despido improcedente o ilegal. Precisamente, la habilitación para establecer prioridades de permanencia en estos supuestos raramente encuentra acomodo en la norma. En cambio, destaca la relevancia de la negociación colectiva a la hora de aplicar el Convenio, pues la adopción de repertorios de buenas prácticas para las empresas y de guías destinadas a promover medidas de conciliación ha ido ligada, en ocasiones, a la preferencia en el mantenimiento del empleo de los trabajadores con responsabilidades familiares. Es de esperar que las organizaciones empresariales y los representantes de los trabajadores sigan participando en la elaboración y la aplicación de políticas nacionales, sectoriales y laborales y de medidas innovadoras para otorgar un reconocimiento positivo a las medidas favorables a la familia.

4. Prioridad de permanencia de las personas con discapacidad

A los fines de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción en razón de tal circunstancia que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. El concepto de “discapacidad” en el sentido de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe entenderse referido a una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores96. El concepto de discapacidad se ha de entender de forma dinámica, pues la forma de entender la discapacidad evoluciona continuamente.

A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con el colectivo, procederá realizar ajustes razonables. En este sentido, los empleadores han de tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitirles acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o recibir formación, salvo si esas medidas suponen una carga excesiva. El concepto jurídico indeterminado de “carga excesiva” ha de ser concretado caso a caso en atención a los costes financieros de los ajustes, el tamaño de la empresa, los recursos financieros y el volumen de negocio total así como la disponibilidad de fondos públicos u otras ayudas97.

La ilegalidad del despido por discriminatorio, procedería cuando la enfermedad sufrida por el trabajador aparezca asociada a la discapacidad, y, por tanto, le cause una limitación de larga duración98. No es posible incardinar la baja temporal de forma genérica en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de ilegalidad. Para la definición de discapacidad es irrelevante si la dolencia ha sido causada por una enfermedad; lo único decisivo para la jurisprudencia comunitaria es que probablemente vaya a ser de larga duración99. También se ha de considerar como tal una reducción de la capacidad funcional de larga duración que no origine la necesidad de medios auxiliares especiales, sino que únicamente o en esencia implique que la persona afectada no sea capaz de trabajar a tiempo completo. La sola determinación de si una enfermedad es en sí curable o incurable, permanente o temporal, no permite extraer una conclusión definitiva sobre la posterior existencia de una discapacidad permanente. En síntesis, resulta indiferente para apreciar la concurrencia de discriminación, la clase de enfermedad que afecte al empleado, sin mayores exigencias referida a la gravedad, como tampoco a la duración del proceso, corto o largo, o a si constituye una dolencia estigmatizante.

Ante la falta de especificación en las normas nacionales, la posibilidad de introducir la prioridad de permanencia de las personas con discapacidad es evaluada por los interlocutores sociales. Tal garantía presenta una naturaleza eminentemente temporal y sujeta a negociación, lo cual dificulta su aplicación efectiva y obstaculiza la verdadera comprensión de la discapacidad y el trabajo al comparar los diferentes países. El convenio colectivo podrá plasmar la preferencia, pero su operatividad tendrá fecha de caducidad, condenando a las partes a la renegociación perpetua100. Tampoco el acuerdo alcanzado en periodo de consultas resulta idóneo para conseguir los fines perseguidos en relación a este colectivo, pues los efectos de establecer eventualmente la prioridad en su favor no se extenderán más allá de la ejecutividad del despido colectivo. Sin ánimo de despreciar la paciente labor llevada a cabo en el procedimiento negociador, la integración de estas personas como mandato cuyos destinatarios son los poderes públicos debería llevar a plasmar en la norma tal prioridad. Dicha medida de acción positiva supondría una contribución significativa al mantenimiento del empleo de un grupo social lastrado, desafortunadamente, por un alto nivel de desempleo, prejuicios en cuanto a su productividad o, incluso, la exclusión del mercado laboral.

5. La edad como criterio de selección

La OIT abordó de manera específica la situación particular de los trabajadores de edad avanzada (designación que suelen recibir los de 50 o más años de edad) en una fecha tan temprana como 1980, concretamente en la Recomendación núm. 162, sobre los trabajadores de edad. Este instrumento ofrece un marco constructivo para la articulación de condiciones de trabajo óptimas para los empleados de mayor edad, abogando por medidas con miras a garantizar que, en el marco de un sistema de transición progresiva entre la vida profesional y un régimen de actividad libre, el tránsito a la situación de retiro se efectué voluntariamente.

La prohibición de discriminación por razón de edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos perseguidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad, según proclaman normas como la Directiva 2000/78/CE, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La Directiva en cuestión no establece por sí misma el principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación. En efecto, a tenor de su art. 1, únicamente tiene por objeto disponer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual, mientras el principio de prohibición de estas formas de discriminación encuentra su fuente en distintos instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. En consecuencia, el de no discriminación por razón de la edad debe ser considerado un principio general del Derecho comunitario101.

No obstante, los Estados podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si aparecen justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, así como si los medios son adecuados y necesarios. De este modo, disfrutan de un amplio margen de apreciación no solo para primar un objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo.

El Tribunal de Justicia ha admitido como finalidades, a priori, legítimas: favorecer el empleo y la promoción de los jóvenes102, garantizar el rejuvenecimiento del personal en activo103, facilitar la renovación generacional y garantizar el rejuvenecimiento de la profesión104, fomentar el empleo105, repartir el trabajo[106], optimizar la gestión de personal107, configurar un sistema uniforme de cómputo de los periodos de experiencia profesional108, evitar pérdidas de retribución y promover el tránsito a una política no discriminatoria109, favorecer la inserción profesional de trabajadores de edad avanzada desempleados110, establecer una estructura de edad favorable para mejorar la comunicación de conocimientos111, proteger a los trabajadores con una antigüedad de larga duración en la empresa y ayudar a su reinserción profesional con la indemnización especial por despido112, conceder una compensación para el futuro, proteger a los trabajadores más jóvenes y ayudar a la reincorporación al trabajo, (teniendo en cuenta, en todo caso, la necesidad de un reparto justo de los recursos económicos limitados de un plan social113 o, en fin, respetar los requisitos de formación del puesto, así como por la necesidad de cumplir un periodo de actividad razonable previo a la jubilación o al pase a la segunda actividad114.

En general, al hablar de discriminación por razón de edad automáticamente se piensa en personas mayores, pero no cabe desconocer como, en no pocas ocasiones, son los jóvenes quienes la sufren, en aspectos tales como salarios, tipos de contrataciones, tasas de desempleo, representatividad en puestos de responsabilidad o escasa participación en las negociaciones de las condiciones de trabajo. La causa de discriminación presenta particular complejidad, en tanto opera a niveles de edad mínima y edad máxima, ligados a los correspondientes estereotipos sociales de falta de experiencia, en el primer caso, y menor competitividad, fuerza física o resistencia al cambio, en el segundo115. Con todo, la discriminación a las personas de edad madura es más frecuente.

Una corriente judicial considera no discriminatoria la elección de aquellos trabajadores con mayor antigüedad o más edad en el despido colectivo, pues es habitual que las empresas seleccionen en los supuestos de extinción de contratos a quienes suponen un mayor gasto en costes laborales y de Seguridad Social y están más cercanos a la jubilación de cara a posibilitar la viabilidad de la empresa desde la perspectiva de la crisis económica116. En algunos países se ha asentado durante casi dos décadas un criterio consolidado, otorgando cobertura a la afectación prioritaria de los trabajadores de mayor edad en las regulaciones de empleo extintivas. El enfoque típico del análisis económico costes/beneficios individual o contractual no persigue un objetivo digno de tutela, ni garantiza una protección bastante a las personas despedidas, por cuanto la posibilidad de acceder en un primer momento a la protección por desempleo y, posteriormente, a la pensión de jubilación no son suficientes para atenuar el perjuicio derivado de la expulsión del mercado de trabajo.

La alusión genérica a la mayor edad como criterio de selección de los trabajadores incluidos en el despido colectivo es un indicio de discriminación, y si el empresario no lo desvirtúa, queda patente esta vulneración del derecho fundamental. La presunción de que un conjunto de trabajadores de avanzada edad tiene mayores dificultades para adaptarse a los avances tecnológicos o son menos flexibles de cara a los nuevos valores empresariales, supone una discriminación proscrita por el Derecho de la Unión117. Cuando no se tiene en cuenta la edad como criterio tendente a reducir los efectos perjudiciales del despido, sino que, sin ninguna individualización, el empresario deduce su menor capacidad, ello comporta un trato peyorativo. Más acertada es la línea seguida por algunos ordenamientos a la hora de sospesar los costes sociales derivados del despido, en tanto la pérdida prematura del empleo constituye la forma más seria de discriminación por edad en Europa, no en vano los trabajadores mayores tienen particular dificultad para encontrar un nuevo empleo en los años previos a la edad ordinaria de jubilación.

En este sentido, la selección de trabajadores de mayor edad ha de estar encaminada a una finalidad legitima vinculada a intereses de tipo colectivo, sin considerar elementos de ahorro de costes o incremento de beneficios. Los objetivos de alcance general pacientemente aquilatados por la jurisprudencia europea, como la obtención de una plantilla más equilibrada en aras de mejorar la estabilidad en el empleo de las personas no afectadas o mejorar las expectativas de los más jóvenes, sí tienen cabida atendiendo a las circunstancias concretas del despido. A modo de esquema básico, la concurrencia de un interés de este tipo constituye un presupuesto imprescindible para otorgar cobertura jurídica a la diferencia de trato ligado a la afectación como medida idónea y proporcionada o no excesiva.

Esta última exigencia de equilibrar los sacrificios sufridos por los trabajadores despedidos y el interés colectivo perseguido destaca por su relevancia práctica, no en vano implica la existencia de una cobertura real y suficiente, obligando al empresario a articular medidas de protección social significativas para complementar la intervención de los sistemas públicos118. En suma a estas condiciones, serán necesarias actuaciones de distinta naturaleza para minimizar el perjuicio, como limitar la afectación al nivel estrictamente imprescindible para lograr la finalidad legítima o admitir excepciones debido a la situación personal o familiar de los trabajadores. Estas medidas permiten superar el planteamiento estrictamente economicista y evitar la expulsión sistemática de los trabajadores de avanzada edad del mercado laboral a través del despido colectivo.

El propósito es combatir la discriminación por edad restringiendo al máximo el abandono prematuro de la vida laboral y la protección ante los despidos colectivos, como orientación de futuro en las políticas de igualdad, de acuerdo con las iniciativas de la Unión Europea. A sus resultas, una de las prioridades de las políticas activas de empleo queda situada en el mantenimiento en activo de las personas de más edad. El incremento de la esperanza de vida y de los gastos a cargo de los sistemas de Seguridad Social, motivada entre otras razones por el aumento en el número de altas en la pensión de jubilación, debe llevar a los ordenamientos nacionales a dar un paso más en la protección frente al despido119. El uso indiscriminado (pero discriminatorio) de la figura de la jubilación forzosa en el modelo regulador en tiempos de crisis empresarial permite defender la preferencia de los empleados de edad avanzada en la conservación del empleo.

6. El respeto a los representantes de los trabajadores

El Convenio núm. 98, de 1949, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva establece que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. Por su parte, el art. 3 del Convenio núm. 135, de 1971, sobre los representantes de los trabajadores define a estos cualificados empleados como personas reconocidas como tales en virtud de la legislación o las prácticas nacionales ya se trate de los sindicales, es decir, nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos; o electos, a saber, libremente elegidos por los trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la norma nacional o de los convenios colectivos, y cuyas funciones no se extiendan a actividades que sean reconocidas en el país como prerrogativas exclusivas de los sindicatos.

El representante de los trabajadores puede ser despedido por motivos no inherentes a su persona, previa aplicación de las garantías procesales contra el despido ilegal basado en actividades sindicales. En algunos países, es necesario obtener la autorización del Ministerio del Trabajo antes de despedirlos; por el contrario, otros recurren a la especial protección dada por la prioridad de permanencia. El reconocimiento de la preferencia respecto de su continuación en el empleo en caso de reducción del personal aparece en la Recomendación núm. 143, de 1971, sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa.

Esta prerrogativa les permite, por una parte, negociar el despido colectivo sin la presión añadida de estar afectados, salvo en supuestos excepcionales; por otra, asegura que los trabajadores que permanecen en la empresa después del despido colectivo, mantienen a sus representantes, quienes les garantizan consecuentemente su protección120. La prioridad se integra en el derecho de libertad sindical cuando se trata de un comité sindicalizado cuyos miembros, afiliados a una organización sindical, tienen acceso al órgano de representación unitaria por la candidatura que este hubiera presentado121. La garantía —que no privilegio— supone la tutela frente a decisiones empresariales adoptadas con ánimo discriminatorio, al tiempo que evita restricciones en la composición del órgano de representación.

El presupuesto implícito para la aplicación de la garantía es la existencia de dos o más trabajadores entre quienes establecer algún tipo de prioridad o preferencia. Opera la llamada “lógica de sustitución”, por la cual quienes ostentan la garantía quedan excluidos de la selección, con el consecuente perjuicio para quienes no gozaran del beneficio122. La preferencia no solo puede estimarse cuando concurren trabajadores de la misma categoría o grupo profesional; antes bien, se produce cuando los puestos que subsisten son equivalentes o entre trabajadores con la misma función. Así, el derecho puede tener lugar en práctica mediante la movilidad de puestos de trabajo, siempre y cuando exista idoneidad del titular de la prioridad para obtener una ocupación efectiva mediante el ejercicio de las funciones correspondientes. De esta manera, resulta aplicable también si existen puestos de trabajo en los cuales por concurrir homogeneidad puedan ser desempeñados por los representantes. El empresario está obligado a agotar todas las posibilidades de acomodo del afectado en la empresa, o en el centro de trabajo, cuando posea las titulaciones precisas para ejercer la prestación laboral.

En cuanto al ámbito temporal hace, la garantía opera cuando concurre en el momento del despido colectivo la condición de representantes de los trabajadores123, sin perjuicio de cuantas leyes nacionales extienden su eficacia hasta un año o seis meses después de finalizar el mandato. Si durante el lapso de tiempo entre el acuerdo alcanzado en periodo de consultas o la decisión final de despido colectivo y la notificación a los trabajadores ocurre que los afectados han sido elegidos representantes, no ofrece duda que en ese segundo momento disfrutan ya de pleno derecho de las garantías inherentes a tales nombramientos o designaciones, como depositarios de una voluntad colectiva que les ha investido de unas facultades representativas y de las prerrogativas anejas; voluntad frustrada si no fueran reconocidas, sin que ello suponga en modo alguno aplicación retroactiva de los preceptos que las establecen, pues se aplican precisamente en el momento en el cual se lleva a efecto la extinción o suspensión de la relación laboral124. Esta doctrina no será extrapolable a la elección del trabajador como miembro de un órgano de representación unitaria cuando tiene lugar con posterioridad al momento en el cual la empresa ha llevado ya a la práctica el reajuste.

La preferencia otorgada por la protección de los derechos fundamentales, aplicada al derecho de prioridad de permanencia, obliga a la empresa a acreditar en el expediente de regulación de empleo la concurrencia de razones empresariales de entidad que capaces de justificar la exclusión de aquel derecho y a la administración competente a ponderarlas expresamente en el momento de tomarlas en consideración, pues, en otro caso, prima la garantía legalmente establecida.

7. Otros criterios determinantes en la selección de afectados

El empresario suele acudir al criterio de adscripción de los trabajadores a los puestos excedentes; ahora bien, la previa movilización de la plantilla bastará para asignar a un empleado a un concreto puesto de trabajo para encajarlo, o no, en la amortización, desvirtuando por completo la objetividad. También cabe circunscribir la extinción a los vinculados al centro de trabajo afectado, sin extender el ámbito de afectación al resto. El empresario podría tratar de despedir a los trabajadores de esos centros y sustituirlos por aquellos pertenecientes a aquel donde concurre el problema; pero la solución no parece lógica si ha de afrontar el pago de indemnizaciones por traslado o ayudas de vivienda. El acuerdo en el periodo de consultas otorga al empleador libertad para rebasar los centros de trabajo o, en cambio, restringir la elección al ámbito donde surgió la causa extintiva o el ajuste de producción.

La selección siguiendo el patrón de menor antigüedad es generalmente aceptada como objetiva, pues permite mantener en la empresa a los empleados de larga duración y amortizar el gasto en su formación y, además, suele reivindicarse desde el lado sindical como preferente125. La idoneidad del criterio inverso, de mayor antigüedad, ha sido estimada cuando en igualdad de condiciones se elija a los trabajadores con salarios más altos. Ahora bien, el supuesto requiere que los salarios estén ligados a los complementos de antigüedad, pues despedir a los trabajadores que lleven prestando servicios durante más tiempo y mantener a otros cuyo coste para el empresario es igual o superior evidencia un trato discriminatorio. El diferente tratamiento, sin justificación, ante situaciones iguales afectará a los empleados de avanzada edad, por ser quienes habitualmente presentan el rasgo definitorio. De nuevo, sería deseable ponderar con tiento un criterio que puede esconder sesgos discriminatorios cuando el ahorro de costes se prioriza en perjuicio de las circunstancias concretas de los empleados.

En los últimos tiempos, han ganado importancia criterios como la mayor cualificación o especialización profesional, el rendimiento o productividad de la plantilla, en tanto el empresario está interesado en conservar a los trabajadores con mejores resultados. No pocos ordenamientos disponen excepciones al orden de prelación en favor de quienes son considerados clave en la pervivencia empresarial por sus habilidades o competencias. Medir el rendimiento laboral periódicamente, de manera cuantitativa y cualitativa, facilitará adoptar medidas para solucionar problemas de productividad con información real. En la medición del rendimiento de un trabajador es necesario analizar distintos parámetros, como duración en el puesto, productividad, calidad del trabajo y ausencias laborales, evitando en la medida de lo posible la influencia de intereses personales dele valuador.

Un profesional es productivo cuando realiza una elevada cantidad de trabajo en un tiempo determinado. Mantener en plantilla a los trabajadores más rentables permitirá acometer con mucha más eficiencia los nuevos avatares del mercado con una plantilla más reducida, pero más eficaz126. La cantidad, sin duda, es un factor importante a considerar en el rendimiento, pero no puede dejar a un lado la calidad, la eficiencia y el cumplimiento de objetivos. En muchos casos se da una carencia absoluta de relación directa entre esfuerzo y resultado, por cuanto este último puede ser deficiente por razones ajenas al trabajador, lo cual desvirtúa la licitud del criterio.

El absentismo laboral constituye un verdadero problema para la productividad y competitividad de las empresas. Sin embargo, no se considera válida la selección de trabajadores en función de la ausencia al trabajo cuando esta obedezca a actividades en representación legal de los trabajadores, maternidad, paternidad o ejercicio de derechos de conciliación y enfermedades asimiladas a “discapacidad”. Por su parte, la polivalencia funcional, entendida como la aptitud para realizar actividades o funciones de grupos o categorías profesionales distintas dentro de la empresa, justifica su mantenimiento. Los criterios de polivalencia y especialidad se prestan, ciertamente, a un uso desviado si no se han definido previamente en términos objetivos127.

En fin, el criterio de adhesión voluntaria en el despido colectivo no vulnera norma ni principio alguno. Más aún parece acomodarse mucho mejor al principio de reducción de los daños del reajuste el seleccionar prioritariamente a quienes, por los motivos que sea, manifiesten una mejor predisposición para su salida. Esta voluntariedad no ha de confundirse con la extinción del contrato por mutuo disenso, ni con la dimisión del afectado. La causa de la extinción contractual sigue siendo el despido colectivo, puesto que la manifestación de disponibilidad, sometida a aceptación por parte del empleador, no es sino un criterio de selección de los afectados. De este modo, los adheridos voluntariamente a las medidas extintivas han de computar en el marco del despido colectivo. Con la introducción de este criterio no se sustituye la negociación colectiva por una negociación plural que pudiera considerare ilícita, pues la decisión tras el agotamiento de la negociación ya ha sido adoptada y lo que sigue queda fuera del ámbito negociador del periodo de consultas y no es sino la aplicación de los criterios fijados para precisar el ámbito subjetivo, esto es, los concretos despedidos. Y en dicho proceso no se hace intervenir la negociación colectiva y, en todo caso, es posterior a la decisión de despido colectivo128.

Otra cuestión distinta es si es conforme a Derecho o no fijar indemnizaciones y condiciones distintas y más favorables para quienes se adscriban voluntariamente que para quienes sean seleccionados forzosamente. La legalidad de tal diferenciación puede ser dudosa, pero su consecuencia no sería la nulidad del despido colectivo, sino la restauración de la igualdad por la vía de reconocer a los despedidos forzosos iguales derechos que a los adscritos voluntariamente.

Muchos procesos de despido colectivo van acompañados de bajas voluntarias, motivo por el cual resulta patente la existencia de un vínculo entre la decisión de los afectados y la situación de la entidad. Cuando concurre la libre voluntad del trabajador, pero tales extinciones tienen su causa y origen en la iniciativa del empresario, en el marco y el contexto de la reducción de plantilla deben computar a efectos de la Directiva 98/59. Por el contrario, en el supuesto de haberse producido de manera aislada, totalmente desvinculadas de cualquier contexto de reducción de plantilla, fuera del marco y al margen del periodo a tener en consideración para valorar la existencia de un posible despido colectivo, las bajas voluntarias serán consideradas como “reales”.

A efectos del cálculo serán asimilados a despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa del empresario con fundamento en uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos cinco. Entre otras cuestiones, se ha planteado si esta referencia incluye, en un contexto de crisis en el que es previsible una reducción de plantilla, las bajas de trabajadores propuestas por la empresa, no pretendidas pero aceptadas por aquellos. El Tribunal de Justicia, aun cuando no procede a responder de manera directa, parece confirmar la alternativa a través de su argumentación, en la que repasa el derecho de información y consulta con ocasión del despido colectivo, concretamente sobre cuándo procede informar a los representantes en los supuestos de bajas voluntarias “artificiosas”129. Solo esta interpretación garantiza el efecto útil de la norma evitando extinciones fraudulentas u otro tipo de medidas adoptadas unilateralmente con la finalidad de eludir el mecanismo diseñado para garantizar una adecuada tutela de los empleados en caso de despidos colectivos.

Pues bien, las obligaciones de consulta y de notificación nacen con anterioridad a la decisión de poner fin a los contratos de trabajo130, no en vano, la consecución del objetivo de evitar las extinciones o de reducir su número quedaría amenazada si la consulta a los representantes fuera posterior131. El procedimiento de consulta debe ser iniciado por el interesado en el momento en el cual se haya adoptado una alternativa estratégica que lo obligue a plantearse o a proyectar despidos colectivos132. De un lado, un nacimiento prematuro de la obligación de consulta puede conducir a resultados contrarios al objetivo de la Directiva 98/59, como restringir la flexibilidad de las empresas para su reestructuración, aumentar las cargas administrativas y provocar una sensación inútil de inquietud a los trabajadores respecto a la seguridad de su empleo. De otro, para llevarlas a cabo de conformidad con las finalidades queridas, esto es, al objeto de evitar o reducir los despidos y de atenuar sus consecuencias, es necesario determinar los factores y elementos pertinentes relativos al redimensionamiento previsto. En cambio, cuando la resolución únicamente está en estudio y, por tanto, los despidos colectivos son solo una probabilidad y no se conocen los factores pertinentes para las consultas, no pueden conseguirse los citados propósitos. No obstante, un diálogo iniciado cuando ya se hubiera adoptado una determinación que haga necesarios tales extinciones plurales no podría versar eficazmente sobre el examen de posibles alternativas.

Habida cuenta de tales consideraciones, la obligación establecida por el art. 2 de la Directiva nace desde el momento en el que quien proporciona empleo, en el marco de un plan de reestructuración, se plantea o proyecta una disminución de puestos de trabajo cuyo número puede superar los umbrales contemplados en la ley y no en el momento en el que, tras haber adoptado medidas consistentes en reducir ese número, tiene la certeza de que va a tener que despedir efectivamente a un número superior a dichos umbrales.

En fin, en las Administraciones Públicas los criterios han de ser lo suficientemente concretos como para permitir su aplicación directa, excluyendo cualquier posible arbitrariedad, e incluso discrecionalidad. Los principios de igualdad, mérito y capacidad propios del acceso al empleo público también deben operar sobre las pautas de afectación; por ejemplo, tomando como referencia los resultados obtenidos en una prueba específica para realizar determinados cometidos laborales133.

8. Información algorítmica y obligación de negociar el algoritmo

El Reglamento (UE) 2024/1689 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.° 300/2008, (UE) n.° 167/2013, (UE) n.° 168/2013, (UE) 2018/858, (UE) 2018/1139 y (UE) 2019/2144 y las Directivas 2014/90/UE, (UE) 2016/797 y (UE) 2020/1828, conocido como Reglamento de Inteligencia Artificial (RIA), cuenta con los siguientes objetivos específicos: garantizar que los sistemas de Inteligencia Artificial introducidos y utilizados en el mercado común sean seguros y respeten la normativa vigente en materia de derechos fundamentales; garantizar la seguridad jurídica para facilitar la inversión e innovación; mejorar la gobernanza y la aplicación efectiva de la ley vigente en materia de derechos fundamentales y los requisitos de seguridad aplicables; facilitar el desarrollo de un mercado único para hacer un uso legal, seguro y fiable de las aplicaciones y evitar la fragmentación del mercado. El texto restringe la definición de Inteligencia Artificial a los medios desarrollados a través de estrategias de aprendizaje automático y fundadas en la lógica y el conocimiento, para así distinguirlos de otros de software más sencillos. Asimismo, se entenderá por “sistema de Inteligencia Artificial”, en virtud de su art. 3, aquel “basado en una máquina que está diseñado para funcionar con distintos niveles de autonomía y que puede mostrar capacidad de adaptación tras el despliegue, y que, para objetivos explícitos o implícitos, infiere de la información de entrada que recibe la manera de generar resultados de salida, como predicciones, contenidos, recomendaciones o decisiones, que pueden influir en entornos físicos o virtuales”.

Las disposiciones del RIA deben aplicarse en todos los sectores y, en consonancia con el nuevo marco legislativo, deben ser entendidas sin perjuicio del Derecho vigente de la Unión, en particular en materia de protección de datos, protección de los consumidores, derechos fundamentales, empleo, protección de los trabajadores y seguridad de los productos. Ello no impedirá que la Unión o los Estados miembros mantengan o introduzcan disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores en cuanto atañe a la protección de sus derechos respecto al uso de sistemas de IA por parte de los empleadores, ni que fomenten o permitan la aplicación de convenios colectivos portadores de condiciones más beneficiosas.

El Reglamento establece normas armonizadas para el desarrollo, la introducción en el mercado y la utilización de la Inteligencia Artificial a partir de un enfoque proporcionado fundado en los riesgos con cuatro niveles: las estructuras que afecten negativamente a la seguridad o a los derechos fundamentales serán consideradas de alto riesgo y divididas en las dos categorías de aquellas utilizadas en productos sujetos a la legislación comunitaria sobre seguridad de los productos y los pertenecientes a ocho ámbitos específicos que deberán ser registrados en una base de datos de la Unión Europea, incluyendo el empleo, gestión de trabajadores y acceso al autoempleo.

El Anexo III incorpora entre los sistemas de IA de alto riesgo destinados a una utilización para tomar decisiones, o influir sustancialmente en ellas, que afecten, entre otros supuestos, a la resolución de relaciones contractuales de índole laboral o al seguimiento y evaluación del rendimiento. Según contempla el considerando 57, pueden perpetuar patrones históricos de discriminación en el ámbito laboral, por ejemplo, contra las mujeres, ciertos grupos de edad, las personas con discapacidad, las personas de orígenes raciales o étnicos concretos o una orientación sexual determinada. Los sistemas de IA empleados para controlar el rendimiento y el comportamiento también pueden socavar sus derechos fundamentales a la protección de los datos personales y a la intimidad.

Los sistemas de IA de alto riesgo habrán de cubrir unos requisitos mínimos, teniendo en cuenta sus finalidades previstas, así como el estado actual de la técnica generalmente reconocido. De este modo, se establecerá, implantará, documentará y mantendrá un sistema de gestión de riesgos entendido como un proceso iterativo continúo planificado y ejecutado durante todo el ciclo de vida del sistema, que requerirá revisiones y actualizaciones sistemáticas periódicas. Esta calificación conlleva una serie de medidas, entre las cuales destacan las ordenadas a mitigar riesgos, los conjuntos de datos de alta calidad, el registro de actividad, la gobernanza de los datos, la documentación detallada, la información clara, la supervisión humana, la trazabilidad del funcionamiento del sistema, la transparencia suficiente y un alto grado de grado de solidez, precisión y ciberseguridad134. Necesariamente, las empresas habrán de realizar una evaluación de impacto sobre los derechos fundamentales de los trabajadores, lo cual comprende tanto los específicamente laborales como los inespecíficos, ostentando derecho a presentar reclamaciones sobre los sistemas de Inteligencia Artificial y a recibir explicaciones sobre las decisiones que afecten a sus derechos a resultas de su aplicación.

Antes de poner en servicio o utilizar un sistema de IA de alto riesgo en el lugar de trabajo, los responsables del despliegue que sean empleadores informarán a los representantes de los trabajadores y a los afectados de que estarán expuestos a la utilización de un sistema de tales características. Esta información se facilitará, cuando proceda, con arreglo a las normas y procedimientos establecidos en el Derecho nacional y de la Unión y conforme a las prácticas en materia de información a los trabajadores y sus representantes. Una exigencia esencial de atender a los términos del Considerando (92), por cuanto este derecho de información es accesorio y necesario para el objetivo de protección de los derechos fundamentales y, además, se impone incluso aunque no se cumplan las condiciones de las citadas obligaciones de información o de información y consulta previstas en otros instrumentos jurídicos135.

Se han aclarado y precisado muchos de los requisitos de manera que sean más viables desde el punto de vista técnico y supongan una carga menor para las partes interesadas, por ejemplo, en lo que respecta a la calidad de los datos o a la documentación técnica que deben elaborar las PYMES para demostrar que sus sistemas de Inteligencia Artificial de alto riesgo cumplen con la normativa establecida. Dado que dichos sistemas se desarrollan y distribuyen mediante cadenas de valor complejas, el texto incluye cambios que aclaran la asignación de responsabilidades y las funciones de los distintos agentes de dichas cadenas, en particular los proveedores y los usuarios. Asimismo, aclara la relación entre las obligaciones establecidas en virtud del Reglamento de Inteligencia Artificial y las obligaciones ya vigentes en virtud de otros actos legislativos, como la legislación pertinente en materia de protección de datos o la legislación sectorial de la Unión, también en lo que respecta al sector de los servicios financieros.

En atención al Considerando (168), se debe poder exigir el cumplimiento del presente Reglamento mediante la imposición de sanciones y otras medidas de ejecución. A la hora de determinar la cuantía de las multas, los Estados deben tener en cuenta, en cada caso concreto, todas las circunstancias pertinentes, sopesando especialmente la naturaleza, gravedad y duración de la infracción y de sus consecuencias, así como el tamaño del proveedor, en particular si este es una pyme o una empresa emergente. A título de ejemplo, no respetar la prohibición de las prácticas de IA estará sujeto a multas administrativas de hasta 35.000.000 de euros o, si el infractor es una empresa, de hasta el 7% de su volumen de negocios mundial total correspondiente al ejercicio financiero anterior, si esta cuantía fuera superior, ex. art. 99.3.

En España, la normativa vigente establece obligaciones empresariales de información con objeto de que las personas afectadas sepan que sus datos están siendo tratados de forma automatizada y que ciertos elementos de su relación laboral, como es el despido, dependen de un algoritmo. Según recoge su Exposición de Motivos, la Ley 12/2021, de 28 de septiembre, conocida como Ley Rider pretende trasladar a una norma con rango de ley la jurisprudencia dictada hasta la fecha en materia de relaciones laborales en el ámbito de plataformas digitales.

La norma modifica el Estatuto de los Trabajadores e introduce una nueva letra d) en el art. 64.4 para precisar el derecho de información de los representantes de los trabajadores en un entorno laboral digitalizado. De este modo, el comité de empresa tendrá derecho a ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en el mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles. Todas las empresas que tengan personas asalariadas a su cargo y utilicen algoritmos o sistemas de decisión automatizada para la gestión de personas (incluyendo la medición de la productividad y la extinción contractual) tienen una obligación de proporcionar información algorítmica. El tipo y nivel de información, así como los sujetos que la pueden exigir, varía dependiendo de si la empresa cuenta o no con representantes legales de la plantilla.

Pues bien, el Ministerio de Trabajo ha publicado una guía sin naturaleza normativa que recoge las obligaciones y derechos en materia de información algorítmica que los empresarios deben facilitar a los representantes de los trabajadores y a los propios trabajadores, al amparo del art. 64.4.d) ET y del art. 22 RGPD136. El deber de información tiene una doble dimensión: de un lado, los derechos individuales, en favor de los trabajadores sujetos a decisiones íntegramente automatizadas, incluyendo la elaboración de perfiles, sin intervención humana; de otro lado, el derecho colectivo de información, supuesto en el cual no se exige que la decisión sea íntegramente automatizada para que exista el deber de información.

Respecto al primer supuesto, el uso de tecnología para tomar decisiones empresariales debe realizarse de forma transparente e informando de los métodos usados y de las finalidades de la misma (art. 6 RGPD). En este escenario se enmarca el derecho individual a obtener información sobre las decisiones íntegramente automatizadas sobre las personas trabajadoras [arts. 13.2.f), 14.2.g) y 15.1.h) RGPD, en relación con su art. 22]. La intervención humana debe ser significativa, en el sentido de ser realizada por una persona con competencia y autoridad sobre la decisión y que valore toda la información disponible. Cuando la intervención humana se limita a replicar la decisión adoptada por el algoritmo, no puede entenderse como “significativa, debiéndose tratar como un proceso de decisión íntegramente automatizada. En todo caso, la existencia de intervención humana debe apreciarse en cada una de las decisiones parceladas y no solamente en alguna parte del proceso. Por otra parte, se incorpora la obligación de información en favor de los representantes de los trabajadores [art. 64.4.d) ET].

En cualquier caso, ambas obligaciones tienen un contenido común, referente a la información a proporcionar por parte de la empresa y que consiste en: i) la información sobre el uso de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial para tomar decisiones automatizadas, incluyendo la elaboración de perfiles, identificando la tecnología utilizada y las decisiones de gestión de personas respecto de las que se utiliza tal tecnología; ii) la información significativa, clara y simple sobre la lógica y funcionamiento del algoritmo; y iii) las consecuencias que pueden derivarse de la decisión adoptada.

Es decir, en primer lugar la empresa debe informar sobre: el uso de algoritmo y sistemas de inteligencia artificial para la toma de decisiones de gestión de personas; la elaboración de perfiles de las personas para su aplicación en el ámbito laboral; las concretas decisiones de gestión de personas; el tipo de tecnología utilizada por parte del algoritmo y, entre otras cuestiones, si esta genera un algoritmo de “caja negra” o si se trata de un algoritmo de aprendizaje continuo; el concreto software o producto utilizado y el grado de intervención humana cualificada en las decisiones adoptadas.

En el segundo bloque, siguiendo las directrices de la AEPD137, tiene obligación de indicar la tipología de perfiles que elabora el algoritmo; las variables utilizadas por aquel; los parámetros utilizados para la toma de decisiones automatizadas, entendidos como la ponderación relativa de cada variable en el modelo para la toma de la decisión, así como cualquier cambio de estos parámetros que modifique el comportamiento del algoritmo; las reglas e instrucciones utilizadas por el algoritmo, entendidas como las reglas programación; los datos de entrenamiento y, en su caso, validación, utilizados y sus características; en casos de elaboración de perfiles, las métricas de precisión o error en las tareas automatizadas (clasificación, puntuación, regresión, ordenación…) de las personas en los distintos perfiles; y las auditorías o la evaluación de impacto realizadas.

En tercer lugar, comunicará cuáles pueden ser las consecuencias de la decisión adoptada sobre la persona. Además, los representantes de los trabajadores conocerán el impacto que las decisiones adoptadas tienen en materia de igualdad y no discriminación.

Destaca la importancia de facilitar una información clara, simple y comprensible para personas sin conocimientos técnicos, pero ello no interpretarse en el sentido de facilitar el código fuente del algoritmo. La información se suministrará a los trabajadores individualmente afectados por decisiones íntegramente automatizadas con carácter previo al tratamiento de datos, es decir, antes de la elaboración del perfil o la toma de la decisión automatizada. En cambio, a los representantes de los trabajadores se les facilitará con la periodicidad que proceda, esto es, previamente a la utilización del algoritmo y ante cualquier cambio en las variables, parámetros o cualquier otra característica.

Por otra parte, existe la obligación de negociar el algoritmo con los representantes de los trabajadores cuando es utilizado en el marco de un despido colectivo para, por ejemplo, determinar las personas afectadas por el despido. Como es sabido, el art. 51 ET impone la obligación de abrir un periodo de consultas previo a un despido colectivo. Si bien el precepto exige la obligación de negociar de buena fe, pero no de llegar a un acuerdo, la negociación del algoritmo utilizado para la determinación de las personas afectadas debería quedar comprendido en el marco de las reuniones.

Asimismo, el empresario tiene el deber de consultar la introducción de algoritmos para la gestión de personas al amparo del art. 64.5 ET. Además, los representantes de los trabajadores tienen derecho a emitir un informe, entre otros, sobre la implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo o valoración de puestos de trabajo.

Aun cuando la regulación precedente constituye un importante avance, los sistemas de inteligencia artificial deben ser evaluados a la luz de su impacto social, a menos que una evaluación de riesgos haya mostrado que no existe un impacto relevante. Parece adecuada la propuesta de crear un Registro de Algoritmos Laborales, en el cual se inscriban aquellas soluciones informáticas autónomas que afecten a las relaciones laborales. A la par, resulta esencial que los representantes de los trabajadores participen en la toma de decisiones que conduzcan a la definición y aplicación de algoritmos, estableciendo las debidas medidas de salvaguarda al estar implicados derechos de propiedad intelectual y posibles secretos industriales, con lo cual sería deseable reforzar el deber de sigilo y la formación en el ámbito digital138.

Esta formación debería abarcar tanto a los representantes legales como a los propios trabajadores en aras de detectar sistemas engañosos o erróneos, sin perjuicio de auditar y modificar los algoritmos utilizados. En cualquier caso, no cabe descartar que sea un humano quien tenga la última palabra en relación con las decisiones automatizadas, pues hay que evitar el diseño de sistemas con la orientación “palanca del hombre muerto”. No obstante, no es esta la tendencia en las empresas más avanzadas en la gestión algorítmica donde se ha reducido el margen de los gestores humanos en la toma de decisiones.