1. Transformaciones tecnológicas y evolución de la tutela penal de la propiedad intelectual

Como es sabido, en la evolución de la “piratería” en materia de derechos de autor pueden distinguirse dos grandes fases, en las que la aparición de internet constituye un punto de inflexión. Se distingue, así, habitualmente entre la “piratería” física, propia de los años 90 del pasado siglo, en la que se operaba reproduciendo y distribuyendo los contenidos protegidos comercializados en soportes físicos (cintas de casete, CDs, DVDs, etc.), y una piratería digital en la que los contenidos se ponen a disposición en internet de distintas formas1. Si a comienzos de los años 2000 lo propio era el intercambio de archivos en las llamadas redes P2P o directamente las descargas ilegales, en la primera y segunda década de este siglo se dio paso al streaming o transmisión a tiempo real de los contenidos ilícitos alojados en páginas web, a los que se accede por medio de enlaces; hasta llegar al momento presente en el que dicha actividad de enlace se asocia a protocolos de transmisión de televisión por internet (IPTV) o a la comunicación de enlaces ocultos en grupos o foros privados en redes sociales2.

Los contenidos “pirateados” tampoco son los mismos. En el último informe del Observatorio de Piratería y Hábitos de Consumo de Contenidos Digitales, de 28 de octubre de 2024, se constata una tendencia descendente en el volumen global de contenidos ilícitamente accedidos en el año 20233, en particular de las obras musicales, películas, videojuegos y periódicos, experimentando, en cambio, un incremento el acceso a libros y revistas en formato digital, a la par que permanece estable el consumo ilícito de determinadas obras audiovisuales (series). Esta misma tendencia se aprecia en un estudio anterior, realizado por la EUIPO sobre “infracción de derechos de autor en línea en la Unión Europea” entre los años 2017 y 2022, al constatarse un decrecimiento en el consumo de contenidos musicales y obras cinematográficas “piratas”, mientras se incrementa la piratería de contenidos televisivos, que sube de un 59% en 2017 a un 73% en 20224.

Esta realidad pone de manifiesto no sólo la importancia de las tecnologías de la información y comunicación en la progresión de las formas de piratería, sino también la transcendencia que tienen los modelos de negocio, asociados a la explotación de los contenidos protegidos, en el desarrollo de aquella. Claramente en el ámbito de los contenidos musicales, en donde su puesta a disposición en plataformas legales a cambio de una tarifa plana, con posibilidades de personalización de su consumo (selección de canciones, listas de reproducción, etc.), ha supuesto la práctica desaparición de las descargas ilegales. Lo mismo puede predicarse de la reducción de la piratería de periódicos o de obras cinematográficas, mientras que el consumo ilícito de otros contenidos, como las series o competiciones deportivas, sólo accesibles legalmente a través de determinadas plataformas digitales o canales televisivos de pago, crece significativamente ante la imposibilidad del consumidor de afrontar el coste que supone el acceso lícito a todas ellas.

En este contexto el legislador penal ha ido paulatinamente endureciendo la respuesta punitiva y extendiendo su ámbito de intervención, lo que acaba desdibujando los contornos entre el ilícito civil y el penal en esta materia. Así, con la LO 15/2003, 25 de noviembre, las penas alternativas del tipo básico del art. 270, CP, pasaron a ser cumulativas, ampliándose además el objeto material de la conducta de a ejemplares lícitos; más adelante, con la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, se incorporó un tipo atenuado y una falta (art. 623.5, CP) que sancionaban los casos de distribución al por menor, según que el beneficio superara, o no, los 400 euros, con lo que se evidenciaba la voluntad de sancionar penalmente conductas de muy escasa entidad lesiva, como la venta callejera de copias ilícitas de obras protegidas, que, por distintos motivos, estaba siendo mayoritariamente objeto de absolución por los Tribunales5. Finalmente, con la reforma de la LO 1/2015, 30-3, se amplió la conducta típica a cualquier otro modo de explotación económica y también el objeto de la acción a las “prestaciones” literarias, artísticas o científicas, además de incrementar significativamente las penas y reformular el elemento subjetivo del ánimo de lucro, ahora identificado como “el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto”.

Así las cosas, el propósito de este trabajo es reflexionar sobre algunas de estas modificaciones, en particular, las que afectan al objeto de la acción y a la incorporación de dicha cláusula general en la conducta típica, a la luz de los últimos avances tecnológicos -y, en particular, con la eclosión de la IA generativa-, teniendo en cuenta que, junto a la protección penal, el RD Legislativo 1/1996, 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI), ofrece también una tutela civil y administrativa, que contempla las mismas conductas infractoras que el tipo penal del art. 270, CP, aunque sin requerir que vengan presididas por el “ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto” y de actuar “en perjuicio de tercero”, sí presentes en los tipos penales6.

Además, la protección penal alcanza, siguiendo a la visión mayoritaria de la Doctrina sólo su dimensión patrimonial (derechos de explotación7), sin perjuicio de que, de forma mediata, en alguna de las modalidades típicas se ampare también la dimensión moral de la propiedad intelectual8. Así ocurre con la conducta de plagio, en la que se tutela además el derecho a la paternidad de la obra, pero sólo cuando va dirigida a la explotación económica de la obra. No obstante, algunos autores han limitado la protección penal a la dimensión patrimonial, dejando la moral para la esfera tuitiva civil9; y, en fin, no faltan voces que consideran directamente protegidas ambas dimensiones10. También hay quien, respecto de la conducta de importación, sin autorización, de obras que tienen un origen lícito, esto es: de ejemplares originales –no falseados–, otorga al bien jurídico una dimensión socioeconómica, definiéndolo como “la estabilidad y funcionamiento normal de los canales de distribución” y no de los derechos de explotación económica11. Lo cierto es que en este caso también se afectan intereses patrimoniales individuales, si bien ahora de los distribuidores nacionales, a los que se han cedido tales derechos de explotación. Esta naturaleza patrimonial del bien jurídico protegido ha quedado definitivamente consolidada con la incorporación, en el art. 270.1, CP, de una cláusula abierta que castiga a “el que... de cualquier otro modo explote económicamente” una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística, junto a las conductas de reproducción, plagio, distribución y comunicación pública12.

En lo que sigue se analizará el concepto de obra y prestación como objeto de la acción de los tipos relativos a la propiedad intelectual.

2. La originalidad como requisito esencial de la obra protegida: de la creación humana a la inteligencia artificial

De acuerdo con el art. 270.1, CP, el objeto de la acción de los delitos relativos a la propiedad intelectual es la “obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio”, sin que deba confundirse con el soporte material en el que pueda estar plasmada (corpus mechanicum). Esto es, la obra en sí misma considerada (corpus misthicum) constituye un bien inmaterial, lo que significa que es susceptible de ser materializada en un número indeterminado de objetos a la par que disfrutada simultáneamente y de forma total por un número también indeterminado de personas13. El objeto de la acción no es, por tanto, el soporte material, sino la creación intelectual en la que la obra consiste. Estas características del objeto de la acción han llevado a calificar estos tipos como delitos con objeto plural inequívocamente ilícito14, dado que se realizan sobre una pluralidad de cosas que ostentan, desde el inicio o en un momento posterior, un inequívoco carácter ilícito. Todo ello, sin perjuicio de que el soporte material pueda ser objeto de otros delitos como el hurto, robo, etc.

Para la determinación de lo que constituye “obra literaria, artística o científica” se ha de acudir a lo que dispone la LPI, en cuyos arts. 10 a 13, se ofrece una definición junto a una enumeración ejemplificativa de sus posibles objetos (elemento normativo de valoración legal). En concreto, el art. 10 LPI indica que “son objeto de propiedad intelectual las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: a) libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza; b) las composiciones musicales, con o sin letra; c) las obras dramáticas o dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras teatrales; d) las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales; e) las esculturas y las obra de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o cómics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas; f) los proyectos, planos, maquetas, diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería; g) los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia; h) las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; i) los programas de ordenador”. A las que se suman como obras derivadas (art. 11 LPI) “las traducciones y adaptaciones, las revisiones, actualizaciones y anotaciones, los compendios, resúmenes y extractos, los arreglos musicales y cualesquiera transformación de una obra literaria, artística o científica”, así como las colecciones (art. 12 LPI) de obras ajenas (antologías) y “las de otros elementos o datos que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones intelectuales”, entre las que se incluyen las bases de datos (art. 12.2 LPI), quedando excluidas “las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores” (art. 13 LPI).

De lo que se extrae que los elementos determinantes de lo que constituye “obra literaria, artística o científica” son la originalidad, la exteriorización y el carácter literario, artístico o científico15.

Por lo que se refiere a la originalidad, ésta es una característica que ha suscitado gran controversia entre la Doctrina civilista en función del aspecto objetivo o subjetivo a considerar en su conceptualización16. Así, el enfoque subjetivo pone el acento en el esfuerzo creativo del autor, de manera que la obra, como resultado de dicho esfuerzo ha de ser expresión o manifestación de la personalidad de su autor. Luego, desde esta perspectiva, bastará con constatar que el autor haya concebido la obra sin ninguna interferencia ajena para adquirir el carácter de original, lo que a la postre viene a vaciar de contenido este requisito.

En cambio, la “originalidad objetiva” alude a la novedad o singularidad de la obra, de manera que esta característica depende de la incorporación de algo novedoso o singular que permite su distinción de otras preexistentes. En consecuencia, si la obra no tiene una cierta “altura creativa” no puede ser objeto de propiedad intelectual; si bien, el nivel exigible vendrá condicionado por la libertad creativa de que goce el autor. Así, la altura creativa será máxima cuando aquélla también lo sea, como sucede con las obras pictóricas, literarias, etc., pero será menor cuando dicha libertad quede limitada por exigencias técnicas o materiales, como ocurre, por ejemplo, con las obras derivadas, los programas de ordenador o las obras científicas17.

A la vista de lo cual, aunque existen divergentes opiniones doctrinales, puede afirmarse que una obra es original cuando es expresión o manifestación de la personalidad de su autor, lo que implica que debe contener también algún elemento peculiar que permita diferenciar a una obra de otra, pero sin que sea necesario un gran nivel de originalidad, bastando con que haya algo novedoso en su contenido, en su estructura, en la forma de ordenación de las ideas, datos, hechos, etc. Así se protegen las traducciones, adaptaciones, las bases de datos, las colecciones, etc.18.

Esta parece ser la visión acogida en la Jurisprudencia penal. En particular, se ha rechazado la existencia de plagio cuando lo reproducido forma parte del acervo cultural, no constituyendo expresión de la originalidad de la obra primigenia: así la SAP, Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, 245/2013, 17-5, respecto de los pasajes de un proyecto de fin de carrera del denunciante, que se vierten en un proyecto que la empresa donde éste prestó sus servicios presenta a un cliente; la SAP, Toledo, Sección 1ª, 5/2024, 17-1, respecto de la reproducción y comercialización de unos mapas geográficos en los que no se especifican los elementos singulares; sí se estima, en cambio, la existencia de reproducción típica en la SAP, Sevilla, Sección 7ª, 253/2013, 28-6, porque los dibujos de escudos elaborados por el denunciante, aunque no tengan mucha calidad artística, se consideran obras originales en cuanto que materializan “la personal expresión plástica de su autor sobre los escudos de las cofradías sevillanas”.

En todo caso, la Jurisprudencia del TJUE ha construido un concepto autónomo de Derecho comunitario (entre otros, caso Cofemel, asunto C-683/17, STJUE 12-9-2019), que parece adscribirse a una configuración subjetiva de la originalidad19, asumiendo que constituye el elemento indispensable del concepto de obra protegible. En particular entiende el Tribunal europeo que lo original depende de si el autor” ha podido expresar su capacidad creativa, al realizar la obra, tomando decisiones libres y creativas”20, lo que no se produce cuando “la expresión de los componentes del objeto en cuestión viene impuesta por su función técnica”, de manera que “las diferentes maneras de poner en práctica una idea son tan limitadas que la idea y la expresión se confunden”21. De aquí, que se requiera identificar con suficiente precisión y objetividad los aspectos o el contenido de lo que se somete a protección por derecho de autor22.

Sea como fuere, la creación original ha de ser obra del ingenio humano, no teniendo cabida en el ámbito de los derechos de autor los resultados de la actividad de los animales (canto de un pájaro) o de la naturaleza (fósiles, etc.), ni tampoco los de una máquina o de un software sin aportación personal del ser humano en la creación23. Ahora bien, este presupuesto está siendo puesto en cuestión con la aparición de la inteligencia artificial (IA) generativa, capaz de elaborar de forma “autónoma”24 textos, música, pinturas, código de programación, etc., en tanto la creación resultante pueda ser considerada original desde un punto de vista objetivo y, aun así, no quedar amparada por derecho de autor, precisamente, por no ser manifestación de la personalidad de un ser humano25.

En efecto, la aparición de la IA generativa en la segunda década de este siglo26 ha supuesto un avance respecto de los modelos predictivos tradicionales. Así mientras estos permiten el análisis de grandes cantidades de datos para desvelar patrones o tendencias que sirvan en la toma de decisiones o en la realización de predicciones, la IA generativa, como su nombre indica, produce contenido nuevo o similar –no idéntico– al empleado para el entrenamiento. En particular, esta tecnología aprovecha modelos de aprendizaje profundo27 para conseguir una comprensión de los patrones y estructuras subyacentes en los contenidos de entrenamiento, generando después otros nuevos con características y rasgos similares a estos. Uno de los ejemplos más conocidos es el del proyecto “The Next Rembrandt”, una pintura generada por IA en 2016, a partir de un algoritmo de reconocimiento facial y software de aprendizaje profundo, entrenado con las 346 pinturas de Rembrandt, para identificar los parámetros utilizados por el autor (composición, proporción de rasgos faciales, pigmentos, iluminación, características de las pinceladas, etc.). “The Next Rembrandt” constituye una pintura distinta a las empleadas en el entrenamiento del algoritmo, pero que imita el estilo del citado pintor, pues el objetivo era generar una obra que podría haber pintado Rembrandt de estar vivo28. Aun cuando es cierto que el estilo no queda abarcado por el derecho de autor29, puede resultar discutible que esta nueva pintura alcance la altura creativa necesaria para considerarse como obra original, no ya desde un punto de vista subjetivo30, sino también objetivo, en tanto en cuanto el resultado no sería muy diferente de las obras preexistentes.

Más dudas suscitan los resultados de los nuevos sistemas con redes CAN (creative adversarial network), puesto que, al no emular las obras preexistentes, utilizadas en su entrenamiento, sino generar obras de carácter único y distintas a las anteriores, combinando, por ejemplo, características de diversos estilos o transformando obras de un género artístico a otro (conversión de una pintura en música, o de una música en un espectáculo de luces, etc.)31, la originalidad desde el punto de vista objetivo es menos discutible32.

En España se conocen, al menos, dos solicitudes de inscripción ante el Registro Territorial de la Comunidad de Madrid: una obra artística, “The Art of the Artificial Inteligence”, y otra literaria, denominada “Iris: primera novela escrita por una inteligencia artificial”, denegadas, respectivamente, por resolución de 2 de enero de 2023 y de 14 de marzo de ese mismo año, por falta de originalidad (subjetiva). Este mismo criterio es aplicado en registros de otros países33. Así, la oficina de derechos de autor estadounidense (US Copyright Office, USCO) denegó, el 14 de febrero de 2023, por segunda vez la pretensión del Sr. Thaler de registrar como obra artística “A recent entrance to Paradise”, generada por la denominada “máquina de la creatividad”, más conocida como DABUS34, un sistema de inteligencia artificial desarrollado por el propio Thaler. La pretensión era adquirir la titularidad del derecho por la vía de la “obra por encargo”, dado que el Sr. Thaler era el propietario del sistema inteligente que lo había creado. La USCO deniega la solicitud, porque en el proceso creativo no hay intervención del ingenio o intelecto humano, rechazando asimismo la existencia de “trabajo por encargo”, ya que la máquina carecía de personalidad jurídica para contratar y, por tanto, para comprometerse a ningún trabajo35.

En todo caso, de admitirse que en tales casos se está ante una obra original, tutelable por derechos de autor, la siguiente cuestión, que sólo apunto, sería determinar la titularidad de este derecho: ¿correspondería al programador del sistema inteligente, al usuario, a ambos36, o incluso al propio sistema, otorgándole personalidad jurídica37? Más interesante ahora es incidir en la distinción entre los resultados o creaciones generadas por la IA, a los que me he venido refiriendo, y las creaciones humanas asistidas por la IA (IA as a tool), cuya tutela por propiedad intelectual no planteara problema en tanto la utilización de aquélla sea meramente instrumental para potenciar o desplegar la capacidad creativa del ser humano. Es más, se distingue entre resultados generados con una mínima intervención humana (generalmente no protegibles); resultados producidos a través de una edición o intervención significativas (potencialmente protegibles) y las obras en las que la IA ha desempeñado un papel puramente instrumental de apoyo a la autoría humana (claramente protegibles)38. Esto es, para que haya obra original, tutelable por propiedad intelectual, en resultados en los que haya intervenido la IA será necesario constatar que la actividad humana ha sido significativa en el proceso creativo, de manera que exista una vinculación entre los resultados alcanzados y la libertad creativa del ser humano, en la concepción y/o ejecución de la obra. No lo habrá cuando ésta sea consecuencia de instrucciones genéricas o de un proceso automatizado o aleatorio39. Así, por ejemplo, en el caso Kashtanova, en el que la autora utilizó Midjourney, una inteligencia artificial que genera imágenes a partir de instrucciones de texto, para producir las imágenes de un cómic, la USCO denegó el 21 de febrero de 2023 el copyright sobre éstas, limitando la autoría de Sra. Kristina Kashtanova únicamente al texto y la selección, coordinación y disposición de los elementos escritos y visuales como una obra de compilación. Aunque la Sra Kashtanova alegó que sólo había utilizado la IA como un instrumento o herramienta en el proceso creativo, la Oficina denegó la autoría, porque en dicho proceso no había ninguna intervención humana creativa, dado que funcionaba de manera aleatoria, automatizada, a través de un sistema de “prueba y error” con cientos de iteraciones con la máquina40. En consecuencia, lo relevante será si ha habido un control creativo sobre las decisiones expresivas, sin que sea suficiente con iniciar o supervisar el proceso creativo41.

En algunos casos, esta limitación sobre la condición de autor y la originalidad subjetiva de la obra está siendo suplida con herramientas tecnológicas como el sistema de blockchain, que permite explotar la obra digital o digitalizada a través de los NFT (non fungibles tocken), al blindar el contenido digital con las unidades de información encriptadas en cadenas de bloques, no intercambiables, garantizando así un derecho de acceso exclusivo al titular del NFT42. La explotación de estas obras digitales así encriptadas se realiza a través de los “smart contracts”, que hacen posible el establecimiento y devengo autónomo de los royalties correspondientes a cada operación43.

En cuanto a la exteriorización de la obra, con ello se alude a su plasmación o expresión en un soporte tangible (libro, CD, filmación, etc.) o intangible (una conferencia, un recital de poesía, etc.). No debe confundirse, por tanto, este elemento con la materialización física de la obra, tal y como ya se apuntó más arriba. Se trata de que la creación salga de la esfera personal de su autor, haciéndose perceptible para otros. En este punto conviene recordar que la protección jurídica no requiere la inscripción registral de la obra, si bien ésta puede ser un buen medio para acreditar su pertenencia.

Por lo que se refiere al carácter literario, artístico o científico de la obra, pese a no tener esta expresión o descripción de géneros valor normativo alguno (responde a la inercia de la tradición), siguiendo lo dispuesto en el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, se ha definido la obra literaria como aquella que se plasma por escrito, y con capacidad estética, aunque sólo sea apreciable por unos pocos44. Se trataría, por tanto, de una especie concreta de obra artística, aquélla que se expresa por medio de la lengua. A este respecto hay que tener en cuenta que la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991, equipara los programas de ordenador a obras literarias. La obra artística alude a creaciones intelectuales que sean manifestación de alguna de las seis restantes artes clásicas (música, pintura, escultura, arquitectura, teatro y cine). La obra científica alude a la extensión del derecho de autor a este campo, el científico, pero en realidad estas creaciones pueden ser aglutinadas a las obras literarias o artísticas45, según cual sea la expresión o manifestación que adopte la creación.

Respecto a los proyectos arquitectónicos, la Jurisprudencia penal ha entendido que el proyecto de edificación realizado no ampara más construcciones que aquellas para las que fue diseñado y que, por tanto, el derecho no se entiende cedido más que por el tiempo y finalidad del contrato, no cubriendo futuras construcciones o edificaciones no previstas en aquél (SAP, Toledo, Sección 2ª, 12-5-2005). En este punto conviene recordar que, aunque la LPI se refiere a los “proyectos, planos, maquetas y diseños” de las obras arquitectónicas o de ingeniería, pero no a las obras en sí, la Doctrina civilista considera que estas últimas también están abarcadas por el derecho de autor, y ello porque, aunque se rechazara su inclusión en el listado del art. 10 LPI durante la tramitación parlamentaria de la Ley, lo cierto es que se encuentran referenciadas en el Convenio de Berna, además de constituir obras plásticas aplicadas, y en todo caso, estar comprendidas dentro de los derechos de explotación otorgados a los titulares de los proyectos46.

No tendrán, en cambio, este valor artístico o literario las creaciones que constituyan infracción delictiva como, por ejemplo, el material pornográfico de menores47, y tampoco las meras fotografías sin valor artístico48, esto es, sin la impronta personal que las dote de originalidad. En este sentido, por ejemplo, la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 82/2021, 16-2, ha rechazado que la faena de un torero pueda ser una obra artística, pues no resulta posible identificar de forma objetiva en qué consiste la creación artística original, más allá de los concretos pases, lances y suertes, respecto de los que no cabe pretender la exclusiva. Lo mismo que sucede con los partidos de futbol y, en general, con los eventos deportivos49.

Con respecto a las obras periodísticas, el caso “Youkioske” (SAN, Sección 2ª, 2/2016, 5-2) abordó la cuestión de si pueden considerarse obras de suficiente nivel creativo para ser objeto de propiedad intelectual. Se distinguió, así, entre informaciones asépticas, que sólo dan cuenta de los hechos del “día a día”, de una forma objetiva y por ello con escaso o nulo margen de creatividad, y aquellas otras que incorporan elementos creativos en los que se manifiesta la personalidad de su autor (artículos de opinión, reportajes, crónicas, editoriales, etc.), respecto de las que no existe duda de su carácter de obra creativa.

En cuanto a las obras científicas u obras de cualquier género desarrolladas o tratadas con arreglo a métodos científicos (que no conviene confundir con la llamada “propiedad científica” que se refiere al reconocimiento de la paternidad o prioridad en la idea, carente en cuanto tal de derechos exclusivos50), el problema reside en deslindar lo que es objeto de propiedad intelectual y lo que lo es de propiedad industrial. Tradicionalmente se dice que en la propiedad industrial la creación intelectual no tiene un fin en sí misma (propiedad intelectual), sino que se concibe para proporcionar una utilidad o servicio técnico51; pero ésta es, sin embargo, una distinción que ha quedado muy desdibujada con la incorporación de nuevos objetos al ámbito de protección de la propiedad intelectual como, por ejemplo, los programas de ordenador, equiparados a las obras literarias siendo como son soluciones técnicas ante un determinado problema. También se afirma que el derecho de autor no protege las ideas, sino la forma o manera en que éstas se expresan. Esta afirmación, sin embargo, no puede sostenerse con carácter general y en su integridad52, pues, por ejemplo, el contenido, plan o argumento de algunas obras53 –las audiovisuales– se protege conforme se extrae de la declaración de autoría del art. 87 LPI; y en consecuencia el art. 14, d) del Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto 611/2023, de 11 de julio, requiere para las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales “una descripción por escrito de la obra”54. También la transformación de la obra (art. 21 LPI) es vista como una manifestación de la protección del contenido de la obra original, al que se le cambia la forma con la transformación55. En cualquier caso, las ideas no quedan desprotegidas, pues pueden ser tuteladas por la propiedad industrial, el derecho de la competencia o el secreto empresarial, según el caso. En este sentido, el art. 3 LPI admite la compatibilidad o acumulación de ambos regímenes jurídicos: el de la propiedad industrial y el de la propiedad intelectual. No obstante, tiene razón MIRÓ LLINARES cuando advierte que, aunque dicha acumulación sea posible en el ámbito civil, en el penal puede abocar a un bis in idem cuando dichos derechos recaen sobre un mismo objeto, dado que lo protegido es el interés patrimonial que deriva de los derechos de explotación exclusiva sobre la creación intelectual, de manera que la explotación de cualquiera de los derechos ya comprende la del otro56. Los supuestos que han llegado a la Jurisprudencia penal tienen que ver con el empleo de personajes de obras audiovisuales de animación o de dibujos artísticos que son empleados como signos distintivos de determinados productos (prendas de vestir, bolsos, etc.). Salvo la SAP, Madrid, Sección 17ª, 1256/2007, 3-12, en la que se argumenta la existencia de dos delitos, uno contra la propiedad intelectual y otro contra la industrial en concurso ideal, por corresponder a titulares distintos; en los restantes casos analizados se concluye con la comisión de un único delito contra la propiedad industrial al primar el uso que se hace del dibujo o del “personaje de animación” en su aplicación al producto como signo distintivo. Así, la SAP, Las Palmas, Sección 1ª, 27/2014, 25-2, que concluye que “al margen de la protección internacional y civil que pueda tener la reproducción no autorizada de los personajes de series de dibujos animados, cómics y películas cinematográficas, así como de videojuegos, la reproducción de esos personajes en productos comerciales no colman las exigencias del tipo penal del delito contra la propiedad intelectual, que protege la reproducción de la obra artística (en este caso, la serie de dibujos animados, los cómics, las películas y los videojuegos), pero no la incorporación a un producto comercial del dibujo del personaje, pues, en este caso, el empleo del personaje realizaría funciones de signo distintivo del producto; y, en tal caso, la protección penal de la conducta vendría dada a través de los delitos contra la propiedad industrial”. También la SAP, Madrid, Sección 23ª, 647/2015, 29-9, en la que se debatía si la incorporación de unos determinados dibujos, inscritos en el registro de la propiedad de Barcelona, a unos bolsos, imitando con ello los producidos por una concreta marca, era constitutivo del art. 270.1 CP. El Tribunal rechaza la existencia de este delito porque entiende que el objeto de la conducta no es tanto el dibujo, como el uso distintivo que de él se hace al incorporarlo al producto: “Lo que el consumidor adquiría, desde una interpretación común y lógica, no era un dibujo, sino un bolso con ese dibujo y remate similar al de la marca original. Lo principal, en consecuencia, es el producto en conjunto, el bolso (bolsa de mano usada para llevar objetos de uso personal), y no específica, prioritaria ni exclusivamente uno de sus elementos identificadores (tal vez el principal) que es el dibujo”. En el mismo sentido, la SAP, Madrid, Sección 17ª, 324/2018, 23-4, en la que se aborda el uso de “personajes de animación” en determinados productos (llaveros, relojes, pegatinas, coches de juguete, etc.), concluye que apreciar dos delitos por ello implicaría sancionar “separadamente dos veces el uso del mismo dibujo incorporado a los productos falsificados: el uso comercial de la reproducción artística y el uso comercial de la reproducción artística como signo distintivo. Pero, en realidad, no existe este doble uso comercial de los dibujos, sino que la conducta del acusado solo va dirigida a vender las copias no autorizadas de los dibujos en su función como signo distintivo incorporado a un producto”. En el mismo sentido, la SAP, Madrid, Sección 30ª, 640/2019, 31-10, ratificada por la STS 884/2021, 17-11, rechaza que el uso del dibujo en su aplicación industrial o comercial a un producto como diseño distintivo pueda encuadrarse dentro de la conducta de “explotación económica de la obra artística” del art. 270.1 CP, puesto que “Los productos imitados por los que fueron objeto de intervención (bolsos, monederos y neceseres) no eran una obra artista protegida registralmente conforme a la normativa de propiedad intelectual. Lo registralmente protegido era un dibujo que se incorporaba a tales bolsos, monederos y neceseres. En cuanto que incorporado, la sustantividad del dibujo se difuminaba en la del producto en que se insertaba. Y dada las características de la marca DESIGUAL, esos dibujos otorgaban la distinción a la misma respecto de sus competidores”. Sin embargo, la STS 193/2024, 29-2, en un caso muy semejante, en el que se comercializan también bolsos con dibujos que imitan a los registrados como “obra artística” por la entidad mercantil de la marca “Desigual”, afirma su tipicidad conforme al art. 270.1 CP, manifestando que “el ámbito de tipicidad que describe este precepto impide considerar ajenos a la protección penal aquellos casos en los que la obra plástica protegida registralmente va más allá de la finalidad estética de su simple contemplación visual y se reproduce e incorpora a un objeto útil –en el presente caso, 3.746 bolsos– que incrementa mediante la imitación su valor económico”; dándose con ello a entender que tiene cabida bajo la nueva modalidad de explotación económica genérica.

En cualquier caso, dicho régimen de acumulación requiere –obvio es decirlo– que la creación intelectual, objeto de un derecho de propiedad industrial –por ejemplo, un dibujo o modelo industrial–, cumpla también las condiciones de originalidad y de identificación precisa y objetiva que requiere la “obra”57. A este respecto, conviene tener en cuenta que el TJUE, en el caso Cofemel, Asunto C-683/17, sentencia 12-9-2019, en la que se dilucida si pueden concurrir sobre unos modelos de prendas de vestir la protección dispensada por los dibujos y modelos industriales y por derecho de autor, ha manifestado que ”el reconocimiento de una protección mediante derechos de autor a un objeto protegido como dibujo o modelo no puede ir en menoscabo de la finalidad y la eficacia respectivas de estas dos protecciones” (apartado 51); a saber, mientras con estos últimos se pretende la salvaguarda de objetos que “presentan carácter práctico y se conciben para la producción en masa”, y por ello acotada a “un tiempo limitado pero suficiente para permitir que se rentabilice la inversión necesaria para crear y producir dichos objetos, sin obstaculizar por ello excesivamente la competencia”; la tutela de los derechos de autor “cuya duración es, con mucho, significativamente superior, está reservada a los objetos que merecen ser calificados de obras” (apartado 50). Es por ello, que esta acumulación sólo es posible en determinadas situaciones (apartado 52). No siendo suficiente con el efecto estético que el dibujo o modelo pueda producir en la persona que lo contemple para que pueda ser caracterizado como “obra” (apartado 55), en la medida que las sensaciones subjetivas de quien lo observe no permiten una identificación precisa y objetiva del objeto protegible por el derecho de autor (apartado 53).

Asimismo, en el caso Brompton Bicycle Ltd, Asunto C-833/18, STJUE 11-6-2020, en que se plantea si un modelo de bicicleta –la Brompton–, que había gozado de un derecho de patente sobre el sistema de plegado, puede continuar siendo protegido ahora por un derecho autor, el Tribunal recuerda que ésta queda excluida cuando la forma del producto viene impuesta por razones técnicas, dado que entonces no habrá margen para el ejercicio de la libertad creativa de su autor, esto es, de originalidad (apartado 33).

El peligro que para la competencia puede representar la acumulación de los regímenes de protección de la propiedad intelectual e industrial ha llevado también al TJUE, en el caso Lego Iuris/OAMI, Asunto C‑

Examinado el concepto de obra se abordarán los problemas interpretativos relativos al concepto de “prestación”.

3. Interpretación penal del concepto de “prestación”: retransmisiones deportivas y propiedad intelectual

La reforma operada por la LO 1/2015 incorporó como objeto de la acción la “prestación” literaria, artística o científica, pero, a diferencia de lo que sucede con la “obra”, la LPI no recoge una definición para la “prestación”, aunque este término sí se encuentra en su articulado, normalmente acompañando al de “obra”, aludiendo con ello a las actividades (interpretación, ejecución, fijación o grabación audiovisual, transmisión) sobre las que recaen los llamados derechos conexos, afines o vecinos al derecho de autor. Así, por ejemplo, el art. 25.7, 3º c) LPI, se refiere a “obras y prestaciones artísticas, fonogramas y videogramas”; el art. 31.2 b) LPI, a “obra o prestación”; o, en fin, el art. 31.5 ter LPI, que menciona las “obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines”, entre otros. El origen del vocablo se halla en la Directiva 2001/29/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de derechos de autor y derechos afines a los de autor en la sociedad de la información, que específicamente se refiere a las “prestaciones protegidas mediante derechos afines a los derechos de autor” en varios de sus considerandos (los números 12, 25, etc.) y en su art. 3.2. Así las cosas, por prestación hay que entender la actividad de comunicación pública, difusión o ejecución, según el caso, que llevan a cabo artistas, intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y de grabaciones audiovisuales o entidades de radiodifusión, en cuanto que intermediarios entre el autor-obra y el público receptor de la misma58. Un significado unánimemente aceptado por la Doctrina civilista, que se corresponde con su sentido literal, identificado con la “acción de prestar un servicio, una ayuda; o servicio que una persona contrata con otra” (Diccionario del uso del español, María Moliner). Con lo que el objeto de la acción abarca ahora, de forma indubitada, no solo las interpretaciones o ejecuciones artísticas –a las que ya se refería y sigue refiriéndose expresamente el art. 270.1 CP–, sino además los fonogramas, grabaciones audiovisuales y las emisiones o transmisiones de la obra; no, en cambio, las meras fotografías, por lo que diré seguidamente. Y es que la incorporación al tipo penal de las prestaciones junto a las obras zanja una discusión, pero abre otra concerniente al alcance del contenido de aquella, al requerir el tipo penal respecto de ambos objetos que sean “literaria, artística o científica”. Una limitación que no está presente en la normativa extrapenal para las prestaciones, que reciben protección con independencia de si su contenido se conecta con la difusión, ejecución o interpretación de una creación intelectual original.

En efecto, el art. 114.1 LPI indica que el fonograma abarca “la fijación exclusivamente sonora de la ejecución de una obra”, pero también “de otros sonidos”; lo mismo sucede respecto de las grabaciones audiovisuales que, de acuerdo con el art. 120.1 LPI pueden constituir o no obras audiovisuales del art. 86 de esta Ley, y en fin, las entidades de radiodifusión tienen atribuidos, según el art. 126 LPI, los derechos sobre sus emisiones o retransmisiones, sean éstas del tipo que sean (películas, obras teatrales, conciertos, competiciones deportivas, concursos, etc.).

Es por ello que la Circular de la Fiscalía General del Estado 8/2015, sobre los Delitos contra la Propiedad Intelectual cometidos a través de los Servicios de la Sociedad de la Información, entendió que la referencia expresa a la “prestación” en el tipo penal permitía incluir también a “tales prestaciones aunque ni la grabación ni la transmisión tuvieran por objeto una obra intelectual”, apoyándose en la “protección autónoma y con independencia de cuál sea su contenido” que reciben en la norma extrapenal. Con lo que se acababa concluyendo que “las retransmisiones de un evento deportivo, de un concurso, de un debate, etc.”, sin autorización de sus titulares, quedaban ahora abarcadas por el tipo penal. A esta misma conclusión llegó también un autorizado sector doctrinal59, aduciendo que la adjetivación “literaria, artística o científica” que el art. 270.1 CP predica respecto de la prestación, debía entenderse circunscrita a la “obra”, considerando que la finalidad del Legislador había sido otra, como se desprendía de su tramitación parlamentaria, y que por ello la dicción legal no era más que una muestra de una deficiente técnica legislativa, evidenciada también en la reiteración innecesaria que suponía la mención de las interpretaciones o ejecuciones, en cuanto que no eran otra cosa que “prestaciones”. En consecuencia, desde esta perspectiva, el tipo penal no solo ampliaba su radio de acción a fonogramas, grabaciones audiovisuales, emisiones o retransmisiones que no tuviesen por objeto una obra, sino también a las meras fotografías y a las bases de datos; lo que se valora positivamente por estos autores60, en la medida en que con ello se ofrece tutela penal a todos los titulares de derechos de explotación en propiedad intelectual, lo que resulta más coherente con la finalidad político criminal perseguida por el Legislador de salvaguardar la competencia en este mercado.

En cambio, otra corriente de opinión61, con la que me identifico por ser más acorde con los postulados del principio de legalidad, restringe el alcance del concepto de “prestación” en función de los adjetivos presentes en el texto punitivo. Se limita, así, la tutela penal a solo las que sean literarias, artísticas o científicas, lo que vendrá dado por la conexión de su contenido con una previa creación intelectual original. Con lo que quedan fuera del tipo penal las retransmisiones “piratas” de partidos de fútbol o de otras competiciones deportivas, o de eventos semejantes como los taurinos. El Derecho penal se reserva, así, para un tipo de prestación, aquélla que tiene una vinculación con el derecho de autor strictu sensu y con la función de incentivar la labor creativa y artística que se le otorga, lo que resulta coherente, a mi modo de ver, con el carácter de última ratio que corresponde a este sector del ordenamiento jurídico62.

En la Jurisprudencia menor, a la que han llegado los casos de transmisiones de competiciones futbolísticas “piratas”, en las que se emplea un decodificador ilícito que burla el sistema de acceso condicional del canal de pago que lo retransmitía, la mayoría de resoluciones se ha decantado por esta interpretación restrictiva que limita las prestaciones protegidas penalmente a las que tienen un contenido literario, artístico o científico, sin perjuicio de que estos hechos puedan constituir un delito del art. 286 CP. A mayor abundamiento, ya antes de la reforma de la LO 1/2015, alguna resolución había negado la existencia de este delito precisamente en base a que “un partido de futbol de la Liga de Campeones organizada por la UEFA” no era “obra literaria, artística o científica” (SAP, León, Sección 3ª, 182/2011, 29-7; SAP, Almería, Sección, 1ª, 98/2014, 25-3). Se trataba en ambos casos de excesos cometidos en un contexto contractual por establecimientos hoteleros, que habían contratado una determinada tarifa comercial para la emisión de un determinado canal de pago en el bar o cafetería, pero que al final se había ampliado, transmitiendo a las habitaciones del hotel en cuestión. Tras la referida reforma de 2015 y la ampliación del objeto de la acción a la “prestación”, algunas resoluciones judiciales consideraron que las transmisiones “piratas” de competiciones deportivas tenían ahora cabida en el tipo del art. 270.1 CP, invocando para ello lo manifestado en la ya citada Circular de la Fiscalía General del Estado 8/201563 (Las más, sin embargo, sostuvieron la atipicidad de la conducta, sobre la base de que, con independencia de que el término “prestación” abarque en la legislación extrapenal grabaciones audiovisuales y trasmisiones de entidades de radiodifusión de cualquier contenido, el tipo penal requiere que éstas tengan carácter literario, artístico o científico, lo que no puede predicarse de un evento deportivo, que no puede considerarse obra intelectual, por más que en el mismo puedan apreciarse lances más o menos artísticos que aluden a su perfección técnica. Otro entendimiento supone una vulneración del art. 25.1 CE, concluyendo que su incorporación al tipo penal hubiera sido tan sencilla como añadir al resto de calificativos el de “deportivas”64. En este sentido, ya el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 4 octubre de 2011 (TJUE 2011/294), caso Football Association Premier League, había manifestado que los partidos de futbol no eran obras originales en el sentido de ser creaciones intelectuales propias de su autor, al estar delimitados por reglas de juego que no dejan espacio a la libertad creativa, aun admitiendo que dichas competiciones pueden tener un carácter único (apartados 96 a 100).

La cuestión ha llegado ya al Tribunal Supremo, en cuya sentencia 546/2022, 2-7, dictada por el Pleno y confirmatoria de la SAP, Valencia, Sección 4ª, 347/2021, 7-6, rechaza la tipicidad de este tipo de conductas conforme al art. 270.1 CP, pero no así respecto del delito del art. 286 CP, siempre y cuando se den todos sus elementos65. El Alto Tribunal argumenta que la cuestión no es si tales transmisiones de eventos deportivos constituyen, o no, una “prestación” de acuerdo con la normativa extrapenal, ni tampoco si sobre ellas existen, o no, derechos de exclusiva en favor de las entidades de radiodifusión, sino determinar si tienen encaje en el tipo penal del art. 270.1 CP, lo que se niega al no versar sobre contenidos artísticos, literarios o científico. Esta doctrina ha sido reiterada en la STS 581/2023, 11-7, que casa la dictada por la AP, A Coruña, Sección 2ª, 352/2021, 30-6.

No obstante, la SAP, Valencia, Sección 3ª, 231/2023, 25-4, confirmatoria de la condena emitida por SJP, Valencia, n.º 6, 499/2022, 23-12, ha entendido que los partidos de futbol sí tienen cabida en el n.º 2 del art. 270 CP, al referirse el tipo de manera genérica a “obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual”, sin incluir los calificativos “literaria, artística o científica” presentes en el nº 1 del art. 270, CP, argumentando en este sentido que las dos resoluciones dictadas hasta la fecha por el TS se refieren precisamente al tipo del art. 270.1 CP. Esta ampliación del objeto de la acción no puede aceptarse, por cuanto supone admitir un distinto ámbito de protección según cuál sea la modalidad de comunicación pública, en el mundo físico o en el virtual, que se lleve a cabo: facilitando el acceso o la localización en internet de dichos eventos deportivos (actividad de enlaces), o fuera de ese ámbito, por ejemplo, proyectándose en un establecimiento abierto al público.

En contra de esta interpretación extensiva del objeto de la acción en el art. 270.2 CP se ha pronunciado la SAP, Albacete, Sección 2ª, 88/2024, 27-2, aduciendo acertadamente que la expresión legal es fruto de la simplificación en la redacción, y que se refiere por tanto a los mismos objetos que el n.º 1, resultando por ello su inclusión “contradictoria con la consideración de los partidos de futbol realizada por el Tribunal Supremo”. No obstante, esta resolución ha sido revocada por la STSJ, Castilla la Mancha, Sección 1ª, 81/2024, 4-10, considerando que el apartado 2 del art. 270 CP, no restringe el objeto de la acción por referencia a los adjetivos “literaria, artística o científica”, sino que abarca todos los posibles objetos de propiedad intelectual, esto es, también a “prestaciones”, como las competiciones deportivas, que no se encuentran vinculadas a una creación intelectual original. No se comparte esta interpretación, por cuanto, como se acaba de manifestar, supone otorgar un distinto tratamiento penal –no justificado– a la conducta de comunicación pública, en función de si se realiza en internet o fuera de la red.

En otro orden de ideas, aun cuando los delitos relativos a la propiedad intelectual son perseguibles de oficio, conviene advertir que ni los organizadores de los acontecimientos deportivos, ni los clubes, son titulares de ningún derecho conexo respecto de las emisiones o transmisiones o grabaciones de aquellos66. Es el hecho de la producción, de la grabación audiovisual o de la emisión por la entidad de radiodifusión el que genera los derechos conexos de propiedad intelectual sobre la grabación, transmisión o emisión, de manera que la titularidad la ostentará el correspondiente operador de radiodifusión al que se faculta para la realización de tales actividades. Así lo manifestó acertadamente el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su sentencia 439/2013, 25-6. En la Jurisprudencia penal, el AAP, Pontevedra, Sección 5ª, 356/2019, 5-6, niega la condición de titulares de los derechos de propiedad intelectual a la Liga, manifestando que: “Por tanto, en modo alguno puede considerarse que La Liga tenga atribuidas las funciones de producción y realización de la grabación audiovisual sino sólo de comercialización de derechos audiovisuales y de control de la producción y realización para establecer un mismo patrón que garantice un estilo común. Nada más”. Ello es así, porque en el caso de los acontecimientos deportivos, el art. 2.2. RD Ley 5/2015, 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional, dispone que los organizadores ostentan los derechos audiovisuales, derechos subjetivos de naturaleza patrimonial, que se vinculan al derecho de admisión y que se regulan por las normas de competencia, pues se trata de la obtención de unos réditos o beneficios asociados a una actividad empresarial67.

4. La interpretación de la expresión “su transformación, interpretación o ejecución artística”

Además de la obra y prestación literaria, artística o científica, el objeto de la acción del delito del art. 270.1 CP se completa con la mención a “su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio”.

Ciertamente, la incorporación del término “prestación” resultaba innecesaria, toda vez que el texto anterior a la reforma ya aludía expresamente a la “interpretación, ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio”, lo que permitía incorporar al objeto de la acción los fonogramas, grabaciones audiovisuales y emisiones o transmisiones; si bien esta mención explícita a la prestación zanja la discusión doctrinal acerca de si la expresión “su transformación” –que se mantiene en el texto vigente–, en alusión a las obras literarias, artísticas o científicas, era indicativa de una modalidad de conducta (transformar) o del objeto de la acción (la obra transformada). La utilización del sustantivo, y no del verbo, avala, tanto antes como ahora, que dicha expresión apunte al objeto de la acción, de manera que la conducta típica puede recaer sobre la obra original o sobre la derivada o, en fin, sobre las ejecuciones o interpretaciones de éstas, fijadas en cualquier soporte (grabaciones) o comunicadas a través de cualquier medio (emisiones o transmisiones).

En efecto, algunos autores68 (entendieron que la protección penal quedaba limitada a las obras originales y, en consecuencia, resultaba punible, por ejemplo, la traducción o adaptación de una obra no autorizada por el autor con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, pero no lo era, en cambio, la reproducción, distribución o plagio de la obra transformada (la traducción o adaptación, etc.). Otras opiniones69 incluyeron en el tipo penal no sólo al autor de la obra original, sino también al intérprete o ejecutante y a los cesionarios de los derechos de éstos, dejando fuera a los autores de obras derivadas (traductores, adaptadores, etc.), a los productores de fonogramas, de grabaciones audiovisuales, etc. En fin, tampoco faltó quien sostuvo70 que la referencia a la transformación, interpretación o ejecución incidía tanto en el objeto material como en la conducta típica, de manera que el tipo penal abarcaba las obras derivadas, las ejecuciones y las interpretaciones, y también el transformar las obras originales con los demás requisitos típicos. La interpretación mayoritaria71 se decantó, sin embargo, por considerar que la mención a “su transformación” era indicativo del objeto de la acción, por lo que el tipo penal comprendía tanto las obras originales como las derivadas. Se dejaba así para el ilícito civil la transformación de una obra sin el consentimiento de su autor. A este respecto, conviene tener en cuenta que entre la Doctrina civilista existe controversia, pues un sector relevante considera que sólo se produce el ilícito civil cuando se explota sin autorización el resultado de la transformación, no, en cambio, en el caso de transformar sin explotar72. Esta opinión mayoritaria sobre el objeto material fue la que me pareció más razonable, no sólo por el empleo legal del sustantivo y no del verbo, sino además porque en el antiguo art. 270.2 CP, expresamente se citaba a las “obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior”. Las referencias típicas a la fijación en cualquier soporte y a la comunicación a través de cualquier medio de las transformaciones, ejecuciones e interpretaciones dejaban claro también que el tipo penal protegía los derechos conexos o afines junto a los del autor de la obra original. Eran, por tanto, también objeto material del delito los fonogramas, las grabaciones audiovisuales y las emisiones radiofónicas de obras literarias, artísticas o científicas o de sus ejecuciones o interpretaciones. No obstante, en la jurisprudencia penal sí se encuentran casos en los que se ha debatido sobre la tipicidad de la transformación. Así, la SAP Madrid, Sección 16ª, 223/2011, 3-5, se plantea si una película de animación constituye, o no, la adaptación de un cómic; absolviéndose finalmente al acusado, al estimar que los elementos comunes empleados pertenecen al acervo cultural común del género fantástico de dragones, y no pueden considerarse originales de la obra del cómic. En consecuencia, no se estima que aquélla sea una transformación de ésta, sino una obra original nueva, de carácter audiovisual, que presenta diferencias sustanciales con la anterior (desarrollo argumental, estética de los personajes, historia, el argumento, los diálogos, etc.). En la SAP, Guipúzcoa, Sección 1ª, 268/2012, 15-6, se estima que las adaptaciones de las piezas de una vajilla diseñada artesanalmente, para que pueda ser producida de forma industrial, constituyen una transformación de la obra original del artista, que no queda abarcada por el tipo penal.

En cualquier caso, no es necesario que las obras estén registradas, pues, como ya se adelantó, el valor del registro en la propiedad intelectual es meramente declarativo. Sirve, no obstante, como medio de prueba. Además, al concretarse el bien jurídico protegido en el aspecto patrimonial de la propiedad intelectual, la posibilidad de ser objeto de la acción de estos delitos estará limitada temporalmente por la duración de los derechos de explotación correspondientes. Como regla general este plazo para las obras abarca toda la vida del autor y setenta años después de su muerte o declaración de fallecimiento (art. 26 LPI), limitándose a 50 años respecto de algunos de los derechos conexos (interpretaciones o ejecuciones, entidades de radiodifusión, etc.).

5. La cláusula abierta de explotación económica en el delito contra la propiedad intelectual: alcance, límites y nuevos desafíos tecnológicos

La reforma operada por la LO 1/2015 incluyó en el art. 270.1 CP -junto a las modalidades clásicas de reproducción, plagio, distribución y comunicación- la relativa la explotación económica de cualquier otro modo. Se trata de una cláusula abierta, que permite ir incorporando las nuevas formas de explotación de la obra que puedan ir surgiendo como consecuencia de la evolución tecnológica. Se persigue, por tanto, evitar posibles lagunas de punición como la vivida con la actividad de las páginas de enlaces. Ofrece además el mínimo común denominador de todas las modalidades típicas del precepto, de manera que éstas no son sino manifestaciones particulares del género “explotación económica” de la obra o prestación protegida.

Explotar significa “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”, sinónimo de “utilizar, emplear, aprovechar” (RAE, 2ª acepción). La exigencia de que dicha utilidad sea de carácter “económico” confirma el ámbito de protección penal a solo los derechos de índole patrimonial de la propiedad intelectual, como ya se indicó. En este sentido, hay quien ha considerado que la incorporación de esta cláusula constituye un cambio de paradigma, pues ciñe el ámbito de lo punible a infracciones que se produzcan en el desarrollo de una actividad económica73, dejando fuera las que persigan un mero aprovechamiento personal (Circular de FGE n.º 8/2015). Lo cierto es que la interpretación restrictiva del antiguo “ánimo de lucro” –ahora “beneficio económico” – ya permitió alcanzar esta conclusión.

La determinación de qué actividades pueden tener cabida en esta cláusula ha abierto la discusión sobre la punición de la conducta de “transformación no consentida” de la obra, cuya tipicidad ya resultaba controvertida antes de la citada reforma de la LO 1/2015, sobre la base de la redacción dada al objeto de la acción (“su transformación, interpretación o ejecución artística”), como ya se expuso más atrás.

A favor de su encaje típico en esta nueva modalidad típica, se invoca el hecho de que constituya una forma de explotación de la obra expresamente tipificada en el art. 17 LPI, junto a la “reproducción, distribución y comunicación pública”. De ahí que la práctica totalidad de la Doctrina que se ha ocupado del tema se decante ahora por su punición74; aunque también algún autor se ha manifestado en contra, aduciendo que nuevamente se produce una confusión entre el objeto de la conducta y la conducta, pues en tales casos, se dice, la explotación económica recae sobre un objeto material distinto al tutelado penalmente, en la medida que se trata de la obra derivada, que ha sido transformada sin autorización, y por ello sin cobertura de protección penal75.

A este respecto se observa que, efectivamente, la LPI considera que con la transformación de la obra se obtiene “una obra diferente” (art. 21.1 LPI), cuyos derechos se otorgan al autor de esta última “sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma” (art. 21.2 LPI). Lo que significa, siguiendo a la mayoría de la Doctrina civilista, en primer lugar, que la actividad de transformación no es en sí misma ilícita, se cuente o no con consentimiento del autor de la obra primigenia (por ejemplo, una traducción para uso particular); lo ilícito es su explotación no autorizada76. Es, por ello, que se entiende que cuando el autor consiente el acto transformador está consintiendo también la explotación directa del producto resultante, esto es, para la reproducción, distribución y comunicación pública. En este punto, conviene advertir que la transformación de la obra guarda una estrecha relación con el derecho moral a la integridad de la obra, por lo que el consentimiento para transformar determinará el alcance y la forma del acto transformador, a veces, incluso, quien lo efectuará. Por ello, sí será necesario un nuevo consentimiento para la sucesiva transformación de la obra derivada77.

Según el art. 21.1 LPI transformar una obra es realizar una modificación en su forma, mencionándose expresamente la traducción o la adaptación de la obra. Mientras en la primera el cambio incide en el lenguaje en el que fue escrita la versión original, en la segunda se cambia el género artístico en el que aquella se expresa (convertir una novela en una película, etc.). Ejemplos de obras derivadas son recogidos también en la propia LPI, en su art. 11 (revisiones, actualizaciones, anotaciones78, compendios, resúmenes, extractos, arreglos musicales, a los que la Doctrina añade otros, como la finalización de las obras inacabadas79.

En segundo lugar, que la obra derivada goza de un régimen jurídico particular, pues supone una concurrencia de derechos que recaen sobre partes distintas de la obra, que corresponden a sujetos distintos: el autor de la obra preexistente y el de la obra derivada, cada uno sobre la actividad creativa original que ha llevado a cabo. Así, se dice que el autor de la obra derivada no podrá impedir ulteriores transformaciones de la obra original acordadas por el autor de ésta (por ejemplo, la realización de una serie televisiva a partir de la novela original, respecto de la que previamente se autorizó su transformación en largometraje cinematográfico); ni tampoco el autor de la obra preexistente desplegar su dominio sobre la parte original del transformador (así, por ejemplo, no podrá impedir la creación de una nueva serie televisiva a partir de un personaje creado para la adaptación cinematográfica de la novela)80.

En tercer lugar, se observa que la transformación, a diferencia de los demás derechos de explotación expresamente tipificados en el art. 17 LPI consiste en una alteración de la “forma” de la obra preexistente, de manera que esta se transmuta en otra diferente por aplicación de la actividad creativa del transformador. Con ello, se viene a admitir que el objeto del derecho de autor no se queda en la tutela de la expresión de las ideas, sino que abarca también el contenido intelectual de la obra, otorgando a su titular el control sobre la utilización de éste81. A mayor abundamiento, lo que permanece inalterado con la transformación de la obra es el “contenido” de la preexistente, algo que choca con la máxima de que la propiedad intelectual no protege las ideas. De aquí que se hayan buscado explicaciones que hagan compatible el derecho de transformación con dicha máxima, como la de la “estructura interna” o la de la “composición”, que a la postre resultan de difícil o imposible delimitación82. A lo que se añade el que en determinados tipos de obras sea arduo distinguir entre la forma y el contenido, o en las que todo sea forma (obras musicales), o en las que estén tutelados determinados contenidos como el argumento, los personajes, los ambientes, escenas, etc., como sucede en las novelas, obras teatrales, cinematográficas, etc.83

Todo ello y particularmente el aspecto de alteración de la forma, que desemboca en una nueva obra, diferente de la preexistente, en la que también se aprecia actividad creativa del transformador, es lo que, a nuestro modo de ver, puede justificar el que el tipo penal no haga mención expresa –a diferencia de lo que sucede en el art. 17 LPI– de la conducta de transformación. Lo que me lleva a sostener una interpretación restrictiva de la cláusula que solo incluya modalidades de explotación económica que guarden equivalencia con las expresamente tipificadas en el sentido de que no representen alteración de su forma. De otro modo, el tipo se abre en demasía, incluyendo conductas que conllevan la aplicación o utilización económica no solo de la forma –lo característico del derecho de autor–, sino también del contenido de la obra. En consecuencia, los conflictos entre el titular de la obra primigenia y el de la derivada quedarían así relegados al orden civil. En este sentido, conviene además advertir que el derecho de transformación no se encuentra expresamente recogido en la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, por lo que carece de una regulación uniforme en el ámbito europeo. De hecho, en algún país como Francia este derecho parece estar incluido en el de reproducción84.

En este sentido, antes de la reforma de la LO 1/2015, alguna Doctrina había justificado la no inclusión de la transformación entre las conductas típicas del art. 270.1. CP, en el hecho de que el transformador explotaba lo que constituía una “creación intelectual personal”85, o en que la transformación sin autorización conllevaba un menor desvalor por cuanto no dejaba de ser para el transformador la explotación de “su obra”, a diferencia de las otras modalidades típicas que suponen usurpación de derechos ajenos86. Para otros, se trataba de un mero olvido del Legislador87, reclamando expresamente su inclusión en el tipo penal88 o su punición a través de la conducta de plagio89.

En todo caso, antes de la reforma de la LO 1/2015, ya había llegado a la Jurisprudencia penal algún caso de adaptación de una obra preexistente. En concreto, la SAP, Madrid, Sección 16ª, 223/2011, 3-5, absuelve al productor de una película de dibujos animados, al no quedar demostrado que los elementos de coincidencia (los dragones alados y el pequeño submarino) entre la película y los cómics, de los que se supone aquélla es adaptación, fueran creación original del titular de estos, y no acervo común del género fantástico de civilizaciones antiguas. En concreto se indica que “la película tiene un desarrollo argumental, una historia, unos diálogos, que se apartan por completo de la obra del Sr. Rodrigo. (...) En este sentido, no puede decirse que la película sea tributaria del cómic en el nivel argumental. Las diferencias son, por tanto, esenciales, puesto que la historia, la trama, el argumento y los diálogos son diferentes. Estamos hablando de dos producciones completamente diferentes, una audiovisual y otra en soporte escrito, las diferencias de entrada ya son especialmente significativas”. También el AAP, Madrid, Sección 30ª, 668/2010, 12-11, que rechaza la existencia de plagio de un libro de autoayuda publicado con anterioridad por la denunciante en un programa de televisión emitido por “Antena 3 TV”. En concreto se alegaba la copia del título, de la estructura, del contenido e incluso de algunos personajes de su libro: el programa de 3 episodios tenía el mismo título (“cambio de rumbo”) y consiste también en “entrevistar a personas que han decidido dar un cambio a su vida dedicándose a cosas absolutamente distintas a las que constituían su quehacer habitual”, igual que el libro que bajo ese mismo formato y título, recoge las entrevistas a dos de los personajes que aparecen en el programa. El auto recuerda que la tutela penal se extiende a la obra original, no a las ideas ni al método, que, en todo caso, la idea y el título del libro forman parte del acervo común pues constituye un lugar común propio de “un modelo de vida de la civilización de las grandes ciudades”, y, en fin, que el formato del libro y del programa son diversos: uno es un libro de autoayuda y el otro, una obra televisiva con el formato y estructura propias de un reportaje. Por la vía del plagio se han intentado también proteger las obras primigenias, aunque sin éxito. Así, la SJP, n.º 25, Madrid, 254/2015, 21-7, rechaza la existencia de plagio en la serie de RTVE “La señora” respecto de una novela.

Por otra parte, aunque tengan significación económica, hay que advertir que no quedan incluidas en esta cláusula general las actividades cubiertas con un derecho de remuneración como, por ejemplo, la reventa de una obra de arte por su propietario, que genera en favor del autor un derecho de participación (art. 24 LPI); o la compensación equitativa por copia privada con cargo a los fabricantes de equipos, aparatos o soportes materiales que permitan la reproducción (art. 25 LPI), cuya vulneración ha de quedar relegada al ámbito civil, pues estamos ante “otros derechos” distintos a los de explotación, recogidos en la sección 3ª del Capítulo III, Título II LPI, caracterizados precisamente porque no otorgan un control sobre el uso de la obra, sino que solo dan derecho a un devengo económico90.

Asimismo, se ha planteado la posibilidad de incluir en esta modalidad típica algunos supuestos de los denominados “falsos”, esto es, aquellas copias –no mecánicas– de obras artísticas de autores reconocidos, que en la medida en que constituyen una nueva ejecución de la obra puedan comportar cierta actividad creativa y no considerarse por ello meras reproducciones91. Entiendo que tales casos comportaran normalmente una reproducción de la obra preexistente, en la medida en que la concepción o configuración de la misma sea lo original. También se ha apuntado como supuestos que podrían tener cabida en esta nueva modalidad típica la concesión de licencias sin consentimiento de sus titulares92.

En la Jurisprudencia penal se encuentran casos de utilización de videojuegos adquiridos legalmente con licencia de uso doméstico, pero utilizados en ordenadores a disposición del público para su uso a cambio de precio (SAP, Cádiz, Sección 4ª, 93/2015, 9-3); también el empleo de programas informáticos sin licencia, instalado en ordenadores utilizados a cambio de precio para conectarse a internet o comunicarse de cualquier otra forma en locutorios u otros locales comerciales. En concreto, la SAP, Madrid, Sección 15ª, 140/2020, 27-3, confirmada por STS 335/2021, 22-4, enumera las formas de explotación abarcadas por esta nueva modalidad típica: “actos de explotación de software con un número de licencias menor a las que realmente se estarían utilizando (obtención de licencia para un número determinado de usuarios y/o equipos y utilización por mayor número de usuarios y/o instalación en un mayor número de equipos); actos de explotación de software con licencias inapropiadas (e.g. obtención de licencias para uso no comercial que finalmente se destinarían a actividades comerciales); actos de explotación de software ‘pirata’ (e.g. software obtenido por canales de distribución ilegales y sin autorización/licencia del titular de los derechos sobre el mismo)”. No obstante, antes de la reforma de LO 2015, el uso de software “clonado” en equipos informáticos de locutorios se había calificado como reproducción o distribución (SAP, Sevilla, Sección 1ª, 597/2011, 29-12; SAP, Granada, Sección 1ª, 468/2015; SAP, Madrid, Sección 2ª, 66/2015), aunque alguna sentencia lo había considerado también atípico, rechazando acertadamente que hubiera “distribución”, porque no parece conforme con el principio de legalidad que “la puesta a disposición mediante precio de terminales a los clientes para acciones como consultar internet, enviar correos electrónicos, establecer comunicaciones inalámbricas etc. constituya propiamente un alquiler de los programas y aplicaciones que permiten esas acciones, o que, que cabalmente pueda decirse que se les estén ‘distribuyendo tales programas`” (SAP, Madrid, Sección 23ª, 1097/2014, 23-10, FD 2º). Tras la reforma de LO 1/2015, también se ha calificado como distribución en la SSAP, Madrid, Sección 16ª, 72/2018, 31-1; Madrid, Sección 2ª, 476/2022, 15-7. La actividad negocial consistente en la instalación de software “pirata” en ordenadores de terceros encaja en la modalidad de distribución93.

Otros supuestos posibles tienen que ver con la aplicación industrial de la creación intelectual, por ejemplo, la utilización de una obra gráfica en bienes o productos (bolsos, monederos, camisetas, etc.), con independencia de que, además, pueda cumplir una función distintiva en el mercado (marca); si bien es cierto que estos casos ya quedarían cubiertos por la conducta de “reproducción”. En este sentido, la Doctrina civilista, en la exégesis de la cláusula general del art. 17 LPI, ha considerado dar cabida a estas conductas de aplicación o utilización industrial del contenido de la obra, y no solo de su forma, precisamente para que aquélla despliegue una función complementaria de los tradicionales derechos de explotación vinculados a la tutela del aspecto formal de la obra, y no de su contenido. El ejemplo lo proporciona SÁNCHEZ ARISTI: las recetas de cocina originales de un reputado cocinero, recogidas en un libro de cocina o en distintos videos, que fueran posteriormente aprovechadas y ofrecidas a su clientela por un segundo restaurante. Es claro, indica el citado autor, que la actividad económica constituye una actividad94.

En esta misma línea podría plantearse si el uso de las obras protegidas para el entrenamiento de los sistemas de IA generativa, lo que se conoce como scraping de sus contenidos, constituiría una “explotación de cualquier otro modo” a los efectos del tipo penal. A este respecto hay que tener en cuenta que la Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los Derechos de Autor y Derechos Afines en el Mercado Único Digital, introdujo, en sus arts. 3 y 4, las excepciones de minería de textos y datos, incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico por el RD-Ley 24/2021, 2 de noviembre, que las regula en sus arts. 65 y ss. Pues bien, mientras que la Directiva diferencia la minería que se realiza con fines de investigación, a la que no puede oponerse el titular de los derechos de autor, de la que se lleva a cabo con otras finalidades, incluidas las comerciales, respecto de la que sí puede hacer reserva expresa su titular, adoptando medidas adecuadas que impidan la lectura mecánica de la obra; el art. 67 RD Ley 24/2021 ha establecido un régimen único para la actividad de minería de textos y datos, que permite formular dicha reserva expresa a sus titulares, tenga aquella finalidad de investigación, o no. En todo caso, las excepciones de minería, tanto las de fines de investigación como las de otros fines, no inciden sobre todos los derechos, sino solo sobre la reproducción y extracción que recae sobre obras y prestaciones, el derecho sui generis sobre una base de datos y el afín sobre publicaciones de prensa (art. 3 Directiva 2019/79). Además, la excepción de minería del art. 4 Directiva 2019/79, afecta al derecho de reproducción y traducción, adaptación, arreglo o cualquier otra transformación de un programa de ordenador95.

Pues bien, dejando a un lado las críticas que se han formulado a este modelo de exclusión96 en la regulación de la minería de textos y datos, que prima facie presume la legalidad de la copia, a no ser que el titular se haya opuesto activamente, invirtiendo con ello la lógica del derecho exclusivo, también se ha cuestionado el alcance de la excepción en lo que respecta al entrenamiento de los modelos de IA generativa. En concreto, se aprecia un desajuste funcional entre lo cubierto por la excepción de minería y lo que implica el entrenamiento de la IA.

En efecto, la minería de textos y datos se define como “toda técnica analítica automatizada destinada a analizar textos y datos en formato digital a fin de generar información que incluye pautas, tendencias, correlaciones u elementos similares” [art. 66 RD Ley 24/2021, transcripción casi literal de la definición recogida en el art. 2 (2) Directiva 2019/790], esto es, la excepción de minería va dirigida a autorizar la reproducción con la finalidad de extraer información del contenido de la obra (patrones, tendencias, etc.)97. Es, por tanto, una finalidad analítica del contenido, no sintética. Sin embargo, los modelos de IA generativa (LLM, los de difusión, etc.), realizan una reproducción que va más allá de este análisis, pues, una vez extraída esta información, la codifican, sintetizando lo que son las características expresivas (elementos estilísticos y estructurales) del material de entrada (obras protegidas)98. En consecuencia, el proceso no es solo una extracción de información, sino una “recombinación expresiva” para sintetizar nuevos resultados (texto, imágenes, música) que emulan a los de las creaciones humanas99. Un proceso de entrenamiento que, además, se hace a gran escala, manejando grandes conjuntos de datos, y dirigido a la generación de contenidos semejantes que tiene un efecto de sustitución, socavando a la postre la normal explotación económica de los contenidos protegidos empleados en el entrenamiento. Lo que choca con el límite que la normativa europea ha establecido para las excepciones y limitaciones fijadas al derecho de autor: la denominada regla o prueba de los tres pasos del art. 5.5 Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, a la que también se refiere el considerando 6 de la Directiva 2019/79 y nuestro art. 40 bis LPI, a saber, que su aplicación se restringe a determinados casos especiales, siempre que no sean incompatibles con una explotación normal de las obras u otras prestaciones y que no perjudiquen injustificadamente a los intereses legítimos de los titulares de derechos. Es claro que el entrenamiento de la IA generativa constituye una práctica industrial, que ya no es excepcional. Esta es también la opinión manifestada en enero de 2025 por la Sociedad Europea de Derechos de Autor (European Copyright Society), que rechaza que la excepción de minería alcance los actos posteriores al entrenamiento del modelo de IA, a saber: su integración en un sistema de IA, su comercialización o puesta en servicio o la generación de resultados por el modelo100.

Tampoco parece ser admisible la excepción de “pastiche”, pues ésta queda limitada a la ausencia de riesgo de confusión con las obras o prestaciones originales y a la inexistencia de daño a la obra original o a su autor. Es claro que el perfeccionamiento técnico de estos sistemas aboca a la imposibilidad de distinguir entre las obras creadas por seres humanos y las generadas por la IA, lo que conlleva un riesgo de sustitución de mercado, al ser su producción escalable (menor coste, menor tiempo, etc.).

Existe ya un pronunciamiento judicial en Alemania, el caso Robert Kneschke v. LAION e.V.101, fallado por el Landgericht de Hamburgo el 27-9-2024 (n.º 310 O 227/23), que declara amparada por la excepción de minería la reproducción de una fotografía del Sr. Kneschke, publicada en internet con reserva expresa para excluir su uso en minería de datos, al considerar que formaba parte del proceso de creación del conjunto de datos. La reproducción de la fotografía era necesaria para comprobar si su contenido se correspondía con la descripción textual. Esta creación del conjunto de datos, realizada por Laion, constituye solo la primera fase en el desarrollo de un sistema IA, que irá seguida del entrenamiento de éste con dicho conjunto de datos, y una vez entrenado con su uso para generar nuevas imágenes. La reserva no aplica por cuanto la creación del conjunto de datos tiene fines de investigación, dado que se realiza por una asociación sin ánimo de lucro, que los publica gratuitamente, poniéndolos a disposición de los investigadores en redes neuronales artificiales. El Tribunal entiende que el hecho de que empresas comerciales utilicen dicho conjunto de datos para entrenar sus sistemas de IA no es relevante para calificar la actividad realizada por Laion como investigación científica, dado que no tiene propósito comercial ni tampoco se ha acreditado que una empresa privada tuviera una “influencia decisiva” y un “acceso preferencial” a los resultados de la investigación.

El pronunciamiento alimenta más la discusión, pues incide sólo sobre el proceso de recopilación o creación de datos, sin pronunciarse sobre el proceso completo de entrenamiento y producción de resultados de un modelo específico de IA.

Así las cosas y a los efectos que ahora nos interesa, habría que concluir que el uso que supone la generación de nuevo contenido a partir de obras protegidas sin la autorización de sus titulares podría integrar una explotación económica típica a los efectos del art. 270.1 CP; pues en el mejor de los casos la excepción de minería sólo cubriría la reproducción de contenidos protegidos en la fase de entrenamiento del algoritmo.