3.1. El decomiso ampliado y la rebaja del estándar probatorio

La propia Convención de Viena (art. 5.7), teniendo presente la eventual dificultad para establecer la relación entre el delito cometido y los bienes que proceden del delito, invitaba a los Estados a considerar “la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros procedimientos”3. Tiempo después, tanto la Convención de Palermo (art. 12.7) como la Convención de Mérida (art. 31.8) apuntaban en la misma dirección, reconociendo a los Estados “la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos al decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otras actuaciones conexas”. En términos muy parecidos se pronunciaban por aquellos años otros organismos internacionales distintos de las Naciones Unidas, como el GAFI (Recomendación nº 3) o el Consejo de Europa (art. 3.4 de la Convención de Varsovia).

En el ámbito de la Unión Europea, la citada Estrategia del año 2000 para la prevención y el control de la delincuencia organizada, introducía también algunas recomendaciones destinadas a ampliar el alcance del decomiso en un sentido semejante al previsto por otros organismos internacionales. Así, la Recomendación nº 19 propone “estudiar si es necesario un instrumento que, teniendo en cuenta las mejores prácticas vigentes en los Estados miembros y con el debido respeto a los principios jurídicos fundamentales, introduzca la posibilidad de mitigar, en virtud del derecho civil o penal o de la legislación fiscal, la carga de la prueba en lo que se refiere al origen del patrimonio de una persona condenada por un delito relacionado con la delincuencia organizada”, lo que además de incidir en la conveniencia de mitigar o invertir la carga de la prueba, alude expresamente a la posibilidad de otorgar al decomiso -o a ciertas formas de decomiso- una naturaleza que no sea propiamente penal, sino civil o incluso fiscal.

Posteriormente, la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito4, pretendía cumplir con dicha Recomendación proponiendo nuevas modalidades de decomiso. En el considerando nº 10 reconoce que su finalidad es “garantizar que todos los Estados miembros dispongan de normas efectivas que regulen el decomiso de los productos del delito, en particular en relación con la carga de la prueba sobre el origen de los bienes que posea una persona condenada por una infracción relacionada con la delincuencia organizada”. Dicha finalidad se aborda principalmente en el art. 3, en el que se regula la “potestad de decomiso ampliada”, que daría lugar más tarde al denominado “decomiso ampliado”. Según se dispone en este art. 3, a la persona condenada por una infracción penal que 1º) esté relacionada con la delincuencia organizada o con el terrorismo, 2º) pueda llegar a generar un beneficio económico y 3º) lleve aparejada una determinada pena, se le podrán decomisar aquellos bienes sobre los que el órgano jurisdiccional esté plenamente convencido de que provienen de actividades delictivas realizadas por la persona condenada. Se pretende así permitir el decomiso no solo de los bienes que provienen del delito por el que se ha condenado, sino también de otros bienes provenientes de actividades delictivas distintas de las que dan lugar a la condena; actividades que no han sido enjuiciadas en el proceso, pero sobre las que el órgano jurisdiccional, basándose en hechos concretos, está plenamente convencido. De esta forma, el decomiso se amplía no solo porque pase a incluir productos del delito sobre cuyo vínculo se requiere un menor estándar probatorio, sino porque además alcanza bienes procedentes de otros delitos sobre los que a su vez se requiere un menor estándar probatorio.

Esta ampliación del alcance del decomiso constituye un auténtico punto de inflexión en la evolución de esta figura, dando paso a lo que se ha denominado “decomiso de segunda generación”5. En líneas generales, suele decirse que lo característico de este nuevo decomiso ampliado es la rebaja del estándar probatorio, el uso de presunciones legales o, incluso, la inversión de la carga de la prueba sobre el origen delictivo de los bienes6.

En concreto, la Decisión Marco de 2005, en su art. 3.2, plantea la rebaja del estándar probatorio de dos maneras. En primer lugar, como se ha mencionado, establece que para proceder al decomiso ampliado el órgano jurisdiccional ha de estar plenamente convencido de la procedencia delictiva de los bienes. Podría pensarse que, al utilizar esta expresión, no está rebajando realmente el estándar probatorio, sino que acoge el estándar tradicional del proceso penal, pues en principio no deja de ser una convicción “más allá de toda duda razonable” (beyond reasonable doubt). Sin embargo, es dudoso que esté proponiendo el mismo estándar de prueba, pues si así fuera no habría razón para no aplicar el decomiso directo y la norma perdería su razón de ser7. En este sentido, parece más razonable entender que dicha expresión implica necesariamente una cierta rebaja del estándar probatorio, aunque no coincida con el estándar de “probabilidad prevalente” o “balance de probabilidades” (balance of probabilities) propio del proceso civil. En segundo lugar, en la letra c) del art. 3.2 se hace una mención a la desproporción entre el valor de los bienes identificados y los ingresos de la persona condenada para definir uno de los criterios que pueden seguir los Estados para aplicar el decomiso ampliado. Esta desproporción sepresenta como un indicio o una presunción iuris tantum que no es suficiente por sí misma para proceder al decomiso, pero a partir de la cual se habilita al órgano jurisdiccional a que, en atención a los hechos concretos, llegue a la plena convicción de que los bienes tienen procedencia delictiva.

Por otra parte, el apartado 4 de ese mismo art. 3 de la Decisión Marco de 2005 se hace eco de la sugerencia de la Estrategia del año 2000 y prevé incluso la posibilidad de los Estados de “recurrir a procedimientos distintos de los de carácter penal para privar al autor de la infracción de los bienes de que se trate”. En términos muy genéricos y sin mayor desarrollo normativo, se viene a plantear así la posibilidad de recurrir, como una suerte de modalidad “ampliada” del decomiso, a un decomiso no penal o un decomiso sin condena penal8. Esta modalidad de decomiso sin condena se mencionaba ya en la Convención de Mérida (art. 54.1 c), en la que se invitaba a los Estados a que valorasen la posibilidad de adoptar el decomiso “sin que medie una condena, en los casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros supuestos apropiados”. Y aparecía también, de manera más genérica, en las Recomendaciones del GAFI de 2003. Así, en la Recomendación nº 3 se indica que “los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que los productos o instrumentos [del delito] sean decomisados sin que se requiera de una condena penal”.

3.2. El decomiso sin condena y su relación con el decomiso civil

En el marco de la Unión Europea, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 20 de noviembre de 2008, titulada “Productos de la delincuencia organizada: garantizar que «el delito no resulte provechoso»”9, después de señalar que la escasa cantidad de bienes decomisados en el territorio de la Unión puede deberse, al menos en parte, a la escasa flexibilidad con la que se aplica el decomiso, aboga por la regulación de nuevas modalidades de esta medida, entre las que destaca el llamado “decomiso sin condena penal (decomiso civil)”. A partir de ahí, la Comisión plantea, en realidad, dos supuestos en los que procedería el decomiso sin condena penal y que se corresponden con las dos diferentes aproximaciones que se han venido haciendo a esta modalidad de decomiso. Una primera aproximación, más limitada, es la que reserva el decomiso sin condena a los supuestos en los que se inicia un proceso penal, pero no se llega a producir una sentencia condenatoria porque, por diferentes razones que pueden ir desde el fallecimiento hasta la enfermedad o la fuga, no es posible procesar al acusado. Una segunda aproximación, también prevista en la Comunicación de 2008, es la que la propia Comisión identifica con el decomiso civil, por medio de la cual se invita a los Estados a valorar la posibilidad de abrir una causa ante un tribunal civil para decomisar aquellos bienes que presumiblemente provienen de actividades delictivas, tomando como punto partida un cálculo de probabilidades o estableciendo incluso una inversión de la carga de la prueba para que sea el propio afectado el que acredite la licitud de sus bienes10. Se propone de este modo un decomiso desvinculado tanto de la pena como del propio proceso penal; un decomiso que guarda un claro parecido con el “civil forfeiture” de los países del common law y con la “extinción del dominio” de algunos países latinoamericanos11.

Hay que tener en cuenta que la extinción de dominio es una medida auspiciada por las Naciones Unidas, que a través de la Oficina contra la Droga y el Delito (UNODC) llegó a elaborar en 2011 una Ley Modelo sobre Extinción de Dominio para los países de América Latina y el Caribe. Con ella pretendía ofrecer a estos países una regulación que pudieran incorporar a sus respectivos ordenamientos y que contribuyera a luchar contra la delincuencia organizada. Tal y como se reconoce en la Introducción de esa Ley Modelo, la extinción de dominio no es más que una acción de carácter patrimonial con la que se pretenden recuperar los bienes derivados de la actividad criminal en el marco de un proceso autónomo e independiente del proceso penal. Si no se utiliza el término “decomiso sin condena”, se explica en la Introducción, es porque se sigue la tradición civil de los países hispanohablantes de Latinoamérica a los que se dirige la propuesta12.

En la Unión Europea, a pesar de que había Estados que ya habían incorporado a sus respectivos ordenamientos jurídicos el decomiso civil y a pesar de que, además de la Comisión, tanto el Consejo como el Parlamento Europeo se manifestaron abiertamente a favor de ampliar el alcance del decomiso y dar un mayor desarrollo al decomiso sin condena13, la Directiva 2014/42/UE, de 3 abril de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea14, acabó optando por la versión más limitada de esta modalidad de decomiso15. En ella solamente se reconoce la posibilidad decomisar sin condena cuando, habiéndose incoado el procedimiento penal por una infracción que podría dar lugar, directa o indirectamente, a una ventaja económica, se llegue a la conclusión de que tal procedimiento habría conducido a una resolución penal condenatoria si el sospechoso o acusado hubiera podido comparecer en juicio, y siempre que tal imposibilidad se derive, al menos, de la enfermedad o fuga del sospechoso (art. 4.2)16.

Lo que sí desarrolla la Directiva de 2014 son las otras dos modalidades que amplían igualmente el alcance del decomiso: el decomiso ampliado (art. 5) y el decomiso de bienes de terceros (art. 6). En cuanto al decomiso ampliado, se opta por una redacción más simple y precisa de la que proponía la Decisión Marco de 2005 y se rebaja más claramente el estándar probatorio con respecto a la relación entre el delito y los bienes que pueden ser objeto de decomiso, pues ya no se exige que el órgano jurisdiccional esté “plenamente convencido” de esa relación, que era la expresión que utilizaba la Decisión Marco y que quedaba más cerca del estándar de “más allá de toda duda razonable”, sino que se considera suficiente que el órgano jurisdiccional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, haya “resuelto” que los bienes proceden de actividades delictivas. Por lo que se refiere al decomiso de bienes de terceros, se desarrolla la modalidad que de forma genérica se había esbozado en la Decisión Marco de 2005 como una modalidad igualmente ampliada de decomiso -y que la Comisión había vuelto a reclamar en la Comunicación de 2008-, para incluir aquellos bienes que sean producto del delito y que el investigado haya transferido a terceras personas; al menos, añade la Directiva, cuando esas terceras personas tuvieran o hubieran debido tener conocimiento de que la transferencia o adquisición de tales bienes tenía como objetivo evitar el decomiso, aclarando que no podrán verse perjudicados terceros de buena fe.

De todos modos, la progresiva ampliación del decomiso en el ámbito de la Unión Europea no iba a quedarse ahí. Aunque la Directiva de 2014 optara finalmente por una versión limitada del decomiso sin condena, el debate que tuvo lugar durante su tramitación puso de manifiesto la existencia de una corriente favorable a ampliar todavía más el alcance del decomiso abogando abiertamente por un decomiso civil17.

Por aquel entonces, en el espacio europeo existían, a grandes rasgos, tres modelos de decomiso sin condena o no basado en condena: el de los países del common law, que reivindican un decomiso in rem, de naturaleza civil (al margen del proceso penal); el de los países del civil law o sistema continental, partidarios de un decomiso in personam, que se sustancia en un proceso penal dirigido contra el responsable del delito, pero en el que se puede renunciar a la condena por motivos excepcionales; y, por último, el modelo italiano, que cuenta con un decomiso preventivo en el que no se exige la imposición de un condena pero sí un vínculo con el proceso penal, lo que lo acerca a un decomiso in personam18.

La regulación por la que optaba finalmente la Directiva de 2014 constituía, como se ha visto, una versión limitada del decomiso no basado en condena. De hecho, hay quien ha señalado que, en la medida en que la Directiva acaba exigiendo la incoación de un procedimiento penal y la posibilidad de que se hubiera podido llegar a una sentencia penal condenatoria en caso de que el sospechoso o acusado hubiera podido comparecer en el juicio, no puede decirse que se hubiera regulado realmente un decomiso no basado en condena19. Al fin y al cabo, lo que en este caso hace posible el decomiso es la comisión del delito enjuiciado y la hipotética condena por ese delito, del que se requiere una prueba plena basada en el principio de presunción de inocencia. Estaría lejos del decomiso sin condena de carácter civil (no penal), que se dirige directamente sobre los bienes y no entra a valorar la posible responsabilidad del autor del delito del que proceden tales bienes20. En ese sentido, la solución adoptada por la Directiva de 2014 resultaba decepcionante para quienes, incluso partiendo de modelo continental, abogaban por introducir una modalidad de decomiso sin condena que, alejada de los rigores del proceso penal, facilitara el decomiso en los casos en los que hay pruebas suficientes para reconocer el origen ilícito o delictivo de los bienes, pero no para determinar la responsabilidad penal21. Al exigirse el grado de prueba equivalente al que sería necesario para llegar a una posible condena, el estándar no se ve apenas alterado con respecto al que se venía exigiendo, de manera que desaparecía el valor añadido de la nueva modalidad de decomiso22.

El problema, no obstante, es que seguía habiendo Estados que, aun siendo partidarios de revisar y ampliar la lista de casos en los que puede prescindirse de la condena penal, no estaban dispuestos a sacar este decomiso del proceso penal, pues consideraban que el decomiso civil supone eludir ciertas garantías procesales que sí están aseguradas en el proceso penal.

En este contexto, tanto el Consejo como el Parlamento de la Unión Europea solicitaron a la Comisión un informe que, en atención a los diferentes ordenamientos y las diferentes tradiciones jurídicas de los Estados miembros, valorara la viabilidad de un nuevo desarrollo del decomiso no basado en condena.

En 2019, la Comisión elabora un informe titulado “Analysis of non-conviction based confiscation measures in the European Union”23, en el que empieza llamando la atención sobre la importancia de reforzar el decomiso de los productos del delito para luchar contra la delincuencia organizada, así como sobre el escaso uso que, a pesar de todo, se ha venido haciendo de esta medida. Explica a continuación que uno de los principales obstáculos con los que cuenta la aplicación del decomiso es precisamente la dificultad a la hora de vincular la actividad delictiva con los bienes de la persona; no tanto, o no solo, porque no se pueda producir la condena del autor del delito por circunstancias como su huida, muerte o enfermedad, como sobre todo por la compleja y difusa relación entre la actividad delictiva y los bienes localizados. Dice la Comisión, efectivamente, que en el marco de la delincuencia organizada es frecuente que los bienes, además de proceder de una multitud de delitos cometidos en varios países por una pluralidad de sujetos, se entremezclen con otros activos para ocultar su origen ilícito.

Seguidamente, el informe valora la forma en que los Estados de la Unión Europea, inspirándose en la normativa internacional y en la normativa europea, han ido desarrollando diferentes modalidades de decomiso para hacer frente a esa dificultad. Mientras que algunos Estados, como el español, se han conformado con el decomiso ampliado (modelo 1) y la versión limitada del decomiso sin condena -el que se produce en el marco de un proceso penal cuando no se puede llegar a la condena final por circunstancias especiales relacionadas con el sospechoso- (modelo 2), hay otros Estados que han incorporado modalidades más cercanas al decomiso civil, con procedimientos in rem que se dirigen directamente contra los bienes de origen ilícito, sin valorar la responsabilidad penal de su titular (modelo 3), e incluso Estados que tienen regulaciones centradas en el enriquecimiento inexplicado (modelo 4). Si bien la mayoría de los Estados pertenecen al primer grupo (modelos 1 y 2), hay cada vez más Estados, entre los que se incluyen Estados como Alemania e Italia, que tienen un sistema híbrido, pues toman como punto de partida un proceso penal (in personam), pero introducen elementos propios del proceso civil (in rem)24.

En atención a la dificultad que existe a menudo para probar la relación entre el delito y los bienes que se pretende decomisar -sobre todo en los casos de criminalidad organizada, la Comisión se muestra en principio favorable a los modelos que se orientan al decomiso civil, pues cuando no es necesario sancionar penalmente la comisión de un delito, es posible rebajar el estándar probatorio. Al mismo tiempo, sin embargo, reconoce que tales modelos pueden plantear algunos problemas relacionados con el respeto a los derechos fundamentales y las garantías procesales. Por esa razón, concluye abogando por los modelos o sistemas híbridos en los que el decomiso se adopta en el marco de un proceso penal, pero incorporando aspectos propios de los procedimientos in rem. Así lo confirma en su Informe de 2020, titulado “Recuperación y decomiso de activos: Garantizar que el delito no resulte provechoso”, en el que, formalizando su respuesta a la pregunta del Consejo y el Parlamento, considera que “la introducción de nuevas medidas en el ámbito del decomiso no basado en condena es factible y ofrece beneficios potenciales a la hora de aumentar los niveles de embargo y decomiso de los productos del delito”25.

A la vista de esta evolución, cabía esperar que la reciente Directiva (UE) 2024/1260 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de abril de 2024, sobre recuperación y decomiso de activos, incluyera una nueva versión más ampliada del decomiso no basado en condena, pero no ha sido así. Tanto en la Propuesta de la Comisión, como en la redacción final de la Directiva, el decomiso no basado en una sentencia condenatoria, que ahora sí pasa a regularse en un precepto independiente (art. 15), apenas experimenta alguna modificación relevante con respecto a la Directiva de 2014, más allá de las circunstancias concretas que impiden continuar con el proceso penal y llegar a una sentencia condenatoria. Tampoco en lo que se refiere al decomiso ampliado (art. 14) y al decomiso de bienes de terceros (art. 13) la nueva Directiva de 2024 introduce importantes modificaciones.

3.3. El decomiso de patrimonio no explicado

La gran novedad de la Directiva de 2024, al menos en lo que se refiere a las modalidades del decomiso, es la inclusión de una nueva modalidad de decomiso de patrimonio no explicado (art. 16), con la que claramente se da un paso más allá en la progresiva ampliación y despenalización del decomiso. En síntesis, esta nueva modalidad permite decomisar los bienes de una persona cuando el órgano jurisdiccional, en el contexto de una investigación en relación con una infracción penal, resuelva que tales bienes proceden de alguna conducta delictiva que se haya cometido en el marco de una organización delictiva y que sea susceptible de generar algún beneficio económico sustancial; siendo el enriquecimiento no explicado un indicio o un aspecto que se toma en consideración para determinar la procedencia delictiva de los bienes, de manera parecida a lo que ocurre en el decomiso ampliado26.

En la línea de lo anunciado en los informes de la Comisión, la Directiva opta aquí por una especie de modelo híbrido en el que, partiendo de un proceso penal (como en los mencionados modelos 1 y 2), se introducen medidas propias de los modelos relacionados con el decomiso civil y el enriquecimiento no explicado (modelos 3 y 4). Dado que se quiere ir más allá de las modalidades tradicionales, pero no se opta abiertamente por un decomiso civil (al margen del proceso penal), el título de la modalidad apela al enriquecimiento o patrimonio no explicado, pero lo cierto es que lo más característico de esta modalidad no es propiamente esa circunstancia, que adquiere una relevancia semejante a la que tiene en el decomiso ampliado. No se exploran otras medidas más claramente relacionadas con el enriquecimiento no explicado como son, por ejemplo, las llamadas “Unexplained Wealth Orders” (entre las medidas de carácter real)27 o las infracciones basadas en el hecho de no explicar o justificar debidamente el patrimonio (entre las medidas de carácter personal). La diferencia fundamental con respecto al decomiso ampliado radica en realidad en que en esta nueva modalidad de decomiso no se requiere una sentencia condenatoria. Podría decirse que más que un decomiso de enriquecimiento no explicado, lo que se regula es una combinación del decomiso ampliado y el decomiso sin condena. Un decomiso que, de no ser por la necesidad de adoptarse en el contexto de una investigación en relación con una infracción penal (en principio, por tanto, un proceso in personam), sería prácticamente un decomiso civil. Los bienes decomisados ni necesitan derivarse del delito investigado ni necesitan derivarse de un delito cometido por la persona investigada. Aunque se mantiene formalmente el carácter personal del decomiso exigiéndose una investigación por la comisión de un delito, lo relevante es propiamente la procedencia delictiva de los bienes, que no necesitan tener una concreta relación con el delito investigado28. El vínculo entre el proceso de carácter personal y el decomiso de los bienes es tan tenue que es difícil diferenciarlo de un decomiso civil.

Como se ha podido ver en este repaso de las nuevas modalidades de decomiso que han aparecido en los últimos años, el vínculo entre el delito enjuiciado y los bienes decomisados es cada vez más débil. La aparición de estas nuevas modalidades ha servido para hacer evidente que lo determinante en el decomiso de los productos del delito no es tanto la condena o el proceso penal que desencadena su aplicación, como el origen delictivo de los bienes. En realidad, desde el momento en que se produce la primera ampliación del decomiso para permitir su aplicación al margen o más allá del delito sancionado, se evidencia que el fundamento del decomiso no es necesariamente la responsabilidad por el delito y que la diferencia entre el decomiso penal y el decomiso civil no se encuentra tanto en la naturaleza o contenido de la medida, como en el proceso en el que se lleva a cabo y en las garantías procesales que lo acompañan29. La nueva modalidad de decomiso de patrimonio no explicado no hace sino culminar ese proceso desdibujando todavía más el vínculo entre el proceso penal y el decomiso. La distancia entre el decomiso penal (o anclado en un proceso en materia penal) y el decomiso civil (al margen del proceso penal) se va haciendo casi imperceptible. La ampliación del decomiso pone de manifiesto, en última instancia, su práctica despenalización.

4.1. Derechos y garantías procesales aplicables al decomiso

En países como España, en los que el decomiso se ha configurado tradicionalmente como una pena o como una consecuencia accesoria a la pena, las propuestas realizadas por los organismos internacionales para ampliar el alcance del decomiso, así como las nuevas modalidades de decomiso que de ellas se derivan, han sido recibidas con cierto escepticismo. Principalmente, porque existe la sospecha de que esa ampliación del decomiso se produce en muchos casos a costa de sacrificar los principios y garantías del proceso penal30. Se dice, en este sentido, que las nuevas modalidades del decomiso han pretendido distanciarse del derecho y del proceso penal precisamente para rebajar las garantías propias de este proceso, que son las que dificultan su aplicación, en una suerte de fraude de etiquetas31. Ello puede resultar criticable si se parte de que el decomiso es una medida de carácter penal y debe, por tanto, respetar los principios y garantías que rigen el proceso penal. Quienes consideran, en cambio, que el decomiso, pese a estar vinculado al hecho punible, no puede ser equiparado a la pena, entienden que los derechos y garantías procesales pueden ser distintos32.

Antes de entrar en el debate acerca de si el decomiso tiene realmente una naturaleza penal o merece ser sometido a las garantías propias del proceso penal, conviene explicar brevemente la forma en que las nuevas modalidades del decomiso podrían vulnerar, en su caso, los principios o derechos propios del proceso penal.

En el caso del ordenamiento jurídico español, en donde no hay un decomiso civil -o un decomiso sin condena en sentido amplio- y no se ha traspuesto todavía la nueva modalidad de decomiso de patrimonio no explicado prevista en la reciente Directiva de 2024, los problemas se han planteado sobre todo con el decomiso ampliado regulado en los arts. 127 bis, 127 quinquies y 127 sexies CP.

El art. 127 bis CP establece que, en los casos en los que se produce la condena por una serie de delitos, se pueden decomisar no solo los productos o las ganancias derivadas del delito que ha motivado la condena, sino también aquellos bienes sobre los que el órgano jurisdiccional resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que provienen de una “actividad delictiva” de la persona condenada. De este modo, como se explicó anteriormente, se rebaja el estándar probatorio no solo con respecto a la relación de procedencia entre los bienes y el delito por el que se condena, sino también con respecto a la relación de los bienes con otros posibles delitos que no se han enjuiciado33. Es suficiente, en definitiva, con que el juez o tribunal haya resuelto -con un estándar basado en el balance de probabilidades y no en la convicción más allá de toda duda razonable- que los bienes proceden del delito enjuiciado o de cualquier otro delito de la misma persona; lo que en este último caso implica además dar por probada, a los efectos del decomiso, la comisión de un delito distinto del que ha sido objeto de enjuiciamiento, con un nivel de prueba menor del que hubiera servido para condenar por ese otro delito34.

Definido así, en sus aspectos más significativos, el decomiso ampliado, la pregunta que hay que formular es si, como se teme, se trata de una modalidad que suponga el sacrificio de algún derecho o garantía del proceso penal35. A primera vista, podría pensarse que desde el momento en que se rebaja el estándar probatorio en relación con los presupuestos que habilitan la aplicación del decomiso (la procedencia delictiva de los bienes), se produce un riesgo para el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE; el cual implica, en palabras del TC, el derecho a “no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable”36. Ello, no obstante, supondría considerar que el decomiso forma parte de la condena y que la procedencia delictiva de los bienes es el presupuesto de la culpabilidad que fundamenta dicha condena; lo cual, como se verá al tratar la cuestión de la naturaleza jurídica del decomiso, está lejos de resultar evidente37.

Junto a esta rebaja del estándar probatorio, la regulación del decomiso ampliado plantea otra cuestión problemática que se refiere a los “indicios objetivos fundados” en los que ha de basarse la decisión del juez o tribunal acerca del origen delictivo de los bienes, según el apartado 1 del art. 127 bis CP. El apartado 2 de este mismo artículo establece que, en relación con esos indicios, se valorarán, entre otros, especialmente los siguientes: 1º) la desproporción entre el valor de los bienes y los ingresos de origen lícito de la persona condenada, 2º) la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes y 3º) la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida.

La cuestión problemática es si recurrir a estos u otros indicios como forma de facilitar la aplicación del decomiso puede suponer una amenaza para el derecho a la presunción de inocencia. La respuesta que suele darse a esta pregunta es negativa, pues el propio TC ha declarado que la llamada prueba indiciaria o indirecta es tan admisible en el proceso penal como la prueba directa38.

Por lo que se refiere al posible uso de presunciones, la respuesta parece que debería ser parecida, pues las presunciones, ya sean judiciales o legales, no dejan de ser pruebas construidas a partir de indicios, por lo que resultarían igualmente válidas como pruebas de cargo39. Lo importante, como ocurre con los indicios, es que el hecho del que se deriva la presunción -el hecho indicio- sea plenamente acreditado por la acusación con prueba directa y que la relación entre el hecho indicio y el hecho presunto se construya sobre la base de máximas de la experiencia contrastadas40. Por lo demás, se considera que estas presunciones no atentan contra la presunción de inocencia ni contra el derecho de defensa cuando son presunciones iuris tantum en las que el acusado tiene realmente la posibilidad de rebatir el sentido de la presunción41.

Desde estas premisas, más allá de la particular valoración que merezcan algunos de los indicios recogidos en el apartado 2 del art. 127 bis, puede llegarse a la conclusión de que el uso de indicios en el decomiso ampliado no representa ninguna amenaza para los derechos y garantías procesales42. En última instancia, lo que determina la aplicación del decomiso es la convicción del órgano jurisdiccional acerca de la procedencia delictiva de los bienes y no la mera constatación de unos hechos tasados. Los indicios que se recogen en el apartado 2 del art. 127 bis no son presunciones iuris et de iure, sino hechos que, junto a otros posibles, pueden contribuir a que el juzgador, dentro de su margen de interpretación, llegue a formarse una opinión sobre el hecho que ha de fundamentar finalmente su decisión: la procedencia delictiva de los bienes. El apartado 2 no cambia, por tanto, el sentido del apartado 1 del art. 127 bis; simplemente aporta criterios de interpretación de modo ejemplificativo y orientativo43.

En el tema de los indicios, el legislador español se ajusta, en líneas generales, a lo previsto en la Directiva de 2014. El art. 5 de esta Directiva -en términos parecidos a lo que prevé ahora el art. 14 de la Directiva de 2024-, al disponer que el órgano jurisdiccional podrá decomisar aquellos bienes de los que haya resuelto que proceden de actividades delictivas, señala también que deberá hacerlo “considerando las circunstancias del caso, incluidos los hechos específicos y las pruebas disponibles, tales como que el valor del bien no guarda proporción con los ingresos lícitos de la persona condenada”. De esta manera, no hace sino ofrecer un indicio, entre otros posibles, de lo que puede llevar al juzgador a la conclusión de que los bienes tienen tal procedencia delictiva.

Cuestión distinta, más criticable, es que el legislador español haya optado, por una parte, por incorporar dos indicios adicionales en el apartado 2, que ciertamente pueden resultar cuestionables44, o que haya introducido una innecesaria y confusa referencia en el apartado 1 a que el juez o tribunal ordenará el decomiso cuando resuelva, a partir de indicios fundados, que los bienes proceden de una actividad delictiva “y no se acredite su origen lícito”. En relación con esto último, es importante aclarar que el hecho de no acreditar el origen lícito de los bienes no constituye un indicio o criterio adicional independiente, sino en todo caso una forma redundante de referirse a la conclusión a la que debe llegar el juez o tribunal: que los bienes son de procedencia delictiva, pues ello lleva implícito que no tienen un origen lícito45.

Más problemas ha generado la modalidad de decomiso ampliado que el legislador español ha establecido, con carácter facultativo, en los arts. 127 quinquies y 127 sexies CP, que se refieren concretamente al decomiso de bienes provenientes de una actividad delictiva previa continuada. Con esta modalidad se pretende que, en los casos en que quede acreditado que la persona condenada ha tenido una actividad delictiva continuada previa, resulte más fácil aplicar el decomiso46. Para ello se aportan nuevos indicios a partir de los cuales poder llegar a la conclusión de que los bienes tienen procedencia delictiva. En primer lugar, se establece un criterio legal para definir cuándo debe considerarse que el delito se ha cometido en el marco de una actividad delictiva previa continuada (apartado 2 del art. 127 quinquies) y, a continuación, se formulan una serie de presunciones legales -ya no se les denominan indicios- que permiten llegar a la conclusión de que determinados bienes proceden de la actividad delictiva o que determinados gastos se han pagado con bienes procedentes de la actividad delictiva (art. 127 sexies). El extremo más controvertido de esta modalidad de decomiso lo constituyen precisamente estas presunciones legales, que aparentemente no se presentan como indicios de carácter ejemplificativo y orientativo, sino como reglas definitivas que imponen una conclusión al juez o tribunal47, lo que las acercaría a presunciones iuris et de iure susceptibles de comprometer el derecho a la presunción de inocencia y otras garantías procesales del art 24 CE48. No obstante, en el último inciso del art. 127 sexies se le atribuye al juez o tribunal la facultad de no aplicar tales presunciones cuando, en atención a las circunstancias del caso, se revelen incorrectas o desproporcionadas; pudiendo entenderse que la incorrección o la desproporción se refiere a la propia conclusión sobre la procedencia delictiva de los bienes. La existencia de esta cláusula y la necesidad de realizar una interpretación respetuosa con los derechos fundamentales puede llevar a la conclusión de que el uso de tales presunciones debe ir acompañado en todo caso de una argumentación sobre la convicción del órgano jurisdiccional, en atención a las circunstancias del caso, acerca de la procedencia delictiva de los bienes, dejando cabida consecuentemente a la prueba a favor del origen no delictivo de los bienes49.

Conviene aclarar, no obstante, que en lo que se refiere al incorrecto uso de las presunciones los problemas no se plantean únicamente en el contexto del proceso penal, pues las presunciones iuris et de iure y las presunciones que en general dificulten excesivamente la prueba, así como las que resulten plenamente arbitrarias, pueden atentar no solo contra el derecho a la presunción de inocencia, sino también contra el derecho de defensa y otros derechos procesales50.

El principal problema que sigue quedando pendiente y que, como se apuntaba antes, sí está condicionado por la naturaleza penal o civil del decomiso es la relativa al menor estándar probatorio, pues en el decomiso ampliado es suficiente con que el órgano jurisdiccional “resuelva” (a partir de una probabilidad prevalente) que los bienes proceden de una actividad delictiva realizada por la persona condenada, sin respetar el mismo estándar probatorio que ha servido de base a la sentencia condenatoria.

Este problema no solo se plantea con el decomiso ampliado, sino también con el decomiso sin condena y con el decomiso de bienes de terceros.

El decomiso sin condena o no basado en condena que se prevé en el ordenamiento jurídico español es concretamente el que se limita a ciertos casos en los que, dentro del proceso penal, por razones excepcionales, no se puede llegar a dictar condena. Así, dice el art. 127 ter CP, introducido por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que se podrá decretar el decomiso directo o incluso el decomiso ampliado “aunque no medie sentencia de condena, cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y se trate de alguno de los siguientes supuestos”, mencionando concretamente los supuestos de fallecimiento y enfermedad (cuando exista riesgo de que puedan prescribir los hechos), de rebeldía (cuando ello impida que los hechos se enjuicien dentro de un plazo razonable) o directamente no se imponga ninguna pena porque el acusado está exento de responsabilidad penal o ha visto extinguida dicha responsabilidad51. En estos casos, se prevé la posibilidad de aprobar el decomiso por parte del tribunal penal competente en el marco de un procedimiento autónomo regulado en los arts. 803 ter e y ss. LECr. Se sigue, por tanto, el modelo limitado de decomiso sin condena por el que, como se ha explicado anteriormente, terminó optando también la Directiva de 2014 en su art. 4.2, que se refiere a los casos en que se podría haber llegado a una condena si el acusado hubiera podido comparecer en juicio, pero no lo hace por alguna razón excepcional, entre las que al menos han de incluirse la enfermedad o la fuga del sospechoso o acusado (añadiendo ahora en el art. 15 de la Directiva de 2024 los casos de fallecimiento del sospecho o acusado y de finalización de un plazo de prescripción del delito inferior a 15 años). Al igual que en el decomiso ampliado, se permite decomisar a pesar de que no se haya impuesto una condena por el delito del que proceden los bienes. Se va más allá del decomiso ampliado porque ni siquiera existe una sentencia condenatoria, pero no se llega al decomiso civil (no penal) porque el decomiso se acuerda en el marco de un proceso penal, especificándose que la situación patrimonial ilícita debe haberse acreditado en un proceso contradictorio (art. 127 ter 1) y que el titular de los bienes debe haber sido formalmente acusado o imputado a partir de indicios racionales de criminalidad (art. 127 ter 2).

En lo que se refiere a los bienes procedentes del delito por el que el sujeto ha sido acusado o imputado (no así en relación con los bienes procedentes de otras actividades delictivas, en la línea que permite el decomiso ampliado, que es compatible con este decomiso sin condena, pero cuyos aspectos problemáticos ya han sido comentados previamente), la cuestión es si el hecho de no haberse producido la condena implica que el decomiso de los bienes suponga una vulneración de principios o derechos fundamentales. En principio, exigir que la situación patrimonial ilícita, que es la que desencadena la aplicación del decomiso, se haya probado o acreditado en un proceso contradictorio no significa que se deba adoptar un estándar probatorio que vaya más allá de toda duda razonable. Nada impide, por tanto, que el juez o tribunal considere acreditada la situación patrimonial ilícita a partir de un estándar de probabilidad prevalente52. Y el hecho de que sea necesario que el titular de los bienes haya sido formalmente acusado o imputado del delito no compensa o altera esa eventual rebaja del estándar probatorio. En este sentido, podría ciertamente afirmarse que, así interpretado, este decomiso sin condena no se ajustaría al estándar probatorio propio del proceso penal y que, en el supuesto de que el decomiso sea visto como una pena, su aplicación vulneraría el derecho a la presunción de inocencia.

Finalmente, en cuanto al decomiso de bienes de terceros, la regulación también puede ser problemática desde el punto de vista del obligado respeto a los principios y derechos procesales. El art. 127 quater CP, introducido por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se hace eco de la nueva novedad de decomiso prevista en el art. 6 de la Directiva de 2014 y reconoce la posibilidad de aplicar el decomiso (en cualquiera de las modalidades anteriores: directo, ampliado o incluso no basado en condena) a los bienes de origen delictivo, o de un valor equivalente a tales bienes, cuando hayan sido transferidos a terceras personas. Para ello, se habilita también en este caso un procedimiento autónomo que se encuentra regulado en el art. 803 ter j. LECr. A partir de ahí, con objeto de cumplir la tradicional salvaguarda relativa a la protección de los terceros de buena fe que aparece en la propia Directiva de 2014 y en otras normas internacionales anteriores, se exige que las personas que han adquirido los bienes lo hayan hecho conociendo o teniendo motivos para sospechar que a) tales bienes tenían un origen ilícito o b) que con su adquisición se dificultaba el decomiso53.

Por lo pronto, esta modalidad de decomiso puede resultar problemática porque, al igual que en el decomiso ampliado, se hace uso de una presunción legal; en este caso, para poder determinar si los terceros conocían o tenían motivos para conocer alguno de los dos extremos mencionados. El apartado 2 del art. 127 quater prevé, en este sentido, que “se presumirá, salvo prueba en contrario” que los terceros tenían o podían tener ese conocimiento “cuando los bienes o efectos hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado”54. En la línea de lo que se ha comentado a propósito de los indicios o presunciones establecidas en la regulación del decomiso ampliado, cabe pensar que el derecho a la presunción de inocencia y los demás derechos procesales relacionados con el derecho de defensa no se ven comprometidos en la medida en que 1º) el hecho indicio del que se deriva la presunción (la adquisición a título gratuito o a precio inferior al real de mercado) sea probado plenamente por la parte acusadora, 2º) la presunción sea iuris tantum y de cabida, por tanto, a la utilización de otras pruebas que desvirtúen esa presunción -lo cual en este caso parece cumplirse desde el momento en que se hace explícito que la presunción operará “salvo prueba en contrario”-, y 3º) exista una relación lógica o razonable entre el hecho indicio y el hecho presunto. Es en este tercer aspecto donde mayores problemas pueden plantearse, pues ciertamente podría ponerse en duda que la adquisición a título gratuito o la adquisición a precio inferior al real de mercado puedan, por sí mismos, ser indicios suficientes del conocimiento que deben tener los terceros; resultando por lo demás muy difícil poder llegar en tal caso a demostrar lo contrario, por lo que el derecho de defensa podría verse efectivamente amenazado55. Estos problemas, como se explicaba también en relación con el decomiso ampliado, se plantean con independencia de que el decomiso se defina aquí como una pena o como una medida de distinta naturaleza, pues el derecho de defensa que podría verse amenazado debe garantizarse en todo caso. No obstante, esta modalidad de decomiso plantea igualmente otros problemas para los que sí podría resultar relevante la discusión acerca del carácter penal del decomiso, pues además de que el decomiso recae sobre personas que no han sido procesadas ni sancionadas, se produce una rebaja del estándar probatorio en relación con el grado de convicción necesario acerca del conocimiento que deben tener los terceros. Este menor estándar probatorio puede servir para que en estos supuestos se opte por el decomiso de bienes de terceros y no por un delito de blanqueo de capitales y un decomiso derivado directamente de la comisión de ese delito, pues ciertamente la conducta de quienes reciben los bienes conociendo o debiendo conocer que tienen origen delictivo o que la recepción de los mismos sirve para evitar que se produzca el decomiso es una conducta que puede llegar a ser constitutiva de un delito de blanqueo, bien en su modalidad dolosa, bien en su modalidad imprudente56.

Se observa, en definitiva, que buena parte de los problemas que, desde el punto de vista de los derechos y garantías procesales, plantean las nuevas modalidades de decomiso no tienen que ver tanto con la despenalización de esta medida, derivada de su progresiva desvinculación de la pena y del proceso penal, como con el empleo de ciertos indicios o presunciones, que en algunos casos pueden amenazar el derecho de defensa u otras garantías relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva. Tales problemas son consecuencia ciertamente de haber ampliado el alcance del decomiso, pero son independientes de la naturaleza penal o civil que se le quiera reconocer a esta medida.

Los problemas procesales que sí guardan relación directa con la naturaleza del decomiso son más bien los relativos al estándar probatorio o a la exigencia -formal- de que su aplicación se vincule necesariamente a la pena y al proceso que determina la imposición de la pena. Por otra parte, la decisión acerca de la naturaleza penal o civil del decomiso puede tener otras implicaciones relacionadas con el principio de legalidad, como las que se refieren a la irretroactividad de la penas y disposiciones sancionadoras, por ejemplo57.

4.2. Sobre la naturaleza jurídica del decomiso

Las discrepancias en cuanto a la naturaleza jurídica del decomiso no solo se ponen de manifiesto al comparar los ordenamientos de los diferentes países y comprobar que en unos ordenamientos se regula como una pena o como una medida sancionadora que debe imponerse necesariamente en el marco de un proceso penal y en otros ordenamientos se regula como una medida patrimonial que puede imponerse en un proceso civil o independiente del proceso penal58. También en países como España en los que el decomiso se ha regulado tradicionalmente como una pena o como una consecuencia accesoria a la pena, se ha empezado a poner en duda la naturaleza penal o sancionadora de esta medida. A ello han contribuido las nuevas modalidades de decomiso que han aparecido en los últimos años. Desde el momento en que, conforme a estas nuevas modalidades, el decomiso de los productos o las ganancias del delito amplía su alcance para incluir bienes que proceden de delitos por los que no se ha impuesto una pena o que ni siquiera han llegado a ser enjuiciados, se hace difícil mantener que esta medida debe ser interpretada como una pena o como una medida sancionadora.

La cuestión que se plantea en este contexto es si tal ampliación del decomiso atenta contra la naturaleza penal de esta medida y ha de ser considerada inapropiada -o incluso inconstitucional- o si, por el contrario, esa ampliación lo que hace es evidenciar que el decomiso (al menos el decomiso de ganancias) no tiene propiamente naturaleza penal y no hay problema, por tanto, en rebajar el estándar probatorio y las demás garantías procesales.

El legislador español hizo explicita esta cuestión en el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal. Entre las reformas producidas por esta Ley Orgánica, se incluía una importante reforma de la regulación del decomiso con el objeto de transponer la Directiva de 2014 y desarrollar las nuevas modalidades de decomiso: el decomiso ampliado, el decomiso sin condena y el decomiso de bienes de terceros59. En el apartado VIII del Preámbulo, al justificar la reforma, el legislador sostiene que, si bien el decomiso se ha venido vinculando tradicionalmente a la existencia de una condena previa, hasta el punto de considerarse contrario al derecho a la presunción de inocencia el decomiso de los efectos procedentes de un delito que no ha sido probado y por el que no se ha impuesto una condena, no puede dejar de tenerse en cuenta que el TEDH, en el asunto Dassa Foundation vs. Liechtenstein60 ha llegado a manifestar que el decomiso sin condena no tiene una naturaleza propiamente penal, ya que no se trata de una sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino de una medida más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto, pues afecta solo al enriquecimiento derivado de la comisión de un delito. En cuanto al decomiso ampliado, reconoce que la nueva regulación lo que hace es renunciar a la exigencia de una “prueba plena” de las actividades delictivas de las que provienen los bienes, pues en caso de contarse con esa prueba se podría condenar directamente por tales actividades. Si ello es posible, viene a decir el legislador, es porque el decomiso ampliado tampoco es una sanción penal, sino una “institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva”. Su fundamento, añade, “tiene una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el enriquecimiento injusto”. Concluye afirmando que la jurisprudencia constitucional comparada ha confirmado que esta regulación es ajustada a los principios de culpabilidad y de presunción de inocencia porque “no se persigue reprochar al condenado la realización de un hecho ilícito, lo que sería propio de una pena, sino conseguir fines ordenadores del patrimonio y de corrección de una situación patrimonial ilícita derivada de un enriquecimiento injusto de origen delictivo”.

A nivel doctrinal, sin embargo, las cosas no parecen verse con la misma claridad. No faltan quienes, a pesar de la evolución experimentada por el decomiso de ganancias, atribuyen a esta medida una naturaleza penal o sancionadora y rechazan las nuevas modalidades del decomiso por no respetar suficientemente los principios y garantías del proceso penal61. Para afirmar la naturaleza penal del decomiso de ganancias se esgrimen varios argumentos. En primer lugar, se recurre a un argumento formal que atiende a la estructura normativa del decomiso. Según este argumento, el decomiso tiene una naturaleza penal porque se regula en una ley penal, es aplicado por un tribunal penal en un proceso penal y trae causa en una infracción penal62. En segundo lugar, desde un punto de vista material, se alude tanto al fundamento del decomiso, que sería precisamente el delito cometido63, como a su contenido eminentemente aflictivo y a sus finalidades retributivas y preventivas, que se corresponderían con las finalidades propias de la pena64. La finalidad retributiva se cumpliría al menoscabar el patrimonio de la persona sancionada y la finalidad preventiva se cumpliría, por una parte, al disuadir de la comisión de delitos de contenido económico y, por otra parte, al limitar el potencial delictivo de la persona condenada privándole de sus recursos económicos65. Se observa, además, en este sentido, que el decomiso persigue en todo caso una finalidad pública del Estado, respondiendo antes a razones de política criminal que a la voluntad de satisfacer algún derecho subjetivo66.

Con todo, resultan más convincentes los planteamientos de quienes, en la misma línea que el legislador de 2015, ponen en duda que la naturaleza del decomiso tenga carácter penal o sancionador; ya no solo la del decomiso ampliado o la del decomiso sin condena, como parece hacer el legislador, sino la del decomiso de ganancias con carácter general67.

Hay buenos argumentos, efectivamente, para defender que el decomiso, más que una sanción, es una medida destinada a impedir el enriquecimiento injusto y restituir la legalidad del tráfico económico tras la comisión de un delito.

En cuanto a los argumentos formales, se debe empezar recordando que el Código Penal no define el decomiso como una pena, sino como una consecuencia accesoria -no incluida en el catálogo de penas del art. 33-; y así lo hace desde su primera redacción de 1995, que es cuando cambió la forma de definir esta medida. El hecho de que su regulación se siga produciendo en una norma penal o de que su aplicación siga estando en manos de los tribunales penales no determina su naturaleza jurídica; por la misma razón que la regulación que se hace en el Código Penal de la responsabilidad civil derivada del delito o de las costas procesales tampoco determina la naturaleza jurídica de estas instituciones. En cualquier caso, la naturaleza de una medida no puede depender del título que le asigne el legislador, pues en tal caso las garantías constitucionales que les son reconocidas quedarían a su disposición, pudiendo dar lugar a fraudes de etiquetas con objeto de elegir libremente unas u otras garantías. Para determinar la naturaleza del decomiso y poder valorar una concreta regulación legal, como pretende hacerse con la reforma del decomiso, es necesario ir más allá de los argumentos de carácter formal.

Por lo que se refiere a los argumentos materiales, puede decirse, en primer lugar, que el fundamento del decomiso de ganancias no se encuentra tanto en el delito, como en la ilicitud de los productos o beneficios que se obtienen del delito. El decomiso no responde a la comisión de un delito, sino más bien al enriquecimiento injusto que en ocasiones se deriva de la comisión de un delito68. De hecho, su aplicación no depende ni de la gravedad del injusto cometido ni de la culpabilidad o reproche personal que se realiza al autor69. Por otra parte, el contenido del decomiso es la incautación de los bienes de procedencia delictiva. No recae sobre el patrimonio en su conjunto, sino solo sobre el patrimonio ilícito70. Siendo así, resulta difícil encontrar en el decomiso el elemento aflictivo característico de la pena. Si el carácter aflictivo de la pena se corresponde con la causación de un mal, entendido como lesión o restricción de los derechos de la persona, hay que concluir que el decomiso no constituye propiamente un mal. No lesiona el patrimonio, porque los bienes de origen delictivo no forman parte de ese patrimonio71. Igualmente, la finalidad del decomiso no es la causación de un mal, sino impedir el enriquecimiento ilícito derivado del delito, lo que su vez garantiza que el delito no resulte provechoso. Los efectos preventivos que de ello pueden derivarse son, sin embargo, efectos secundarios ajenos a la finalidad principal de la medida. El decomiso no tiene una finalidad disuasoria ni una finalidad inocuizadora, como tampoco una finalidad retributiva. Su finalidad es evitar el enriquecimiento ilícito y restituir la legalidad del tráfico jurídico72. Aunque en última instancia pueda satisfacer objetivos político-criminales, no lo hace de la misma manera en que lo hace la pena -o la medida de seguridad-. Su contenido no se ajusta a esos objetivos. Solo abarca los bienes de procedencia delictiva, lo que confirma su finalidad restitutiva. Si, con el propósito de lograr una mayor prevención o una mayor retribución, el decomiso implicara la incautación de otros bienes distintos de los que proceden del delito, su contenido pasaría a tener carácter aflictivo y sería más fácil interpretarlo como una pena. Pero en su configuración actual, incluso con las nuevas modalidades, el decomiso de ganancias solo recae sobre bienes de procedencia delictiva. Es cierto que, como se ha visto, esta forma de decomiso se ha ido convirtiendo en un instrumento de lucha contra la criminalidad organizada y la criminalidad económica, y es cierto también que con ese motivo se ha pretendido ampliar su alcance, pero esa ampliación no ha supuesto alterar su naturaleza para incluir otros bienes distintos de los que tienen procedencia delictiva. La ampliación del alcance del decomiso no es una ampliación sobre los bienes que pueden ser objeto del decomiso, sino sobre la forma en la que se establece la conexión entre el delito y los bienes que proceden del delito.

En vista de todo ello, es razonable afirmar que el decomiso de productos no tiene una naturaleza penal o sancionadora. Se trata más bien de una medida civil, de carácter patrimonial, que se enfoca en los bienes antes que en la persona; y ello tanto en el caso del decomiso ampliado, como en resto de modalidades del decomiso de los productos del delito. Una medida que no se dirige a castigar al responsable de la comisión de un delito, sino a restituir o corregir la situación patrimonial ilícita que se genera a partir de una actividad delictiva. Consecuentemente, los derechos y garantías procesales aplicables al decomiso no pueden ser los mismos que se exigen para la imposición de una pena.

4.3. La posición del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo

Cuando el decomiso dejó de definirse como pena y pasó a convertirse en una consecuencia accesoria, los tribunales españoles se vieron en la necesidad de aclarar cuáles eran los principios que debían orientar su aplicación: los previstos para las penas y medidas sancionadoras o -solo- los que tuvieran un carácter más general, como los relativos al derecho a la tutela judicial efectiva y otros derechos procesales del art. 24 CE73.

Aunque el TC apenas ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la medida de decomiso, abordó parcialmente esta cuestión en una sentencia de 2006 en las que hizo algunas afirmaciones muy relevantes a los efectos que ahora interesan. Explicó que “su canon de control respecto de la fundamentación con la que los órganos de la jurisdicción ordinaria justifican el comiso… no es el derecho a la presunción de inocencia, puesto que este derecho… implica que nadie puede ser declarado penalmente responsable de un delito sin pruebas de cargo válidas, que han de estar referidas a los elementos esenciales del delito”. El derecho a la presunción de inocencia, que “opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable”, solo alcanza a las cuestiones que acreditan la culpabilidad del acusado, pero una vez acreditada esta culpabilidad el derecho a la presunción de inocencia deja de estar en cuestión. Indicó también, no obstante, que “en la acreditación de la concurrencia de los presupuestos para la imposición de una consecuencia accesoria como el comiso… habrán de respetarse las garantías del proceso (art. 24.2 CE) y las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)”74. Sin entrar, por tanto, en la cuestión de la naturaleza del decomiso, el TC parecía admitir ya entonces que, con respecto a los presupuestos de aplicación de una medida como el decomiso, que no están relacionados con la culpabilidad o responsabilidad personal por la comisión de un hecho delictivo, no es necesario mantener el estándar probatorio que requiere ir más allá de toda duda razonable, que es el que se vincula al derecho a la presunción de inocencia como derecho básico del proceso penal, sino que es suficiente con respetar otros derechos procesales de carácter más general.

El TS, sin embargo, no ha evitado pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del decomiso. Desde sus primeras sentencias sobre esta medida, entendió que el hecho de que el decomiso no se regulara como una pena no impedía interpretarlo como una sanción75 o, en todo caso, como una medida directamente relacionada con las penas y con el Derecho sancionador; de lo que se deduciría, además del carácter personalista de esta medida, la obligación de seguir un cauce procesal penal para su imposición76. En este mismo sentido, ha venido diciendo que las consecuencias accesorias -entre las que se incluye el decomiso- deben ser vistas como una tercera clase de sanciones penales, junto a las penas y las medidas de seguridad. En este aspecto, nuestro ordenamiento jurídico seguiría la tradición de los derechos penales germánicos, en los que las consecuencias accesorias se configuran también como un tercer género de sanciones77. Para destacar su naturaleza sancionadora, se insiste en marcar la diferencia con la responsabilidad civil ex delicto, que es una institución claramente civil y que, si bien es examinada en el proceso penal, podría diferirse también sin problema a la jurisdicción civil78. El decomiso, en cambio, aunque sea una consecuencia accesoria -o una medida postdelictual sui generis, como a veces se la denomina- de carácter patrimonial, destinada a recuperar los bienes de origen delictivo, no es una medida civil, pues no existe un derecho de crédito a favor del Estado79.

A pesar de ello, el TS ha explicado que la forma de probar el origen delictivo de los bienes no es la misma que se exige para probar el delito que fundamenta la condena. La prueba necesaria para el decomiso “versa de forma genérica sobre la actividad delictiva del acusado”, sin necesidad de identificar la realización de un delito en concreto80. Ello es algo que venía admitiendo desde hacía tiempo, incluso antes de que se regulara el decomiso ampliado81. Entiende que la prueba es diferente en función de que se quiera aplicar una consecuencia accesoria o se pretenda imponer una pena. En alguna ocasión, tomando como referencia la regulación del decomiso ampliado establecida por la reforma de 2015, se añade, como si fuera una manifestación de esa principal diferencia entre el decomiso -como consecuencia accesoria- y la pena, que el origen delictivo de los bienes tiene la particularidad de que se acredita mediante prueba indirecta o indiciaria; no reparando suficientemente en que la prueba indirecta o indiciaria es también válida como prueba de cargo para acreditar la comisión de un delito y fundamentar la imposición de una pena, y que, por tanto, pese a la redacción del art 127 bis CP, no es el uso de la prueba indirecta o indiciaria lo que caracteriza al decomiso de bienes procedentes de actividades delictivas. En ocasiones, efectivamente, el TS parece afirmar que la posibilidad de probar el origen delictivo de los bienes mediante prueba indirecta o indiciaria se debe al hecho de que no sea necesario probar la comisión de un delito concreto, sino solo una actividad delictiva genérica82. Lo cierto es, sin embargo, que tanto el origen delictivo de los bienes que determina la aplicación del decomiso, como la propia comisión del delito que fundamenta la imposición de la pena, pueden ser objeto igualmente de prueba directa o indirecta. Cuestión distinta es que la actividad delictiva de la que provienen los bienes decomisados no necesite ser probada con la misma intensidad o con la misma fuerza de convicción que el delito que fundamenta la pena. Esta última idea es la que se refleja en alguna sentencia posterior a la reforma de 2015 en la que se hace alusión a la modalidad del decomiso ampliado. Se afirma, concretamente, que lo característico de esta modalidad es que permite decomisar bienes procedentes de actividades delictivas que no han sido objeto de “prueba plena”, pues si mediara prueba plena procedería también la condena por tales actividades83.

Más recientemente, el TS ha matizado esta última idea, criticando al mismo tiempo la terminología empleada por el legislador de 2015. Así, en la STS 550/2020, de 12 de noviembre, ha declarado que, aunque la importancia dada al decomiso en la lucha contra la delincuencia organizada haya conducido a una noción más flexible de esta medida, y aunque se haya querido admitir la aplicación de esta medida incluso en los casos en que no hay sentencia condenatoria por los hechos ilícitos que han generado las ganancias, “la admisión de esa realidad no puede apoyarse en una treta terminológica, concebida para apartar una decisión de importantes consecuencias patrimoniales de los principios y garantías que informan el proceso penal. Resulta perturbador el intento de justificar el decomiso ampliado que -insistimos- se trata de una decisión adoptada en el marco de un proceso penal y que no es asimilable a la acción civil o la responsabilidad del partícipe a título lucrativo, mediante equívocas invocaciones a la diferencia entre prueba plena y prueba semiplena”. Afirma también, en ese sentido, que con independencia de la naturaleza que se le quiera atribuir al decomiso ampliado “la decisión judicial expropiatoria de los bienes ha de estar basada en la incuestionable conexión probatoria entre la existencia de una actividad ilícita y los bienes o ganancias obtenidos como rendimiento. La realidad de esa actividad delictiva, aunque no se conozcan los detalles que, en otro caso, justificarían su investigación y enjuiciamiento, ha de estar plenamente acreditada, sin que sea bastante una acreditación semiplena, como parece autorizar de manera desafortunada el legislador”.

Sin embargo, al margen de lo apropiada que pueda resultar la terminología empleada, parece claro que el estándar probatorio que se exige en relación con el origen delictivo de los bienes no es el mismo estándar que se exige para probar el delito que fundamenta la condena. Y la diferencia no solo se encuentra en el objeto de la prueba, pues el origen delictivo de los bienes presupone lógicamente la comisión de un delito. No se puede acreditar el origen delictivo de un bien sin acreditar “la realidad delictiva” de la que proviene, como afirma el TS en la parte final del extracto anterior. Lo que sucede es que el grado de prueba necesario para imponer una pena no es el mismo que el necesario para reconocer el origen delictivo de los bienes y aplicar una medida de naturaleza distinta a la pena. Negar la diferencia entre prueba plena y semiplena no debería ser un obstáculo para establecer esa diferenciación. Así parece entenderlo, de hecho, el propio TS en su más reciente STS 100/2022, de 9 de febrero, cuando sostiene que la acreditación de los presupuestos del decomiso “no reclama un estándar de prueba más allá de toda duda razonable, pues este solo resulta exigible en el proceso penal para declarar la responsabilidad criminal de la persona acusada, bastando un estándar de simple preponderancia de la evidencia”. Esta sentencia no reproduce la distinción entre prueba plena y semiplena, pero sí distingue entre el estándar probatorio que sirve para declarar la responsabilidad criminal (más allá de toda duda razonable) y el estándar que se utiliza para declarar los presupuestos del decomiso (evidencia o probabilidad preponderante). Insiste, por lo demás, el TS en que, como ha declarado el TEDH, el uso de presunciones no atenta contra el derecho a la presunción de inocencia, si bien debe hacerse un uso limitado de estas presunciones -en proporción con la gravedad del asunto- para no poner en peligro el derecho de defensa y otros derechos procesales; en la misma línea que, como se ha visto, ha explicado el TC.

Actualmente, el TS sigue proclamando la naturaleza eminentemente sancionadora del decomiso84, pero asume, como se ha visto, que los principios y garantías procesales que deben orientar su aplicación son diferentes de los que rigen para la pena, empezando por el derecho a la presunción de inocencia y el estándar probatorio que es propio de ese derecho. Se reivindica, en definitiva, la naturaleza sancionadora del decomiso y la necesidad de mantener esta medida en el marco del proceso penal, pero al mismo tiempo se reconoce que, desde el punto de vista de los principios y derechos fundamentales -que parecían verse amenazados con las nuevas modalidades del decomiso-, no estamos realmente ante una pena, sino ante una medida de naturaleza diferente, sometida a principios, derechos y garantías también diferentes.

La cuestión que se plantea entonces es la de cuáles deben ser esos principios que inspiren la regulación y aplicación del decomiso. Para responder esta pregunta puede ser útil hacer un repaso de la jurisprudencia del TEDH, que en esta materia también ha experimentado cierta evolución.

4.4. Principios y derechos reguladores del decomiso según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

En los últimos años, el TEDH se ha pronunciado en diversas ocasiones tanto sobre la naturaleza del decomiso como sobre las garantías que debe cumplir esta medida para ser conforme con los principios y derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH); particularmente, los previstos en los arts. 6.1 (derecho a un juicio justo), 6.2 (derecho a la presunción de inocencia), 6.3 (derecho de defensa) y 7 (principio de legalidad penal, que incluye la prohibición de retroactividad), a los que se ha de añadir también el derecho de propiedad proclamado en el art. 1 del Protocolo Adicional del CEDH (Protocolo nº 1).

Dado que, de estos principios y derechos que pueden verse afectados por la aplicación del decomiso, hay dos que tienen carácter penal: el derecho a la presunción de inocencia (art. 6.2) y el principio de legalidad penal (art. 7), el TEDH se encuentra a menudo en la necesidad de pronunciarse sobre la naturaleza penal o civil del decomiso, tomando como referencia los diferentes ordenamientos jurídicos de los Estados firmantes del Convenio y la diferente naturaleza que tales ordenamientos parecen atribuir a esta medida.

A este respecto, una de las principales ideas en las que insiste el TEDH es precisamente que el concepto de pena que se maneja en el Convenio es un concepto autónomo y que, por tanto, con independencia de la naturaleza que esta medida tenga en los diferentes Estados firmantes, es el TEDH el que, en atención de las concretas circunstancias y normas aplicables, debe pronunciarse sobre la naturaleza penal que en cada caso tiene el decomiso. Entre los aspectos que según el TEDH deben tenerse en cuenta para valorar la naturaleza penal del decomiso se encuentran, además de la propia calificación que le otorgue el ordenamiento jurídico del Estado, el hecho de que la medida se imponga como consecuencia de la comisión de un delito, su concreta naturaleza y finalidad, su severidad y los procedimientos que se siguen para su aplicación85.

En uno de los más relevantes pronunciamientos sobre este tema, el caso Welch vs. Reino Unido (1995), el TEDH tuvo que valorar si la aplicación retroactiva de una norma relativa al decomiso en el marco de los delitos de tráfico de drogas, por medio de la cual se introducían una serie de presunciones legales sobre la relación de los bienes con estos delitos, suponía una vulneración del art. 7 CEDH. La respuesta dependía de si la medida y la norma que la regulaba tenían una naturaleza penal. Apelando a los criterios antes mencionados, el TEDH comprobó que, además de que la norma aparecía en una ley penal y de que los tribunales nacionales interpretaban mayoritariamente la medida como una pena, se daban tres circunstancias muy relevantes que debían llevar a esa conclusión: por una parte, el hecho de que se pudieran decomisar todos los bienes relacionados con el delito de tráfico de drogas y no solo los que constituyeran un enriquecimiento o beneficio ilícito; por otra parte, la facultad que la norma reconocía a los tribunales para decomisar los bienes en función del grado de implicación y de culpabilidad del titular de los bienes; y, finalmente, la posibilidad de imponer una pena de prisión en caso de incumplimiento en el pago por parte de la persona a la que se decomisan los bienes86. Son estos tres aspectos principalmente los que en el caso concreto permitieron concluir que la norma en cuestión era de naturaleza penal y que, por tanto, se había infringido la prohibición de retroactividad del art. 7 CEDH.

Viendo los argumentos utilizados en esta sentencia, da la impresión de que ya por aquel entonces el TEDH podría haber llegado a una conclusión distinta en caso de que el decomiso recayera únicamente sobre bienes de procedencia delictiva, no entrara a valorar el grado de responsabilidad del titular de los bienes y no fuera acompañado de una sanción penal en caso de incumplimiento, tal y como se ha regulado posteriormente en España y en el Derecho de la Unión Europea, por ejemplo. De hecho, unos años después, en un caso en el que volvió a plantearse la posible vulneración del art. 7 CEDH por la aplicación retroactiva de una norma que modificaba la regulación del decomiso, el TEDH no tuvo problema en considerar que no se vulneraba tal precepto porque ni el decomiso ni la norma que lo regulaban tenían un carácter penal. Así ocurrió en el mencionado caso Dassa Foundation y otros vs. Liechtenstein (2007), en el que el TEDH consideró que, en atención a la concreta regulación del decomiso en este país, la medida se asemejaba más a una restitución de enriquecimiento injustificado propia del Derecho civil que a una multa propia del Derecho penal; y entre las razones para llegar a esa conclusión se alude al hecho de que su aplicación se limite a los bienes que tienen origen en un acto delictivo, que es, dice el TEDH, la principal diferencia con el caso Welch, junto con la irrelevancia que se le da al grado de culpabilidad de quien comete el delito o la no previsión de una pena de prisión en caso de impago87.

Antes de este caso Dassa Foundation, sin embargo, el TEDH había seguido una línea de argumentación parcialmente distinta acerca de la naturaleza del decomiso en el Reino Unido, a raíz de un nuevo caso de tráfico de drogas al que se le aplicó una ley distinta de la que se había utilizado en el caso Welch. Así, en el caso Phillips vs. Reino Unido (2001), el TEDH se vio de nuevo en la necesidad de valorar si el decomiso tenía naturaleza penal, aunque en esta ocasión no para valorar la prohibición de retroactividad del art. 7 CEDH, sino una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 6.2 CEDH. El recurrente entendía que se había vulnerado ese derecho cuando, después de ser condenado, se le decomisan sus bienes a partir de una serie de presunciones legales sobre su origen delictivo. El TEDH, antes de entrar a considerar la relevancia de tales presunciones legales, juzga oportuno aclarar que el derecho a la presunción de inocencia solo opera frente a las acusaciones de carácter penal, y el decomiso no es una acusación de carácter penal o, más concretamente, no es una acusación distinta de la que condujo inicialmente a la condena. En Reino Unido, explica el TEDH, hay acuerdo en que el decomiso forma parte de la ejecución posterior de la condena. Una vez que se ha declarado la culpabilidad y se ha impuesto una condena, no hay una nueva acusación, de modo que no hay lugar para la aplicación del derecho a la presunción de inocencia88. No se niega que el decomiso tenga una naturaleza penal, pero sí que su aplicación responda a una nueva acusación que deba ser amparada por el derecho a la presunción de inocencia89.

Siguiendo un razonamiento parecido, en el caso Geerings vs. Países Bajos (2007), en el que finalmente se absuelve al acusado del delito por el que se le había juzgado y que había motivado la aplicación del decomiso, el TEDH llega en cambio a la conclusión de que sí se vulnera el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 6.2 CEDH90. En tal caso, el decomiso ya no se produce en ejecución de una condena previa en la que se ha acreditado la culpabilidad del autor, sino que implica una acusación nueva para la que se presume una culpabilidad, razón por la cual no puede aplicarse sin vulnerar la presunción de inocencia91. Ello a pesar de que conforme la legislación aplicable en Países Bajos, según alegó la Corte Suprema, el decomiso no constituiría propiamente una pena, sino una medida destinada a privar a la persona de la ventaja obtenida ilegalmente, con independencia de que se sustancie en un proceso penal. Consecuentemente, los requisitos para su aplicación son menos estrictos que los que se exigen para la imposición de una pena. Basta con que el órgano jurisdiccional llegue a la conclusión de que los bienes de la persona proceden del delito enjuiciado o de otros delitos similares. En ese sentido, no habría problema, según la Corte Suprema de Países Bajos, en decomisar los bienes de la persona incluso cuando llega a ser absuelta del delito92. Al no compartir esta conclusión, el TEDH ponía de manifiesto que, al menos en aquel entonces, pocos meses antes del caso Dassa Fundation, seguía viendo el decomiso como una medida de naturaleza penal, necesariamente vinculada a la condena que se impone por la comisión de un delito. Desde ese punto de vista, lo relevante para el TEDH es que exista una condena previa y la aplicación del decomiso se derive de esa condena, en cuyo caso no hay necesidad de reconocer garantías penales adicionales, o bien no exista una condena previa, en cuyo caso el decomiso podría interpretarse como una nueva acusación que debe quedar cubierta por las garantías propias del proceso penal.

Algunos años después, a pesar de la opinión expresada ya en el caso Dassa Foundation, el TEDH insistiría en el carácter penal del decomiso y en la consecuente vulneración de los arts. 6.2 y 7 CEDH en los supuestos en que no se llega a condenar por el delito del que proceden los bienes. Así lo hizo en el caso Varvara vs. Italia (2013), en el que se planteaba la posible vulneración de estos preceptos por haberse decomisado unos bienes resultantes de una construcción contraria a la normativa medioambiental, a pesar de que el delito había prescrito y que no dio lugar finalmente a una sentencia condenatoria93. El TEDH llega aquí a la conclusión de que la medida de decomiso prevista por la legislación italiana para este tipo de casos puede ser definida como una pena94 y no como una medida administrativa -en el sentido que proponen los tribunales italianos-, de manera que, al igual que había explicado en el caso Geerings, no se puede aplicar a quien no ha sido condenado previamente sin vulnerar los arts. 6.2 y 7 CEDH95. Insistiría sobre ello en el caso G.I.E.M. S.R.L. y otros vs. Italia (2018), en donde vuelve a referirse a la modalidad de decomiso prevista por el ordenamiento jurídico para los casos de promociones inmobiliarias que infringen la normativa urbanística o medioambiental96. Aplicando nuevamente los criterios avanzados en el asunto Welch, el TEDH llega a la conclusión de que esta modalidad de decomiso, como ya había manifestado en los casos Sud Fondi y Varvara, constituye una pena. Alega, en este sentido, que 1) el ordenamiento italiano y los propios tribunales italianos definen en alguna ocasión esta media como una sanción penal, 2) la naturaleza y la finalidad de la medida tienen carácter punitivo (aflictivo) y preventivo (disuasorio), 3) se impone de manera obligatoria, sin valorar el riesgo que en su caso pueda generarse para el medio ambiente, 4) la severidad de la medida es evidente y 5) se adopta en un proceso penal.

No obstante, con independencia de la valoración que hiciera acerca de la naturaleza penal de ciertas medidas de decomiso, como la regulada por el ordenamiento italiano en materia urbanística, lo cierto es que el TEDH empezaba ya entonces a reconocer el carácter civil que por lo general se le puede atribuir a la medida de decomiso, y ya no solo en los supuestos en que existe una condena previa que habilita su aplicación. Así se aprecia, por ejemplo, en el caso Gogitidze y otros vs. Georgia (2015), en el que se analizaba el decomiso que se había impuesto a un alto cargo ministerial investigado por delitos de corrupción97. En esta ocasión, al igual que había ocurrido en el asunto Dassa Foundation, el TEDH sostiene que el decomiso que se había aplicado en el caso concreto tenía una naturaleza eminentemente civil. En la legislación georgiana, según se explica en la sentencia, existen a grandes rasgos dos clases de decomiso: uno de naturaleza penal que acompaña a la sentencia condenatoria y un decomiso administrativo que no se centra en la responsabilidad de la persona, sino en la voluntad de recuperar los bienes adquiridos ilegalmente. Con esta legislación, sigue explicando la sentencia, Georgia venía a aceptar las recomendaciones de los organismos internacionales -desde las Naciones Unidas hasta el GAFI, pasando por el propio Consejo de Europa- que invitaban a reconocer la posibilidad de decomisar los bienes procedentes de un delito aun en los casos en que no existe una sentencia condenatoria. De esta forma, Georgia, al igual que otros países firmantes del Convenio, opta por incluir en su ordenamiento jurídico un decomiso in rem, de naturaleza civil, que no necesita cumplir con las garantías propias del proceso penal, como las relativas al derecho a la presunción de inocencia (art. 6.2 CEDH) o el principio de legalidad penal y la prohibición de aplicación retroactiva de la norma penal (art. 7 CEDH). Como consecuencia de ello, además de no resultar obligada la existencia de una pena o de una sentencia condenatoria, se rebaja el estándar probatorio y se permite aplicar el decomiso sin necesidad de probar la procedencia delictiva de los bienes más allá de toda duda razonable, considerando suficiente el criterio basado en la balanza de probabilidades98. Ello no impide, añade el TEDH, que deban cumplirse otros derechos implicados en el decomiso como el derecho a un juicio justo (art. 6.1 CEDH) o el derecho de propiedad (art.1 Protocolo nº 1), que en este caso concreto tampoco se habrían visto vulnerados99.

El TEDH llega también a la conclusión de que el decomiso aplicado puede verse como una medida civil en el caso Balsamo vs. San Marino (2019), en el que se dicta un decomiso incluso después de haberse dictado una sentencia absolutoria100. El TEDH vuelve a analizar en este caso la forma en la que está regulado el decomiso en el ordenamiento jurídico del Estado implicado, así como la naturaleza y finalidad jurídica que parece tener el decomiso en función de esa regulación o el proceso en el que se aplica. En relación con esto, señala que la legislación de San Marino deja abierta la posibilidad de considerar el decomiso como una medida penal o civil y que, en atención a su naturaleza, puede interpretarse como una medida preventiva y no punitiva, pues su finalidad es prevenir el uso ilegal de determinados fondos y la comisión de futuros delitos, antes que sancionar la comisión de un delito. Curiosamente, en este caso, uno de los argumentos en los que se apoya el TEDH para reforzar esta conclusión sobre el carácter no penal del decomiso es que se ha impuesto a pesar de que la persona no ha recibido una sentencia condenatoria. En cuanto al proceso en el que se aplica este decomiso, indica que se trata de un proceso penal, pero que ello en realidad no es tan determinante, porque en muchos ordenamientos está prevista la posibilidad de que un tribunal penal adopte medidas civiles de reparación de la víctima. Por si ello fuera poco, introduce también un cambio en sus planteamientos tradicionales con respecto a la severidad de la medida, llegando en este caso a la conclusión de que el decomiso no es suficientemente severo como para ser catalogado como una pena101. Y en coherencia con todo ello, después de negar que se trate de una pena y que, por tanto, pueda haberse vulnerado el art. 7 CEDH, aclara que tampoco es de aplicación, por la misma razón, el derecho a la presunción de inocencia del art. 6.2 CEDH, reservado para los casos en que se acusa de la comisión de un hecho delictivo102. Cuestión distinta es que el decomiso deba cumplir un juicio de necesidad y proporcionalidad para respetar el derecho de propiedad del art. 1 Protocolo nº 1, que es el otro motivo alegado por el recurrente103.

A conclusiones parecidas llega también el TEDH más recientemente en el caso Todorov y otros vs. Bulgaria (2021), en el que se cuestiona el decomiso impuesto a una persona condenada penalmente por la comisión de varios delitos -y a sus familiares- a partir de una ley búlgara de reforma del decomiso del año 2005, aprobada varios años después de que se impusieran las condenas104. En su sentencia, el TEDH considera que el embargo y posterior decomiso de los bienes conforme a esta ley de 2005 no implica la existencia de una nueva acusación penal. El proceso de decomiso no puede interpretarse aquí como un proceso destinado a imponer una sanción penal, porque su finalidad no es condenar o absolver por la comisión de un hecho delictivo, sino sacar de circulación los bienes procedentes del delito. La ley atribuye su aplicación a los tribunales civiles, que deben seguir únicamente las reglas propias del proceso civil. No hay necesidad, por tanto, de respetar los derechos propios del proceso penal, como el art. 6.2 CEDH en relación con el derecho a la presunción de inocencia o el art. 7 CEDH en lo que se refiere a la prohibición de retroactividad105. Desde este punto de vista, el TEDH considera que lo que podría llevar en este caso a cuestionar la validez del decomiso es únicamente la vulneración del derecho a la propiedad (art. 1 Protocolo nº 1), respecto del cual es importante también cumplir ciertas garantías relacionadas sobre todo con la proporcionalidad de la medida, pero esa proporcionalidad no se ve cuestionada, dice el TEDH, por el hecho de que se utilicen presunciones sobre el origen delictivo de los bienes o de que se invierta la carga de la prueba. Lo que sí puede resultar desproporcionado y vulnerar el derecho de propiedad son, como ocurrió en este supuesto, las dificultades con las que se encuentran los recurrentes para cumplir con esa carga de la prueba, en atención por ejemplo al largo tiempo transcurrido desde la comisión del delito106.

La diferencia entre los dos últimos casos comentados, en los que el TEDH se inclina claramente por una interpretación del decomiso como medida civil, es que en el caso Balsamo el autor del delito que da origen a los bienes decomisados es finalmente absuelto y en el caso Todorov el autor del delito sí recibe una sentencia condenatoria. Aunque, en principio, las conclusiones a las que empieza a ir llegando el TEDH parecen dar a entender que la existencia de una condena previa no es determinante de la legitimidad del decomiso, reconociendo que el decomiso tiene un carácter principalmente civil y no guarda una particular relación con el proceso en el que se determina la responsabilidad penal, lo cierto es que se aprecian ciertos reparos en aquellos supuestos en los que se aplica el decomiso ya no sin haber una condena previa, sino incluso procediéndose a la absolución. En tal supuesto, se plantea si puede producirse una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues en alguna ocasión el TEDH ha sostenido que este derecho tiene en realidad dos aspectos: uno que se manifiesta durante el proceso, relacionado con las garantías que deben cumplirse a propósito del estándar probatorio o la inversión de la carga de la prueba, por ejemplo, y otro que opera con posterioridad a la condena, relativo a la necesidad de preservar la inocencia del acusado impidiendo que sea tratado por las autoridades como si hubiera sido culpable, que es lo que puede ocurrir cuando se impone un decomiso después de una sentencia absolutoria o un sobreseimiento107.

Esto último ha llevado recientemente a considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 6.2 CEDH en el caso Episcopo y Bassani vs. Italia (2024), en el que se decomisan bienes procedentes de un delito cuyo enjuiciamiento se había resuelto con un sobreseimiento108. A pesar de que esta sentencia parte de la convicción de que el decomiso es una medida de carácter eminentemente civil y no puede verse afectada por el primer aspecto o primera vertiente del derecho a la presunción de inocencia, considera que es posible vulnerar el segundo aspecto de este derecho si se hace referencia a la culpabilidad del sujeto al que se impone el decomiso109; lo cual ha sido criticado por dar un tratamiento parecido a dos conceptos diferentes de la presunción de inocencia, impidiendo que la aplicación del decomiso no basado en condena analice la responsabilidad del sujeto con una finalidad distinta de la condena110. La sentencia aclara, en cualquier caso, que “la protección que ofrece el artículo 6.2 en su segunda vertiente no debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales se ocupen de los mismos hechos que se decidieron en el proceso penal con el fin de ordenar una forma de decomiso sin condena, siempre que al hacerlo no imputen responsabilidad penal a la persona de que se trate”111.

Por lo demás, a modo de declaración general, esta sentencia del caso Episcopo y Bassani sostiene que el decomiso que dio motivo al recurso no tiene una naturaleza penal, sino que “parece constituir la expresión de un consenso internacional… para retirar de la circulación activos de origen ilícito, con independencia de que previamente se haya declarado o no la responsabilidad penal”, añadiendo que la jurisprudencia tiende a considerar que ello tiene “una finalidad reparadora y no punitiva”112.

Y de nuevo, en otro caso relacionado con el decomiso en Italia, el caso Garofalo vs Italia (2025), el TEDH hace repaso de los criterios por los que es posible llegar a la conclusión de que el decomiso suele tener una naturaleza civil o no penal113. En primer lugar, porque la legislación y la jurisprudencia de los países firmantes del CEDH o bien declaran que se trata de una medida civil o administrativa o bien dejan abierta esa posible interpretación. En segundo lugar, en lo que se refiere propiamente a la naturaleza y finalidad de la medida, porque el decomiso no responde al grado de culpabilidad del delincuente (a diferencia de las penas económicas), se dirige únicamente a los bienes de procedencia delictiva, no se transforma en una medida privativa de libertad en caso de incumplimiento y tiene una finalidad eminentemente preventiva y restaurativa114. En tercer lugar, porque la severidad de la medida no es tal o en todo caso no es suficiente por sí misma para atribuirle carácter penal, ya que son muchas las medidas civiles que tienen un impacto semejante en los derechos de la persona. En cuarto y último lugar, porque si bien es una medida impuesta a menudo por los tribunales penales, es común en las jurisdicciones penales la posibilidad de adoptar medidas de carácter no penal, como por ejemplo las relativas a la reparación de la víctima. Todo ello permite llevar a la conclusión de que, en este caso, como en tantos otros, el decomiso no es una “pena” en el sentido autónomo del CEDH115.