La investigación cuyos resultados presento ha tenido por objeto la reforma del delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos que se plantea en el Anteproyecto de Ley Orgánica integral contra la trata y la explotación de seres humanos aprobado en marzo de 2024. En particular, he limitado su alcance al estudio de dos de sus principales novedades: por un lado, la referencia expresa a la finalidad de someter a explotación a la víctima; y, por otro lado, la ampliación del objeto de la extracción fisiológica para abarcar, no solo los órganos corporales, sino también sus partes y los tejidos. Ninguno de estos dos sustanciales cambios ha sido justificado por los ministerios implicados en su elaboración ni ha recibido la atención de la doctrina. Considerando lo anterior, tras realizar una primera evaluación del texto normativo, la principal conclusión alcanzada es que, a pesar de los avances que supondría la aprobación de la Ley Orgánica propuesta, la redacción de algunos preceptos resulta muy desafortunada y puede tener efectos indeseados. Me refiero, específicamente, al artículo 3.2, que contiene la definición del término “explotación”, y a la Disposición final cuarta, por lo que se refiere a la inclusión de los tejidos corporales en el objeto de la extracción del proyectado artículo 177 bis.1.c) del Código penal. En consecuencia, cierro el trabajo con varias sugerencias de regulación alternativa priorizadas según lo que considero más razonable.
La trata de personas es un fenómeno criminal en constante crecimiento, que genera lucrativos beneficios económicos y afecta, especialmente, a las personas más vulnerables. Como sostiene Pérez Alonso, es un proceso tendente a la explotación humana que por sí solo «deshumaniza y restringe o anula la libertad de la víctima».
Para hacerle frente las principales organizaciones internacionales y entidades estatales han considerado, con acierto, que resulta crucial la recopilación de información con tres objetivos: poder aproximarse a la envergadura del fenómeno; visibilizar, en consecuencia, su gravedad; y actuar al respecto. En esta dirección, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (en adelante, UNODC) publica bianualmente datos sumamente reveladores. Así, en el Global Report on Trafficking in persons 2024 se afirma que la mayoría de las víctimas de trata de personas detectadas desde 2022 (un total de 63.962 víctimas en 133 países desde 2022 hasta 2024) lo son con fines de explotación laboral y sexual (el 42% y el 36%, respectivamente), aunque también se detectan numerosos casos de trata con otros fines, como el consistente en realizar actividades delictivas (8%) o, en menor medida, el que persigue la celebración de matrimonios forzosos (1%). Por su parte, en la Estrategia de la Unión Europea en la lucha contra la trata de seres humanos 2021-2025, publicada por la Comisión Europea, se reitera la mayor prevalencia de la trata con fines de explotación sexual y laboral, aunque la tasa de víctimas de trata de personas con otras finalidades de explotación también se estima bastante elevada (se sitúa en el 18%).
Considerando el estado de la cuestión, son numerosos los países que han realizado un gran esfuerzo por diseñar sólidas políticas frente al fenómeno (centradas, no obstante, sobre todo, en la deriva sexual del mismo), y una rigurosa y ardua legislación penal. Específicamente en España, las políticas públicas adoptadas han permitido, según declaran las fuerzas y cuerpos de seguridad, que, por ejemplo, en el año 2023 se hayan identificado formalmente 1.466 víctimas de trata y explotación, hayan sido detenidas 923 personas y se hayan desarticulado 109 grupos u organizaciones criminales. Por su parte, en ese mismo periodo se ha condenado, según el INE, a 266 personas en aplicación del artículo 177 bis del Código penal.
Por lo que se refiere a la trata de personas con fines de extracción de órganos, en la que se centra el presente trabajo, la ONU afirmaba hace veinte años que era un fenómeno relativamente desconocido porque no se ofrecían datos concretos sobre su envergadura, ni existían suficientes estudios sobre los elementos que lo caracterizaban. Asimismo, advertía entonces que la delimitación de sus dimensiones reales y la comprensión de su naturaleza y del modus operandi de quienes lo cometen eran difíciles debido a la índole clandestina del problema y a los distintos agentes involucrados.
Transcurridos casi veinte años desde estas declaraciones, a pesar de haberse avanzado considerablemente en la lucha contra la trata de personas en general, lo cierto es que todavía debe presuponerse una elevada cifra negra, sobre todo en relación con la que se orienta a la sustracción de órganos, aunque se considere un fenómeno en constante expansión.
Su investigación sigue siendo extraordinariamente compleja al intervenir numerosos agentes. Del mismo modo, son otras las razones que se aducen para explicar el desconocimiento de la tasa aproximada de trata de personas con fines de extracción de órganos: entre otras, que no se realizan suficientes estudios sobre esta modalidad de trata en particular por su aparente menor envergadura; que es especialmente clandestina porque la víctima no sufre un sometimiento permanente en el tiempo; y que las víctimas no denuncian por miedo a ser acusadas de vender sus órganos. Como se ha indicado en el informe que recoge los resultados de la Reunión de expertos sobre la lucha contra la trata de personas con fines de extracción de órganos celebrada por la OMS en 2020, «a pesar de que se menciona específicamente en la definición de la trata de personas internacionalmente reconocida, la trata con fines de extracción de órganos sigue siendo una de las formas de trata más desconocidas y menos abordadas a nivel mundial». Esto sucede, como también se expone en este documento, entre otros motivos, por la reducida visibilidad de los casos existentes, la dificultad para identificar a las víctimas y los desafíos asociados a la determinación del grado de explotación del donante. A estos obstáculos se suman tanto las dificultades para diferenciar adecuadamente dos fenómenos distintos: la trata de personas con fines de extracción de órganos y el tráfico de órganos, como las posibilidades que ofrece actualmente el mundo online para quienes tratan de lucrarse con la trata y la explotación de seres humanos.
Sentadas estas evidencias y considerando el lugar prioritario que la trata de personas ocupa en la agenda política actualmente, resulta muy sorprendente que en la mayoría de los países ni siquiera las autoridades competentes en la materia hayan recibido formación para enfrentarse a todas sus modalidades. Al respecto, los Estados parecen haberse limitado a su tipificación penal. Igual de llamativo resulta que la política victimal en este ámbito todavía no se haya desarrollado por completo. Y también son numerosas las voces que exigen la creación de un delito de esclavitud. Estas y otras causas son las que se aducen para respaldar el Anteproyecto de Ley Orgánica integral contra la trata y la explotación de seres humanos.
El recorrido legislativo internacional acerca de la trata de personas es ya sumamente extenso. Sin embargo, como se sabe, son tres los instrumentos que han supuesto un verdadero hito por su repercusión en las normas nacionales: el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, aprobado en 2000 (conocido como “Protocolo de Palermo”); el Convenio nº 197 del Consejo de Europa sobre lucha contra la trata de seres humanos suscrito en 2005 (denominado “Convenio de Varsovia”); y la Directiva 2011/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo. Esta última norma acaba de ser modificada mediante la Directiva (UE) 2024/1712, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por la que se modifica la Directiva 2011/36/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas.
Los tres cuerpos normativos persiguen, aunque con matices, una triple finalidad, que es la que pretenden alcanzar, lógicamente, todas las regulaciones contra la criminalidad. Por ello, «se conoce a esta aproximación estratégica a la trata como política de 3P, porque cubre tanto el flanco de la prevención de estas conductas, cuanto el de la protección de las víctimas, además de la persecución criminal de las mismas».
Para la consecución de estos objetivos parten de una definición sobre la trata de personas que debe reunir los siguientes tres elementos. En primer lugar, la ejecución de una de las siguientes conductas típicas: la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas. En segundo lugar, el empleo de uno de los medios que se exponen a continuación, excepto en el caso de menores de edad: la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el secuestro, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, o la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona. Y, en tercer lugar, la finalidad de explotar a la víctima, sin ser necesario que dicha explotación se materialice. La explotación incluye, según el dictado de los tres instrumentos normativos, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena, u otras formas de explotación sexual, el trabajo o los servicios forzados, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.
Siguiendo esta estructura, la mayoría de los Estados ha tipificado penalmente la trata de seres humanos. En concreto, en España se incorporó como delito al Código penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, precisamente, según se expone en su Preámbulo, para dar respuesta a la necesidad de cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos.
Desde entonces este ilícito, ubicado en el artículo 177 bis, ha sido reformado en tres ocasiones.
La modificación más relevante se llevó a cabo a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, al objeto de trasponer la ya mencionada Directiva 2011/36/UE, entre otros aspectos. Los cambios en el artículo 177 bis del Código penal fueron, en primer lugar, incluir «la entrega o recepción de pagos para obtener el consentimiento de la persona que controla a las víctimas» entre las formas de comisión del delito. En segundo lugar, se tipificaron la trata de personas con la finalidad de concertar matrimonios forzados y con la finalidad de que las víctimas cometan actos delictivos para los explotadores. En tercer lugar, se delimitó el concepto de vulnerabilidad, trasladando al ordenamiento español la definición recogida en la Directiva 2011/36/UE. Y, por último, se agravó la pena para los supuestos de creación de peligro de causación de lesiones graves.
Asimismo, esta norma añadió el delito de trata de personas al elenco de ilícitos comprendidos en tres preceptos del Código penal: el artículo 57, que permite a la autoridad judicial la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48; el artículo 127 bis, que sanciona el decomiso ampliado; y el artículo 132, para determinar que cuando la víctima sea menor de dieciocho años los términos de la prescripción se computen desde que cumpla los treinta y cinco años, y si falleciera antes de alcanzar esa edad, a partir de la fecha del fallecimiento.
La segunda reforma del delito de trata de personas se llevó a cabo mediante la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. De este modo, se incorporó al ilícito en estudio la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad que conlleven contacto regular y directo con menores de edad. Además, mediante esta norma se introdujo una regulación específica en relación con la certificación negativa del que pasó a denominarse “Registro Central de Delincuentes Sexuales y de Trata de Seres Humanos”. Así pues, para desarrollar actividades que supongan contacto habitual con personas menores de edad se exige el requisito de no haber cometido delitos contra la libertad o indemnidad sexuales ni de trata de seres humanos.
Finalmente, la guerra en Ucrania ha sido el pretexto para introducir una reforma claramente simbólica en el delito de trata de personas a través de la Ley Orgánica 13/2022, de 20 de diciembre. En concreto, se ha modificado el cuarto apartado del artículo 177 bis para incorporar como circunstancia agravante el hecho de que «la víctima sea una persona cuya situación de vulnerabilidad haya sido originada o agravada por el desplazamiento derivado de un conflicto armado o una catástrofe humanitaria». Esta inclusión se ha ejecutado, a pesar de la existencia (en ese mismo apartado del precepto) de una circunstancia agravante que resulta de aplicación cuando «la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal, o sea menor de edad».
En definitiva, son tres las reformas del delito de trata de personas acaecidas desde que se crease en el año 2010. Y la cuarta, tendría lugar en breve si finalmente se aprueba la ley integral que se está confeccionando desde hace años.
La primera propuesta en este marco se plasmó en un borrador elaborado en 2018 por el Ministerio de Igualdad titulado “Proyecto de ley integral contra la trata de seres humanos y en particular con fines de explotación sexual”. En él no se incorporó ninguna sugerencia de reforma en relación con la modalidad delictiva de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos. Sí lo hizo, por el contrario, el Anteproyecto de Ley Orgánica integral contra la trata y la explotación de seres humanos aprobado por el Consejo de Ministros en noviembre de 2022. Este documento decayó por disolución de las Cortes Generales en mayo de 2023. Pero volvió a ser aprobado el 8 de marzo de 2024 con una redacción prácticamente idéntica. Esta es la razón por la que los pronunciamientos del CGPJ y del Consejo Económico y Social sobre la versión de 2022, a los que me referiré en seguidamente, pueden tenerse en consideración, a pesar del nuevo ciclo legislativo.
La aprobación de una ley integral contra la trata de personas responde a una reivindicación de la doctrina, y de los operadores judiciales y policiales.
Dos son las razones alegadas para respaldar la elaboración del Anteproyecto a las que se hace referencia en su Exposición de Motivos. Por un lado, se quiere remediar la dispersión normativa existente en la regulación de los distintos aspectos que afectan a las víctimas de este fenómeno criminal. Y, por otro lado, se pretende hacer frente a estas prácticas ilegales (a todas las modalidades de trata de personas y a la posterior explotación), no solo desde la perspectiva de la incriminación, sino también de la prevención y la protección a las víctimas.
En relación con ambos objetivos, en la Memoria anual de la Fiscalía General del Estado de 2022 se afirma que:
«la legislación en relación a la protección de estas víctimas es compleja, hallándose dispersa tanto en instrumentos internacionales (Protocolo de las Naciones Unidas para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, del año 2000; Convenio del Consejo de Europa contra la trata de seres humanos, Varsovia 16/5/2005; Directiva 2011/36/UE Relativa a la Prevención y Lucha contra la TSH y a la Protección de las Víctimas y Directiva 2012/29/UE relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos) como en normas nacionales (LO 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito; LO 19/94, de 23 de diciembre, de Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales; Protocolo Marco de Protección de Víctimas de TSH, acuerdo de 28 de octubre de 2011; Protocolos regionales; Ley de Extranjería LO 4/2000, de 11 de enero, sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social art. 59 bis; Reglamento de la Ley de Extranjería, RD 557/11 arts. 140-146). Esta dispersión normativa, dificulta su utilización y va en detrimento de un sistema eficaz de protección. Los compromisos internacionales asumidos por España obligan a adoptar medidas que garanticen la asistencia y protección integral a las víctimas de trata, aun cuando lo sean meramente desde un punto de vista potencial, y con independencia de su colaboración en la investigación del presunto delito e incluso de la existencia de un procedimiento judicial».
El Anteproyecto, en efecto, con el objetivo de alcanzar los propósitos declarados, adquiere un enfoque integral conforme al cual la respuesta de los poderes públicos frente a la trata y la explotación de seres humanos se recoge en un solo texto que va más allá del imprescindible reproche penal. Es más, la ley aborda el fenómeno desde un prisma claramente victimocéntrico.
El resultado es un cuerpo normativo que ha sido muy bien recibido por las instituciones nacionales e internacionales que ya se han pronunciado al respecto.
Así, en relación con el Anteproyecto publicado en noviembre de 2022, en el Dictamen del Consejo Económico y Social sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica integral contra la trata y la explotación de seres humanos, de 22 de febrero de 2023 (en adelante, el Dictamen del CES), se «valora positivamente el Anteproyecto de Ley Orgánica objeto de dictamen y comparte la necesidad del enfoque integral que persigue, ahondando tanto en la prevención, pues contempla acertadamente también la sensibilización y la desincentivación de la demanda, la asistencia integral y la reparación a las víctimas, así como en la persecución y sanción de la trata y la explotación de seres humanos en sus numerosas variantes». De igual modo se pronuncia el Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica integral contra la trata y la explotación de seres humanos del Consejo General del Poder Judicial, de 30 de marzo de 2023 (en adelante, el Informe del CGPJ). En él se determina que «el Anteproyecto objeto del presente informe merece una valoración favorable, adecuándose a los estándares internacionales existentes en la materia y congratulándonos de que en el mismo se hayan plasmado gran parte de las recomendaciones recogidas en la Guía de criterios de actuación judicial frente a la trata de seres humanos del CGPJ». Y también ha sido bien valorado por la Fiscalía General del Estado. Concretamente, en su Memoria de 2023 se afirma que la aprobación del Anteproyecto remediaría la disgregación normativa existente y otorgaría mayor protección a las víctimas del delito.
Por su parte, el Consejo de Europa insta a que se materialicen a la mayor brevedad posible algunas de las propuestas del Anteproyecto, tales como la intensificación de los esfuerzos para prevenir y combatir la trata con fines de explotación laboral o la creación de un Mecanismo Nacional de Derivación.
A pesar de la buena acogida del Anteproyecto, son también algunas las críticas que ya pueden leerse dirigidas, sobre todo, al procedimiento para la detección e identificación de las víctimas y a su posterior asistencia, aunque también a otros aspectos, incluida la reforma penal. Cuestiones como la referencia al consentimiento de la víctima, las finalidades de explotación que erróneamente siguen cerradas, la supresión de determinados medios comisivos, la incorporación de agravantes que ya tienen encaje en otras ya previstas o la estructura que sigue siendo farragosa, son algunas de las descalificaciones que se han señalado en este ámbito. Pero la argumentación crítica en este ámbito y las concretas propuestas de mejora permanecen todavía, en parte, sin desarrollar.
El Anteproyecto contiene 73 artículos, estructurados en un título preliminar y seis títulos, siete disposiciones adicionales, una disposición transitoria única, una disposición derogatoria única y once disposiciones finales. De ellas, solo una disposición final (la cuarta) se dedica a las reformas penales. El resto del articulado inaugura un nuevo ciclo frente a la trata de seres humanos, que estaría persiguiendo, acertadamente, que el Derecho penal actúe como ultima ratio, y que el derecho a la asistencia y reparación de las víctimas se materialice.
En cuanto a las reformas penales que plantea, en la Exposición de Motivos se explica que:
«las reformas del Código Penal no incluyeron una regulación conjunta de la trata y la explotación de seres humanos como existe en otros países de nuestro entorno, ni la tipificación del trabajo forzado, la servidumbre o la esclavitud, que se contemplaban como una finalidad del delito de trata, pero, en sí mismas, no constituían un delito autónomo. [...] Pese al enorme esfuerzo normativo e institucional realizado en España desde la entrada en vigor del artículo 177 bis del Código Penal, éste se ha centrado en la trata con fines de explotación sexual, a través de normativa e instrumentos dispersos demasiado vinculados al control migratorio, con los que se ha tratado de dar cumplimiento a las sucesivas obligaciones internacionales asumidas por nuestro país. Esta ley orgánica resulta necesaria para poner fin a tal dispersión, abordar el problema de forma integral, como recomienda la Estrategia Europea, desvincular la actuación de los poderes públicos del control migratorio y extender el alcance de dicha protección integral a todas las víctimas de trata, cualquiera que sea la finalidad de la misma, y a todas las formas de explotación forzosa».
Siendo estos los motivos de la reforma penal sugerida y considerando la ausencia de otras informaciones, no se entiende por qué esta propuesta pretende también la modificación del actual delito de trata de personas con fines de extracción de órganos (art. 177 bis.1.d).
A continuación, partiendo de la idea de que no puede llevarse a cabo un análisis jurídico-penal en este ámbito de manera aislada, describo, de forma previa y necesariamente sucinta, el contenido del Anteproyecto que es ajeno al Derecho penal sustantivo. Seguidamente, expongo las reformas penales que plantea, haciendo especial referencia a las que afectan al delito de trata de personas con fines de extracción de órganos. Por último, determino cuál sería el alcance de la reforma si se aprobase en los términos que se recogen en el Anteproyecto de 2024 y cuál sería mi propuesta de lege ferenda.
El Anteproyecto, tras definir sus principios rectores y finalidades en el Título preliminar (arts. 1-3), dedica el Título I a la presentación de un completo programa de sensibilización y prevención (arts. 4-23). Sin embargo, en dicho espacio centrado en la disminución de la demanda y en la prevención de la victimización, no se exploran otras herramientas para desincentivar esta lucrativa actividad para tratantes y explotadores.
El Título II contiene las medidas y el procedimiento para la detección e identificación de las víctimas (arts. 24-29), que, como he avanzado, ya han recibido críticas por parte de la doctrina. El procedimiento propuesto consta de tres fases. En primer lugar, debería procederse a la detección. Para ello el Anteproyecto establece medidas destinadas, entre otros, a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social o a los profesionales sanitarios, que tendrían que poner tal detección en conocimiento del Ministerio Fiscal, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o del Mecanismo Nacional de Derivación. En segundo lugar, se llevaría a cabo una identificación provisional por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Y, en tercer lugar, la Delegación, Subdelegación del Gobierno o Dirección insular correspondiente deberían realizar una identificación definitiva considerando la propuesta de la Unidad Multidisciplinar de Identificación. No obstante, sorprende que el Anteproyecto ni siquiera mencione a las Oficinas de Atención a las Víctimas del Delito u otras entidades dedicadas a la asistencia victimal, que también podrían realizar una importante labor en este ámbito.
Precisamente en función de su condición de presunta víctima (desde el momento de la detección) o de víctima identificada (provisional o definitivamente) conforme al procedimiento regulado en el Título II, el Título III contempla los derechos de las víctimas (arts. 30-47). Este título se articula en seis capítulos en los cuales se reconocen los derechos de las víctimas, que no se vinculan a la interposición de denuncia ni a su participación o cooperación en la investigación penal.
Así, por un lado, desde el momento de su detección, las víctimas tendrían derecho a recibir información y asesoramiento (art. 33), a la identificación (art. 34), a ser derivadas de forma inmediata a los servicios especializados de asistencia y apoyo (art. 35), a la protección (art. 36) o a la privacidad (art. 37). También desde el momento de la detección se garantizaría la asistencia, que comprendería alojamiento apropiado y seguro, recursos básicos de subsistencia, asistencia médica y psicológica, asistencia social especializada, asesoramiento legal, y asistencia inmediata y urgente las 24 horas del día a través de un teléfono de atención a víctimas y servicios de calle (art. 35). La víctimo-asistencia y también la protección se reconocerían, además, a lo largo de todo el proceso de identificación y el tiempo que fuera necesario tras la identificación definitiva (arts. 35 y 36).
Por otro lado, desde el momento de la identificación provisional las víctimas gozarían del derecho al retorno voluntario (art. 47), aunque, en virtud de la modificación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Disposición Final Quinta), podrían solicitar la autorización de residencia y trabajo. Asimismo, a partir de ese momento, podrían acceder a los programas de inclusión socio-laboral y de formación (art. 39).
Por último, tras la identificación definitiva las víctimas de trata o de explotación disfrutarían del derecho a la asistencia jurídica gratuita (art. 38) y de ciertos derechos laborales y económicos. En relación con estos últimos, el Anteproyecto prevé el derecho a la inserción social y laboral (art. 39), a acceder a las ayudas sociales previstas en la Ley 19/2021, de 20 de diciembre, por la que se establece el ingreso mínimo vital (art. 40), y el acceso a la vivienda (art. 41). Se avala, igualmente, a partir de ese momento, el derecho a la reparación integral, que incluye una compensación económica adecuada en forma de indemnización (arts. 42-44). Dicha indemnización podría obtenerse de los tratantes o explotadores en el marco del proceso penal. Sin embargo, también se establece la garantía del derecho a la indemnización y reparación cuando no haya existido pronunciamiento judicial sobre la responsabilidad civil. Con todo, mientras que en el Anteproyecto de 2022 se proponía la creación de un Fondo para la indemnización de las víctimas de trata y de explotación de seres humanos, que, en virtud de la Disposición adicional tercera, debía crearse en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley, en el Anteproyecto de 2024 solo se indica que «se habilitarán los mecanismos y financiación necesarios para asegurar la efectividad de este derecho» (art. 44).
En definitiva, el contenido de este Título III, aunque contiene mejoras para las víctimas de trata y explotación, ahonda en el ya censurado reconocimiento de víctimas de primera y segunda fila. Por ello, bajo mi punto de vista, lo correcto, aprovechando la reforma de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito que quizás se lleve a cabo con el propósito de trasponer las novedades que van a incorporarse a la Directiva 2012/29/UE, sería regular los derechos de todas las víctimas del delito en esta norma de alcance universal, aun con alusiones específicas dirigidas a ciertos colectivos cuando resulten necesarias. De este modo, se podría prescindir de leyes sectoriales en este ámbito.
Las víctimas menores de edad, en virtud del Título IV del Anteproyecto, contarían con garantías adicionales desde el momento de su detección, cuya aplicación respondería siempre a los principios de celeridad, especialización e interés superior del menor (arts. 48-56). Estas previsiones, empero, deberían convivir con las ya vigentes desde la creación de la Ley Orgánica 8/2021. Así pues, tanto las entidades encargadas de la protección del menor, como las unidades que deben identificarlo y también los servicios de asistencia y apoyo habrían de estar especializados en trata y explotación de menores, y tomar siempre en consideración las especiales necesidades y circunstancias derivadas de la concreta edad. Eso implicaría que quienes intervengan en casos de menores víctimas de trata deberían ser profesionales altamente especializados (tanto en trata de personas como en víctimas menores de edad), lo que, obviamente, puede resultar complicado en la práctica si no se destinan recursos suficientes a la implementación de esta normativa.
El Título V, bajo la rúbrica “Tutela Institucional” (arts. 57-63), regula las instituciones en torno a las cuales se articula la ley. En primer lugar, se crearía una Relatoría Nacional sobre Trata y Explotación de Seres Humanos para supervisar todas las políticas públicas en materia de trata y explotación (art. 58). En segundo lugar, se instauraría el Mecanismo Nacional de Derivación, que coordinaría la respuesta ante el proceso de detección e identificación (art. 59). Y, junto a las instituciones señaladas, en tercer lugar, se regulan en este título las unidades especializadas de las instituciones públicas implicadas en el proceso de detección e identificación (Unidades especializadas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; Unidades especializadas de Fiscalía; y, Servicios sociales especializados), así como los mecanismos de cooperación y coordinación entre ellas (arts. 60-63).
Finalmente, el Título VI, relativo a la cooperación internacional con los países de origen (arts. 64-73), se considera una pieza clave de la estrategia de lucha contra la trata y la explotación porque la gran mayoría de las víctimas son personas extranjeras y, por ende, una respuesta integral solo puede darse trabajando de forma coordinada con los países de origen. Para ello, «el Estado español promoverá la adopción de acuerdos bilaterales de cooperación en materia de trata y explotación de seres humanos con países de origen» (art. 67) que contemplen los siguientes tres ejes prioritarios: a) la prevención de la trata y la explotación de seres humanos, b) la protección de sus víctimas y las medidas dirigidas a garantizar su asistencia y reintegración socio-laboral, incluso en caso de retorno a su país de origen, y c) la persecución del delito y la obtención de una reparación para las víctimas (art. 66). Asimismo, se regula la cooperación en materia de asistencia integral a la víctima en caso de retorno a su país de origen (art. 68).
Como puede observarse, los seis títulos del Anteproyecto crean, en parte, contenido ex novo referido a la prevención de las conductas constitutivas de trata o explotación, así como a la asistencia y reparación de las víctimas. En otro orden de cosas, con la finalidad de perfeccionar la persecución, el enjuiciamiento y la sanción de estos comportamientos ilegales, el Anteproyecto propone en sus disposiciones finales, no solo los cambios en el Código penal a los que aludiré a continuación, sino también otras reformas de calado en las que no puedo detenerme. Me refiero a las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal del menor. Mediante estas disposiciones se reformarían, por ejemplo, previsiones relativas a la prueba preconstituida o a las medidas cautelares, y se crearía una sección en materia de trata y explotación en cada una de las Fiscalías provinciales.
En la disposición final cuarta del Anteproyecto se aborda la reforma del Código penal. Conforme a esta propuesta, se modificarían los artículos 89, 90, 127 bis, 132 y 301, así como el contenido y la rúbrica del Título VII bis del Libro II, que pasaría a denominarse: «De la trata de seres humanos y el sometimiento a trabajos o servicios forzosos, servidumbre o a esclavitud». Bajo este título se sugiere lo siguiente: a) reformar el artículo 177 bis, que es el que seguiría recogiendo el delito de trata de personas; b) crear los artículos 177 ter y quater, que incriminarían, por una parte, los trabajos o servicios forzosos, la servidumbre y la esclavitud, y, por otra parte, la utilización de servicios, prestaciones o actividades de las víctimas de trata; c) insertar un artículo 177 quinquies para agravar la pena por pertenencia a organización, grupo o asociación criminal que se dedicare a la realización de las actividades en estudio; y d) crear, finalmente, los artículos 177 sexies, septies y octies, a modo de disposiciones comunes. Veamos cada una de estas propuestas con algo más de detalle.
Los cambios a introducir en los artículos 89, 90, 127 bis y 132 persiguen incluir los delitos de trata de seres humanos y/o de algunas formas de explotación en el listado de ilícitos a los que afectan la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, el decomiso ampliado y el cómputo de los términos de prescripción. No se contempla, en cambio, el incremento de pena en el delito de blanqueo de capitales (art. 301.1) que se sugería en el Anteproyecto de 2022 para cuando los bienes procediesen de un delito de trata de seres humanos o de explotación, pues esta es una previsión que ya existe desde la reforma operada a través de la Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril.
Sobre la reforma de los preceptos mencionados, que no puedo abordar en este trabajo, sorprende la poca rigurosidad con la que se reprime la explotación. En un caso, solo se contempla, a lo sumo, la sexual (art. 90.3), mientras que en el resto se alude al sometimiento a trabajos o servicios forzosos, servidumbre y esclavitud, dejando, pues, al margen de la regulación la explotación sexual, los matrimonios forzados y la extracción de órganos.
En cuanto al tipo básico del delito de trata de personas recogido en el primer apartado del artículo 177 bis, son varios los cambios propuestos en el Anteproyecto de 2024.
En primer lugar, se eliminarían las innecesarias referencias a que la trata sea «en territorio español, desde España, en tránsito o con destino a ella» y a que la víctima sea «nacional o extranjera». Como explica la Memoria del Análisis de Impacto Normativo del Anteproyecto (en adelante, MAIN) publicada en abril de 2024 por los ministerios que han elaborado conjuntamente la normativa (el de la Presidencia, el de Justicia y Relaciones con las Cortes, el del Interior, el de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, y el de Igualdad), «el elemento geográfico limita indebidamente el ámbito del delito de trata y puede conducir a vincular la lucha contra la trata de seres humanos con el interés del control de los flujos migratorios y no como una cuestión anclada exclusivamente en la dimensión de los derechos humanos». Por su parte, aunque en la MAIN de 2024 no haya un pronunciamiento al respecto, en la publicada sobre el Anteproyecto de 2022 se afirmó que la referencia a la «víctima nacional o extranjera», que también pretende eliminarse, «es jurídicamente perturbadora y no guarda coherencia con el término empleado en la rúbrica del Título VII bis: “seres humanos”».
En segundo lugar, de entre los medios comisivos se elimina la siguiente expresión introducida mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: «mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima». Pero puede entenderse fácilmente integrado en el abuso de una situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad, sobre todo, teniendo en consideración la nueva acción típica de transferencia del control sobre la víctima.
En tercer lugar, con la finalidad, según la MAIN, de evitar farragosas redacciones que dificultan la interpretación de su alcance, de las conductas típicas se elimina el verbo «transportar» y también la expresión adjetiva del verbo «recibir» con el siguiente contenido: «incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas». En cuanto al verbo «transportar» puede entenderse incluido en el verbo «trasladar», por lo que este cambio estaría perfectamente justificado. Y la expresión que acompaña en la actualidad al verbo «recibir» se sustituye por un nuevo comportamiento autónomo consistente, como ya he avanzado, en «entregar o transferir el control sobre la víctima», en alusión a los escenarios de venta, permuta o alquiler de personas previstos en el artículo 2.1 de la Directiva 2011/36/UE.
Finalmente, en cuanto a las finalidades de explotación, son varios los cambios propuestos.
Desde que se reformó el artículo 177 bis del Código penal en el año 2015 el elemento teleológico se había expresado a través de la siguiente fórmula: «con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía. c) La explotación para realizar actividades delictivas. d) La extracción de sus órganos corporales. e) La celebración de matrimonios forzados». De manera que las conductas previstas en el precepto debían dirigirse a una de estas finalidades para considerarse típicas.
El Anteproyecto publicado en 2024 propone modificar tal redacción. La fórmula escogida a tal efecto sería la siguiente: «con la finalidad de someterla a explotación en alguna de las siguientes formas: a) La imposición de esclavitud, de servidumbre, o de trabajos o servicios forzados, incluyendo la mendicidad y la realización de actividades delictivas. b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía. c) La extracción de sus órganos o fracción de los mismos, o de tejidos corporales. d) La celebración de matrimonios o uniones de hecho forzadas, conforme a cualquier rito».
Como puede observarse, son varios los cambios que se pretenden. El que afecta a todas las modalidades delictivas es la sustitución de la expresión «con cualquiera de las finalidades siguientes» por la expresión «con la finalidad de someterla [a la víctima] a explotación en alguna de las siguientes formas». Consecuentemente, se exigiría a partir de la entrada en vigor de la norma, no solo la preordenación de las conductas típicas a una de las finalidades indicadas en el precepto, sino también que esa finalidad conlleve la explotación de la víctima. También se introducirían tres modificaciones en el listado de finalidades a las que ha de ir dirigida la trata de seres humanos. La primera sería la reducción del número de modalidades recogidas porque en la letra a) se añadiría «la explotación para realizar actividades delictivas» que ahora se ubica en solitario en la vigente letra c). La segunda sería la ampliación de la extracción de órganos a la fracción de los mismos y a la de tejidos corporales. Y la tercera, la sanción, no solo de la trata con fines de celebración de matrimonios forzados, sino también de uniones de hecho forzadas. Inusitadamente, no se incorpora al elenco de finalidades la adopción ilegal o la maternidad subrogada, a pesar de las exigencias de la nueva Directiva 2024/1712.
Con todo, en cuanto al nuevo contenido del Título VII bis del Libro II que plantea el Anteproyecto, lo más aplaudido ha sido, sin duda, la creación de los delitos de esclavitud, servidumbre y trabajos forzados, pues se estima inexplicable la sanción de la trata con esos fines sin la correspondiente incriminación autónoma de los mismos. Según se explica en el Informe del CGPJ, «toda vez que los trabajos forzados, la esclavitud y la servidumbre no cuentan con una tipificación autónoma en nuestro ordenamiento jurídico penal, la consumación de dicha finalidad de explotación del delito de trata queda huérfana de un castigo ajustado al desvalor de la acción, pues se aplica el concurso con el delito contra los derechos de los trabajadores (311.1 y 312.2)».
El Anteproyecto distingue entre estas tres modalidades de conducta que van de menor a mayor gravedad. Podría decirse que, en primer lugar, aparece el trabajo forzoso como tipo básico y, a continuación, la servidumbre y la esclavitud como modalidades agravadas. Explica Valverde-Cano que el injusto extra que suponen las restricciones de libertad en las distintas esferas es lo que permite dar el salto de tipo y de pena. Lo que comparten, por lo tanto, es la negación de la capacidad de autodeterminación de la persona proyectada en ciertos ámbitos: en el trabajo forzoso se fuerza a la víctima a trabajar; en la servidumbre, también, a habitar en un sitio; y en la esclavitud, además de lo anterior, se le priva totalmente de cualquier esfera de autonomía. Esta regulación escalonada tiene ventajas, según defiende la autora, desde las perspectivas del principio de legalidad y de proporcionalidad.
Por su parte, el artículo 177 quater, en coherencia con la reforma que se ha llevado a cabo en la Directiva 2011/36/UE a través de la ya mencionada Directiva 2024/1712, tipifica, también por primera vez, la conducta dolosa o imprudente consistente en utilizar los servicios de víctimas de trabajos o servicios forzosos, servidumbre o esclavitud, incluso si se comete por error vencible sobre la condición forzosa de la víctima. No obstante, se contempla una cláusula de exención de pena, a modo de la prevista en el Código penal alemán (parágrafo 232 a StGB), para quien, habiendo utilizado ocasionalmente los servicios, actividades o prestaciones de una víctima de explotación forzosa, denuncie el hecho ante la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento o de las correspondientes diligencias policiales o judiciales.
Por último, el Anteproyecto incluye en el Título VII bis un Capítulo III que engloba las disposiciones comunes a los capítulos anteriores, lo que podría contribuir a la tan deseada racionalidad legislativa y, en consecuencia, a una aplicación más coherente de la regulación. No obstante, en aras a favorecer la coherencia en este ámbito, al Capítulo III deberían haberse llevado, bajo mi punto de vista, por un lado, las circunstancias agravantes que se reiteran en los artículos 177 bis y 177 ter. Me refiero a las referidas a la puesta en peligro para la vida o la integridad de la víctima, al atentado contra víctima vulnerable, al prevalimiento de la condición de autoridad, agente de esta o funcionario público y a la perteneciera a una organización, grupo o asociación criminal que se dedicare a la realización de tales actividades. De esta manera, además, habrían podido unificarse sus consecuencias penológicas. Y, por otro lado, hubiese resultado conveniente incluir entre las disposiciones comunes la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido, que solo se ha previsto, incomprensiblemente, para los delitos del artículo 177 ter, pero no, por ejemplo, para el de trata de seres humanos.
Considerando el Anteproyecto publicado en marzo de 2024, son dos los cambios que afectarían a la finalidad de extracción de órganos del delito de trata de seres humanos: la nueva exigencia del sometimiento a explotación de la víctima, y la ampliación del objeto de la extracción a las partes de los órganos y a los tejidos.
En las siguientes líneas voy a analizarlos de forma independiente. Tras ello, delimitaré cuál sería el alcance de la reforma y cuál mi propuesta en este ámbito.
El artículo 3.2 del Anteproyecto define el término “explotación” a los efectos de la ley integral como «la imposición de cualquier trabajo, servicio o actividad, regulado o no, lícito o ilícito, exigido a una persona en situación de dominación o ausencia de libertad de decisión para prestarlo». Por lo tanto, deberían concurrir los siguientes dos elementos para apreciarla: la imposición de un trabajo, servicio o actividad por parte del explotador y la falta de consentimiento de la víctima para realizarlo.
Esta definición, aunque haya pasado desapercibida hasta el momento entre la doctrina, resulta verdaderamente novedosa a nivel internacional y en el marco del Derecho comparado. No obstante, bajo mi punto de vista, debe ser revisada en profundidad por las dos razones que a continuación voy a apuntar.
Por un lado, el concepto integra dos entornos en los que imponer a la víctima la actividad, el servicio o el trabajo: la situación de dominación y la ausencia de libertad de decisión. En consecuencia, la concurrencia de cualquiera de ellos genera por sí solo el contexto para poder hablar de explotación, lo que no me parece en absoluto proporcionado ni consistente con el objetivo de la ley integral.
La prevención, persecución y sanción de la trata de seres humanos obedece a la necesidad de luchar contra las formas más graves de explotación del ser humano (las denominadas “modernas formas de esclavitud”). Siguiendo a Pomares Cintas, «no puede concebirse la prohibición de la trata de seres humanos, en todas sus formas, como un fin en sí mismo, sin atender al sustrato que le confiere la excepcional naturaleza de derecho absoluto: la proscripción universal (y prevención) del sometimiento del ser humano a esclavitud y prácticas de explotación o aprovechamiento del ser humano análogas».
Por consiguiente, no se pretende la represión de cualquier forma de explotación, sino solo de aquella más reprochable; aquella al menos cercana a la esclavitud. Lo anterior obliga a exigir, bajo mi punto de vista, que en este contexto solo se considere explotación la más grave cosificación de la víctima por un periodo indeterminado. Son dos, en consecuencia, los requisitos que deberían verificarse: una degradación de la víctima a objeto, privándole de sus derechos y libertades más elementales, y el mantenimiento de esta situación en el tiempo.
Por lo que se refiere al primero de estos dos requisitos, los ministerios redactores del Anteproyecto afirman en la MAIN de 2024 que a través de dicho cuerpo normativo se persiguen «las prácticas más severas de explotación; es decir, aquellas capaces de degradar al ser humano en objeto o mercancía de usar y tirar».
Y, en relación con el segundo de los requisitos, siguiendo a Pérez Alonso, debe tenerse presente que la trata de seres humanos es una explotación instrumental y transitoria que sirve como vía para alcanzar el objeto de una explotación (económica) de la persona de contenido más permanente. Así pues, las situaciones puntuales pueden calificarse de fraude o abuso, pero la explotación en el contexto de la esclavitud moderna debe prolongarse temporalmente. En esta línea, afirma el Tribunal Supremo que «la trata de seres humanos [..] exige una situación más o menos prolongada en el tiempo. [...] En efecto, trata y comportamiento penal aislado son dos comportamientos incompatibles; la trata siempre supone un acto dinámico» (STS 960/2023, de 21 de diciembre).
En definitiva, la actividad que vaya a imponerse a través de la trata de seres humanos debe conllevar una deshumanización extrema de la víctima y tener una naturaleza temporal indeterminada. Esta reducida extensión de la explotación en el contexto objeto de este estudio es la que dota de singularidad al fenómeno, la que justifica una ley integral y la que revela que se le dé un tratamiento jurídico-penal autónomo asociado a castigos tan rigurosos.
Precisamente por ello resulta incomprensible que el artículo 3.2 ofrezca la posibilidad de interpretar que existe explotación, no solo cuando la víctima es obligada a realizar el servicio estando sometida a una situación de dominación que le impide emitir un consentimiento válido (como sería, a mi juicio, lo más razonable), sino también cuando lo realiza mientras carece de libertad de decisión, aunque no haya una situación de dominación. Esta ampliación del concepto abarcadora de situaciones puntuales de privación de libertad, inevitablemente, rebaja el nivel de exigencia deseado y debe ser descalificada.
Por otro lado, no alcanzo a entender por qué se conecta el término “explotación” con la ausencia de libertad de decisión y no con la ausencia de libertad en general.
Quizás tenga sentido en este contexto la alusión a la ausencia de libertad (y no a su mera afectación) para dejar al margen de la ley integral y, por ende, indemnes en aplicación del delito de trata de seres humanos aquellos comportamientos llevados a cabo a través de medios abusivos. Al menos en abstracto, no resultan equiparables a los violentos e intimidantes, si atendemos a la parcela de la libertad afectada en cada caso, así como a las secuelas que genera el comportamiento en la víctima en unos y otros casos. Por eso suele ser habitual en la legislación penal distinguir penológicamente los supuestos en los que media violencia o coacción de aquellos en los que media abuso de una situación de vulnerabilidad, necesidad o superioridad.
Al respecto, conviene recordar, como lo hace Raguès i Vallés, que el consentimiento es una entidad graduable. El autor sostiene que pueden distinguirse tres escalones: existe un consentimiento perfecto (consentimiento válido), si quien lo emite dispone de una información completa sobre el hecho con el que dice estar de acuerdo y si conserva plena capacidad para impedir tal hecho; existe un consentimiento imperfecto (consentimiento viciado), si quien lo emite tiene una información incompleta y/o tiene afectada su capacidad de oponerse al hecho en cuestión, pero mantiene cierto grado de conocimiento y control sobre los acontecimientos; y se da ausencia absoluta de consentimiento (consentimiento nulo) si el sujeto carece por completo de información y/o capacidad de oposición.
Debe distinguirse, pues, el consentimiento nulo o inexistente del viciado. Sentado lo anterior, cabe pensar que el legislador ha pretendido limitar la aplicación de la ley integral a los supuestos más graves de explotación, desechando las modalidades abusivas. Lo que no se sostiene racionalmente es la restricción que efectúa el artículo 3.2 a la libertad de decisión.
Ciertamente, el artículo 3.2 del Anteproyecto contempla como alternativa a la situación de dominación, no la ausencia de libertad en un sentido amplio, sino solo de una de sus manifestaciones: la libertad de decisión. Pero, al menos siguiendo los conceptos técnico-jurídicos empleados por la doctrina penal, la libertad de decisión solo podría impedirse por completo mediante medios fraudulentos o intimidantes. Lo paradójico es que, como se sabe, la imposición de servicios, trabajos o actividades mediante violencia no anularía la libertad de decisión, sino, en su caso, la libertad de obrar. Y, considerando que la violencia es el medio más grave, así como también el más empleado para doblegar la voluntad de las víctimas en fase de explotación, parece evidente que este no es un comportamiento que se haya querido dejar impune. De hecho, es el que merece mayor reproche, lo que me lleva a insistir en la idea de que resulta incomprensible que el término “explotación” se relacione exclusivamente con la libertad de decisión.
Sería más adecuado en esta esfera la idea de libertad en los términos que emplea, por ejemplo, Villacampa Estiarte: «la libertad en este contexto [...] debe ser identificada [...] con la alojada en la propia base de la persona en tanto que persona, con la libertad como valor caracterizador de la condición de humano y, por tanto, como integrante de la misma dignidad».
Siendo ello así, convendría, bajo mi punto de vista, reformular la definición del artículo 3.2 del Anteproyecto para asociar la explotación únicamente a la imposición de la actividad a una persona en situación de dominación. Y, de manera subsidiaria, cabría su ampliación a la ausencia de libertad en general y no solo a la ausencia de libertad de decisión. Este cambio dotaría de coherencia al Anteproyecto sin generar un incremento desproporcionado de la tipificación penal dadas las limitaciones que impone la voz “ausencia”.
Sea como fuere, si la reforma prospera será, según entiendo, necesario comprobar que el tercero de los elementos de la trata de seres humanos (la finalidad) conlleva la intención de someter a la víctima a explotación. Y, por supuesto, tal finalidad de explotación deberá requerirse en relación con todas las modalidades delictivas y no solo en relación con algunas de ellas, como sucede en la actualidad. A la luz de lo anterior, para determinar la concurrencia del elemento teleológico habrá de probarse, primero, que se pretendía someter a explotación a la víctima en los términos que se indiquen en la norma. Y, en caso afirmativo, que el servicio que iba a imponerse a la víctima tras el proceso de trata se encuentra en el listado que recoge el precepto.
A mi juicio, este doble filtro debe ser valorado positivamente en atención a los principios de ofensividad y proporcionalidad. Como he tratado de explicar, si alguna justificación puede ofrecerse a la regulación autónoma de este fenómeno y a las elevadas penas que se asocian a la infracción, que parten de la pena de prisión de 5 a 8 años, es la prevención anticipada de situaciones mucho más graves; las que cosifican a la víctima durante un cierto periodo de tiempo. No obstante, como también he defendido supra, la definición del término “explotación” tendría que ajustarse.
Una de las modalidades menos conocidas de la trata de seres humanos es la orientada a la extracción de órganos. Sin embargo, se contiene en el artículo 177 bis del Código penal español desde su creación en 2010 y ha permanecido inalterada. Es más, a pesar de su poca trascendencia práctica, el Anteproyecto propone ampliar la extracción fisiológica a la que se refiere la vigente letra d) del tipo básico a las partes de los órganos, así como a los tejidos.
Por lo que se refiere a la primera de las modificaciones sugeridas en esta área, algunos autores han venido considerando que la trata de seres humanos con el propósito de extirpar una parte del órgano (por ejemplo, una parte del hígado, del páncreas o del pulmón, que son órganos que pueden regenerarse en el cuerpo del receptor) ya es típica por las razones que Felip i Saborit expone con gran acierto: «[l]egalmente, una parte de un órgano tiene el mismo tratamiento que un órgano a efectos de trasplantes. Funcionalmente, esta clase de trasplante es equivalente al de un órgano completo, ya que se implanta parte del órgano en el cuerpo del receptor para que se regenere y acabe realizando la misma tarea que el órgano completo. Político-criminalmente, hay que tener en cuenta que los trasplantes parciales de hígado que provienen de donante vivo constituyen, una vez asentado el mercado clandestino de riñones, la nueva frontera del tráfico de órganos. Por último, las secuelas para la salud son igualmente importantes». Así pues, cabe entender que el objeto de la extracción a la que alude en la actualidad el artículo 177 bis del Código penal puede comprender la parte del órgano que pretende ser trasplantada con la vocación de utilizarse en el cuerpo humano con la misma función que el órgano completo.
Para quien comparta este punto de vista, la pretendida adicción por parte del Anteproyecto de la locución «o fracción» en la letra c) del que sería el nuevo tipo básico no tendría ninguna repercusión. No obstante, atendiendo al principio de taxatividad, cabría calificarla de mejora legislativa, puesto que evitaría que, si la interpretación que acabo de exponer no es compartida por todos los operadores jurídicos, se generen discrepancias injustificadas.
Por el contrario, bajo mi punto de vista, debería rechazarse la sanción penal de la trata de personas con fines de extracción de tejidos por los motivos que presento a continuación.
En primer lugar, las razones político-criminales que, en su caso, justificarían la represión penal de la trata de personas con fines de extracción de órganos (hacer frente al comercio de órganos humanos) no se observan respecto de la preordenada a la extracción de tejidos, ya que aquellos que pueden trasplantarse de vivos no son, por el momento, un bien escaso que dé lugar a un mercado negro en ninguna parte del mundo. Es más, si el fin último es evitar el tráfico de tejidos no se entiende por qué se amplía este objeto sin hacer lo propio en relación con el artículo 156 bis del Código penal.
Los tejidos humanos suelen ser objeto de trasplante después del fallecimiento del donante. Esto sucede porque, a diferencia de los órganos, que deben ser utilizados inmediatamente, los tejidos extirpados pueden ser almacenados durante largos periodos de tiempo (de días a años, dependiendo del tejido), brindando más flexibilidad a los trasplantes. No parece razonable, sentado lo anterior, que vaya a realizarse una inversión económica, logística y temporal como la que requiere la trata de seres humanos con estos fines para conseguir un tejido que puede obtenerse de un modo mucho más sencillo de un fallecido. Por ello, cuando se ha detectado algún caso aislado de tráfico de tejidos ha sido de personas fallecidas. Y los tejidos objeto de tráfico ilegal han sido habitualmente las córneas porque son los únicos respecto de los cuales existe lista de espera (incluso en España, a pesar de su liderazgo en la materia). Este tráfico ilícito, consecuentemente, sí podría suponer un perjuicio para la salud pública, que, como he venido defendiendo, es uno de los bienes jurídicos tutelados por esta modalidad delictiva. Pero los actos tendentes a la obtención de tejidos de fallecidos, obviamente, quedarían al margen del delito del artículo 177 bis del Código penal, pues para apreciarlo la víctima debe estar viva en el momento de extirparse el tejido y permanecer en ese estado. De lo contrario, no podría estimarse que ha sido sometida a explotación.
En segundo lugar, como se sabe, las conductas constitutivas de trata de personas con fines de extracción de tejidos ya pueden ser constitutivas, según el caso, de delitos contra la libertad y de lesiones (al menos, como actos preparatorios), así como de las severas sanciones que prevé la normativa administrativa en este ámbito. De manera que la creación de un delito de trata de personas que incluya la finalidad de extracción de tejidos o células no debería ser respaldada con base en el principio de subsidiariedad, considerando, además, la escasa afectación de este tipo de conductas para el bien jurídico protegido por las razones ya esgrimidas.
Finalmente, en tercer lugar, en cuanto a la valoración de la inclusión de los tejidos en el delito de trata de seres humanos, cabe tener en cuenta, aunque no sea este un elemento determinante, que las legislaciones de nuestro entorno europeo, siguiendo lo dispuesto en los principales instrumentos normativos internacionales, reprimen solo la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania, Francia, Italia y Portugal. Es más, la reciente Directiva (UE) 2024/1712, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por la que se modifica la Directiva 2011/36/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas tampoco ha ampliado el objeto de la extracción. Por lo tanto, si se persigue una política criminal armonizada no tendría sentido alejarnos de este criterio tan asentado.
En conclusión, la inclusión de las partes de los órganos corporales como objetos de la extracción del artículo 177 bis.1.c) proyectado sería positiva, mientras que la de los tejidos merece, a mi juicio, una valoración negativa.
En las siguientes líneas pretendo concretar qué repercusión tendrían los cambios propuestos en el Anteproyecto, específicamente, para el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos.
Para ello conviene comenzar recordando que en los apartados anteriores he alcanzado, entre otras, la conclusión de que la adición en el artículo 177 bis del Código penal de la expresión «con la finalidad de someterla [a la víctima] a explotación en alguna de las siguientes formas» obligará a restringir el alcance del ilícito penal por el doble filtro que entonces se impondrá para valorar el elemento teleológico concurrente. Ya no resultará suficiente con acreditar la presencia de dicha finalidad (la obtención de órganos), sino que, de forma previa, habrá que constatar que se pretende someter a la víctima a explotación en los términos descritos en la norma.
Pues bien, precisamente con el propósito de constatar el sometimiento a explotación de la víctima, también he alcanzado la conclusión de que deberá acreditarse que la actividad iba a imponérsele a través de medios violentos o fraudulentos, lo que excluirá la posibilidad de condenar en aplicación del artículo 177 bis del Código penal si la extirpación fisiológica iba a llevarse a cabo con abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima. Esta determinación deriva de la práctica imposibilidad de apreciar en este caso una situación de dominación, así como de las implicaciones de la expresión “ausencia de libertad de decisión”.
Por un lado, cabe sostener que cuando el prelegislador prohíbe anular la libertad de decisión de la víctima en este ámbito también está prohibiendo la invalidación de su libertad de obrar, pues si se reprime la imposición de la prestación a través de medios fraudulentos e intimidantes, con más razón deberá sancionarse la misma conducta realizada violentamente. Lo contrario, como sostiene Lascuraín Sánchez en relación con otra cuestión, sería «contraintuitivo en términos de justicia y de prevención básicas que aconsejan castigar más lo más grave y menos lo menos grave».
Por otro lado, la exigencia en el Anteproyecto de que se dé falta de libertad impide expandir el alcance de la explotación a la imposición de actividades a través de medios abusivos, pues su intermediación no anula la voluntad de la víctima, sino que la condiciona. Esto excluirá los casos más frecuentes en la práctica: los casos de extracción de órganos abusando de una situación de necesidad económica de la víctima. De este modo, ya no podrá condenarse en aplicación del delito del artículo 177 bis del Código penal a quien haya captado, trasladado o entregado a la víctima abusando de su situación de necesidad económica y pretenda extraerle un riñón mediante el mismo método abusivo. En este supuesto no se apreciará este tipo penal por no haberse dado la finalidad de explotación; habrá, en su caso, un delito de tráfico de órganos (art. 156 bis).
En definitiva, teniendo en cuenta el concepto de “explotación” facilitado en el Anteproyecto, la extracción de órganos solo podrá considerarse una conducta explotadora cuando se imponga a través de la violencia, la intimidación o el engaño sobre los elementos más esenciales de la intervención a la que va a someterse a la víctima.
Sentado lo anterior, estimo imprescindible distinguir dos fenómenos para observar claramente el impacto que tendría la propuesta de reforma penal del Anteproyecto: el de la trata y el relativo a la posterior explotación.
Tanto el fenómeno de la trata de personas como el de la esclavitud u otras prácticas intrínsecamente explotadoras atentan contra bienes jurídicos como la libertad o la integridad moral, aunque con distinta intensidad. Sin embargo, el primero es, concretamente, un proceso a través del que puede ponerse a la víctima a disposición de quien pretenda llevar a cabo la posterior explotación. Trata de personas y explotación son, por lo tanto, dos actividades delictivas que, de suceder ambas, ocurren consecutivamente y deben delimitarse de forma adecuada si se pretenden erradicar.
En el delito de trata de personas se distinguen (tanto en el tipo penal vigente como en el proyectado) tres formas, según el medio empleado para su ejecución: la trata forzada, que presupone el empleo de violencia o intimidación sobre el sujeto pasivo; la trata fraudulenta, que exige la presencia de un engaño como forma de viciar su consentimiento; y, finalmente, la trata abusiva, en la que el sujeto activo se aprovecha de las especiales condiciones que sufre la víctima. Como puede observarse, las prácticas abusivas se han equiparado legalmente a las forzadas y fraudulentas en este tipo penal. Por ende, se presume que la víctima no ha prestado su consentimiento cuando concurre alguno de los medios comisivos indicados en el tipo básico (violencia, intimidación o engaño, o abuso de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima). Es más, en el artículo 177 bis se aclara expresamente que «[e]l consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo».
Siendo ello así, esta es la única falta de anuencia que se valora en la actualidad por la autoridad judicial para constatar el ilícito penal. De manera que, si alguien, por ejemplo, realiza una captación mediante engaño con fines de extracción de órganos, se aprecia, en principio, el delito de trata de seres humanos sin necesidad de más comprobaciones.
No obstante, de prosperar el Anteproyecto, habrá de valorarse si la finalidad que se pretende (en este caso, la extracción de órganos, partes de órganos o tejidos) es explotadora o no. Para esta segunda tarea, como ya he expuesto, descartada, por lo general, la posibilidad de localizar situaciones de dominación ante la falta de permanencia temporal, habrán de examinarse los medios que van a emplearse para imponer la actividad a la víctima y averiguar, de este modo, si se da ausencia de libertad, lo que ocurrirá, en su caso, cuando sean violentos, intimidantes o fraudulentos. Habiendo comprobado tanto la concurrencia de alguno de los medios establecidos en el artículo 177 bis para ejecutar la conducta típica como la pretensión de anular la libertad de la víctima para realizar la actividad impuesta, podrá, entonces, afirmarse la existencia de un delito de trata de seres humanos.
En consecuencia, solo podrá observarse un delito de trata de personas si se captó, trasladó o entregó a la víctima mediante abuso o cualquier otro medio de los establecidos en el primer apartado del artículo 177 bis para imponerle la extracción del órgano o tejido empleando violencia, intimidación o un absoluto fraude.
En conclusión, de aprobarse el Anteproyecto, en el delito de trata de seres humanos con fines de extracción fisiológica tendrán cabida menos situaciones de las que actualmente permiten su aplicación por las siguientes dos razones. Por una parte, en esta precisa modalidad delictiva será sumamente complejo observar una situación de dominación debido a la carencia del elemento temporal que requiere. Y, por otra parte, en aras a considerar consumada la ausencia de libertad, la extracción del órgano o tejido deberá ejecutarse necesariamente a través de medios violentos, intimidantes o fraudulentos. Esto, como digo, acotará en gran medida el alcance del ilícito penal en estudio.
El Anteproyecto sobre el que ha versado el presente trabajo introduciría, de salir adelante, mejoras indiscutibles tanto por lo que se refiere a la asistencia y reparación de las víctimas de delitos de trata de personas y explotación como respecto a la prevención, persecución y represión de tales ilícitos.
En cuanto a esto último, he insistido en que la expresa alusión en el primer apartado del artículo 177 bis al sometimiento a explotación de la víctima resulta muy acertada si se atiende al principio de lesividad y al principio de intervención mínima. Del mismo modo, he considerado positiva la arriesgada inserción de una definición del término “explotación” en la ley integral con el objetivo de evitar interpretaciones dispares en este ámbito. Ambos cambios deberían facilitar la labor de la autoridad judicial, y generar jurisprudencia coherente y proporcionada.
Pese a todo, en este momento embrionario en el que se encuentra la tramitación parlamentaria de la ley orgánica en estudio parece razonable plantear algunos cambios que, a mi juicio, mejorarían sustancialmente la regulación que se propone.
Por un lado, en relación con la definición del término “explotación” del artículo 3.2 del Anteproyecto, para conseguir una regulación sistemáticamente coherente e internamente proporcionada, lo más razonable sería eliminar la ausencia de libertad de decisión como alternativa a la situación de dominación. De esta manera, el concepto podría quedar redactado del siguiente modo: «a los efectos de esta ley se entiende por explotación la imposición de cualquier trabajo, servicio o actividad, regulado o no, lícito o ilícito, exigido a una persona en situación de dominación o para someterla a dicha situación». Subsidiariamente, por las razones ya expuestas supra, la alternativa a la situación de dominación debería ser la ausencia de libertad en un sentido amplio y no, exclusivamente, la ausencia de libertad de decisión. Este segundo planteamiento se podría plasmar, por ejemplo, a través de la siguiente redacción: «a los efectos de esta ley se entiende por explotación la imposición a una persona de cualquier trabajo, servicio o actividad, regulado o no, lícito o ilícito, mediante violencia, intimidación o fraude». En cualquier caso, quedarían al margen del concepto “explotación” aquellos comportamientos impuestos a través de medios abusivos, ya que no generan ausencia de libertad, sino que la condicionan.
Por otro lado, en relación con el elemento teleológico del delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos, considerando las conclusiones alcanzadas, son tres las propuestas alternativas que planteo.
En primer lugar, considero que lo más acertado sería eliminar el listado cerrado de finalidades que actualmente determina la tipicidad del delito de trata de seres humanos. Bajo mi punto de vista, deberían articularse los fines de explotación de un modo abierto, de manera que se sancione toda trata de personas con fines de explotación (o la trata de personas con cualquier fin de explotación).
Así pues, el tipo básico, partiendo de la redacción sugerida en el Anteproyecto, podría expresarse del siguiente modo:
«Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como autor de un delito de trata de seres humanos quien, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, la capte, traslade, acoja, entregue o transfiera el control sobre la víctima, con la finalidad de someterla a explotación».
En efecto, si atendemos a la declarada pretensión del prelegislador de prevenir y combatir la trata de personas (y no solo algunas de sus modalidades), parece conveniente eliminar el numerus clausus de finalidades de explotación que aparece en el delito. Esta formulación, aunque incluye la mayoría de las finalidades estipuladas en las normas internacionales de referencia actualmente vigentes, cierra el paso a otras. Así pues, en España solo se puede sancionar penalmente la trata de personas que se lleva a cabo para la explotación laboral; la explotación sexual; la realización de actividades delictivas; la extracción de órganos; y la celebración de matrimonios forzados. Por el contrario, no se puede sancionar en aplicación del artículo 177 bis del Código penal español, por ejemplo, la trata de seres humanos con fines de adopción ilegal, tal y como exige la ya citada Directiva (UE) 2024/1712, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por la que se modifica la Directiva 2011/36/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. De hecho, en dicho texto se hace referencia al listado como una «lista no exhaustiva de formas de explotación».
Como alternativa secundaria, habría que incluir un listado abierto que no contuviese entre los comportamientos descritos la extracción de órganos, aunque sí otras situaciones. La redacción podría ser en este segundo caso algo así:
«Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como autor de un delito de trata de seres humanos quien, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, la capte, traslade, acoja, entregue o transfiera el control sobre la víctima, con la finalidad de someterla a explotación en alguna de las siguientes formas [...] Cualquier otra forma».
Con base en los argumentos que ya he expuesto en anteriores trabajos, de seguirse esta segunda propuesta, no sería aconsejable mantener la extracción de órganos entre las finalidades expresamente indicadas a modo de ejemplo porque no cumple con el carácter permanente que se requiere en la explotación, de manera que no debería considerarse una práctica inherentemente explotadora.
Este argumento, entre otros, habría llevado a que en un primer momento no se incluyese en la definición de trata de personas esta finalidad. Es más, la propia UNODC ha admitido recientemente que «la extracción de órganos es única entre las finalidades estipuladas en el concepto internacional de trata de seres humanos, ya que no constituye una práctica inherentemente explotadora». Por todo ello, conviene dejar esta situación al margen.
Por último, en tercer lugar, de mantener la extracción de órganos como modalidad del delito de trata de personas, sería adecuado añadir, tal y como propone el Anteproyecto, la fracción de órganos al objeto de la extracción. Por el contrario, deberían desecharse en este sentido los tejidos corporales. Y, en mi opinión, convendría adicionar en este caso la ulterior finalidad comercial a esta modalidad delictiva en particular.
Como he tratado de defender en otros trabajos, la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos obedece a la mejor conservación de los órganos que clandestinamente van a ser extraídos de personas vivas mediante el traslado del ser humano que los porta. Lo que persigue, en consecuencia, no es la mera extracción del órgano (pues esta no reporta, por sí sola, ningún beneficio), sino su posterior venta para el trasplante. Considerando, entonces, que la tipificación penal de la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos pretende evitar su comercialización, la letra c) del precepto propuesto por el Anteproyecto debería aludir a la «extracción del órgano corporal o fracción del mismo para comercializar con él».
Estas serían, en definitiva, mis propuestas de redacción alternativa sobre el elemento teleológico del delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos ordenadas preferentemente.
La realización de este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Agravantes y subtipos agravados. Una propuesta de racionalización del Código Penal desde la economía legislativa” (PID2022-136847NB-I00) financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades.
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Jovanovic, M., “The Essence of Slavery: Exploitation in Human Rights Law”, Human Rights Law Review, nº20(4)/2020, pp. 674–703. https://doi.org/10.1093/hrlr/ngaa023
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Pérez Alonso, E., “Necesidad dogmática y conveniencia político-criminal de incriminar los delitos de esclavitud, servidumbre y trabajo forzoso en el Código penal español: una propuesta de regulación penal (con breves consideraciones de urgencia sobre el nuevo plan de acción nacional contra el trabajo forzoso”, en Villacampa Estiarte, C. (dir.), La trata de seres humanos tras un decenio de su incriminación. ¿Es necesaria una ley integral para luchar contra la trata y la explotación se seres humanos?, Tirant lo Blanch, 2022, pp. 589-653.
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Pomares Cintas, E., “Un nuevo modelo, otros deberes de diligencia para afrontar la esclavitud moderna: el Anteproyecto de Ley Orgánica integral contra la trata y la explotación de seres humanos (2022)”, Revista Sistema Penal Crítico, Vol. 4, 2023, pp. 1-25. https://doi.org/10.14201/rspc.31434
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Villacampa Estiarte, C., Gómez Adillón, M.J., Torres Ferrer, C.; y Miranda Ruche, X., “Dimensión de la trata de seres humanos en España”, en Villacampa Estiarte, C. (dir.), La trata de seres humanos tras un decenio de su incriminación. ¿Es necesaria una ley integral para luchar contra la trata y la explotación se seres humanos?, Tirant lo Blanch, 2022, pp. 181-218.
[*] Profesora Titular de Derecho penal. Universidad de Alicante. Facultad de Derecho, Planta 1 (0011P1148), Carr. de San Vicente del Raspeig, s/n, 03690, San Vicente del Raspeig, Alicante. ORCID: 0000-0002-1791-8323. Email: clara.mg@ua.es
[1] El beneficio anual generado por la explotación a escala mundial se estima en 236.000 millones de dólares, lo que supone un beneficio de aproximadamente 10.000 por víctima. Al respecto, véase el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre los progresos realizados en la Unión Europea en la lucha contra la trata de seres humanos (quinto informe), publicado en enero de 2025{SWD(2025) 4 final} y disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52025DC0008. También se facilitan cifras de ganancias de la trata de personas con fines de explotación sexual en el marco de la delincuencia organizada. En este caso se estiman en aproximadamente 14.000 millones de euros. Sobre este dato, véase el Study on Mapping the risk of serious and organised crime infiltration in legitimate businesses, publicado en 2021 por la Comisión Europea (DR0221244ENN) y disponible en: https://data.europa.eu/doi/10.2837/64101.
[2] Por lo que se refiere a la trata de personas con fines de extracción de órganos, sobre la que versa este trabajo, según las últimas informaciones disponibles, el aumento de migrantes, refugiados y solicitantes de asilo, que se consideran las categorías de personas más vulnerables a esta forma de trata, ha conllevado un incremento en el número de víctimas potenciales. También ha influido notablemente en este aumento la pandemia del COVID porque son más las comunidades vulnerables y menos las donaciones de órganos. Véase, en relación con estos colectivos, el documento Trafficking of human beings for the purpose of organ removal in North and West Africa, publicado en 2021 por Interpol y disponible en: https://enactafrica.org/research/interpol-reports/trafficking-of-human-beings-for-the-purpose-of-organ-removal-in-north-and-west-africa, así como el Toolkit on the Investigation and Prosecution of Trafficking in Persons for Organ Removal, publicado por la UNODC en 2022 y disponible en: https://www.unodc.org/unodc/en/human-trafficking/glo-act2/tip-for-or-toolkit.html.
[4] El dato se refiere a un total de 26.268 víctimas registradas en la Unión Europea entre los años 2017 y 2018. Véase, al respecto, la Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions [COM(2021) 171 final ] on the EU Strategy on Combatting Trafficking in Human Beings 2021-2025, disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=COM:2021:171:FIN. Esta cifra, sin embargo, desciende hasta el 14% en otros estudios. Así se indica para el periodo 2021-2022 en el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre los progresos realizados en la Unión Europea en la lucha contra la trata de seres humanos (quinto informe), publicado en enero de 2025{SWD(2025) 4 final} y disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52025DC0008.
[5] Entre otros documentos, véase, en esta dirección, el Plan Estratégico Nacional contra la Trata y la Explotación de Seres Humanos (2021-2023), disponible en: https://www.interior.gob.es/opencms/pdf/prensa/balances-e-informes/2021/220112_Plan_nacional_TSH_PENTRA_FINAL_2021_2023.pdf.
[6] Véase el Balance estadístico sobre trata y explotación de seres humanos en España (2019-2023) del Centro de inteligencia contra el terrorismo y el crimen organizado (CITCO) dependiente del Ministerio del Interior, disponible en: https://www.interior.gob.es/opencms/export/sites/default/.galleries/galeria-de-prensa/documentos-y-multimedia/balances-e-informes/2023/BALANCE-ESTADISTICO-TSH-2019-2023.pdf. No obstante, debe tenerse en cuenta que los datos que aparecen en texto constatan exclusivamente la realidad de la trata con fines de explotación sexual, laboral, para la mendicidad, actividades delictivas y el matrimonio forzoso. Más allá de estos datos, que se limitan a víctimas formalmente identificadas por la policía, ante la ausencia de otras evidencias cuantitativas, se ha realizado una investigación sobre el bienio 2017-2018 a través de una base de datos que incluye a 757 entidades profesionales en contacto con víctimas de trata que facilitaron datos sobre un total de 7.146 víctimas. Entre sus resultados se estima que el 92,50% eran víctimas de explotación sexual; el 5,22%, de explotación laboral; y el 1,53% de otras formas de explotación (un total de 109 víctimas), entre las que se encontraba la extracción de órganos. Me refiero a la investigación cuyos resultados se recogen en .
[7] Puede localizarse este dato en el siguiente enlace: https://www.ine.es/jaxiT3/Datos.htm?t=25997.
[8] Resolución 59/156 aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas. Prevención, lucha y sanciones contra el tráfico de órganos humanos, disponible en: https://www.iri.edu.ar/publicaciones_iri/anuario/CD%20Anuario%202005/Anexo/Asamblea%20General/59-156.pdf.
[9] Según el Global Report on trafficking in persons 2024 de la UNODC, específicamente en relación con la trata de personas con fines de extracción de órganos, la tasa de víctimas se ubica en el 0,14%, lo que equivaldría a unas 90 víctimas entre 2022 y 2024. En esta dirección, la misma UNODC ha acreditado en el Global Report on trafficking in persons 2022 más de 700 víctimas de trata en personas para la extracción de órganos en los últimos 15 años. Y, de igual forma, en el ya mencionado Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre los progresos realizados en la Unión Europea en la lucha contra la trata de seres humanos (quinto informe), publicado en enero de 2025, se establece que esta forma de explotación representó menos del 1 % de los casos registrados en la Unión Europea en el período 2021-2022. Además, Bulgaria, Eslovaquia y Grecia informaron de una presunta trama de trata con fines de extracción de componentes anatómicos, que incluía células, tejidos y sangre. Es más, Grecia advirtió de la extracción de óvulos relacionada con la reproducción asistida como forma de trata con fines de extracción de órganos. Con todo, el ya mencionado Trafficking of human beings for the purpose of organ removal in North and West Africa, publicado en 2021 por Interpol, afirma que el fenómeno se expande con rapidez.
[10] Se hace referencia habitualmente a los reclutadores locales, profesionales sanitarios, hospitales, compañías de seguro, agencias de viaje, funcionarios, traductores, etc. De hecho, en el Global Report on trafficking in persons 2022 de la UNODC se afirma que un 72% de los casos de trata son cometidos por grupos criminales organizados.
[11] Toolkit on the Investigation and Prosecution of Trafficking in Persons for Organ Removal, UNODC, 2022, ya citado.
[12] Sobre los problemas para la detección de la trata de personas, en general, puede consultarse . La autora considera que esta realidad se debe, no solo a la complejidad de las estructuras delictivas responsables de estas prácticas ilegales que, además, se ubican en distintos países, sino también a las dificultades en la detección de las víctimas, en su mayoría con una situación administrativa irregular, con desconfianza hacia las autoridades y gran reticencia a denunciar o colaborar por miedo a represalias. También alude a estas razones, .
[13] Sobre la necesidad de distinguir ambos fenómenos, véase el Joint Study Trafficking in organs, tissues and cells and trafficking in human beings for the purpose of the removal of organs”, que publicaron conjuntamente la ONU y el Consejo de Europa en 2008 y se encuentra disponible en: https://rm.coe.int/joint-council-of-europe-united-nations-study-on-the-trafficking-of-org/168093fb67.
[14] Así lo afirma con interesantes datos al respecto el documento titulado “Trata y explotación de seres humanos en línea. Una nueva realidad para un viejo problema”, publicado por el Ministerio del Interior en 2024, disponible en: https://www.interior.gob.es/opencms/pdf/servicios-al-ciudadano/trata/240429_Estudio_trata_online.pdf.
[15] Como afirma la nueva Directiva (UE) 2024/1712, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por la que se modifica la Directiva 2011/36/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas la lucha contra la trata de seres humanos es «una prioridad para la Unión y los Estados miembros». De igual modo, en la Agenda 2030 de Naciones Unidas el subindicador nº 16.2 propone “poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños”.
[16] Puede leerse esta denuncia en el Trafficking of human beings for the purpose of organ removal in North and West Africa publicado en 2021 por Interpol. Precisamente frente a esta carencia, en 2022 se ha publicado el ya citado Toolkit on the Investigation and Prosecution of Trafficking in Persons for Organ Removal de la UNODC. Se trata de un conjunto de herramientas creado para profesionales de la justicia penal, que consta de seis módulos y siete herramientas prácticas para ayudar a desarrollar un conocimiento integral y habilidades prácticas sobre el fenómeno criminal, cómo investigarlo y cómo procesar a quienes lo llevan a cabo. A su vez, son varias las normas supranacionales que han tratado de ofrecer una regulación del fenómeno en particular. Entre otros, el Convenio contra el Tráfico de órganos humanos del Consejo de Europa de 2014 o la Resolución A/RES/73/189, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 17 de diciembre de 2018, titulada Fortalecimiento y promoción de medidas eficaces y de la cooperación internacional en materia de donación y trasplante de órganos para prevenir y combatir la trata de personas con fines de extracción de órganos y el tráfico de órganos humanos.
[18] Según el Global Report on trafficking in persons 2014 de la UNODC, en ese momento más del 90% de los países en todo el mundo ya habían tipificado como delito la trata de personas.
[19] En efecto, el delito de trata de seres humanos se creó a través de la Ley Orgánica 5/2010. Sin embargo, la trata de seres humanos con fines de explotación laboral y sexual ya había sido tipificada anteriormente. Concretamente, pueden considerarse antecedentes normativos del delito de trata de seres humanos con fines de explotación laboral: los delitos de tráfico ilegal de mano de obra que se ubicaban en el artículo 312 del Código penal y los delitos de migraciones ilegales del artículo 313. Por su parte, constituyen precedentes legislativos del delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual: el delito de tráfico ilegal de extranjeros con fines de explotación sexual que se hallaba previsto en el segundo inciso del artículo 318 bis del Código penal y, con anterioridad a este, el delito de tráfico sexual de personas que se contemplaba en el artículo 188.2.
[20] Además, otras reformas han alterado el tratamiento jurídico de la trata de seres humanos sin haber modificado el artículo 177 bis del Código penal. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia ha reformado la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer que las secciones de violencia contra la infancia y la adolescencia conocerán del delito de trata cuando al menos una de las víctimas sea menor; o que las declaraciones o interrogatorios de las víctimas de trata se realizarán, salvo en determinados supuestos excepcionales, de forma telemática. Por su parte, en el ámbito de la trata de personas con fines de explotación sexual, la promulgación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual ha supuesto un refuerzo del marco jurídico nacional para la prevención y respuesta frente a este tipo de trata más allá de lo previsto en el Código penal. Esta norma reconoce a las víctimas de trata con fines de explotación sexual como víctimas de violencias sexuales, establece medidas de investigación y prevención de la demanda de la explotación sexual, consagra un itinerario de derechos para las víctimas y prevé medidas de obtención de justicia y reparación.
[21] Según el Preámbulo de la norma:
«la invasión del territorio de Ucrania por tropas de la Federación de Rusia está provocando un desastre humanitario de nefastas consecuencias, con millones de ucranianos y ucranianas desplazados en toda Europa, decenas de miles de ellos en España. Estas personas que han tenido que abandonar su país en circunstancias terribles, debido a este cruento conflicto bélico, se exponen a situaciones de extrema vulnerabilidad, especialmente las mujeres, las niñas y los niños desplazados frente a los traficantes de seres humanos, que ya han sido detectados acechando a esas personas. [...] Ante estas circunstancias, resulta procedente la aprobación de una Ley de modificación del Código Penal que incremente convenientemente las penas previstas para los delitos de trata de seres humanos en los supuestos de desplazados por un conflicto armado o una catástrofe humanitaria».
[22] Posteriormente fue registrada la Proposición de Ley Orgánica contra la trata de mujeres, niñas y niños, especialmente con fines de explotación sexual. Concretamente, el 15 de marzo de 2024 se presentó en el Congreso de los Diputados esta propuesta que busca proporcionar una respuesta integral al fenómeno de la trata, enfocándose en la protección de mujeres, niñas y niños víctimas de explotación sexual. Puede consultarse el texto íntegro a través del siguiente enlace: https://www.congreso.es/public_oficiales/L15/CONG/BOCG/B/BOCG-15-B-81-1.PDF.
[23] A favor de una ley integral, entre otros, ; ; y . Se encuentran, igualmente, otras referencias al respecto en .
[24] Considerando la dispersión normativa descrita, la Fiscalía General del Estado vuelve a insistir en la necesidad de aprobar una ley integral contra la trata de personas en su Memoria de 2023.
[26] Como he avanzado, el Anteproyecto de 2022 decayó por disolución de las Cortes Generales en mayo de 2023. Pero en marzo de 2024 volvió a aprobarse por el Consejo de Ministros en términos prácticamente idénticos en lo sustancial. Así pues, cabe presumir que las consideraciones a las que voy a referirme en el texto relativas al texto de 2022 resultan de aplicación al de 2024.
[27] Véase, en este sentido, la Recommendation CP/Rec(2023)08 on the implementation of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings by Spain, disponible en el siguiente enlace: https://rm.coe.int/recommendation-cp-rec-2023-08-on-the-implementation-of-the-coe-convent/1680aba210.
[29] Pomares Cintas lamenta que «no se garantiza, desde del momento delicado de la detección de una posible víctima de trata/explotación, la no incoación de un procedimiento de expulsión, la suspensión del que ya existiera o la no ejecución de la expulsión anteriormente acordada. En segundo lugar, no se da el paso para confirmar una completa desvinculación entre la protección de las víctimas inmigrantes irregulares y su voluntad de cooperar en la investigación del delito: los arts. 59 y 59 bis LOEx dejan latentes estrategias de condicionamiento premial que contradicen el necesario cortafuegos y fomentan la discriminación de las víctimas por razón de la situación migratoria». Al respecto, . https://doi.org/10.14201/rspc.31434.
[31] A pesar de que en la Reunión de expertos sobre la lucha contra la trata de personas con fines de extracción de órganos (2020, OMS) se explica que «se debe examinar la legislación que abarca la trata de personas con fines de extracción de órganos a fin de considerar la posibilidad de incluir en ella la venta de tejidos y células en la que participan donantes sometidos a procedimientos médicos que de otro modo no se someterían a ellos», no se encuentran voces doctrinales ni de operadores jurídicos pidiendo en España esta expansión de la tipificación penal.
[32] Según se explica en la Exposición de Motivos:
«la existencia de trata y explotación es un problema sistémico, conectado con el sistema productivo y los modelos de consumo. Tiene que ver con toda la sociedad como demandante de bienes y servicios y con las condiciones en que los mismos son producidos o prestados. Por ello, la erradicación de la trata y la explotación de seres humanos no puede confiarse sólo, ni fundamentalmente, a la necesaria tipificación y efectiva persecución del delito. Resulta imprescindible, además, crear conciencia social acerca de la existencia, dimensión e implicaciones del fenómeno en nuestra vida diaria. Exige cambios radicales de modelo de consumo, de modelo productivo y de modelos de negocio. Exige la adopción de medidas reales para afrontar la explotación y la esclavización, como son la protección de los derechos laborales y la garantía de condiciones de trabajo decente».
Por ello, se plantean en el Título I las siguientes medidas: a) planes y campañas de información y sensibilización; b) actividades en todas las etapas del sistema educativo con el objetivo de desincentivar la demanda de bienes y servicios producidos o prestados por víctimas de trata y explotación; c) medidas orientadas a mejorar las oportunidades educativas, formativas y de empleo con la finalidad de evitar la falta de cualificación de los trabajadores, que es uno de los factores de riesgo de la explotación; d) concienciación y sensibilización social a través de los medios de comunicación; e) intervención en el ámbito del sector privado y empresarial; y f) formación especializada.
[33] Me refiero, por ejemplo, a la creación de penas de multa proporcional para las personas físicas que cometen el delito de trata de personas, tal y como se ha previsto para los responsables de los delitos de trabajos o servicios forzosos, servidumbre y esclavitud (art. 177 ter.5). Sobre la posible eficacia de esta y otras medidas en el contexto de la delincuencia transnacional, véase .
[34] Este procedimiento ha sido calificado de «descuidado en lo técnico, que incurre en contradicciones, dificulta el ejercicio de derechos e incumple mandatos internacionales» (). También se ha afirmado sobre él que, desafortunadamente, «la identificación sigue dependiendo de la colaboración de la víctima con las autoridades policiales, a pesar de que se haya configurado un sistema de tutela institucional con otros agentes diferentes de las autoridades policiales. Los tiempos que se han previsto para la identificación, así como para los recursos administrativos y judiciales, son preocupantemente cortos en comparación con el tiempo que necesita una persona en esta situación para tomar conciencia de su situación y relatar lo vivido» (). También, sobre esta crítica, . Sin embargo, aunque se concentre en la policía (UCRIF) el proceso de identificación, Sanz Mulas califica de positiva la previsión de la intervención de profesionales del ámbito asistencial en la detección mediante la coordinación de interlocutores sociales y ONGs especializadas. Al respecto, .
[35] Se pregunta, sin embargo, Martínez Escamilla qué sucede si la identificación provisional es denegada, pues no se especifica ante quién ha de interponerse recurso. Al respecto, .
[36] Aguado-Correa valora negativamente la regulación del derecho a la reparación integral. Critica, por ejemplo, que no se contemplen, expresamente, «medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción y garantías de no repetición» como sí hace la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual. También ha denunciado la falta de referencia a las personas civilmente responsables y de medidas concretas para disponer de los medios materiales y personales suficientes y adecuados para la implantación del nuevo sistema de indemnización. Al respecto, véase .
[38] La reforma de la Directiva 2012/29/UE se está debatiendo actualmente. El último texto publicado al respecto es de 25 de febrero de 2025 y se encuentra disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CONSIL:ST_5892_2025_INIT.
[40] El apartado 9 del artículo 89 quedaría redactado como sigue:
«No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a los que se refieren los artículos 177 bis, 177 ter y 177 quater, 312, 313 y 318 bis».
También en relación con la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, se propone la modificación del artículo 90.3, que añadiría el siguiente texto:
«Este régimen no será aplicable a los penados que lo hayan sido por la comisión de un delito contra la libertad e indemnidad sexuales ni a aquellos que lo hayan sido por delitos de trata de seres humanos».
En relación con esta última reforma, como se indica en el Preámbulo del Anteproyecto de 2022 se afirmaba que «las motivaciones que llevaron a excluir los delitos contra la libertad sexual de la suspensión del resto de la pena cualificada del artículo 90.3 CP conducen a excluir de ese régimen excepcional los delitos de trata de seres humanos».
Por su parte, el 127 bis establecería que:
«el juez o tribunal ordenará también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito: a) Delitos de trata de seres humanos y de sometimiento a trabajos o servicios forzosos, servidumbre o a esclavitud».
Y el artículo 132 determinaría que:
«en los delitos de tentativa de homicidio, de lesiones de los artículos 149 y 150, en el delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual y en los delitos de trata de seres humanos, y de sometimiento a trabajos o servicios forzosos, servidumbre o a esclavitud, cuando la víctima fuere una persona menor de dieciocho años, los términos se computarán desde que la víctima cumpla los treinta y cinco años de edad, y si falleciere antes de alcanzar esa edad, a partir de la fecha del fallecimiento».
[41] En el Anteproyecto de 2022 se proponía la modificación del artículo 301.1 para contemplar la pena «en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en el delito de trata de seres humanos o en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372». Sin embargo, ya se prevé en el apartado vigente la siguiente previsión: “[t]ambién se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en el título VII bis, el capítulo V del título VIII, la sección 4.ª del capítulo XI del título XIII, el título XV bis, el capítulo I del título XVI o los capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del título XIX”.
[42] Los términos transportar y trasladar vienen conceptuados en el Diccionario de la RAE como «llevar a alguien o algo de un lugar a otro». Por lo tanto, a priori, ambos términos tendrían el mismo alcance en este tipo penal al albergar idéntico significado. Parece claro que en los dos casos se quiere hacer referencia a un desplazamiento que puede suponer un cambio radical de lugar residencia o, simplemente, un movimiento dentro de una misma región, provincia o ciudad.
[43] En el Anteproyecto de 2022 se proponía la eliminación de la pornografía de la modalidad delictiva orientada a la explotación sexual. Sin embargo, el CGPJ en su informe de 2022 recordó que en el ordenamiento penal español la pornografía no constituye un delito, salvo que se trate de pornografía infantil (art. 189 Cp). Siendo ello así, consideró que «en caso de que la explotación de una persona mayor de edad se concretase únicamente en elaborar material visual que represente a dicha persona en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, no existe tipo penal al que acudir para absorber el desvalor de la acción. En este sentido, la referencia actualmente vigente queda vacía de contenido respecto a los mayores de edad, [...] y si bien la pornografía infantil es fácilmente entendible como una forma de explotación sexual de menores, su inclusión explícita en el tipo penal no se considera desacertada, y se sugiere al prelegislador que contemple la conveniencia de mantenerla».
[44] El delito de esclavitud ya está tipificado penalmente en España, pero exclusivamente en el contexto de los delitos de lesa humanidad (art. 607 bis.2.10º CP). Por eso la doctrina venía exigiendo la sanción penal de la esclavitud en España. En este sentido, véanse, por ejemplo, las contribuciones a la siguiente obra colectiva: . Asimismo, ha sido, en general, celebrada la política victimocéntrica que dirige el Anteproyecto, entre otros, por .
[45] Los tres primeros apartados del nuevo artículo 177 ter tendrían el siguiente contenido:
«1. Será castigado como autor del delito de trabajos o servicios forzosos con la pena de prisión de cinco a ocho años, quien, ejerciendo sobre una persona un poder de disposición o control, y empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, la obligare a realizar cualquier trabajo o servicio, incluyendo prestaciones o actividades de naturaleza sexual, la mendicidad y la realización de actividades delictivas.
2. El que, empleando los medios descritos en el apartado anterior, determinare a una persona a habitar en un lugar, o restringiera su libertad de movimientos, manteniéndola en un estado de dependencia y sometimiento respecto de quien la obliga a realizar trabajos o servicios, será castigado como autor del delito de servidumbre con la pena de prisión de seis a nueve años.
3. Quien, empleando los medios a que se refiere el apartado primero de este artículo, sometiere o mantuviere a una persona en una situación de absoluta disponibilidad sobre ella y sus esferas de libertad personal, será castigado como autor de delito de esclavitud con la pena de prisión de ocho a doce años».
[47] El primer apartado del nuevo artículo 177 quater establecería que:
«1. Quien, sin haber intervenido como autor o partícipe, haga uso de los servicios, prestaciones o actividades de la víctima de cualquiera de las conductas previstas en el artículo 177 ter, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por un tiempo superior entre tres y seis años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código».
[48] En este espacio se prevé, en primer lugar, la incriminación de los actos preparatorios del delito de trata y de algunas de las conductas de sometimiento a explotación de seres humanos (art. 177 sexies). Concretamente, el precepto determina que «[l]a provocación, conspiración y proposición para cometer los delitos previstos en los capítulos anteriores de este título se castigarán, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados».
En segundo lugar, se castiga expresamente a quienes, sin haber intervenido como autores o partícipes, colaboran de forma dolosa o imprudente en la comisión de los delitos mencionados, mediante el alquiler o puesta a disposición de locales de negocio, establecimientos comerciales o de lugares de alojamiento de las víctimas (art. 177 septies.1). El primer apartado del nuevo artículo 177 septies dispondría lo siguiente:
«Quien, sin haber intervenido como autor o partícipe, promueva, favorezca o facilite la comisión de los hechos previstos en los artículos 177 bis y 177 ter, mediante el alquiler o puesta a disposición de locales de negocio, establecimientos comerciales o de lugares de alojamiento de las víctimas, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por un tiempo superior entre tres y seis años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta. En los casos en que el autor de las conductas descritas en el apartado anterior haya actuado con imprudencia grave, se aplicará la pena de prisión de seis meses a dos años y seis meses».
En tercer lugar, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se reconoce expresamente para garantizar en la cadena de suministros, bienes, productos y servicios libres de trata y condiciones similares a la esclavitud (art. 177 septies.2). El artículo 177 septies en su segundo apartado dispondría que «[c]uando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este título, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33».
En cuarto lugar, se aclaran los efectos de la reincidencia por condenas de jueces o tribunales extranjeros (art. 177 septies.3).
En quinto lugar, se trata de reforzar la aplicación del principio de no penalización de las víctimas de trata y/o servicios o trabajos forzosos, servidumbre o esclavitud (art. 177 septies.4). En consonancia, se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores para regular la exención de responsabilidad penal de la víctima de trata que haya cometido un delito con ocasión de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a la que se encuentra sometida, siempre que exista una adecuada y directa vinculación entre dicha situación y el hecho criminal realizado, cuando se trate de un menor de edad.
En sexto lugar, se prevé la inhabilitación absoluta en caso de prevalimiento de la condición de autoridad, agente de esta o funcionario público (art. 177 septies.5).
En séptimo lugar, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad que conlleven contacto regular y directo con menores de edad, incorporada al delito de trata de seres humanos por la ya mencionada Ley Orgánica 8/2021 se extiende a los delitos de trabajos o servicios forzados, servidumbre y esclavitud (art. 177 septies.6). A esos mismos delitos alcanza, a mayor abundamiento, la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda y acogimiento (arts. 177 septies.6 y 7). El mismo artículo 177 septies en sus apartados sexto y séptimo establece, respectivamente, que «[c]uando la víctima de los delitos previstos en los artículos 177 bis y 177 ter fuera una persona menor de edad se impondrá, en todo caso, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia» y que «[l]a autoridad judicial podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo que dure la condena».
Y, finalmente, el artículo 177 octies introduce la necesidad de dictar órdenes de actuación contra contenidos ilícitos vinculados a la trata de seres humanos, de trabajos o servicios forzosos, de servidumbre y de esclavitud, cuya distribución o difusión pública se realice a través de medios de tecnologías de la información.
[49] Merece una llamada de atención el hecho de que tanto en la Exposición de Motivos del Anteproyecto como en la MAIN de 2024 se hace referencia a la “explotación” como «la imposición de cualquier trabajo, servicio o actividad en cualquier sector económico, regulado o no, lícito o ilícito, cuya prestación se exige a una persona en situación de dominación o ausencia de libertad de decisión para decidir prestarlo o para abandonarlo» (la cursiva es mía). Sin embargo, en la definición contenida en el artículo 3.2 se ha obviado esta segunda expresión.
[50] Esta definición recuerda a la establecida para los “trabajos forzosos” en los principales tratados de derechos humanos, incluido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). En ese caso suele afirmarse que la prohibición contiene un elemento subjetivo (involuntariedad), así como requisitos objetivos que se cumplen cuando el Estado o un individuo particular ordena el trabajo o servicio personal y recurre a la amenaza de un castigo o sanción si la orden no se obedece. Así se explica en el Issue Paper: The Concept of "Exploitation" in the Trafficking in Persons Protocol (2015) de la UNODC, p. 25.
[51] Desde hace años se vienen denunciando los problemas derivados de no contar con una definición internacionalmente consensuada de la voz “explotación” en el contexto de la trata de seres humanos (véase, al respecto, por ejemplo, el Issue Paper: The Concept of "Exploitation" in the Trafficking in Persons Protocol de la UNODC). La razón por la que no existe, según se explica en el propio documento mencionado, es la falta de consenso debido al temor a un concepto que, en aplicación del principio de taxatividad, deje fuera supuestos graves o que por su vaguedad resulte inútil. Las dificultades residen, asimismo, en la influencia que tienen los factores culturales y contextuales de cada país en la delimitación del concepto. Sentado lo anterior, existen pocos Estados que se hayan atrevido a facilitar una definición de la “explotación” en el contexto de la trata de seres humanos. Uno de ellos es Canadá, que determina que una persona explota a otra si le obliga a ejecutar un trabajo o servicio bajo intimidación (Sección 279.04 del Código penal de Canadá). Por su parte, el artículo 188.a del Código penal colombiano establece que «para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona». Y en el artículo 225-4 del Código penal francés se determina que «la explotación será el hecho de que la víctima esté a disposición del sujeto activo o de un tercero, sea o no identificado, con el fin de llevar a cabo delitos de proxenetismo, agresión o abuso sexual, reducción de la esclavitud, sumisión al trabajo o servicios forzados, reducción de la servidumbre, extirpación de alguno de sus órganos, explotación de la mendicidad, o la comisión de otros delitos».
[52] Sobre esta expresión o la equivalente de “esclavitud moderna”, véase . También se refiere a ella, , quien limita su ámbito a los trabajos forzados, la servidumbre y la esclavitud.
[54] La explotación puede ser definida de múltiples formas en función del contexto del que se trate. De hecho, el artículo 187 del Código penal define la explotación en el ámbito de los delitos de prostitución cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica. b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas. Sin embargo, debe tenerse en consideración que las conductas de explotación sexual prohibidas en el precepto se sancionan con penas de prisión de dos a cinco años, lo que podría explicar el menor grado de rigor en la definición.
[55] Este elemento típico ha sido respaldado, asimismo, por el Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de 2022 al sostener que «la existencia de un control-disposición para delimitar las conductas delictivas resulta fundamental». Ya insistía en esta idea Pérez Alonso cuando consideraba que la explotación implica una relación fáctica de dominio, que permite al explotador gozar y disponer de la víctima como si se tratara de un bien de su propiedad (). Y, desarrollando esta idea, Pomares Cintas sostiene que «se trata de prevenir las prácticas más severas de explotación o aprovechamiento del ser humano, es decir, aquellas capaces de degradarlo o reducirlo a la condición de objeto o mercancía de libre disposición para usar y tirar». Al respecto, . En la misma dirección, véase .
[57] Véase, al respecto, . https://doi.org/10.1093/hrlr/ngaa023. En contra, sostiene Cuerda Arnau que el delito «no incorpora en modo alguno una situación más o menos prolongada de sometimiento de la víctima». Sobre esta idea, .
[58] Solo existen dos delitos en los que actualmente se equiparan la violencia y la intimidación a los medios abusivos y fraudulentos. Son, además del delito de trata de personas del art. 177 bis, el de determinación a la prostitución del art. 187.1. La mayoría de los preceptos que tutelan, de algún modo, la libertad sancionan el comportamiento solo cuando se impone a través de la violencia o la intimidación (por ejemplo, en los delitos contra la Corona del art. 489, el delito sobre mendicidad del art. 232, los delitos contra los derechos de los trabajadores del art. 311.5, el delito de obstrucción a la justicia del art. 470.2 o el de extorsión del art. 243). Y también pueden localizarse artículos que sancionan tanto los medios violentos como los abusivos, pero prevén una pena más elevada para los primeros (por ejemplo, el delito de robo del art. 242, el de allanamiento de morada del art. 202.2 o el delito de agresión sexual del art. 178).
[60] Global Report on trafficking in persons 2020. Según este estudio, la violencia no es el medio que se utiliza para doblegar la voluntad de las víctimas de trata de seres humanos (solo se emplea este medio en el 4% de los casos). Pero deviene habitual en la fase de explotación de la víctima (59%).
[62] No tendría sentido entender que se presume que todas las finalidades del listado cerrado que prevé el primer apartado del artículo 177 bis son intrínsecamente explotadoras porque, entonces, el legislador no hubiese expresado tal adjetivo en relación con las actividades de carácter sexual o para realizar actividades delictivas.
[63] Lo hace, en relación con el delito de tráfico de órganos (art. 156 bis), , marginal 7.486. En esta misma dirección, véase . En contra, .
[64] Debe recordar en este punto que se formuló una enmienda en el Senado al Proyecto de Reforma del Código penal de 2015 en la que se sugirió la extensión de la finalidad de extracción de órganos a tejidos humanos (enmienda núm. 191) y fue rechazada.
[65] Los tejidos que actualmente se extraen de personas vivas son solo tres: la extracción de la cabeza femoral, que puede donarse en la cirugía de prótesis de cadera; la extirpación de las válvulas cardiacas, que pueden obtenerse de pacientes sometidos a trasplante cardiaco; y la obtención de la membrana amniótica, que puede extraerse de la placenta de aquella mujer que da a luz por cesárea. Información disponible en: https://www.ont.es/informacion-al-ciudadano-3/donacion-de-tejidos-3-5/.
[66] Guía “Donación de tejidos. Todo lo que necesitas saber”, Consejo de Europa, 2023, disponible en: https://www.ont.es/wp-content/uploads/2023/08/PUBSD-206_Tissue_donation_ES_rev.pdf.
[67] Me refiero, por ejemplo, a la Sentencia 6066/2010, de 12 de julio de 2011, del Juzgado de Garantía de Puente Alto (Chile).
[68] He venido sosteniendo hasta la fecha que el delito de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos es un delito pluriofensivo, que protege la libertad del sujeto pasivo y su integridad moral, así como también la salud pública ().
[69] El Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad delimita las infracciones en el artículo 33. Entre ellas se establece la multa de 60.001 hasta 600.000 euros para la infracción muy grave consistente en: «la realización de cualquier actividad regulada en este real decreto sin respetar los principios de voluntariedad, altruismo, ausencia de ánimo de lucro o gratuidad».
[70] En los principales instrumentos normativos internacionales solo se exige la extracción de órganos. Es más, la extracción de órganos ni siquiera aparecía como una finalidad de explotación en la Decisión Marco del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002/629/JAI).
[71] Solo en algún Estado, de manera completamente aislada, se reprime la trata de personas con fines de extracción de tejidos (Argentina) o incluso de células (México) y partes del cuerpo humano en general (Brasil). Véase, al respecto, .
[72] La explotación sexual y la laboral, así como también aquella que consiste en la realización de actividades delictivas y la que resulta de un matrimonio forzado, son situaciones que permiten al explotador el provecho de la víctima durante un tiempo prolongado (siendo así que la víctima sufre la explotación, asimismo, durante un tiempo prolongado), mientras que la explotación con fines de extracción de órganos, reporta sus beneficios instantáneamente; cuando el órgano extraído se vende.
[74] Las víctimas de la trata de personas con fines de extracción de órganos suelen ser personas vulnerables económicamente que consienten la venta de uno de sus órganos a cambio de un precio que puede mejorar sustancialmente la precaria vida que lleva. Este es el modus operandi que suele regir actualmente en este ámbito.
[76] Recuérdese que uno de los propósitos del Anteproyecto, según su Exposición de Motivos, es abordar «conjuntamente la lucha contra todas las formas de trata de seres humanos (no sólo la trata con fines de explotación sexual, en la que se ha centrado hasta ahora principalmente la Estrategia española de lucha contra la trata) y contra todas las formas de explotación que constituyen la finalidad de la trata».
[77] En la Model legislative provisions against trafficking in persons, publicada en 2020 por la UNODC, se afirma que los Estados parte deben tipificar como delito la trata de personas tal y como se define en el artículo 3 del Protocolo de Palermo y añade que se recomienda redactar los fines de explotación de forma abierta. La Legislative guide for the Protocol to prevent, suppress and punish trafficking in persons, especially women and children de la UNODC (2020) declara, igualmente, que el listado abierto por el que se opta en el Protocolo de Palermo permite incluir toda forma de explotación, lo que parece sumamente aconsejable teniendo en cuenta lo cambiante del fenómeno.
[78] Precisamente para evaluar la propuesta que ha dado lugar a esta nueva Directiva, en abril de 2023 se publicó el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2011/36/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas [COM(2022) 732 final - 2022/0426(COD)]. En él el Comité Económico y Social Europeo admitió que «deben entenderse estos delitos como un listado no exhaustivo, puesto que lamentablemente las formas de explotación adquieren nuevas facetas cada día».
[80] Posteriormente, cuando se propuso su inclusión, hubo un intenso debate en torno a los términos en los que debía aparecer. Así, inicialmente, se sugirió como finalidad “la extirpación o el tráfico de órganos, tejidos o partes del cuerpo humano”. También se propusieron las expresiones “extirpación ilícita de órganos”, “transferencia de órganos de personas con fines de lucro” y “tráfico de órganos”, así como ampliar la formulación para que incluyesen “otras partes del cuerpo”. Al respecto, véanse los Travaux préparatoires de las negociaciones para la elaboración de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos, publicados en 2008, disponibles en: https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/Travaux%20Preparatoire/04-60077_Ebook-s.pdf.
[81] Legislative guide for the Protocol to Prevent, Suppress and punish trafficking in persons, especially women and children de la UNODC publicado en 2020, disponible en: https://www.unodc.org/documents/human-trafficking/2020/TiP_LegislativGuide_Final.pdf. Ya en esta dirección se pronunciaba la ONU en el documento Key concepts of the Trafficking in Persons Protocol, with a focus on the United Nations Office on Drugs and Crime issue papers on abuse of a position of vulnerability consent, and exploitation (CTOC/ COP/WG.4/2015/4), publicado en 2015 y disponible en: https://www.unodc.org/documents/treaties/trafficking/November_2015/CTOC_COP_WG.4_2015_4/CTOC_COP_WG.4_2015_4_E.pdf.
