La lucha contra la ilegalidad en el marco de la colaboración público-privada en Italia, con especial mención a la prevención de la corrupción a través de la organización empresarial y del whistleblowing
Consorte: LA LUCHA CONTRA LA ILEGALIDAD EN EL MARCO DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA EN ITALIA,
CON ESPECIAL MENCIÓN A LA PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN A TRAVÉS DE LA ORGANIZACIÓN
EMPRESARIAL Y DEL WHISTLEBLOWING*
Resumen
El complejo entramado normativo dedicado a la corrupción en Italia constituye un inmejorable banco de pruebas para el análisis de los modelos de compliance penal (en su configuración actual y con referencia a sus posibles desarrollos). Ese es el objeto de este trabajo, que aborda también los problemas de vinculación entre el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT), el Modelo de Organización, Gestión y Control (MOGC) y el whistleblowing; todo ello dentro de una reflexión más amplia relativa a la progresiva intensificación de la colaboraciónpúblico-privada en la lucha contra la delincuencia y la búsqueda de mecanismos capaces de hacerla más eficiente.
Es ampliamente conocido que la corrupción ha sido considerada durante mucho tiempo
el “mal absoluto”, un cáncer de la sociedad, un fenómeno cada vez más relacionado con fenómenos mafiosos (“associazione di tipo
mafioso”) e incluso considerado por algunos como un verdadero crimen contra la humanidad, antinómico del derecho casi fundamental “a vivir en un mundo libre” de tal lacra. En cuanto al significado del término, la corrupción, además de ser una expresión
polisémica, en un nivel no estrictamente penal hoy representa una macrocategoría de contornos fluctuantes, que tiene reflejos de matriz cultural no menos importantes que los económicos. Por esta razón, su “esencia” se considera indefinible, ya que atrae a los más variados
ilícitos y fenómenos deplorables, incluidos los meramente percibidos como tales por la sociedad. A pesar de tal indeterminación, se reconoce sin titubeos
su extrema reprochabilidad, consecuencia de un desvalor que, fundamentalmente, sobre
todo desde un punto de vista sistémico y supranacional, se considera tal que puede trascender la ofensa al correcto desempeño y la imparcialidad
de la Administración Pública y del cargo individual implicado. En este último sentido, de un tiempo a esta parte, un sector de la doctrina y algunos actos y organismos internacionales han adoptado un “human rights-based approach to corruption”, considerando este fenómeno un riesgo para importantísimos derechos, entre ellos
la igualdad y la dignidad, un multiplicador de abusos para estos últimos, así como un medio para la comisión de otros delitos muy graves. La culminación de esta escalada es la formalización -por parte de la Agenda 2030
de la ONU - de la corrupción como un obstáculo a superar para alcanzar el desarrollo sostenible.
Pues bien, precisamente su naturaleza de “vigilado especial” convierte a la propia corrupción en un interesantísimo laboratorio para analizar
las tendencias recientes en materia de compliance penal. Centrando la atención en el sistema italiano, en este sector específico, encuentra
expresión la inclinación de las empresas a situar el “Modelo de Organización, Gestión
y Control” (“sistema organizativo” de las entidades regulado por los artículos 6-7
del Decreto Legislativo nº 231/2001) en la base de “complejos procesos organizativos con vocación “ético-preventiva” que van mucho más allá de las exigencias subyacentes al Decreto Legislativo n.º
231 ya mencionado (es decir, reducir el riesgo de que los delitos enumerados en dicho decreto se produzcan
en el transcurso de las actividades empresariales). Sin embargo, esta “interacción”
entre sistemas de compliance que persiguen objetivos diferentes tiene peculiaridades en el “sector anticorrupción”
que hacen que el sector mencionado sea en cierto modo ejemplar, incluso fuera de las
fronteras, y al mismo tiempo especialmente problemático. Este aspecto se tratará con más detalle
en las páginas siguientes que, como ya se ha anticipado, analizarán específicamente
el sistema jurídico italiano.
2. Breve digresión: el “Modelo de Organización, Gestión y Control” y los cuatro niveles
de la Pirámide de Carroll. De la empresa rentable y legal a la empresa sostenible
Demos un paso atrás. Es bien sabido que desde hace algún tiempo asistimos a la teorización
de un rol social de la empresa a partir del cual está obligada no sólo a ser rentable,
sino también a no perjudicar y promover los intereses de sujetos distintos de los
socios y accionistas, como los stakeholders y la comunidad. Independientemente de los enfoques teóricos (ético o utilitarista y de las conceptualizaciones (reactualización de la “Responsabilidad Social Corporativa”
o adhesión a conceptos más modernos), lo cierto es que a las empresas se les pide hoy con creciente insistencia que asuman
objetivos que vayan más allá de los dos primeros niveles “básicos” de la Pirámide
de Carroll, es decir, el clásico “producir riqueza sin violar las reglas del juego”. Se trata de otros objetivos como la preservación de los bienes, derechos y libertades
fundamentales, cuya salvaguardia es indispensable para alcanzar el desarrollo sostenible
que se ha convertido en una prioridad mundial y que, según se reconoce ahora, puede
resultar socavado por la corrupción.
Por otra parte, si bien hoy en día no existe un verdadero deber jurídico general que vincule a las empresas en el sentido que acabamos de indicar, sí que existen
numerosos mecanismos que incentivan un modelo de empresa ético y “moral”. Baste considerar
a este respecto la proliferación de normas que prevén la divulgación de información
no financiera y lo mucho que esta información, además de repercutir en la imagen de la entidad,
puede condicionar concretamente a los inversores, las compañías de seguros y de calificación,
los organismos de financiación, etc.. No es casualidad que se hable de una versión “moderna” de la tan ambigua y discutida “Responsabilidad Social Corporativa” o de una acepción “estratégica” de este concepto, según la cual las empresas deben responder a las nuevas exigencias del mercado en el ámbito social y medioambiental para preservar su competitividad y aumentar
su valor.
3. Evaluación de riesgos más allá de la dimensión económico-financiera: compliance
legal y Corporate Sustainability Due Diligence
Pues bien, todo ello exige a las empresas, además de una gobernanza ad hoc, una compliance construida sobre una evaluación y gestión específicas de los riesgos que ya no son
los estrictamente ligados a los resultados económicos y financieros. Iniciada “obligatoriamente” en el ámbito de la salud y la seguridad en el trabajo, y respaldada por disposiciones constitucionales, esta tendencia se expresó en primer lugar en la afirmación de una estrategia de “risk assessment” funcional para evitar incurrir en el riesgo de “non compliance”. Esto se expresa, por ejemplo, en las normas técnicas “UNI ISO” que recogen las buenas
prácticas sobre las que construir los diversos sistemas voluntarios de gestión sobre
medio ambiente, seguridad en el trabajo, seguridad alimentaria, prevención de la corrupción,
etc.. Sin embargo, esta misma tendencia ha evolucionado recientemente, yendo más allá del riesgo de “incumplimiento legislativo”
para incluir los riesgos de “desarrollo”. Desde este punto de vista, es muy significativa
la Directiva sobre la Corporate Sustainability Due Diligence -recientemente aprobada por el Parlamento Europeo (24 de abril de 2024) después del
acuerdo alcanzado entre el Consejo Europeo y el Parlamento Europeo el pasado 14 diciembre
2023 - que prevé que las empresas obligadas realicen una due diligence específica en materia de sostenibilidad, esta vez con una verificación inicial de
los impactos adversos reales y potenciales sobre el medio ambiente y los derechos
humanos. No en vano, se habla de “sustainable business model” y de “éxito sostenible”, entendido como “obiettivo che guida l’azione dell’organo di amministrazione e che si sostanzia nella
creazione di valore nel lungo termine a beneficio degli azionisti, tenendo conto degli
interessi degli altri stakeholder rilevanti per la società”. En la práctica, en la misma línea se sitúan las licitaciones públicas que, a la
hora de puntuar a los candidatos, dan cada vez más ventajas (puntos adicionales) a
los que han cumplido la norma internacional SA 8000 sobre "Responsabilidad Social
Corporativa".
4. Más allá del Decreto Legislativo n.º 231/2001: el “Modelo de Organización, Gestión
y Control” como matriz de trayectorias organizativas complejas
Entonces, si, por un lado, a la luz de lo que se ha puesto de manifiesto, existe una
incuestionable movilización de las empresas a favor de una evaluación y gestión de
los riesgos no “tradicionales”, por otro lado, también cabe señalar que es precisamente
el Modelo de Organización previsto en el Decreto Legislativo nº 231/2001, aunque remontable
al “compliance legal”, el que ha iniciado esta ampliación del concepto de riesgo empresarial incluyendo
también los riesgos para terceros ajenos a la entidad y los riesgos de desarrollo
tecnológico. Y ello porque el Decreto citado anteriormente ha impulsado fuertemente
a las empresas a ocuparse de una nueva categoría de riesgos, los riesgos derivados
de los delitos que pueden cometer sus empleados, dado que si tales delitos figuran
en la lista del Decreto Legislativo nº 231/2001, pueden imputarse a las mismas empresas
responsables directamente en un proceso penal (si se cumplen las condiciones previstas
en el citado Decreto); en consecuencia, hoy en día las empresas deben también preocuparse
de aquellos derechos y libertades de los grupos de interés que los “delitos presupuesto” (es decir, los delitos previstos por el Decreto Legislativo
nº 231/2001) tutelan y que protegen de forma cada vez más extensa y variada debido
a su constante ampliación por el legislador. Pues bien, tal vez sea precisamente esta función “revolucionaria” del “Modelo de
Organización” la que le ha llevado a ser elegido por las empresas como matriz de trayectorias organizativas mucho más amplias que la contemplada en el Decreto
Legislativo n.º 231/2001, como las orientadas a la protección de los derechos humanos y al desarrollo sostenible. Ello se debe, sin duda, por un lado, a pesar de las diferencias, a la parcial coincidencia
de objetivos entre el “Modelo de Organización” y otras formas de cumplimiento ético; y, por otro lado, a las “oportunidades” que se derivan de la adopción y aplicación del propio Modelo-231 ya citado, en términos
de exención o atenuación de la responsabilidad “para-penal” introducida y disciplinada
por el Decreto del 2001 mencionado en varias ocasiones y en términos de su relevancia práctica. No olvidemos, desde este último punto de
vista, que la adopción de la forma organizativa prevista en el Decreto Legislativo
nº 231/2001 (es decir el “Modelo de Organización, Gestión y Control” ya mencionado)
se considera cada vez más un requisito decisivo en las relaciones con determinados
interlocutores (por ejemplo, bancos y Administración Pública) y que su adopción/implantación
permite, además de reducción de las primas del seguro e incentivos económicos, la posibilidad de obtener puntuaciones decisivas incluso dentro de circuitos empresariales estratégicos, como los relacionados con la sostenibilidad. También desde un punto de vista práctico, además, al pretender evitar a priori la comisión de los delitos enumerados en el Decreto Legislativo nº 231/2001, el Modelo
de Organización no solo sirve para impedir las sanciones previstas en el Decreto nº
231/2001 (sanción pecuniaria, confiscación, sanciones interdictivas, publicación de
la sentencia en caso de condena), sino también todas aquellas “penas ocultas”, potencialmente
letales para la entidad, diseminadas por el ordenamiento jurídico. Me refiero, por
ejemplo, a las cláusulas contractuales que, utilizadas por las empresas que disponen
de un Modelo-231, imponen cada vez más la rescisión de la relación con los socios
comerciales en caso de que se declare la responsabilidad ex Decreto n.º 231 de los propios socios (por ejemplo, los proveedores).
Por otra parte, continuando con la cuestión de la utilidad del Modelo de Organización
para responder a finalidades que van mucho más allá del compliance-231, es innegable que este sistema organizativo tiene también una fuerte dimensión “ética”. Ciertamente, encuentra su expresión en el código ético (documento que suele inspirar
el "sistema organizativo" previsto en el Decreto Legislativo nº 231/2001 o incluso,
en ocasiones, constituye un componente del mismo y que establece los valores y las
políticas adoptadas por la empresa) y en la formación del personal de la misma, destinada
a estimular una cultura sensible no sólo al respeto de la legalidad, sino también
a los valores codificados en el código ético, antes mencionados. No menos “éticas”
son entonces las normas de conducta, los protocolos y los procedimientos preventivos
que complementan la parte especial del "Modelo de Organización, Gestión y Control"
destinada a prevenir los que en Italia se denominan “rischi-reato” (es decir, los
delitos enumerados en el Decreto n. 231/2001 por cuya comisión la entidad puede ser
condenada por el juez penal). Al intervenir, de hecho, como medidas cautelares a una
distancia sideral del ilícito, acaban censurando conductas que -en sí mismas consideradas-
son, más que ilegales, simplemente incorrectas y a menudo potencialmente capaces de
socavar los objetivos de protección de otras formas de compliance de carácter más estrictamente ético-moral.
5. Anticorrupción pública y privada: problemas de coexistencia en el seno del “Modelo
de Organización, Gestión y Control”
En línea con lo observado hasta ahora, está el cumplimiento de la normativa “anticorrupción”.
El fenómeno de la corrupción, de hecho, es desde hace tiempo uno de los “nuevos” riesgos
empresariales evaluados y gestionados a nivel organizativo, tanto en su dimensión
“riesgo-delito” (piénsese en el “Modelo de Organización, Gestión y Control” como desde una perspectiva “más amplia y menos técnica” (piénsese en UNI ISO 37001 y en su calidad de fenómeno “macro” capaz de socavar el desarrollo sostenible (Agenda
2030 de la ONU. Por lo tanto, no es de extrañar que el legislador introdujera un sistema específico
de compliance hace años, dedicado precisamente a la propia corrupción. Se trata de un sistema con
una estructura compleja, basado en tres pilares distintos pero interconectados, uno de los cuales, a saber, el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción, representa
un arquetipo organizativo que, si bien presenta similitudes e incluso solapamientos con el Modelo de Organización-231, difiere de este último en muchos aspectos y, en parte, en su finalidad.
Más concretamente, gracias al Plan Trienal mencionado, se ponen en marcha toda una
serie de medidas de organización preventivas por parte de las Administraciones Públicas y, especialmente, de las entidades privadas
relacionadas con ellas, como las empresas controladas por la Administración o in house, dirigidas a reducir el riesgo de corrupción y a evitar la comisión de los delitos
contra la Administración Pública tipificados en el Código Penal, así como cualquier
tipo de conductas ilícitas y los episodios de mala administración. A diferencia de otros sistemas de compliance, sin embargo, el Plan Trienal tiene una peculiaridad: su contenido está orientado
e incluso especificado a nivel institucional, por el legislador (referencia fundamental
es la ley nº 190/2012, citada) y por la ANAC (Agencia Nacional Anticorrupción), con una disciplina que se caracteriza, para algunos perfiles, por la imposición
de fuertes sanciones administrativas. Lo que interesa específicamente aquí es que
precisamente en el marco normativo dedicado a la prevención de la corrupción en el
sector público ANAC intenta dar respuesta a un problema que se plantea a menudo en
la práctica. Se trata de la identificación de las modalidades de interacción y coordinación
entre el “Modelo de Organización, Gestión y Control” y los demás sistemas organizativos
vecinos que se basan en el primero y luego se desarrollan en otras direcciones, Y
específicamente el mencionado Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia
(PTPCT). El caso de estudio interesante es el de las empresas en manos públicas, dado
que están sujetas tanto a la ley de anticorrupción pública (l. nº 190/2012) como al
cumplimiento normativo según el Decreto Legislativo nº 231/2001 (dentro del cual se
incluye la anticorrupción relativa al mundo de las empresas privadas). Veremos, sin
embargo, que, desgraciadamente, a pesar de los esfuerzos del legislador y especialmente
de la Agencia Nacional Anticorrupción, adaptar sic et simpliciter el Modelo de Organización a lógicas distintas de la prevención de los delitos que
figuran en el D.Lgs. nº 231 es -y sigue siendo- una solución plagada de cuestiones
críticas e insatisfactorias.
Desde el primer punto de vista, el de las cuestiones críticas, éstas se hacen evidentes
cuando la Agencia Nacional Anticorrupción, en su preocupación por proporcionar las
coordenadas para entrecruzar los dos sistemas de intervención, público y privado, no logra evitar las contradicciones. Baste considerar a este respecto que, por un
lado, se sugiere una “relación” basada en la autonomía de cada sistema empresarial
de organización y control. Esto, en un momento en que, en un apreciable cambio de
dirección, la Agencia Nacional Anticorrupción llega a especificar que los órganos
de control de los respectivos sistemas organizativos (es decir, el Responsable de
Prevención de la Corrupción -con respecto al Plan Trienal- y el Organismo de Vigilancia,
en relación con el Modelo de Organización) deben mantenerse diferenciados y separados,
dadas sus diferentes características, tareas y funciones. También a favor de la autonomía está la aclaración de que las actividades de verificación/control
en materia de prevención de la corrupción (y transparencia) del “Organismo Indipendente
di Valutazione” (“OIV”, organismo previsto por las normas anticorrupción en el sector público) no deben
confiarse necesariamente al Organismo de Vigilancia (ODV), previsto -como ya resultó- por las normas dedicadas a la empresa privada (Decreto
legislativo n.º 231/2001).
Por otra parte, sin embargo, no faltan indicios de la mezcla del mundo-190 (relativo
a todo lo dispuesto por Ley n.º 190 del 6 de noviembre de 2012, sobre disposiciones
para la prevención y represión de la corrupción y de la ilegalidad en la Administración
Pública) y el mundo-231 (que hace referencia a lo dispuesto por el Decreto legislativo
n.º 231/2001, sobre la responsabilidad administrativa por delitos de las empresas).
Consideremos, a modo de ejemplo, el papel del Organismo di Vigilanza, al que la Agencia
Nacional Anticorrupción, con respecto a las empresas privadas en manos públicas sujetas
a ambos regímenes anticorrupción, carga con tareas que no le son propias. Así ocurre
cuando se solicita su colaboración en la redacción del Plan Trienal. Esta implicación conlleva, de hecho, que el Organismo de Vigilancia desempeñe un
rol no del todo autónomo e independiente, tal y como debería ser. Un papel excéntrico
en comparación con lo previsto por el decreto n.º 231/2001, que lo proyecta más allá
de su mandato de vigilar sobre la idoneidad preventiva, la eficacia y la actualización
del “Modelo de Organización, Gestión y Control”. También exceden de sus competencias
las funciones en el ámbito de la lucha contra la corrupción y la transparencia que
siempre el Organismo de Vigilancia, según la Agencia Nacional Anticorrupción, está
idealmente llamado a heredar, y a menudo hereda, del Organismo Indipendente di Valutazione
, organismo de control mencionado anteriormente, que dedicado a la lucha contra la
corrupción pública y, en cambio, queda fuera del ámbito de aplicación del Decreto
Legislativo nº 231/2001.
La anteriormente descrita es una ambigüedad que se mantiene a pesar de la indicación
de la Agencia Nacional Anticorrupción de que los dos sistemas de compliance deben coexistir “físicamente” dentro del mismo documento (es decir, el “Modelo de Organización, Gestión y Control”).
Y es una ambigüedad que pone a las empresas en la tesitura de tener que elegir por
su cuenta y riesgo entre optar por una gestión separada de los dos sistemas organizativo-preventivo o por la absorción “a secas” de las medidas
del Plan Trienal de Prevención dentro del perímetro de contenido del “Modelo de Organización,
Gestión y Control”.
En ambos casos, se trata de opciones arriesgadas.
Por un lado, la gestión separada del “Modelo de Organización, Gestión y Control” y
de las medidas organizativas adoptadas por la entidad de conformidad con la Ley nº
190/2012, además del riesgo de producir contradicciones o duplicidades entre las medidas
organizativas y los controles pertinentes, puede menoscabar la función defensiva del propio Modelo-231 en procedimientos penales.
En efecto, un juez bien podría llegar a “rechazar” un sistema organizativo adoptado
de conformidad con el Decreto nº 231 que no “incorpore”, haciéndolas suyas, las medidas
de prevención previstas en la Ley n.º 190/2012. Y ello no necesariamente en virtud
de un planteamiento formalista de la diligencia organizativa exigida por el Decreto
del 2001 recién mencionado, que en la jurisprudencia actual parece estar en vías de superación, sino en virtud de que tal falta de incorporación acabaría sustrayendo un ámbito
de riesgo al control del Organismo de Vigilancia, dejando el monopolio del control
a un sujeto que ciertamente no reúne las mismas características de autonomía e independencia,
a saber, el Responsable de Prevención de la Corrupción (RPC). Se trata específicamente del “riesgo de corrupción” gestionado por las medidas organizativas
adoptadas por la entidad conforme a la Ley n.º 190/2012, riesgo que, sin embargo,
puede en ciertos aspectos superponerse también a los riesgos contemplados por el Decreto
n.º 231, que el Modelo de Organización debería abarcar y sobre los cuales el Órgano
de Vigilancia Debería supervisar. Si, de hecho, en el riesgo de corrupción considerado
por el Decreto n.º 231 no entran las simples malas prácticas e irregularidades (que
los Planes Trienales deben prevenir), algunas manifestaciones de la corrupción penal
deben ser consideradas tanto por los Planes Trienales como por el Modelo de Organización;
confinarlas dentro del Plan Trienal como una organización separada del Modelo de Organización
puede, por lo tanto, comprometer la validez jurídica de este último documento en términos
de la integridad de la evaluación y gestión del riesgo de corrupción.
Por otra parte, la vía de la absorción “a secas” no es menos peligrosa. Esta solución,
además de no resolver las ineficacias prácticas antes mencionadas (duplicidades y
contradicciones de las normas empresariales de prevención), corre el riesgo de transfigurar
de hecho el contenido y la función del Modelo de Organización y los cometidos del
Organismo de Vigilancia. Y ello en un momento en el que medidas ajenas al mismo Modelo
de Organización, como, por ejemplo, las dirigidas a evitar meros actos de mala administración
en perjuicio de la empresa, como despilfarros, absentismo y similares, “fluyen” sin
filtro hacia el “mundo-231”, siendo atraída dentro de la actividad de control del Órgano de Vigilancia.
Ahora bien, si la coordinación entre sistemas organizativos es un terreno notoriamente
resbaladizo en general, en el caso de la lucha contra la corrupción el camino es especialmente
intransitable debido a otra peculiaridad del sector, a saber, que dicha coexistencia
no se deja a la libre y madura elección de las empresas, sino que se impone a nivel institucional a algunas de ellas, es decir, a las empresas bajo control público y a las empresas in house. Por un lado, la elaboración del Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Transparencia
es legalmente obligatoria para estas últimas. Por otro lado, la adopción del Modelo de Organización-231, que sigue siendo una
carga, es, sin embargo, fuertemente fomentada en referencia a estas entidades. Tanto
es así, de hecho, que la Agencia Nacional Anticorrupción llega a pedir una justificación
específica a las mismas empresas controladas públicamente en caso de que no se ajusten
a la estructura organizativa regulada por el Decreto Legislativo n.º 231/2001.
6. Continuación. Anticorrupción: el régimen dual y el “Modelo de Organización, Gestión
y Control” como eje del sistema
Por si todo esto fuera poco, la mencionada coexistencia (casi) obligada de los sistemas
organizativos de prevención de la corrupción previstos por el Decreto n.º 231 y la
Ley n.º 190 plantea delicadas cuestiones en términos de sostenibilidad organizativa
y económica. Y ello tanto en general como, sobre todo, en referencia a empresas caracterizadas
por su pequeño tamaño.
Centrándonos precisamente en estas últimas, como motor del tejido productivo italiano, los testimonios de las pequeñas empresas - recogidos durante el Proyecto de investigación
en el marco del cual se inscribe el presente artículo - revelaron también su dificultad objetiva para hacer frente a todas las obligaciones
derivadas de los dos sistemas de compliance examinados. Para ser precisos, los obstáculos más difíciles de superar se refieren principalmente
al régimen público de prevención de la corrupción (el establecido por la Ley n.º 190/2012)
que, como es bien sabido, con algunas excepciones, es fundamentalmente insensible al criterio del tamaño. Emblemática de esta “insensibilidad” es, además, la cláusula de invariabilidad que
postula que el Plan Trienal debe ser “establecido” y gestionado exclusivamente por
y con recursos internos; y ello con independencia de su consistencia numérica y de
sus conocimientos específicos.
Ahora bien, el problema es que una disponibilidad limitada de personal se adecua mal
a un sistema organizativo complejo y articulado como el que trazan la Ley n.º 190/2012
y la soft law emitida por la Agencia Nacional Anticorrupción, y en particular los Planes Nacionales
Anticorrupción (Planes elaborados por la ANAC que sirve como guía para la redacción
de los Planes Trienales por parte de las entidades individuales), considerando además la disciplina que lo regula. Pensemos -por poner algunos ejemplos-
en la dificultad de las pequeñas y medianas empresas para hacer frente a la necesidad
de implementar exigentes medidas de prevención como la rotación y la transparencia,
etc.
No es de extrañar, por tanto, que todo ello ha llevado algunas empresas controladas
públicamente a centrarse principalmente, entre los dos sistemas, en el más flexible
y dúctil Modelo de organización, gestión y control (MOGC), contando además con que su elaboración
y las actividades de control previstas en él pueden encomendarse a profesionales externos.
7. Límites de las normas del “Modelo de Organización, Gestión y Control”: en general
y con especial mención a las pequeñas empresas sometidas al régimen dual
Si bien es cierto que algunas de las empresas obligadas a adoptar ambos sistemas de
anticorrupción intentan potenciar al máximo el Modelo de Organización, no es menos
cierto que este último, como ya se ha puesto de manifiesto, no es una solución en
sí misma capaz de cumplir con lo que el legislador de 2012 exige. No por casualidad, la Agencia Nacional Anticorrupción, que, por un lado, eligió al Modelo de Organización como el eje central de la lucha contra la corrupción incluso para las entidades sujetas a la Ley n.º
190/2012 (y que, por lo tanto, también deben adoptar los Planes Trienales) y por otro
lado, ha especificado que este documento de referencia debe completarse con una sección ad hoc que contenga las medidas establecidas en la Ley n.º 190/2012; una sección ad hoc que debe ser claramente identificable por estar sujeta a la disciplina pública y, por tanto, a las formas de gestión y responsabilidad pertinentes.
Además, el “compliance-231” - quimérico en general - ciertamente no presenta soluciones fiables para la pequeña empresa. Si, por un
lado, el Decreto Legislativo n.º 231/2001 esboza una forma organizativa que puede
considerar -y en algunos aspectos considera- el tamaño de la entidad, por otro lado,
al manifestar esta “receptividad”, a veces es ambigua, a veces irrazonable y, en cualquier caso, nunca concluyente.
Ça va sans dire la urgencia de reflexionar sobre una delimitación precisa de la diligencia organizativa de las empresas sujetas al doble régimen anticorrupción, o al menos la que puede
exigirse a las empresas más pequeñas in house o controladas públicamente.
8. Una propuesta: el ámbito del “riesgo organizativo permitido”
La mencionada delimitación podría desarrollarse por dos vías distintas.
Por un lado, se podría identificar un ámbito de atipicidad (es decir, un área donde
se excluye básicamente la culpa de la organización de la entidad y, por lo tanto, su responsabilidad según
el Decreto Legislativo n.º 231/2001”, siempre que el Modelo de Organización integre
medidas de prevención conformes con el “sistema 190” y, al mismo tiempo, coherentes
con la lógica del Decreto Legislativo n.º 231/2001. Desde este último punto de vista, hemos de tener en cuenta que la presencia de numerosos
delitos contra la Administración Pública en la lista de delitos del Decreto Legislativo
nº 231, junto con el planteamiento dirigido a extender el estatuto penal de la Administración
Pública a las empresas controladas por la administración pública y la sujeción de estas últimas
a ambos regímenes (Decreto n.º 231 y Ley n.º 190, son factores que han desencadenado una convergencia parcial de las áreas de riesgo
abordadas por el Plan Trienal y el “Modelo de Organización, Gestión y Control”. A
este respecto, considérense muchos de los delitos que ahora son imputables a las empresas,
y que antes solo estaban latentes en el sistema 231 (aunque habían sido siempre relevantes
para el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción), como el cohecho pasivo, el crimen
italiano de “concussione” y la inducción indebida activa (art. 319 quater CP it.);
delitos que, además, pueden cometerse en interés de la empresa, por mucho que esta
pueda ser considerada pública. Por lo tanto, en este ámbito de convergencia, bien podrían identificarse precauciones
organizativas abstractamente satisfactorias para ambos sistemas.
Por otra parte, atribuir una presunción de idoneidad al “Modelo de Organización” que
incorpora las medidas adoptadas sobre la base de lo establecido por la Agencia Nacional
Anticorrupción parece perfectamente acorde con el reconocimiento, por parte del legislador y de la más reciente jurisprudencia, de un valor orientador “incisivo” a las directrices de las asociaciones profesionales
(como por ejemplo Confindustria ya mencionada) a efectos de la "construcción" de un
Modelo de Organización idóneo. Si de hecho la Corte di Cassazione italiana exige que
“In presenza di modello conforme ai codici di comportamento” el juez debe “specificare il motivo per cui sussiste colpa di organizzazione dell'ente” de forma reforzada y puntual, con mayor razón debe exigirse dicha justificación
reforzada y puntual si el Modelo cumple con las indicaciones establecidas en el Plan
Nacional Anticorrupción, elaborado por la Agencia Nacional Anticorrupción (ANAC).
En efecto, estas últimas representan normas cautelares-organizativas emanadas de la
máxima autoridad en la materia, con reputación internacional. A diferencia de las soft-law “clásicas”, las proporcionadas por la ANAC suelen ser, además, auténticas normas
modales de carácter cautelar-preventivo que pueden traducirse fácilmente en medidas
operativas. Pensemos, tomando un ejemplo del reciente Plan Nacional Anticorrupción,
en las medidas de prevención del pantouflage o en las dedicadas a la planificación y gestión de las actividades de vigilancia.
Debe quedar claro que no se desea crear una zona franca a pesar de la necesaria singularidad que debe caracterizar al Modelo de Organización . Sin embargo, se pretende dar valor a la confianza legítima depositada en la Agencia
Nacional Anticorrupción. Esta es la razón por la que, en caso de que las circunstancias
de hecho “actualicen” el deber de completar, derogar e incluso alterar las indicaciones
de esta última, obviamente debería subsistir un “indicio” de culpabilidad por parte de la entidad, si no lo ha hecho y, como consecuencia de
ello, se ha producido uno de los delitos enumerados en el Decreto -231. Al mismo tiempo,
sin embargo, cabría limitar el reproche únicamente a las faltas graves, completadas
con hipótesis de manifiesta inadecuación concreta -previsible ex ante- de las precauciones organizativas adoptadas en cumplimiento del Plan Nacional Anticorrupción
(PNA) u otras indicaciones de la Agencia Nacional Anticorrupción.
Queriendo ir aún más lejos, la presunción en cuestión debería incluso revestirse de
invencibilidad en el caso de un sello verde emitido por la propia Agencia Nacional
Anticorrupción (ANAC) con referencia a las medidas de prevención de la corrupción
adoptadas para cumplir con la Ley n.º 190 y absorbidas por el Modelo de Organización.
A este respecto, es bien sabido que esta autoridad ejerce sus poderes de evaluación
sobre el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia o sobre las medidas
de prevención recién mencionadas complementarias del Modelo de Organización - más
que con la lógica de sancionar- para reconducir a las empresas a la legalidad. Emblemáticas de esta disposición son, por otra parte, las recientes directrices
de la ANAC que, aunque sobre el tema del whistleblowing, contemplan expresamente su facultad de archivar el procedimiento sancionador en
el caso de que el autor haya asumido espontáneamente una conducta “reparadora”, premiando
así su rehabilitación. Volviendo al Plan Trienal de Prevención de la Corrupción o a las medidas de prevención
a adoptar para cumplir con la Ley n.º 190, por tanto, en el momento en que la ANAC
oriente específicamente a una empresa en concreto hacia la adopción de determinadas
medidas de prevención o emita una específica valoración positiva de las normas elaboradas
por la propia empresa, debería quedar excluida cualquier evaluación por parte del
juez penal sobre la adecuación del Modelo que ha incorporado las medidas de prevención
sugeridas o aprobadas por la Agencia Nacional Anticorrupción, pues no se puede concebir
un juicio más autorizado que el emitido por dicha Agencia.
9. Continuación. Una aclaración: el “Modelo de Organización, Gestión y Control” “integrado”
bajo la bandera del rechazo de los automatismos in malam partem
Por supuesto, todo esto no debe llevar a pensar que cuando el Modelo no transpone
las indicaciones de la Agencia Anticorrupción ex Ley n.º 190/2012 es automáticamente
inadecuado en virtud del Decreto Legislativo n.º 231/2001. Por un lado, de hecho,
la lucha contra la corrupción a realizarse a través del Modelo de Organización está
dominada por los principios de la adaptación de dicho Modelo organizativo a las características
de la empresa individual y de la eficacia con respecto a la empresa individual y se
basa en una evaluación específica de los potenciales delitos atribuibles a la empresa
en función de su realidad empresarial individual y sus características. Puede ocurrir,
por tanto, que el Modelo deba prever medidas de prevención distintas de las “sugeridas/impuestas”
por la Agencia Anticorrupción, si resultan más satisfactorias conforme al Decreto
Legislativo n.º 231/2001. Además, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la seguridad y salud en el
trabajo, el Decreto Legislativo n.º 231/2001 no prevé ningún mecanismo de heterointegración
para la prevención de los delitos de corrupción. Por lo tanto, teniendo en cuenta
la ausencia de un reenvío a la Ley n.º 190/2012, el Modelo de Organización es libre
de decidir cómo prevenir la corrupción.
Al mismo tiempo, no olvidemos que los dos sistemas de compliance (es decir, el Plan Trienal y el Modelo de Organización) representan circunferencias
secantes y no coincidentes. Por ello, es justo y adecuado que el Modelo no incorpore
aquellas indicaciones que, en la medida en que también se dirigen a evitar fenómenos
distintos de los delitos que figuran en el Decreto n.º 231 (reati presupposto), bien pueden quedar fuera del perímetro anticorrupción regulada por el mismo Decreto
que acabo de mencionar.
Pues bien -precisamente con vistas, por una parte, a evitar peligrosos automatismos
in malam partem y, por otra, a hacer rastreables las partes que cumplen las indicaciones de la Agencia
Nacional Anticorrupción- una vía deseable parece ser el “compliance integrado” de los dos sistemas organizativos. Generalmente preconizada por las fuentes internacionales más recientes y propugnada, aunque con fines distintos de los aquí tratados, por el nuevo Plan Nacional Anticorrupción (PNA) de la Agencia Anticorrupción, esta
solución, que parece practicable aunque no exenta de dificultades, tiene un indudable valor añadido. Al basarse en una cartografía (es decir, en un
análisis de riesgos) única y compartida, permite, en función de los riesgos o porciones
de riesgo comunes, seleccionar “quirúrgicamente” las medidas de prevención que son
“buenas” para ambos sistemas, dejando claras las que deben ser compartidas en el contenido
y en la forma. Al mismo tiempo, implica destacar riesgos y medidas organizativas excéntricas
para una u otra forma de compliance, trazando “entornos organizativos” diferenciados que deben someterse exclusivamente
a la normativa de 2001 o 2012, respectivamente. Además de todo esto, el Modelo Integrado pone al Organismo de Vigilancia
(ODV) en condiciones de ejercer plenamente su actividad de control, que, como es bien
sabido, es una actividad de “segundo grado” o de “segundo nivel”. En efecto, para
las medidas compartidas por los dos sistemas, el ODV puede interconectarse con el
Responsable de Prevención de la Corrupción y obtener de este último, directamente,
todas las explicaciones posibles sobre el contenido y la actualización del Plan Trienal
de Prevención o de las medidas adoptadas en cumplimiento de la Ley nº 190, sobre la
formación prevista y realizada y sobre el seguimiento previsto o efectuado siempre de acuerdo con la misma ley.
10. Otra propuesta: simplificaciones organizativas para las pequeñas empresas sujetas
al doble régimen
Siguiendo con el tema de las pequeñas empresas privada controladas públicamente, se
considera también que estas deben además poder disfrutar de un régimen excepcional
en lo que a las obligaciones organizativas en tema de anticorrupción se refiere. Como
exigen los principios de culpabilidad penal, ahora pacíficamente extensibles a la responsabilidad ex Decreto Legislativo n.º 231/2001, la regla cautelar debería esculpirse a la luz de un agente modelo subjetivizado
y, por tanto -traduciéndolo a la entidad-, un “sujeto colectivo modelo” representativo
del círculo de personas colectivas a quién pertenece la entidad concreta. Tamaño, capacidad y articulación organizativa de la empresa son, por tanto, factores
a considerar a la hora de trazar los límites de la diligencia requerida. Desde este
punto de vista, como se ha mencionado, el último Plan Nacional Anticorrupción atribuye,
aunque sólo en algunos aspectos, cierta relevancia al criterio del tamaño. En efecto,
la Agencia Nacional Anticorrupción -para las empresas por debajo de un determinado
tamaño- flexibiliza los plazos establecidos para actualizar el Plan Trienal de Prevención
de la Corrupción, asignando a esta actividad una dimensión menos burocrática y más
material; calibra el seguimiento en función del número de empleados en términos de
periodicidad y muestras a analizar; y permite una evaluación del riesgo llevada a
cabo en función del criterio de prioridades. Pues bien, para las empresas controladas
públicamente, el mismo enfoque debería “proyectarse más allá del mundo-190” y reflejarse
en el mundo-231, dado que, aunque de forma sibilina y vaga, este mismo Decreto contempla
la posibilidad de dar relevancia al tamaño de la empresa.
En otras palabras, lo que se exige a efectos del Decreto Legislativo n.º 231/2001
a las empresas, especialmente a las pequeñas, debería ponderarse teniendo en cuenta
sus capacidades y posibilidades, que también deberían reinterpretarse a la luz de
las medidas de prevención y control ajenas al mundo-231 y ponerse en marcha para adaptarse
a la anticorrupción pública regulada por la ley n.º 190. Ad exemplum: si existe y es operativo un órgano de control como el encargado de la prevención
de la corrupción y la transparencia (concretamente el Responsable de Prevención de
la Corrupción), habría que poner negro sobre blanco la idoneidad de un Organismo de
Vigilancia monocrático; quizás favoreciendo a un profesional externo especialmente competente en referencia a aquellos delitos ajenos a la anticorrupción
que representen un riesgo específico ex D.Lgs. n.º 231 para la empresa considerada. Por otra parte, es la propia Agencia
Nacional Anticorrupción, incluso en ausencia de disposiciones legislativas, la que
admite formas de coordinación entre el Responsable de Prevención de la Corrupción
y el ODV (Organismo de Vigilancia). Pues bien, si se organiza bajo la bandera de la
eficacia y el respeto de los dos marcos normativos, esta actividad sinérgica bien
podría garantizar por sí misma una especie de colegialidad en la supervisión y el
impedimento de los delitos contra la Administración Pública previstos en el Decreto Legislativo n.º 231/2001.
Por último, inspirándose en las disposiciones de la normativa sobre whistleblowing que analizaremos, sería conveniente prever específicamente la posibilidad, para estas entidades de
pequeño tamaño y tan cargadas de requisitos organizativos, de compartir las medidas
de prevención de los reati presupposto con otras empresas situadas en el mismo territorio. La reflexión vuelve de nuevo,
por poner un ejemplo trivial, al Organismo de Vigilancia, pero puede extenderse a
la gestión de la formación, las actualizaciones normativas, las herramientas informáticas,
etc.
En definitiva, la idea básica sigue siendo la de poner freno a la tentación de caer
en una “hipervaloración” del llamado “agente modelo” colectivo. Sigue siendo firme, sin embargo, como lo exigen los principios que rigen
la culpabilidad penal, que, cuando la empresa en cuestión ejerce una actividad caracterizada
por índices particulares de peligrosidad, la fisonomía del “agente modelo” debe, en
consecuencia, “recalibrarse al alza”, con independencia del tamaño de la entidad.
11. Compliance y whistleblowing. Con especial referencia a las empresas bajo control
público
Más allá de lo visto hasta ahora, los recientes desarrollos legislativos muestran
cómo la injerencia “institucional” en el ámbito organizativo de las empresas privadas
no representa un fenómeno aislado, circunscrito al sector de la anticorrupción (obligatorio
y hetero-dirigido) y destinado sólo -entre las entidades privadas- a aquellas bajo
control de la Administración Pública o in house.
De hecho, la reciente publicación del Decreto sobre el nunca definido, pero ahora identificable y famoso, whistleblower inaugura una nueva era bajo la bandera de una obligada corresponsabilidad también
de la empresa privada en la lucha contra una “amplia” gama de fenómenos ilícitos,
que va más allá del mundo-231. Lo que se promueve es específicamente una batalla contra
la ilegalidad que se librará una vez más empuñando el arma del compliance. De hecho, el Decreto Legislativo n.º 24/2023, introduce una serie de obligaciones -organizativas, de gestión, operativas y de
protección- que son vinculantes tanto para las entidades del sector público, que incluyen
las empresas controladas por la Administración Pública y las empresas in house, como para las empresas privadas dotadas, y en algunos casos concretos también las no dotadas, de un Modelo ex Decreto Legislativo n.º 231/2001. Más en detalle, el legislador, aplicando tardíamente la Directiva europea en la materia, y “personalizando” su contenido, ha redactado una disciplina unitaria que, mediante el apoyo y la protección reforzada del “informante” y su derecho de expresión y crítica, pretende inyectar vitalidad a una herramienta
tan valiosa como (en el sistema italiano) inexpresada, que es el whistleblowing. Se trata de un instituto que en Italia ya está regulado desde hace tiempo a impulso
internacional, que en esencia representa un “artilugio” funcional para permitir/alentar la información/denuncia
y, por tanto, la visibilidad de “conductas ilícitas” cometidas en el lugar de trabajo.
En otras palabras, la idea básica del whistleblowing no es imponer la denuncia” (entendida como informe), sino más bien “convertirla en una opción viable” garantizando mecanismos organizativos,
de gestión y operativos adecuados, así como protecciones apropiadas para quienes decidan
de utilizarla. Mecanismos y salvaguardas que -como especifica la Agencia Anticorrupción-
se incluyen plenamente entre las medidas generales de prevención de la corrupción, siendo, por tanto, centrales para el funcionamiento del compliance penal y la protección de la legalidad. La herramienta en cuestión resulta útil para
sacar a la luz lo “escondido” mediante un oportuno “desenmascaramiento” que viene
“de dentro” y que, por lo tanto, puede beneficiarse del ángulo de visión “privilegiado” de aquellos
que trabajan dentro o en estrecho contacto con la empresa, ya sea pública o privada.
Ahora, como se ha dicho, el legislador ha intervenido recientemente en la materia
afectando precisamente a los mencionados deberes organizativos y mecanismos de protección,
ampliando los primeros y reforzando los segundos, y lo ha hecho siguiendo un nuevo
enfoque. El microcosmos normativo que regula el whistleblowing ya no se caracteriza por una clara separación vinculada al contexto (público o privado)
en el que se sitúa el informante, sino por un enfoque unitario. De hecho, se dirige
indistintamente a las Administraciones Públicas y a las entidades privadas, aunque
contempla notables diferenciaciones "entre" estas entidades e incluso “dentro” de
las mismas en cuanto al nivel de protección otorgado a los informantes.
Desde este último punto de vista, veremos que, dependiendo de la entidad colectiva
de que se trate, el canal de información puede cambiar en relación con su contenido;
al mismo tiempo, dependiendo del tipo de entidad, la comunicación puede recibir protección
siempre que tenga determinados contenidos. Las delimitaciones de la protección afectan
específicamente a las entidades privadas “puras”. Para estas últimas, por ejemplo,
la protección no se extiende a quienes utilicen el canal externo y informan a la Agencia
Anticorrupción violaciones del Modelo de Organización, Gestión y Control o infracciones
relevantes en virtud del Decreto Legislativo n.º 231/2001. También siempre en el caso de las empresas privadas, los delitos que pueden denunciarse
por los “canales de whistleblower” son exclusivamente los comprendidos en el “mundo-231” o, en determinadas condiciones, los ilícitos europeos enumerados en el mismo Decreto Legislativo n.º 24/2023. Esta
delimitación, lograda por el legislador mediante un complejo trabajo de referencias
selectivas previstas por el mismo Decreto, recién mencionado, en materia de whistleblowing, no opera - como ya se ha mencionado - para los sujetos “públicos”. Para estos últimos, incluidas las empresas controladas por la Administración Pública
y las empresas in house, el whistleblowing “abarca” cualquier informe independientemente del “canal de reporte” e independientemente
del tipo de ilícito “reportado”.
12. Decreto Legislativo n.º 24/2023: una reforma bajo el lema de la eficacia a través
de la organización y el refuerzo de la protección de los whistleblowers
Más allá de las debidas diferencias entre entidades privadas y públicas o controladas
públicamente, y más allá de los elementos críticos que veremos, lo que parece indiscutible
es que el Decreto Legislativo n.º 24/2023 expresa y alienta una verdadera revolución
cultural. Al reconocer al whistleblower una valiosa función jurídico-social que debe ser tutelada con un vigor sin precedentes,
el legislador ha desmentido su naturaleza divisoria, optando decididamente, entre
las dos tesis antagónicas del “héroe” y del “delator”, por la primera. En otras palabras, desde un ángulo diferente, puede decirse que, al acomodar la
necesidad de exponer las irregularidades y proteger a la persona que informa sobre
infracciones normativas, por un lado, o la de preservar su lealtad a la “organización” para no dañar la reputación y la imagen de esta última, por otro, la nueva legislación da un paso decisivo en la primera dirección.
Todo ello resulta evidente, en primer lugar, si se tiene en cuenta el alcance subjetivo
y objetivo de la protección prevista en materia de whistleblowing, es decir, el amplio abanico de sujetos que pueden beneficiarse de ella y los contenidos
que se pueden reportar. Desde el punto de vista subjetivo, es decir, el relativo a
los beneficiarios, es interesante observar en primer lugar cómo el concepto de whistleblower atrae ahora -además del clásico trabajador por cuenta ajena- a toda una serie de
otros sujetos “colindantes”, como los trabajadores en prácticas o aquellos cuya relación
laboral ha finalizado, y también a sujetos externos, como autónomos, consultores o trabajadores por cuenta
propia que desarrollan actividades para entidades del sector público o del sector
privado. Pero aún más innovadora es la extensión (casi en su totalidad de la protección de los whistleblowers a personas que no lo son. Se trata de figuras que, debido a su particular “vínculo”
con el informante, pueden estar expuestas al mismo riesgo debido a las iniciativas
del propio informante. La lista incluye al facilitador o a quienes están vinculados
al whistleblower por lazos afectivos estables o por trabajar en el mismo contexto. De nuevo, piénsese en aquellas empresas externas que son propiedad del informante
o que lo emplean. Desde el punto de vista objetivo, y volviendo al amplio contenido del informe, este
goza de protección si revela conductas que “ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente
privato” y consisten en una serie de malas conductas así como infracciones que, incluso para determinadas empresas privadas, pueden ir
más allá del “mundo-231”. Se trata, entonces, de información que entra en el régimen de whistleblowing independientemente de los motivos del informe, incluso si se transmite originalmente
de forma anónima e incluso si está viciada por error, excepto la responsabilidad penal o civil del
informante, que puede ser declarada conforme al artículo 16, apartado 3. Los únicos
“límites”: la información no puede referirse a meras irregularidades a menos que sea sintomática de delitos/ilícitos reportables ; debe haberse conocido en el contexto laboral y su divulgación, con el suficiente
detalle, no debe representar una reivindicación personal. Por último, la reportación para
ser “protegida” debe pasar por los canales reservados por el Decreto para el tipo
de irregularidad reportada. Desde este último punto de vista, la prioridad sigue siendo,
sin embargo, la aparición de la irregularidad; de ahí, en el caso de una reportación
(interna o externa) enviada a una persona incompetente, la obligación de esta última de transmitirla
a la persona competente para recibirla, alertando al whistleblower.
Además de la ampliación de la protección del informante bajo el perfil subjetivo y
objetivo, como ya se ha dicho, el desequilibrio a favor de la prevención se expresa
también en el reforzamiento de la eficacia de la que se quiere dotar al sistema de whistleblowing, que se persigue a través de obligaciones operativas, organizativas y de gestión,
por un lado, así como del refuerzo, ex ante y ex post, de la protección del whistleblower, por otro. Se trata de un fortalecimiento y refuerzo revolucionarios, especialmente en
lo que se refiere al mundo de las entidades de derecho privado, cuyas tareas en materia
de whistleblowing se limitaban hasta ahora a la creación de un canal de comunicación protegido, en
el seno del Modelo de Organización, coincidiendo a menudo con la activación de un
buzón de correo electrónico ajeno al dominio de la entidad.
En virtud de la nueva normativa, como ya se ha mencionado, las obligaciones impuestas
a las empresas son, en cambio, más articuladas. Por una parte, se les pide que adopten
y hagan efectivas (a través de las personas que asumen las responsabilidades pertinentes medidas no sólo operativas, sino también organizativas y de gestión adecuadas para
cumplir los requisitos de la Ley, requisitos funcionales para garantizar que el informe
se tramita realmente respetando los plazos y las modalidades previstas y que el informante
está realmente protegido en la perspectiva ex ante.
Desde un punto de vista más analítico, relativo a las herramientas operativas, el
Decreto exige el establecimiento de canales internos de reporte adecuados para proteger
la confidencialidad del que informa, incluso mediante herramientas criptográficas.
Las empresas están adoptando plataformas en línea que también garantizan comunicaciones
orales, mensajes de voz y la verbalización de las reuniones presenciales siguiendo
instrucciones de la Autoridad Anticorrupción. Desde el punto de vista organizativo, las empresas (incluidas las privadas) deberán
adoptar un procedimiento específico que, si existe el Modelo de Organización o si
existe el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción o las medidas que lo sustituyan,
deberá estar ubicado en ellos. Este procedimiento deberá regular, por una parte, la fase de información "activa”
por parte del informante y, por otra, garantizar su gestión eficaz y conforme a la
legislación de 2023 por parte del gestor de informe. También (se cree), el mismo procedimiento
debe evitar -además de la violación de la confidencialidad- las represalias y las formas de obstruccionismo, aunque sólo sea en grado de tentativa y (de nuevo, se cree) superar la vaguedad del Decreto. Se deberían regular, en conformidad
con lo indicado recientemente por la Agencia Nacional Anticorrupción, también las modalidades operativas de “seguimiento” del informe, es decir, las modalidades
para investigar la irregularidad reportada. También en el aspecto organizativo, las
empresas deberán designar a una persona, una oficina interna o una persona externa,
debidamente formada, como responsable de este proceso (en la actualidad, sin embargo,
esta tarea recae en el Responsable de prevención de la corrupción si está presente).
El responsable de dar seguimiento al informe (en Italia denominado “Gestore”), una vez designado, deberá ocuparse también de difundir, a través de una sección
específica de la página web de la empresa, toda la información necesaria para realizar
los informes internos y externos, haciéndolo todo accesible también a los posibles
terceros legitimados. Por último, desde el punto de vista de la gestión, deberá garantizarse
la verificación y el análisis de los informes, en cumplimiento de la Ley.
Paralelamente al compliance y al refuerzo de la protección ex ante, también se prevén medidas de protección ex post. Consisten en la ya conocida prohibición de adoptar medidas organizativas de carácter
discriminatorio o de represalia contra los whistleblowers. Se trata de una prohibición que el legislador ha ampliado también a las conductas,
actos u omisiones perjudiciales y de la que el propio Decreto ofrece por primera vez
un gran número de ejemplos. Como ya ocurría en el pasado, también se produce una inversión de la carga de la
prueba respecto a la correlación causal entre las medidas y comportamientos discriminatorios
o de represalia adoptados contra el informante y el informe que él transmitió. Esta última presunción, sin embargo, por primera vez se extiende también a la naturaleza
del daño sufrido, es decir, a su correlación causal con el informe. Por último, se prevé, como en el pasado, la sanción de nulidad de los actos en cuestión y se introducen limitaciones sustanciales tanto en lo que
se refiere a la posibilidad del whistleblower de efectuar renuncias y transacciones como a sus responsabilidades con respecto a la divulgación de determinada clase de
información.
13. Whistleblowing: mezcla entre anticorrupción pública y privada en empresas controladas
públicamente
La introducción de un “entorno organizativo” específico para el whistleblowing vuelve a plantear una serie de problemas cuando tiene que “encajar” con otros sistemas
de compliance.
Pensemos, para empezar, en las empresas bajo control público o in house, dentro de las cuales coexisten no menos de tres modelos: el Plan Trienal, el Modelo
de Organización y el microsistema dedicado al whistleblowing. Pues bien, esta coexistencia para tales entidades no es en realidad nada nuevo.
La anterior normativa sobre whistleblowing también la contemplaba. En el ámbito de un marco conocido, sin embargo, se insertan
ahora elementos revolucionarios que conllevan problemas - estos sí - sin precedentes.
Una primera cuestión está relacionada con el alcance de la protección concedida al
“informante” que actúa “en el ámbito público”. Como ya se ha dicho, en este caso no
existen filtros ni limitaciones efectivas de ningún tipo: el “informante público”
puede acudir, con ciertos límites marcadamente discrecionales, a cualquier canal de reporte (interno, externo a la
Agencia Nacional Anticorrupción, divulgación pública o denuncia formal a la autoridad
judicial o a la Corte dei Conti) para informar sobre la comisión de cualquier ilícito
nacional o europeo, incluidos los previstos en el Decreto n.º 231, así como las violaciones
del Modelo-231. Ahora bien, la cuestión es que, si todo esto es cierto, bien puede ocurrir que meras
violaciones de las normas de autorregulación de las empresas en virtud del Decreto
Legislativo n.º 231/2001 e integrantes del Modelo sean reportadas a la Agencia Nacional
Anticorrupción o difundidas, por ejemplo, a través de las redes sociales. Todo ello
deja a uno perplejo, considerando que, por un lado, a la Agencia Anticorrupción se
le encomiendan tareas de investigación relativas a conductas de relevancia puramente
interna sobre las que, por tanto, tendrá que desarrollar una adecuada pericia; y, por otro lado, que hechos insignificantes y sin relevancia social pueden llegar a ser de dominio público y causar daño a la empresa, revelando información
valiosa y/o dañando su imagen y reputación.
Por si fuera poco, se plantea una delicada cuestión de coordinación entre el compliance público y el privado. Ya se ha mencionado el hecho de que los informes del whistleblower relativos a cualquier irregularidad en el seno de empresas controladas por la Administración
Pública, pueden realizarse a través de todos los canales previstos, incluido el canal
interno, que debe ser regulado por el Modelo de Organización (si está presente) o
dentro de las normas complementarias del propio Modelo adoptadas en aplicación de
la Ley 190/2012 (que sustituyen al Plan Trienal). También se ha mencionado ya que la gestión de este canal interno en la Ley está encomendada
al Responsable de Prevención de la Corrupción (RPC).
Si este es el caso, se multiplican los posibles enfrentamientos entre este último
y el Organismo de Vigilancia (ODV), y se enfatiza el misterio de cómo deben interactuar.
Pudiendo recibir a través del canal interno información relativa también al “mundo-231”,
es evidente que el Responsable de Prevención de la Corrupción no puede dejar al Organismo
de Vigilancia de lado: tal descoordinación, además de traicionar los principios del
sistema-190, podría socavar la idoneidad del Modelo de Organización en caso de que
el hecho aportado diera lugar a uno de los “reato presupposto” que figuran en el Decreto n.º 231, con el consiguiente riesgo de condena de la empresa en un proceso penal.
Dicho esto, otra cuestión mucho más problemática es la de la “gestión” del informe
protegido. Aunque la Ley la encomienda literalmente al Responsable de Prevención de
la Corrupción , según un determinado planteamiento, cabría plantear la hipótesis de que éste pudiera
operar como un “clasificador”, debiendo “entregar” al Organismo de Vigilancia los
informes relativos al “mundo 231” y quedarse con los demás para “tramitarlas” él mismo.
Por su parte, el Organismo de Vigilancia, desde esta perspectiva, se convertiría en
un sujeto “delegado” para la gestión de las reportaciones protegidas recibidas, con
un papel a primera vista similar al actual, salvo por la necesidad de sustituir el
conocido correo electrónico extraempresarial dedicado al whistleblower por un canal informático adecuado a las exigencias del Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Esta tesis, aparentemente muy sencilla, esconde sin embargo varios escollos. Los obstáculos
se refieren, en primer lugar, al Responsable de Prevención. Como persona obligada
por Ley a gestionar los informes del whistleblower que se efectúan a través del canal interno, cuando transfiere (aunque sea ratione materiae) la tarea a otros se expone al riesgo de ser considerado responsable de la infracción
administrativa de no comprobar y analizar los informes recibidos, así como del incumplimiento del deber de confidencialidad. En segundo lugar, los
inconvenientes también afectan al Organismo de Vigilancia. En efecto, la delegación
en cuestión acaba contaminando su papel con tareas operativas sin precedentes para
las que no está “equipado” y que terminan por socavar su independencia y su autonomía.
La ambigua obligación de “hacer un seguimiento de los informes recibidos” podría implicar
de hecho la realización de verdaderas investigaciones destinadas a averiguar el fumus de la infracción reportada. Ahora bien, si esto es cierto, el efecto sería incrustar
al Organismo de Vigilancia en el engranaje empresarial, hasta el punto de hacer depender
(también) directamente de su conducta el cumplimiento de la legislación de whistleblowing, hasta el punto de otorgarle el poder de influir (al menos en ciertos casos] en la suerte del reporte y de la persona denunciada con el mismo reporte. No es
casualidad que, al asumir el papel de gestor de informes, el Organismo de Vigilancia
se convierta en el destinatario directo -por primera vez- del ilícito específico de
omisión de análisis y comprobación del informe, mencionado anteriormente y castigado
con sanción administrativa por la Agencia Nacional Anticorrupción, así como, a nivel
disciplinario, por la propia empresa.
Pues bien: por muy atractivo que resulte desde el punto de vista organizativo, el
planteamiento descrito no parece aceptable si se tienen en cuenta los requisitos de
identidad del organismo en cuestión. Como es bien sabido, el Organismo de Vigilancia
no es un “órgano” de la entidad, sino un sujeto que opera al margen del ámbito empresarial.
Representa un “centinela del cumplimiento” que, en una posición separada del personal
de la empresa que trabaja en y para ella, realiza una supervisión de segundo nivel
(como ya se ha dicho) de la organización de la propia empresa, de su gestión, de sus
sistemas de control y de la forma en que “trata” los indicios de riesgo. Más concretamente, se trata de un “controllo sistemico continuativo sulle regole cautelari predisposte e sul rispetto
di esse nell’ambito del modello organizzativo di cui l’ente si è dotato”; un control que representa una “medida general” para reducir el riesgo de comisión de delitos por parte de la entidad o, mejor aún,
una medida útil en relación con un objetivo concreto: ayudar a la propia empresa a
ser (ella y sólo ella) “organizativamente diligente” y, sobre todo, a serlo en la
práctica y a mantenerse así el tiempo, estimulándola a cambiar cuando sea necesario.
Tanto es así que sólo y exclusivamente la entidad soporta la responsabilidad directa
del incumplimiento cuando da lugar a uno de los reato presupposto que figura en el Decreto nº 231; es por ello que las funciones adicionales que la
Ley permite confiar al Organismo de Vigilancia (ODV) son todas ellas funciones que
no prevén tareas operativas pero que dedicadas simplemente a comprobar que las acciones/
decisiones empresariales son conforme a la compliance. En línea con lo recién mencionado, existe la posibilidad (ya mencionada) de asignar
las funciones del “Organismo Independiente de Valoración” (OIV) y las obligaciones
de control e información en materia de transparencia precisamente al ODV.
Sobre la base de estas consideraciones, y volviendo a las relaciones entre el Responsable
de Prevención (como responsable de los informes) y el Organismo de Vigilancia, resulta
más convincente el planteamiento alternativo según el cual la “gestión” de todos los
informes, y la consiguiente responsabilidad, queda siempre y en todo caso en manos
del Responsable de Prevención, salvo la obligación de este último de informar al Organismo
de Vigilancia (respetando la confidencialidad) sobre la información recibida, la actividad
realizada y los resultados de la misma. Ello, claro está, si los hechos entran dentro
del “mundo-231”.
14. Whistleblowing: mezcla entre anticorrupción pública y privada en la empresa privada
“pura”
Aún más penetrantes e inéditas son las consecuencias de mezclar el sistema de anticorrupción
público y privado cuando se trata de entidades privadas puras.
Como observación preliminar, llaman la atención los límites que definen el perímetro
de las obligaciones que incumben a estas entidades en materia de whistleblowing. Por un lado, existe una exención en materia de protección de los whistleblowers para las empresas con menos de cincuenta empleados y sin Modelo de Organización,
si no pertenecen a determinados sectores . Se trata de una zona franca que, ante el silencio del legislador, parece extenderse
también al caso de que el whistleblower utilice el canal externo para realizar su reporte.
Por otro lado, se amplía la extensa y no siempre bien definida lista de empresas que, aunque privadas, son equiparadas a la Administración Pública y sujetas,
por tanto, a la obligación de garantizar una protección reforzada a los whistleblowers. De hecho, la nueva legislación incluye también entre las entidades del sector público
a los concesionarios de servicios públicos, sujetos cuyo carácter público -como se ha observado- es sólo
“accidental”, dada la tendencia a confiar la gestión de tales servicios a empresas privadas.
En medio, con algunas diferenciaciones, se encuentran las demás entidades privadas
sujetas al Decreto Legislativo n.º 24/2023, para las que se produce un verdadero cambio
de perspectiva: a diferencia del régimen anterior, en el que la protección de los
informantes se limitaba a disposiciones sectoriales, ahora se encuentran sujetos a una disciplina general (la dictada por el Decreto
Legislativo nº 24/2023) que se complementará con las obligaciones específicas establecidas
en las distintas Leyes especiales.
De hecho, se exige a las empresas que -con o sin un Modelo de Organización previsto
en el Decreto Legislativo n° 231- cumplan determinados criterios de tamaño o que entren
dentro de determinados ámbitos de la legislación de la UE, que introduzcan y gestionen
un canal de reporte interno “dedicado” a los ilícitos europeos, así como que proporcionen
protección a los empleados que informen alguno de estos (ilícitos europeos) a través
del canal externo de la Agencia Anticorrupción, los medios de divulgación pública
o informe ante las autoridades judiciales o contables. Además, se prevé la activación
de un canal de reporte interno que el Modelo (si existe debe cubrir para ilícitos-231 e infracciones del Modelo mismo.
Los elementos de ruptura con el pasado son evidentes. En primer lugar, infracciones
ajenas al mundo 231, es decir, la vulneración de un denso elenco de normas europeas
puede ser reportadas a través del canal interno cuando se trata de empresas que tienen
más de cincuenta empleados o que operan en determinados sectores. Desde este punto
de vista, es sumamente positivo que el legislador haya contemplado la posibilidad
de atribuir la responsabilidad de este canal interno a una oficina o persona interna
o externa a la entidad, pero no necesariamente coincidente con el Organismo de Vigilancia (ODV). En efecto,
si bien es cierto que con frecuencia puede existir una convergencia entre infracciones
de normas europeas e infracciones-231, ello no quita que la tarea de detectar tal convergencia y “ordenar” los informes,
reteniendo, para su, sólo los realmente relevantes conforme al Decreto Legislativo
n.º 231/2001, cargaría al ODV con esas tareas operativas que parecen ajenas a sus
competencias. Por no mencionar el hecho de que, al proceder de este modo, el ODV se
expondría a la responsabilidad administrativa por no haber gestionado los reportes
ajenos al Decreto n.º 231 y haber transmitido tales reportes a otra oficina en la
medida en que se refieren a infracciones europeas. No en vano, la Agencia Nacional Anticorrupción no aboga por encomendar el canal
interno al Organismo de Vigilancia, limitándose a mencionar que dicha encomienda es
solo una posibilidad. De forma similar a lo visto en relación con el Responsable de Prevención en el apartado
anterior, también se plantea, sin embargo, en el caso de encomendar a una oficina
diferente del Organismo de Vigilancia , la cuestión de cómo establecer las relaciones
entre ésta y el Organismo en questión y, por tanto, la duda de si puede producirse
entre ambas una delegación de la gestión de los informes relacionados con el mundo-231,
o si el Organismo de Vigilancia debe limitarse a realizar en estos casos un control
de segundo nivel sobre una gestión que corresponde siempre y en todo caso a la oficina
encargada. Como ya se puso de manifiesto al tratar de las empresas públicas, esta
última parece ser la solución más convincente.
Por si todo esto fuera poco, las novedades introducidas por el Decreto Legislativo
n.º 24/2023 incluyen otra revolución. Ya hemos mencionado el hecho de que, para las
mismas infracciones europeas consideradas anteriormente, en referencia a entidades
(con o sin Modelo) con más de cincuenta empleados o que operan en determinados sectores
regulados por la legislación de la UE, la Agencia Anticorrupción asume (además de
la tarea de gestionar la notificación de represalias) el papel de responsable de los
informes reportados a través del canal externo (que debe activar).
Este papel implica el deber de la Agencia Nacional Anticorrupción (ANAC) de “seguir”
el informe recibido, llevar a cabo la investigación y notificar al informante su resultado. El efecto de esta disposición es, por tanto, que por primera vez la ANAC entra en
el mundo del sector privado para investigar y verificar la presencia de actos ilícitos
en el seno de empresas que quizás no tienen, ni tendrán nunca, relaciones con la Administración
Pública. Se trata, por un lado, casi de un “cambio de piel” para la Agencia en cuestión
que, como ya se ha señalado, está llamada por primera vez a dialogar con empresas
privadas y a adquirir así unas competencias y un “lenguaje” adecuados para esta tarea. Por otra parte, se trata de una novedad que corre el riesgo de tener efectos perversos.
La entrada de la Agencia Anticorrupción en las “profundidades” de la empresa y el
temor a que los controles puedan desencadenar más controles y, potencialmente, procedimientos
sancionadores, podrían generar un clima de miedo y “cierre defensivo” dentro de la
propia empresa, traicionando esa lógica de gestión transparente y eficaz de las cuestiones
críticas que (quizás) una “gestión puramente interna” de los informes habría preservado.
Por otro lado, la ausencia (a pesar de la reciente regulación de la Agencia Nacional
Anticorrupción) de un marco preciso de las garantías procedimentales que regirán el desarrollo de las investigaciones
en cuestión no puede sino alimentar la desconfianza de la persona que fue señalada
en el reporte y de la entidad involucrada en el mismo reporte. Las relativas al ejercicio
de la potestad sancionadora son, entre otras, perplejidades que se intensifican en el momento en que uno se centra
en los artículos, de nuevo contemplados por el reglamento de la Agencia Anticorrupción
recién mencionado, específicamente dedicados a la averiguación de infracciones contempladas
por el Decreto Legislativo n.º 24/2023. Se trata, en concreto, de presuntas represalias,
posibles conductas obstruccionistas o conductas contrarias al deber de confidencialidad
o a la tramitación del informe del whistleblower. Baste considerar a este respecto la disposición común según la cual “Ferma restando la garanzia del diritto di difesa, l’attività difensiva nell’ambito
del procedimento sanzionatorio si svolge nel rispetto del principio della leale collaborazione
delle parti con l’Autorità. La produzione di documentazione inutilmente sovrabbondante,
disordinata, inconferente o ingiustificatamente dilazionata, può incidere negativamente
nella valutazione del grado di cooperazione con l’Autorità del presunto responsabile”. Se trata de una cláusula que, si bien puede informar las relaciones "fisiológicas"
entre la Administración Pública y el ciudadano, resulta preocupante en la medida en
que, al proyectarse sobre el procedimiento sancionador incoado por la ANAC, condiciona
el derecho de defensa con una valoración fundamentalmente discrecional y limitativa,
cuya incidencia en el resultado del procedimiento no se clara. Por no hablar de la
discrecionalidad que queda en manos de la ANAC en cuanto a la apreciación de determinadas
conductas sancionables. Por poner un ejemplo: piénsese en la potestad de la autoridad
para verificar la adecuación a la legalidad de los procedimientos de whistleblowing, y hasta qué punto esta adecuación puede ser revisada sin parámetros objetivos y
de forma totalmente discrecional a la hora de valorar, por ejemplo, si el sistema
de informe oral garantiza adecuadamente la confidencialidad o no.
15. Whistleblowing y simplificaciones para la pequeña empresa privada y más allá
¿Sólo sombras y asuntos espinosos por resolver? Afortunadamente no. La disciplina
del whistleblowing tiene también notables elementos novedosos que se suman a los aspectos positivos
que ya han surgido a lo largo de este análisis. Demos un paso atrás. Como ha reiterado
recientemente la Agencia Anticorrupción, las medidas que las entidades deben instaurar
para disponer de un sistema de compliance conforme al Decreto Legislativo n.º 24/2023 pretenden complementar el Modelo de Organización. Por lo tanto, en la parte dedicada a los informes relativos al mundo-231, no pueden
sino constituir verdaderas medidas de prevención capaces de incidir en la adecuación
y eficacia del propio Modelo y, por lo tanto, en la evaluación por parte del juez
penal de la falta de organización. Desde esta perspectiva, el Decreto Legislativo
n.º 24/2023 podría representar la epifanía de una “esperada revolución”, dado que,
aunque con cierta timidez y ambigüedad, calibra expresamente la fisonomía de las obligaciones
organizativas exigibles en función del tamaño de las empresas, bajo la bandera de
la sostenibilidad económica y organizativa. Flexible a este respecto es la disposición que permite a las empresas con menos
de doscientos cincuenta y nueve empleados compartir el canal interno de información
y su gestión. Se trata de una simplificación que debería referirse, en primer lugar, a la posibilidad
de utilizar el mismo “entorno informático protegido” por el que puede circular el
informe, junto con la posibilidad de unificar la gestión técnica de este último, utilizando
la misma oficina o sujeto, incluso externo. Pero yendo aún más lejos, parece que también
podría compartirse la actividad de investigación. Todo ello con independencia del modo de cooperación entre las empresas y de su pertenencia
o no al mismo grupo y sin perjuicio de la obligación que incumbe a cada entidad de “mantenere la riservatezza, di fornire un riscontro e di affrontare la violazione segnalata”.
Por no hablar de que hay interpretaciones que identifican en el texto del Decreto la posibilidad de compartir medidas de whistleblowing en general, y ello con independencia del criterio del tamaño. La cuestión sería concretamente
que, en el momento en que el legislador permite que la gestión del canal de información
(también) se encomiende a un externo, el mismo legislador admite de hecho la posibilidad de que las empresas se sirvan
del mismo proveedor en lo que respecta a la gestión y quizás, a la prestación, del canal. De lo que parece razonable deducir que la utilización consensuada de
un mismo profesional para abaratar costes es en este punto una opción viable. Sin
embargo, esto dista mucho de ser una conclusión inequívoca, si se tiene en cuenta
la posición a la que ha llegado la Comisión Europea con respecto a los grandes grupos
empresariales. A pesar del silencio de la Directiva a este respecto, la propia Comisión
(en respuesta a una pregunta concreta) ha establecido de hecho que, dentro de los
grupos, cada gran empresa debe garantizar "por su cuenta", de manera autónoma, el
cumplimiento de la normativa, salvo la posibilidad de crear un canal centralizado
además de los de las filiales individuales. En la actualidad, por tanto, la personalización de las obligaciones organizativas
(en la que se plasma la posibilidad de aunar esfuerzos) parece limitarse a casos excepcionales
de las empresas no grandes. Y ello teniendo en cuenta que el Decreto italiano de transposición
no contempla una regla similar a la de la legislación española, que dispone que “El
Responsable del Sistema podrá ser uno para todo el grupo, o bien uno para cada sociedad
integrante del mismo, subgrupo o conjunto de sociedades, en los términos que se establezcan
por la citada política. Por su parte, el Sistema interno de información podrá ser
uno para todo el grupo”.
16. Whistleblowing, simplificaciones y empresas controladas públicamente
Por otra parte, los hilos y lazos legislativos atan a los organismos del sector público,
a pesar de su tamaño. Para estos últimos, la legislación es clara: incluso en la hipótesis
de compartir el canal interno entre varias empresas, la gestión y, por tanto, la actividad
de análisis, verificación e investigación debe seguir siendo prerrogativa del Responsable
de Prevención de la Corrupción. Éste debe dedicarse a estas actividades y formarse para ello. Ningún alivio, por
tanto, para esta figura, a pesar de que la entidad pueda carecer de personal suficiente.
Curioso, si se tiene en cuenta que para los municipios que no son capitales de provincia,
que no son necesariamente entidades pequeñas, la posibilidad de reparto no tiene límites. Por ello, parece positiva la muy reciente intervención “correctora” de la Agencia
Nacional Anticorrupción, que, con sus directrices recientemente publicadas, especificaba
que, en su opinión, “in una logica di semplificazione degli oneri e considerato che il whistleblowing rientra
fra le misure di prevenzione della corruzione, si può ritenere che anche le pubbliche
amministrazioni e gli enti pubblici di piccole dimensioni possano scegliere di condividere
il canale interno di segnalazione e la relativa gestione”, señalando como umbral de tamaño el de cincuenta empleados.
17. Conclusiones
El camino está marcado. La colaboración público-privada representa ahora una vía fundamental
en la prevención de la delincuencia y de la corrupción y en la lucha contra la ilegalidad.
En el trasfondo se encuentra una autonomía organizativa cada vez más plegada a la
lógica publicista. Ahora bien, la de la prevención a través de la organización es una vía no mal vista
por el penalista, dado que el “buen” compliance puede actuar como freno a la proliferación de ese derecho penal represivo, antiliberal y totalizador tan estridente con los principios constitucionales.
Sin embargo, para que la vía de la partnership público-privada no se “colapse” ni nos desvíe del camino incentivando formas de maquillaje organizativo, es necesario
que las obligaciones exigidas a las empresas sean sostenibles y comporten ciertos
beneficios en términos de certeza razonable, siempre y cuando sean cumplidas con diligencia.
Sólo transformando el compliance en una inversión “atractiva” podrán las empresas promover en masa el “programa de
'prevención a través del autocontrol’” y "escalar" la Pirámide de Carroll hasta su cúspide, obteniendo el estatus de “entidades socialmente responsables” sin caer en la tan denostada burocracia defensiva.
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Notas
[*] Este trabajo se ha realizado en ejecución del Proyecto PID2020-117526RB-I00, financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033, Universitat Autònoma de Barcelona (UAB). Quisiera dar las gracias a Coopit Bolonia
y a Davide Tumminelli (investigador en la Universidad de Ferrara) por la traducción
desde el punto de vista lingüístico-jurídico.
[1] Del título “La corruzione è il “male assoluto”?” del primer párrafo del primer capítulo
del libro de CANTONE, R., CARINGELLA, F.: La corruzione spuzza, Milán, 2017. Hace referencia a que en la actualidad se ha desarrollado una visión
«casi apocalíptica» de la corrupción MONGILLO, V.: “Il contrasto alla corruzione tra
suggestioni del «tipo d'autore» e derive emergenziali”, en Riv. it. dir. proc. pen., n.º 2, 2020, pp. 967 y ss.
[2] Son numerosos los episodios en los que el Papa Francisco ha calificado la corrupción
como un verdadero cáncer social que hay que erradicar. Por ejemplo, véase el discurso
en Prato en 2015 (disponible en www.ilsecoloxix.it, 10 de noviembre de 2015) o más recientemente el discurso a los jóvenes en Kinshasa
(disponible en www.agi.it, 2 de febrero de 2023) o el discurso durante el Día Internacional contra la Corrupción
(disponible en www.lastampa.it, 9 de diciembre de 2019). Véase a este respecto también CANTONE, R., CARLONI, E.:
Corruzione e anticorruzione. Dieci lezioni, Milán, 2021, pp. 22 y ss.
[3] Desde el punto de vista jurídico, es bien conocido cómo el sector de los delitos
contra la Administración Pública ha sido protagonista de una serie de intervenciones
reformadoras (entre las cuales las más significativas, entre las recientes, son las
llevadas a cabo con la Ley núm. 190, de 6 de noviembre de 2012, con la Ley núm. 69,
de 27 de mayo de 2015, con la Ley núm. 3, de 9 de enero de 2019) referibles a «un modello di “diritto penale no-limits”» (la expresión es de (https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org), 14 de febrero 2019, pp. 105 y ss.) cuya lógica subyacente, que se ha ido consolidando
progresivamente, expresa una idea de fondo precisa, a saber, que existe una estrecha
conexión entre corrupción y asociaciones mafiosas (con referencia a la Ley n.º. 69/2015,
véase también (https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org), 15 de diciembre de 2015, pp. 2 y ss.; Id., “Il contrasto alla corruzione tra suggestioni
del "tipo d'autore" e derive emergenziali”, cit., pp. 966 y ss.). Ante del Decreto-Ley
n. 162, art. 1, de 31 de octubre de 2022, convertido en Ley con modificaciones por
la Ley n.º 30 de diciembre de 2022, con referencia específica a la inclusión de diversos
delitos contra la Administración entre los "delitos de obstrucción" previstos en el
artículo 4-bis del Código Penal (que sólo recientemente ha sido derogado por el Decreto-Ley citado),
señalaba cómo dicha inclusión representaba «il definitivo allineamento normativo della criminalità “white collar” alla criminalità
“nera”, ossia della criminalità politico-economica al crimine organizzato, trascurando
le profonde diversità che connotano le due fenomenologie criminose, e la distanza
tra “paradigmi.», . Sobre la idea de que el funcionario público normalmente representa al “desviador
tipo” y, por tanto, el agresor más peligroso incluso para el correcto curso de la
justicia penal, véase . Sobre el Decreto Ley número 76, del 16 de julio de 2020, convertido en Ley número
120 del 11 de septiembre de 2020, ver nota n.º 8.
[5] ; sobre el reconocimiento de la corrupción como delito universal, .
[6] Así, .
[7] Considérense, sin embargo, sobre el amplio alcance del cohecho penal, las reflexiones
de . y . Sobre la noción penal de corrupción, .; .; . Recientemente en materia de corrupción, . Sobre la corrupción privada, véase .; (www.sistemapenale.it), 5 de diciembre de 2019; (https://discrimen.it), 30 de octubre 2018.
[8] Aunque señala críticamente que incluso en el derecho penal los delitos de corrupción
se entienden ahora como herramientas funcionales ya no para reprimir un único acto
delictivo, sino para rectificar disfunciones y corrupciones sistémicas, confundiendo
así el plano jurídico y el criminológico, . Con referencia a la estructura del delito de cohecho y delitos conexos, véase , señalando que frente a la "emergencia de la corrupción" - objeto de una "narrativa
mediática" ahora instalada en la memoria colectiva según el lema de que "la corrupción
está en todas partes"- y de la necesidad percibida de lanzar "(también) una batalla
cultural", el estatuto penal de la Administración Pública registra cada vez más -como
resultado de reformas que se estratifican con frecuencia creciente- una progresiva
erosión de la tipicidad y de la fragmentariedad, con una consiguiente inclinación
de la intervención represiva hacia el mero disvalor de acción, cuando no en clave
subjetivista y “sintomática”, al impulso de una preeminente función pedagógica del
derecho penal como instrumento de palingenesia moral y de “ética pública”.
Siguiendo con los delitos contra la Administración Pública, en aras de la exhaustividad,
debe señalarse, sin embargo, que caso atípico es el delito de “abuso di ufficio”,
cuya última (y enésima) modificación ha supuesto una delimitación decisiva del caso
en nombre de la necesidad de delimitar mejor los límites de esta norma de cierre (véase
el artículo 23, Decreto Ley núm. 76, de 16 de julio de 2020, convertido por la Ley
núm. 120, de 11 de septiembre de 2020, sobre la que NISCO, A.: “La riforma dell'abuso
d'ufficio: un dilemma legislativo insoluto ma non insolubile”, en Sistema penale (www.sistemapenale.it), 20 de noviembre de 2020; (www.sistemapenale.it), 29 de julio de 2020; ., https://doi.org/10.12871/97888331810594; (www.discrimen.it), 31 de julio de 2020. Sobre el debate actualmente en curso a nivel político relativo
a la elección entre la derogación o la reformulación del artículo 323 del Código Penal
It. y, en particular, sobre las propuestas legislativas presentadas, véase (www.sistemapenale.it), 19 de mayo de 2023. Recientemente sobre el “Abuso di Ufficio”, http://www.amministrativamente.com), n.º 3, 2023. El 12 de febrero de 2024, se aprobó en el Senado el Proyecto de Ley
“Nordio” que prevé, entre muchas novedades, la abolición del delito de “abuso d’ufficio” (ahora tendrá que pasar la votación en la Cámara).
[9] Es bien sabido que a una dimensión estrictamente criminalística se asocia desde hace
tiempo una dimensión más amplia del fenómeno de la corrupción, que incluye también
los aspectos organizativo-directivos de las actividades en una lógica dirigida a asignar
relevancia y consideración también a las “cuestiones preliminares” de la “mala administración”
.) y a la corrupción “institucional”, que “a prescindere dal comportamento di singoli
si manifesta in una degenerazione del sistema delle istituzioni pubbliche” . Sobre la noción sociológica de corrupción, que engloba cualquier acto de mala administración,
y sobre el enfoque según el cual la prevención puede abordar tanto la ilegalidad como
las irregularidades, véase , en www.federalismi.it, 8 de mayo de 2019, pp. 8 y ss. Además, el Plan Nacional Anticorrupción de la Agencia
Nacional Anticorrupción adopta formalmente una noción amplia de corrupción que va
más allá de la estrictamente penalista, calificando como tales todos los delitos contra
la Administración y los actos de mala administración (Agencia Nacional Anticorrupción,
PNA 2019, Resolución n.º 1064 de 13 de noviembre de 2019, p. 11-12; el mismo concepto
subyace en el Plan Nacional Anticorrupción de 2022, Resolución n.º 7 de 17 de enero
de 2023, p. 22 y ss.). Todo ello en la perspectiva de dar protección al "valor público"
entendido por Agencia Nacional Anticorrupción como "... miglioramento della qualità della vita e del benessere economico, sociale, ambientale
delle comunità di riferimento, degli utenti, degli stakeholder, dei destinatari di
una politica o di un servizio. Si tratta di un concetto che non va limitato agli obiettivi
finanziari/monetizzabili ma comprensivo anche di quelli socio-economici, che ha diverse
sfaccettature e copre varie dimensioni del vivere individuale e collettivo" (Plan Nacional Anticorrupción de 2022, cit., p. 23).
[10] Así, recientemente, Transparency International Italia, “SDG18 Zero Corruption. Una
proposta anticorruzione per gli obiettivi di sviluppo sostenibile (SDGs)”, www.transparency.it, 30 de mayo de 2023, p. 6: “Corruption is predominantly a cultural phenomenon and must be contrasted and eliminated
with various initiatives, not only technical, but which concern the cultural sphere
and the behavior of individuals, whether they are high-level officials who move the
levers of power, or simple citizens”. Destacando cómo la corrupción representa un “fenómeno social desviado” que debe
combatirse ante todo con la prevención ex ante (además de la represión), .
[11] Véase .
[12] No es casualidad que la muy reciente “Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo
y del Consejo, COM(2023) 234 final, 3 de mayo de 2023, relativa a la lucha contra
la corrupción, por la que se sustituyen la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo
y el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén
implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la
Unión Europea, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento
Europeo y del Consejo. no ofrezca una definición del fenómeno dado que "...este delito se presenta en diferentes formas que implican a diferentes participantes".
En efecto, la corrupción es un fenómeno endémico que adopta múltiples aspectos y formas
en los distintos sectores de la sociedad, por ejemplo, los delitos de soborno, malversación,
tráfico de influencias e información, abuso de funciones y enriquecimiento injusto" (Informe de acompañamiento, p. 6).
[13] Sobre la corrupción percibida, véase (www.penalecontemporaneo.it), 18 de febrero de 2019; (www.amministrazioneincammino.it), 26 de agosto de 2020, pp. 12 y ss., donde se afirma que los índices de percepción
son “gli indici più cool del momento”.
[14] Véase, . Sobre la proliferación de instrumentos jurídicos ultranacionales relacionados con
la lucha contra la corrupción y sobre el carácter difícilmente componible del marco
general, véase (https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org), 6 de febrero de 2015, p. 1.
[15] Así, recientemente, Transparency International Italia, “SDG18 Zero Corruption., cit.,
p. 8, que destaca cómo “The SDG18 Zero Corruption theme, given its complexity of adoption, is a prospective
project, but there is a strong sense of urgency due to the damage that corruption
continues to do in the world, depriving communities of enormous resources that would
otherwise be destined for healthcare, social services, education and culture, economic
support for development, but also for the immaterial damages of loss of trust on the
part of citizens towards those who, in the management of the common good, should always
act with absolute transparency”. Véase también el apartado 1 del informe de acompañamiento de la ‘Propuesta de Directiva
del Parlamento Europeo y del Consejo "relativa a la lucha contra la corrupción"’,
citado anteriormente, p. 1. En la literatura, véase .
[16] Se destaca en la literatura cómo la conexión normativa entre la lucha contra la corrupción
y la protección de los derechos humanos es raramente reconocida (CADIN, R.: “Introduzione:
Paesi e diritti umani "lost in corruption"”, en , hasta el punto de que se afirma que la postura que reclama "el reconocimiento del
derecho a vivir en un mundo sin corrupción" está luchando por afianzarse en el plano
jurídico internacional . Más en detalle, se observa que los instrumentos anticorrupción nunca han sido definidos
como instrumentos de protección de los derechos humanos y viceversa, lo que ha impedido
que los instrumentos de protección diseñados para los primeros se extiendan a la corrupción.
[17] Algunos organismos individuales han identificado algunos vínculos (por ejemplo, con
referencia a la tortura, el debido proceso). Un documento importante desde esta perspectiva
es el “Final Report of the Human Rights Council Adyisory Committee on the Issue of
the Negative Impact of Corruption on the Enjoyment of Human Rights” de 2015, https://documents-dds-ny.un.org, citado por . Digno de consideración, en la perspectiva que nos ocupa, es también el Protocolo
de 2014 sobre las enmiendas al Protocolo del Estatuto de la Corte Africana de Justicia,
que en su artículo 28A establece que la Sala Penal de la Corte será competente para
juzgar una serie de delitos, entre ellos el delito transnacional de corrupción (véase,
también CADIN, R.: “Introduzione: Paesi e diritti umani”, cit., p. XII, quien señala
que esta norma aún no ha entrado en vigor).
Volviendo a las fuentes internacionales sobre el tema de la corrupción, véase la Convención
de las Naciones Unidas sobre la Corrupción de 2003 (“Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
31 de octubre de 2003 mediante la resolución no. 58/4, firmada por el Estado italiano
el 9 de diciembre de 2003), instrumento jurídico universal contra la corrupción, y
el “Convenio penal” sobre la corrupción del Consejo de Europa de 1999 (“Convenio penal
sobre la corrupción”, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1999, 12G0128), cuyo
preámbulo reconoce la corrupción como "una amenaza para el Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos, socava
los principios de buen gobierno, equidad y justicia social, distorsiona la competencia,
obstaculiza el desarrollo económico y socava la estabilidad de las instituciones democráticas
y los fundamentos morales de la sociedad". Por último, el Convenio de la OCDE de 1997 contra la corrupción de agentes públicos
extranjeros (“Convenio relativo a la lucha contra la corrupción de agentes públicos
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales”) también se considera
el "acto fundador de un nuevo campo del derecho anticorrupción". En este sentido,
véase CADIN, R.: “Introduzione: Paesi e diritti umani”, cit., p. XVI.
[18] CADIN, R.: “Introduzione: Paesi e diritti umani”, cit., p. XVI. Sobre los instrumentos
jurídicos supra nacionales en la lucha contra la corrupción, véase .
[19] Véase también el considerando 1 de la ‘Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo
y del Consejo "relativa a la lucha contra la corrupción"’, citada anteriormente, p.
14.
[21] Recientemente, el Informe de acompañamiento de la “Propuesta de Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a la lucha contra la corrupción”, cit., pp. 2-3, señala
la correlación existente entre la trata de seres humanos, la asociación ilícita y
la corrupción y cómo esta última puede dificultar la detección de los autores de tales
delitos, especialmente si las autoridades encargadas de identificar a las víctimas
están implicadas en la propia corrupción.
[22] La conexión entre desarrollo sostenible y corrupción también ha encontrado reconocimiento
oficial en la Agenda 2030 de la ONU. De hecho, como parte de un camino que ya se había
iniciado en la Cumbre de la ONU de 2010, surgió la necesidad compartida de adoptar
un enfoque holístico del desarrollo sostenible que tuviera en cuenta los derechos
humanos y la sostenibilidad. Esto llevó a la inclusión del Objetivo 16, que representa
una novedad absoluta y, dentro de él, del subobjetivo 16.5, que incluye la lucha contra
la corrupción en el objetivo de la sostenibilidad y los derechos humanos (véase Asamblea
General de la ONU, “Resolución adoptada por la Asamblea General el 25 de septiembre
de 2015”). El Objetivo 16 puede considerarse una norma revolucionaria, aunque tiene
varias limitaciones según algunos autores .
Consideremos además que en octubre de 2022 el Comité Empresarial Anticorrupción de
la OCDE presentó el “Manifesto Zero Corruption. que propone un nuevo objetivo de sostenibilidad
para la agenda 2030 de la ONU: ODS18CorrupciónCero. Según Transparencia, de hecho,
el valor de la lucha contra la corrupción es una línea roja que atraviesa los 17 objetivos
de sostenibilidad, pero si no se hace explícito no puede realmente "iluminar" a los
demás (Transparencia Internacional Italia, ODS18 Zero Corruption, cit., p. 14).
[23] Es incuestionable cómo la corrupción y muchos delitos contra la Administración pueden
ser reconducidos, desde la perspectiva del Derecho Penal, a la categoría de “especialmente
vigilados” de acuerdo con una tendencia que, en Italia, se ha desarrollado a lo largo
de los años en al menos cinco directrices. La primera es la que se refiere al Derecho
Penal sustantivo en sentido estricto, donde se ha producido una intensa anticipación
del umbral de intervención penal. En este punto, considérese, por ejemplo, la reforma
del artículo 318 del Código Penal italiano, que hoy castiga el cohecho desvinculado
del concreto acto objeto de contraprestación, así como el tráfico de influencias ilícitas
y la incorporación por éste del milantato crédito, que castigan la mera intermediación
ilícita ejercida sobre la base de relaciones existentes o meramente afirmadas con
un empleado público (artículos 318 y 346 bis del Código Penal, respectivamente). La
segunda línea de intervención es la puramente sancionador-represiva, que se instrumenta
aumentando la severidad del arsenal sancionador (penas principales y accesorias) del
cohecho y otros delitos conexos, complementando la pena con otras consecuencias sancionadoras
(por ejemplo, la reparación ex artículo 322 quáter del Código Penal), haciendo más oneroso el acceso a instituciones como “patteggiamento”,
“sospensione condizionale” etc. (artículo 444, párrafo 1-ter del Código de Procedimiento Penal; artículo 165, párrafo 4 del Código Penal italiano)
y reforzando las medidas de confiscación y prevención (es. artículo 322 ter del Código Penal italiano). El tercer nivel de intervención se refiere a la internacionalización
llevada a cabo mediante la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación del cohecho
y otros delitos a los funcionarios europeos o pertenecientes a Administraciones extranjeras
(artículo 322 bis del Código Penal italiano). La cuarta dimensión de la lucha contra la corrupción
se refiere a la prevención y el compliance (la corrupción y los delitos contra la Administración Pública figuran entre los “reati presupposto” desde los orígenes del Decreto Legislativo n.º 231/2001; la corrupción y los delitos
contra la Administración fueron entonces la base de las medidas públicas anticorrupción
establecidas en la Ley n.º 190/2012). El quinto nivel de intervención es el que concierne
al sistema procesal-penal y se refiere a la introducción de instituciones caracterizadas
por una lógica de recompensa vinculada a la cooperación (artículos 323-bis y ter del Código Penal italiano), así como a la ampliación de las operaciones encubiertas
(artículo 9, Ley n.º 146 de 16 de marzo de 2006). Para una visión detallada, véase
.
[25] El "Modelo de Organización, Gestión y Control" -como se le conoce- es el resultado
de una actividad de autorregulación. Representa un "sistema organizativo" regulado
por los artículos 6-7 del Decreto Legislativo nº 231/2001 (véase más abajo n.º 26).
Este sistema organizativo consiste en normas de conducta, procedimientos, protocolos
e instrumentos de control adoptados por la empresa para evitar que se cometan internamente
las infracciones (los crìmines) enumeradas en el mismo Decreto Legislativo nº 231/2001.
Como ya se sabe, por disposición expresa del Decreto Legislativo n.º 231/2001, si
el “Modelo de Organización, Gestión y Control” es apreciado por el juez penal como
idóneo y efectivamente implementado, su adopción por la empresa excluye la responsabilidad
de ésta en virtud del Decreto Legislativo n.º 231/2001 por el delito que se haya producido
(aun cuando dicho delito se encuentre entre los enumerados en dicho Decreto y los
autores materiales del mismo sean empleados superiores o subordinados de la empresa
que hayan actuado en su interés o en su provecho). De acuerdo con el planteamiento
dominante, en efecto, en el caso de adopción previa y aplicación efectiva del “Modelo
de Organización, Gestión y Control” no hay responsabilidad subjetiva de la entidad
por el delito, es decir, no hay culpa de organización de la entidad en relación con
el delito que se ha producido (de nuevo, aunque éste sea objetivamente imputable a
la entidad porque el autor haya sido un alto directivo o subordinado de la entidad
y exista un interés o ventaja de la entidad en el delito).
[26] El Decreto Legislativo nº 231 de 08 de junio 2001 regula la responsabilidad administrativa
por delitos de las personas jurídicas, empresas y asociaciones, incluidas las que
carecen de personalidad jurídica. Sobre la base de esta normativa, por primera vez,
las entidades colectivas (empresas, asociaciones) están llamadas a responder por los
delitos enumerados en el mismo Decreto en un procedimiento penal y ante un juez penal.
Los elementos estructurales de la responsabilidad de la entidad son, en pocas palabras:
la comisión de un delito enumerado en el Decreto mencionado; la comisión de dicho
delito por una persona superior o subordinada de la entidad; la existencia de un interés
o ventaja de la entidad en el delito. Sobre el tema, ver de nuevo ; .
[27] Así lo demuestra, por ejemplo, la centralidad del “modelo italiano” dentro del Proyecto
de I+D+i" PID2020-117526RB-I00, financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033, UAB-Universidad Autónoma de Barcelona, en el que se enmarca esta contribución.
[28] . Como es bien sabido, lo que se afirma en el texto se refiere a las diferentes concepciones
de la empresa que maduraron en el pensamiento económico después de la Segunda Guerra
Mundial. La primera se remonta al modelo tradicional (concepción neoclásica) según
el cual los gerentes de la empresa tienen obligaciones de lealtad exclusivamente hacia
los accionistas y la responsabilidad de la empresa consiste únicamente en aumentar
los beneficios en provecho de estos últimos. En esta lógica, se pueden emprender iniciativas
sociales, pero sólo si son rentables de alguna manera (con vistas a no incurrir en
multas coercitivas, a mejorar la reputación, etc.). Para este planteamiento, denominado
“stockholder view”, véase , https://doi.org/10.7208/chicago/9780226264189.001.0001; Id., , donde leemos que “In a free-enterprise, private-property system, a corporate executive is an employee
of the owners of the business. He has direct responsibility to his employers. That
responsibility is to conduct the business in accordance with their desires, which
generally will be to make as much money as possible while conforming to the basic
rules of the society, both those embodied in law and those embodied in ethical custom.
Of course, in some cases his employers may have a different objective. A group of
persons might establish a corporation for an eleemosynary purpose – for example, a
hospital or a school. The manager of such a corporation will not have money profit
as his objective but the rendering of certain services. In either case, the key point
is that, in his capacity as a corporate executive, the manager is the agent of the
individuals who own the corporation or establish the eleemosynary institution, and
his primary responsibility is to them”. La segunda concepción, en cambio, parte de la idea de que los gerentes de la empresa
deben tomar decisiones éticas a diario en beneficio de toda la comunidad; su relación
fiduciaria incluye también a los stakeholders (trabajadores, clientes, proveedores,
la comunidad local, etc.). Estos últimos, al haber invertido tiempo y recursos en
la empresa, tienen también intereses legítimos. Por lo tanto, en esta perspectiva,
sería tarea de los gerentes coordinar y mantener en equilibrio los intereses dentro
y fuera de la empresa. Este segundo enfoque se denomina "stakeholder views" (véase , https://doi.org/10.3138/9781442673496-009; el pensamiento fue expuesto originalmente por el autor en Strategic Management:
A Stakeholder Approach (Pitman Series), Marshfield, MA, 1984, como recuerda y se basa -según algunos teóricos- en la teoría del "contrato social" (cf. , https://doi.org/10.4159/9780674042582).
[29] Véase .
[30] Para algunos, se trata de la "Responsabilidad Social de las Empresas" (RSE), un concepto
que ha vuelto a cobrar actualidad a la luz de los retos mundiales y que guarda relación
de continuidad con conceptos modernos como ESG (Environmental, Social, Governance);
para otros, la RSE es una categoría obsoleta: .
[31] Archie B. Carroll fue uno de los primeros teóricos que intentó sistematizar el concepto
de Responsabilidad Social de las Empresas, organizando los posibles comportamientos
que puede tener la empresa en cuatro niveles que responden respectivamente a los siguientes
mandatos: “be profitable”, “obey the law”, “be ethical” e “be a good corporate citizen”. Cuanto más se acerque al último nivel, más representa la empresa un modelo de empresa
ética. Sobre los cuatro niveles de la pirámide de Carroll, véase D'AVANZO, E.,CONSORTE,
F., BORGONOVI, E.: “A management profile for ethical choices. A thought experiment
and a causal model to test an "organisational system" based on the Legislative Decree
No 231/2001”, en CASTALDO, S., UGOLINI, M., VERONA, G. (eds.): Referred Electronic Conference Proceedings of Sinergie-SIMA Management Conference
Boosting Knowledge & Trust for a Sustainable Business, June 30th and July 1st 2022,
University of Bocconi, Milan (https://www.sijmsima.it), Verona, 2022, pp. 139 y ss.
[32] Según el documento "Corporate Social Responsibility (CSR) and its implementation
into EU Company law”, published by the Policy Department for Citizen's Rights and
Constitutional Affairs, todavía no existe en la legislación europea la obligación
de que todas las empresas desarrollen su actividad de forma respetuosa con el medio
ambiente y los derechos humanos. En general, el estudio concluye que “Le legislazioni nazionali in particolare non prevedono obblighi e compiti generali
che tutti i consigli di amministrazione devono assolvere al fine di prevenire, individuare
prontamente e mitigare i rischi riguardanti i diritti umani e gli abusi ambientali
nelle loro stesse imprese, nelle società da esse controllate e nella loro catena di
approvvigionamento e nemmeno le iniziative tra gli Stati membri stabiliscono meccanismi
di attuazione e rimedi giuridici per le vittime di illeciti compiuti dalle società
o prevedono sanzioni in caso di non conformità, per cui l'RSI continua ad essere un'iniziativa
di natura ampiamente volontaria” (p. 2, documento de síntesis en la versión en lengua italiana, https://www.europarl.europa.eu).
[33] Además del artículo 2428 del Código Civil italiano, piénsese en los estatutos de
las sociedades “Benefit” (apartado 382 del artículo 1 de la Ley n.º 208, de 28 de
diciembre de 2015. y en las declaraciones no financieros a que se refiere el artículo
3 del Decreto Legislativo n.º 254/2016. Sobre el tema véase .
[34] .
[35] Sobre las diferentes conceptualizaciones de la "responsabilidad social de las empresas"
y las controversias que han rodeado a este concepto desde sus orígenes, véase ., https://doi.org/10.1007/s10551-007-9572-4.
[36] Con la "Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones - Estrategia renovada de la
UE 2011-14 sobre la responsabilidad social de las empresas”, COM(2011) 681 def., https://eur-lex.europa.eu, la Comisión Europea propuso una nueva definición de la RSE como “la responsabilidad de las empresas por su impacto
en la sociedad".
[37] .
[38] .
[39] La literatura señala que los vectores fundamentales para la integración de la sostenibilidad
en las actividades empresariales son la gobernanza y el compliance . El primero puede, de hecho, definir las acciones de las empresas mediante el establecimiento
de objetivos compatibles con una gestión del riesgo que también tenga en cuenta los
factores ESG; el segundo puede definir controles que tengan como objetivo una gestión
del riesgo integrada con la sostenibilidad.
[40] Sobre el hecho de que el riesgo derivado de la ilegalidad se haya convertido ahora
en un verdadero riesgo empresarial, véase .
[41] A este respecto, la primera referencia legislativa (revolucionaria) es el Decreto
Legislativo n.º 626, de 19 de septiembre de 1994, "Attuazione delle direttive 89/391/CEE,
89/654/CEE, 89/655/CEE, 89/656/CEE, 90/269/CEE, 90/270/CEE, 90/394/CEE e 90/679/CEE
riguardanti il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori sul luogo
di lavoro”. Véase hoy el Decreto Legislativo n.º 81, de 9 de abril de 2008, “Attuazione
dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute
e della sicurezza nei luoghi di lavoro”.
[42] Se trata de disposiciones constitucionales que equilibran la libertad de empresa
con la necesidad de proteger y promover otros valores, entre los que recientemente
se ha incluido el medio ambiente. El nuevo párrafo del Artículo 9 de la Constitución
italiana, introducido por el Artículo 1, Párrafo 1 de la Ley Const. 11 de febrero
de 2022, establece que la República “Tutela l'ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell'interesse delle future
generazioni. La legge dello Stato disciplina i modi e le forme di tutela degli animali”; siempre gracias a la ley que acabamos de mencionar, art. 2, se modifica el art.
41 de la Constitución, que hoy dispone que “[I] L'iniziativa economica privata è libera. [II] Non può svolgersi in contrasto con
l'utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, all'ambiente, alla sicurezza,
alla libertà, alla dignità umana. [III] La legge determina i programmi e i controlli
opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata
e coordinata a fini sociali e ambientali”.
[43] Sobre el "compliance legal" como “medio” para evitar sanciones y otras consecuencias negativas relacionadas,
como las reputacionales, véase .
[44] Pensemos, por ejemplo, en la ya famosa norma UNI ISO 37001 sobre la que habla
[45] Sobre el tema, véase .; .
[46] Directamente, sólo las "grandes" empresas que cumplen determinados requisitos están
obligadas a cumplirla; indirectamente, sin embargo, a través de cláusulas contractuales,
todas las empresas de la cadena de suministro deben cumplir la directiva. Estas cláusulas
transfieren ciertas obligaciones de diligencia debida en materia de sostenibilidad
a los socios comerciales, con la posibilidad de suspender temporalmente o poner fin
a la relación en caso de incumplimiento no resuelto. Para un resumen, véase (es necesario precisar, sin embargo, que el texto de la directiva sujeta a aprobación
ha sido modificado respecto al original).
[47] .
[48] Codice di Corporate Governance delle Società Quotate, 2020, www.borsaitaliana.it,
p. 4. La traducción literal es la siguiente: “el objetivo que guía la actuación del consejo de administración, que es la creación
de valor a largo plazo en beneficio de los accionistas, teniendo en cuenta los intereses
de otras partes interesadas relevantes para la empresa”.
[49] Sobre el “compliance penal”, que debe entenderse como una subcategoría fundamental de “compliance legal”, habida cuenta de que es precisamente el Derecho penal el que ha determinado el
injerto de la prevención a través de la organización en la cultura y la organización
empresarial (con el Decreto Legislativo n.º 231/2001), véase . Sobre las particularidades del sistema sancionador introducido para las entidades
por el Decreto n. 231/2001, véase .
[50] . Destaca cómo hipotetizar un “Modelo de Organización, Gestión y Control” adecuado
para prevenir los ilícitos es ahora como hipotetizar un antibiótico de "espectro completo",
.
[51] Destaca cómo el “Modelo de Organización, Gestión y Control” representa un amplio
contenedor o una especie de marco en el que coordinar diversos sistemas de compliance, .
[52] Sobre el “Modelo de Organización, Gestión y Control” como lugar ideal para iniciar
un “compliance integrado” adecuado para incorporar instancias ESG y requisitos de sostenibilidad,
véase .; .
[53] Por un lado, se ha puesto de relieve cómo el enriquecimiento de los modelos empresariales
con fines ético-sociales representa una “ayuda” para alcanzar el estándar de idoneidad
y aplicación efectiva del “Modelo de Organización, Gestión y Control” (así, por ejemplo,
en relación con la adquisición del título de sociedad “Benefit” ex art. 1, apartados 376-384, l. 208/2015, véase ; por otro lado, se ha hecho hincapié en el hecho de que la adopción e implementación
del “Modelo de Organización, Gestión y Control” puede ser funcional para "poner en
marcha" una empresa sostenible (desde este último punto de vista, véase .).
[54] Así, recientemente, Trib. Milán, X Penal, 25 mayo 2023 (6 de marzo 2023), n.º 3314,
https://www.giurisprudenzapenale.com, 30 mayo 2023, p. 203.
[55] Véanse, en particular, los artículos 6-7 y 11 y siguientes del Decreto Legislativo
n.º 231/2001.
[56] Por ejemplo, el “Modelo de Organización, Gestión y Control” es uno de los requisitos
para solicitar y obtener, en determinadas condiciones, una reducción de las primas
del seguro INAIL, es decir, el coste del seguro que pagan los empresarios contra los
accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales de sus empleados (nos referimos
al procedimiento "Formulario OT/23").
[57] Considérese a este respecto el artículo 30, apartado 6, del Decreto Legislativo n.º
81/2008.
[58] Piénsese en la calificación de legalidad a que se refiere el Decreto Ley n.º 1, 24
de enero 2012, convertido con modificaciones en la Ley de 24 de marzo de 2012, n.º
27, sub Art. 5-ter (Rating di legalità delle imprese) relevante en la concesión de financiación pública y acceso al crédito bancario.
[59] Un ejemplo es el “rating EcoVadis”, en el que se evalúa el "sistema de gestión de la sostenibilidad implantado en la
empresa". Más concretamente, "ecovadis.com" es una plataforma internacional de calificación
de la ecosostenibilidad, que se basa en la asignación de puntuaciones específicas
a cada concreta empresa, puntuaciones gracias a las cuales las empresas registradas
adquieren una gran visibilidad ante los clientes potenciales interesados en el grado
de sostenibilidad de sus cadenas de suministro. El rendimiento se calcula en relación
con cuatro macrosectores, a saber, Medio Ambiente; Trabajo y Derechos Humanos; Ética;
y Compras Sostenibles. La pertinencia del “Modelo de Organización, Gestión y Control”
no está formalizada, sino demostrada por la experiencia práctica; agradecemos la empresa
MG2 S.r.l. (Bolonis, IT) su testimonio a este respecto (https://www.mg2.it/company/quality).
[60] Nos remitimos de nuevo a D'Avanzo, E., Consorte, F., Borgonovi, E.: “A management
profile”, cit., pp. 93 y ss.
[61] Porque el cohecho y otros delitos contra la Administración Pública están recogidos
en el Decreto Legislativo n.º 231/2001 y, por tanto, entre los delitos que las empresas
deben tratar de prevenir a nivel organizativo mediante el "Modelo de Organización,
Gestión y Control" para evitar posibles responsabilidades penales.
[62] En su definición de “corrupción”, la norma UNI ISO 37001, “Sistemas de gestión para
la prevención de la corrupción, requisitos y orientación para su uso” (versión italiana
de diciembre de 2016), utiliza una fórmula sintética amplia y genérica, que no contempla
necesariamente la presencia de un agente público y que se remite no solo a lo dispuesto
en la legislación vigente, sino también a lo que la entidad establezca dentro del
propio sistema de gestión (véase el apartado 3.5).
[63] Como ya se ha puesto de manifiesto, la conexión entre desarrollo sostenible y corrupción
ha encontrado reconocimiento oficial en la Agenda 2030 de la ONU (subobjetivo 16.5).
[64] La referencia es a la llamada "anticorrupción pública", introducida por la Ley n.º
190/2012 (en parte, véase el artículo 1, apartado 2 bis y siguientes). En general sobre el tema, ; .; ; .
[65] A diferencia del “Modelo de Organización, Gestión y Control”, el “sistema público
de anticorrupción” consta de tres pilares: anticorrupción en sentido estricto, transparencia
y normas sobre conflictos de intereses. Véase sobre este punto, ; .
[66] Ambos sistemas expresan la lógica de la prevención de los fenómenos ilícitos “a través
de la organización empresarial”, incluidos muchos de los delitos contra la Administración
Pública; en ambos casos estamos en presencia de mecanismos de atribución de responsabilidad
o de exención de responsabilidad (el Modelo-231, sin embargo, pretende incidir en
la responsabilidad del Decreto Legislativo n.º 231/2001 de la entidad por los delitos
enumerados en el mismo decreto, mientras que el Plan Trienal incide en la responsabilidad
de personas físicas concretas, en particular del “Responsabile della Prevenzione della Corruzione” (véase nota n.º 68); en ambos casos la idoneidad del sistema organizativo se evalúa
desde una perspectiva ex ante y se basa en la dimensión (más o menos) personalizada de la organización con respecto
a las características de la entidad concreta; en ambos casos la institución de canales
y mecanismos de información de las irregularidades por parte del empleado ocupa un
lugar central.
[67] Se refiere a la parte del “Modelo de Organización, Gestión y Control” dedicada a
la prevención de delitos contra la Administración Pública: artículos 24 y 25 del Decreto
Legislativo n.º 231/2001.
[68] El Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT), de forma similar
al “Modelo de Organización, Gestión y Control”, expresa una estrategia de lucha contra
los fenómenos ilícitos en clave preventiva, implementada mediante la organización
del sujeto colectivo, que está flanqueada por el instrumento represivo (de nuevo .). En el caso del Decreto Legislativo núm. 231/2001, sin embargo, la represión se
dirige a las entidades colectivas destinatarias de modo autónomo (respecto del autor
del delito) y directo a partir de su propia responsabilidad culposa por el delito
cometido (Casación Penal, Sec. VI, 11 de noviembre de 2012, núm. 23401, p. 11-12);
se trata de una responsabilidad contigua a la penal (Casación Penal, SS.UU., 18 de
septiembre de 2014-ud. 24 de abril de 2014, núm. 38343, ThyssenKrupp); es una responsabilidad
que se establece en el marco de un proceso penal por el tribunal penal. Por el contrario,
en el caso de la Ley n.º 190/2012, la dimensión represiva se dirige a la persona física,
es decir, al Responsable de Prevención, que es responsable (en caso de corrupción
definitivamente constatada) en virtud del artículo 21 del Decreto Legislativo n.º
165/2001 a nivel disciplinario y por el daño a la imagen de la Administración Pública
y a la Hacienda Pública, salvo que pruebe la adopción previa de un Plan Trienal de
Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT) cuya ejecución haya supervisado
(véase el artículo 1, apartado 12 de la Ley n.º 190/2012).
Una vez más, para ilustrar las diferencias, en el caso de la responsabilidad ex Decreto Legislativo n.º 231/2001, el hecho que debe evitarse debe ser uno de los
ilícitos expresamente enumerados por el propio Decreto, es decir, cientos de casos
previstos para proteger decenas de bienes jurídicos y no sólo la buena actuación y
la imparcialidad de la Administración Pública; además el delito debe haberse cometido
también en interés o en beneficio de la empresa por un alto directivo o subordinado
de la misma. En cambio, el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción sirve para
reducir el riesgo de delitos contra la Administración Pública, pero también de fenómenos
ilícitos de naturaleza no penal e incluso de actos de mala administración en perjuicio
de la propia Administración Pública o de una entidad considerada equivalente por la
ley (sobre la distinta naturaleza de los fenómenos ilícitos que ambos sistemas pretenden
prevenir, véase, ya en 2013, .). Además, la adecuación y aplicación efectiva del “Modelo de Organización, Gestión
y Control” no siempre es suficiente para excluir la responsabilidad de la entidad
por la infracción subyacente; de hecho, si actuó un alto directivo, el Organismo debe
probar también que eludió fraudulentamente el “Modelo de Organización, Gestión y Control”
.). Por otro lado, este requisito no es exigido por la Ley n.º 190/2012 para la exención
del Responsable de Prevención. En este último caso, en efecto, para obtener la exención
de responsabilidad -en caso de que se constate un acto corrupto- basta con que el
Responsable de Prevención acredite que la empresa pública en la que está incardinado
ha adoptado e implantado un idóneo Plan Trienal.
Nuevamente, el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción es de carácter obligatorio
y, en caso de no ser adoptado, el órgano de gobierno que debió hacerlo resulta responsable
(Art. 1, inciso 8, Ley n.º 190/2012; Art. 19, inciso 5, let. b), Decreto-Ley n.º 90,
de 24 de junio de 2014, convertido en Ley, con modificaciones por el Art. 1, inciso
1, Ley n.º 114/2014). Por otro lado, el “Modelo de Organización, Gestión y Control”
es de carácter facultativo y no existen sanciones por la no adopción/implementación
en sí mismo.
Los efectos resultantes de la adopción de los dos sistemas son entonces diferentes:
el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT) tiene un efecto
eximente en beneficio del Responsable de Prevención en caso de corrupción (véase más
arriba); el “Modelo de Organización, Gestión y Control”, en cambio, si se adopta,
se adecua y se aplica, tiene un efecto eximente (o un efecto atenuante de la respuesta
sancionadora) en beneficio de la empresa (véanse los artículos 6-7; 12 y 17 del Decreto
Legislativo n.º 231/2001).
Ambos sistemas contemplan órganos de control que, sin embargo, tienen tareas diferentes
y, por lo tanto, características distintas. La Ley n.º 190/2012 establece como órgano
público de control anticorrupción al Responsable de Prevención de la Corrupción, es
decir, una persona 'interna', perteneciente a la entidad con cargo directivo (artículo
1, apartado 7, Ley n.º 190/2012). Además, esta figura (además de velar por la aplicación
del Plan, supervisar su idoneidad y ejecución) debe proponer el propio Plan al órgano
designado para su aprobación (artículo 1, apartados 8 y 10, Ley n.º 190/2012). El
Responsable de Prevención de la Corrupción también es responsable en caso de incumplimiento
reiterado de las medidas de prevención establecidas en el Plan Trienal (de conformidad
con el artículo 21 del Decreto Legislativo n.º 165/2001 y a nivel disciplinario),
a menos que demuestre que ha notificado a las oficinas competentes las medidas a adoptar
y los procedimientos pertinentes y que ha supervisado el cumplimiento del Plan Trienal.
Por su parte, el Decreto Legislativo n.º 231/2001, al establecer la figura del Organismo
de Vigilancia (ODV), dispone que sus funciones son supervisar el funcionamiento y
el cumplimiento de los modelos y velar por su actualización, sin prever ni su participación
en la elaboración del “Modelo de Organización, Gestión y Control” ni ningún tipo de
responsabilidad específica en caso de omisión de supervisión y/o de comisión de presuntas
infracciones (véanse los artículos 6 y 7 del Decreto Legislativo n.º 231/2001). Con
la excepción de la responsabilidad contractual, la supervisión omitida o inadecuada
de hecho sólo repercute en el efecto eximente para la sociedad, pudiendo perjudicarla
(art. 6; ya en 2013, en este sentido, . Una orientación ya aceptada es entonces que el ODV (Organismo de Vigilancia) debe
ser siempre (además de estar dotado de profesionalidad) independiente y autónomo;
no puede, por tanto, ostentar o ejercer poderes decisorios y operativos, sino que
debe gozar de amplísimos poderes de iniciativa y control (véanse las Directrices de
la Confederación de la Industria Italiana -en adelante, Confindustria- “Linee guida
per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del
decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”, giugno 2021, pp. 77-78); y, para un encuadramiento
del Organismo de Vigilancia como sujeto que, a diferencia del Responsable de Prevención
de la Corrupción, debe estar ontológicamente desprovisto de poderes operativos, decisorios
y/o de gestión y que no debe supervisar episodios y conductas individuales y evitarlos,
sino más bien controlar el correcto funcionamiento del sistema organizativo establecido
de conformidad con el Decreto Legislativo n.º 231/2001 y, en caso necesario, informar
de cualquier cuestión crítica al Consejo de Administración, véase (www.sistemapenale.it), 19 de octubre de 2020; , www.sistemapenale.it, 16 de noviembre de 2021, pp. 3 y ss.; . Sobre la comparación y posible interacción entre el “Modelo de Organización, Gestión
y Control” y el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT)
véanse: (también puede consultarse en www.anticorruzione.it); .; .; .; .; .
[69] A diferencia del “Modelo de Organización, Gestión y Control”, que contiene directamente
o por referencia normas de carácter preceptivo, el Plan Trienal de Prevención de la
Corrupción es de carácter programático. Sobre este punto, por ejemplo, .
[70] Para la lista exacta de entidades sujetas a la lucha contra la corrupción pública,
véase la Ley n.º 190/2012, artículo 1, apartado 2 bis.
[71] Sobre la noción “amplia” y no estrictamente penal de “corrupción” adoptada dentro
del sistema de prevención introducido por la Ley n.º 190/2012, es meridianamente claro
el Plan Nacional Anticorrupción 2019, p. 12.
[72] Véase la nota 68 y la Ley n.º 190/2012, artículo 1.
[73] Véase el softlaw de la Agencia Nacional Anticorrupción (ANAC), empezando por los Piani Nazionali Anticorruzione (www.anticorruzione.it). Sobre la “supervisión colaborativa” de la ANAC a través
de la “actividad reguladora", véase, .; más recientemente, .
[74] Nos referimos al sistema organizativo del Plan Trienal de Prevención de la Corrupción
y Transparencia (PTPCT), por un lado, y al del “Modelo de Organización, Gestión y
Control”, por otro.
[75] El Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2019 afirma a este respecto que “L’Autorità ha inoltre ritenuto di escludere che il RPCT possa far parte dell’Organismo
di vigilanza (OdV), nominato ai sensi del d.lgs. 231/2001 con compiti di vigilanza
sul funzionamento e l’osservanza del modello di organizzazione e gestione, considerate
le diverse funzioni attribuite dalle rispettive normative di riferimento. Si raccomanda
comunque un costante coordinamento nello svolgimento delle attività poste in capo
al RPCT e all’ODV”.
Véase, incluso antes, Agencia Nacional Anticorrupción, “Nuove linee guida per l'attuazione
della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte
delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche
amministrazioni e degli enti pubblici economici., Resolución 8 novembre 2017, n. 1134,
p. 29-30.
[76] Sobre las funciones de la OIV, véase el artículo 1, apartado 8 bis, de la Ley n.º
190/2012.
[77] Véase el informe ilustrativo en respuesta a los comentarios al Plan Nacional Anticorrupción
(PNA) de 2019, en el que se afirma que “il PNA non ha indicato che sussiste un obbligo di nomina dell’OIV per le società in
controllo pubblico né di affidare le funzioni dell’OIV all’OdV”.
[78] Agencia Nacional Anticorrupción, “Nuove linee guida per l'attuazione della normativa”,
Resolución n.º 1134/2017, citada anteriormente, p. 22.
[79] Agencia Nacional Anticorrupción, “Nuove linee guida per l'attuazione della normativa.,
Resolución n.º 1134/2017, citada anteriormente, p. 29.
[80] Con referencia específica a las empresas de control público y asimiladas, véase Agencia
Nacional Anticorrupción, Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2019, citado anteriormente,
pp. 111-112; Agencia Nacional Anticorrupción, “Nuove linee guida per l'attuazione
della normativa”, Resolución n.º 1134/2017, citada anteriormente, pp. 21 y ss.; Agencia
Nacional Anticorrupción, Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022, Resolución n.º 7
de 17 de enero de 2023, citada anteriormente, pp. 26 y 38.
[81] Considera que los dos sistemas deben estar separados y ser distintos (incluso a nivel
formal), salvo para prever algunos momentos de conexión entre el “Modelo de Organización,
Gestión y Control” y el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia
(PTPCT) y entre las actividades del Organismo de Vigilancia y las actividades del
Responsable de Prevención de la Corrupción, .
[82] Sobre el riesgo de que la coexistencia de los dos sistemas de compliance pueda implicar el solapamiento de las áreas de control y la duplicación de actividades
y, por tanto, una cierta pasividad de las partes implicadas, así como una burocratización
de compliance, véase .
[83] En el pasado, advirtieron del riesgo, entonces vigente, de que la ecuación “assenza
di modello = colpa di organizzazione” pudiera llevar a “colpevolezza per il modo di
essere dell’impresa ovvero per il tipo di autore”, .
[84] Un análisis de la jurisprudencia revela que cada vez más sentencias abandonan un
enfoque formal y evalúan la culpa de la empresa por el delito cometido, analizando
la estructura organizativa y el sistema de control de la entidad específica y concreta
a pesar de la falta de adopción del “Modelo de Organización, Gestión y Control”. Así,
por ejemplo, en la jurisprudencia de mérito, Trib. Milán, Sec. II., 8 de noviembre
de 2019, núm. 13490 (con nota de .) que, al apreciar la culpa de organización, analizó la estructura organizativa adoptada
por la entidad a pesar de la falta de un “Modelo de Organización, Gestión y Control”.
Recientemente, véase Cass. Penal, Sec. IV, 4 de octubre de 2022, n.º 570: “L'assenza del modello di organizzazione e di gestione, la sua inidoneità o la sua
inefficace attuazione non sono ex se elementi costitutivi dell'illecito dell'ente.
Infatti, per potere affermare che l'ente risponde "per un fatto proprio colpevole,
escludendo inammissibili profili di responsabilità oggettiva, è necessario che venga
dimostrata la cosiddetta "colpa di organizzazione" dell'ente, basata sul non aver
predisposto un insieme di accorgimenti preventivi idonei ad evitare la commissione
del reato presupposto” (véase también Cass. Penal, Sec. IV, 15 de febrero de 2022, núm. 18413 y Cass. pen.,
Sec. IV, 8 de enero de 2023, n.º 32899 que concierne al caso de la persona jurídica
con sede exclusiva en el extranjero). Lo contrario sostiene el Protocolosobre las investigaciones 231 de la Fiscalía del Tribunal de Apelación de
Potenza, 6 de octubre de 2022, artículo 21: “L’accertamento dell’inesistenza o della inidoneità, ovvero inefficacia, del MOGC e/o
dell’ODV, esaurisce, secondo le previsioni del d.l.vo n. 231/2001, il tema probatorio,
con riferimento al reato commesso da soggetto “apicale” dell’ente”. Sin embargo, hay que señalar que el mismo Protocolo no deja de dar cuenta de la
orientación innovadora opuesta y reciente de la Corte de Casación. , considera que pesa sobre la entidad no la obligación de constituir el “Modelo de
Organización, Gestión y Control”, sino la de crear una estructura organizativa funcional
a la prevención de los delitos, y considera asimismo que esta obligación puede considerarse
satisfecha con independencia de la existencia del soporte documental del “Modelo de
Organización, Gestión y Control” (cuando existan indicios en la práctica de que tal
estructura se esté creando). Para los primeros indicios de jurisprudencia en este
sentido, véase . Ya sostenía en 2012 que, a pesar de la adopción o no del Modelo de Organización,
siempre deben verificarse por parte del juez la previsibilidad y evitabilidad del
evento (entendido como delito previo ocurrido) para poder determinar la culpa de la
entidad según el Decreto n. 231, . Recientemente, sobre la culpa organizativa de la entidad prevista por el Decreto
n.º 231: .; .
[85] Sobre la diferencia entre estas funciones, véase la nota 68, segunda parte.
[86] Cuando hablamos del “mundo-231”, en Italia, nos referimos al sistema anticorrupción
relativo a las empresas privadas, regulado por el Decreto Legislativo nº 231/2001,
dentro del cual se encuadra el "Modelo de Organización, Gestión y Control".
[87] Destaca cómo son las grandes empresas las que optan por introducir salvaguardias
de la legalidad .
[88] A partir de 2016, la Ley n.º 190/2012 incluye expresamente a estas entidades entre
las sujetas a la obligación pública anticorrupción de adoptar Plan Trienal de Prevención
de la Corrupción. Véase el apartado 2-bis del artículo 1. Anteriormente, la Agencia
Nacional Anticorrupción se había manifestado en este sentido (por ejemplo, ANAC, Plan
Nacional Anticorrupción (PNA) 2013, p. 12; ANAC, Plan Nacional Anticorrupción (PNA)
2015, p. 9). Sobre el tema, recientemente . Destaca cómo el régimen reservado a estas realidades es incoherente, dado que actúan
como entidades privadas pero están sometidas al control reservado a las Administraciones
Públicas, y señala también cómo esta incoherencia puede dar lugar a un problema de
constitucionalidad, dado que altera la libre competencia en función de un dato "subjetivo",
.
[89] Se trata de las sociedades “in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi
della lettera b)”, es decir, de casos en los que se produce “la situazione descritta nell'articolo 2359 del codice civile” o aquella en que “…in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni
finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il
consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo” o se materializa la hipótesis de “… associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati, anche privi
di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività
sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi
nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari
o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche
amministrazioni”.
[90] Sobre el “controllo analogo” véase .
[91] Art. 1, apartado 8, Ley n.º 190/2012; art. 19, apartado 5, let b), Decreto Ley n.º
90 de 24 de junio de 2014, convertido en Ley, con modificaciones por el art. 1, apartado
1, Ley n.º 114/2014. Destaca cómo, en general, la adopción del “Modelo de Organización,
Gestión y Control” es ahora una opción obligatoria dada la clasificación de muchos
de los ilícitos que pueden cometer las empresas como infracciones que no son ilícitos
posibles o remotos sino ubicuos e inherentes a toda actividad empresarial, .
[92] Inicialmente, la Agencia Nacional Anticorrupción, dirigiéndose a las Administraciones
Públicas que controlaban empresas, les solicitó que promovieran la adopción del “Modelo
de Organización, Gestión y Control” por parte de sus sociedades (Agencia Nacional
Anticorrupción, “Linee guida per l'attuazione della normativa in materia di prevenzione
della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato
controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”,
Determinazione n.º 8, de 17 de junio de 2015: “A tale riguardo, come sopra precisato, le amministrazioni controllanti sono chiamate
ad assicurare che dette società, laddove non abbiano provveduto, adottino un modello
di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001”).
En una fase posterior, la Agencia Nacional Anticorrupción se dirigió directamente
a las empresas controladas públicamente, introduciendo la obligación de justificar
la falta de adopción del “Modelo de Organización, Gestión y Control” (ANAC, “Nuove
direttive di applicazione”, cit., 2017, p. 22) sin prever, sin embargo, ninguna sanción
en caso de que se ignore esta obligación. Para las empresas participadas públicamente,
el Plan Nacional Anticorrupción 2019 se limita a señalar que: “Si ribadisce, tuttavia, l’auspicio espresso nella delibera n. 1134/2017 che le amministrazioni
partecipanti, pur prive di strumenti di diretta influenza sui comportamenti delle
società e degli enti, promuovano l’adozione di misure di prevenzione della corruzione
eventualmente integrative del modello 231, ove esistente, o l’adozione del modello
231 ove mancante”.
[93] La definición de “piccola o media impresa” (PMI) se debate entre la orientación cuantitativa
y la que, en cambio, se basa en la complejidad de la estructura organizativa. Según
el citado Decreto Ministerial de 18 de abril de 2005 – “Adaptación a la disciplina
comunitaria de los criterios de identificación de las pequeñas y medianas empresas”-
“Nell'ambito della categoria delle PMI, si definisce “piccola” impresa l'impresa che:
a) ha meno di 50 occupati, e b) ha un fatturato annuo oppure un totale di bilancio
annuo non superiore a 10 milioni di euro. 3. Nell'ambito della categoria delle PMI,
si definisce “microimpresa” l'impresa che: a) ha meno di 10 occupati, e b) ha un fatturato
annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro. 4. I due
requisiti di cui alle lettere a) e b) dei commi 1, 2 e 3 sono cumulativi, nel senso
che tutti e due devono sussistere”.
Según el Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022, las empresas que merecen simplificaciones
son las que tienen menos de 50 empleados: “Le semplificazioni si applicano alle amministrazioni ed enti con meno di 50 dipendenti,
ricomprendendovi quindi tutte le amministrazioni/enti fino a 49 dipendenti” (ai fini
delle semplificazioni organizzative relative al monitoraggio il PNA considera i seguenti
scaglioni; da 1 fino a 15 dipendenti; da 16 fino a 30 dipendenti; da 31 fino a 49
dipendenti)”.
Según el UNI DPR 138/2023 .Simplified Organizational Model pursuant to Legislative
Decree 231/2001 for the prevention of crimes against the Public Administration and
corporate crimes in micro and small enterprises. (prácticas de referencia para microempresas
y pequeñas empresas desarrolladas por el organismo italiano de normalización “UNI”
y la provincia de Trento), la microempresa que merece agilizaciones es la que “occupa meno di 10 dipendenti, con un fatturato minore di 2 milioni di euro e un valore
totale dello stato patrimoniale minore di 2 milioni di euro…”, la pequeña empresa es aquella “che occupa meno di 50 dipendenti, con un fatturato minore di 10 milioni di euro e
un valore totale dello stato patrimoniale minore di 10 milioni di euro”.
Frente a ello, Confindustria (“Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione,
gestione e controllo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”, giugno
2021) abandona el criterio cuantitativo, al considerar que “Una piccola impresa - la cui definizione, in questa sede, va ricercata nella essenzialità
della struttura interna gerarchica e funzionale, piuttosto che in parametri quantitativi…”. Del mismo modo, Confcooperative (“Linee guida per la predisposizione dei modelli
di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno
2001 n. 231., 21 settembre 2010): “Secondo la dottrina che qui si recepisce, l’approccio interpretativo alla definizione
deve muovere dalla struttura dell’ente, dalla configurazione organizzativa e dall’ambito
in cui esso opera. In altri termini, la definizione di piccola dimensione non può
essere ricercata solo in parametri quantitativi quale la definizione di piccola e
media impresa di origine comunitaria (Raccomandazione della Commissione Europea n. 2003/361/CE del 6-5-2003) pure importante al fine della definizione di tali enti, quanto piuttosto anche nella
struttura interna gerarchica e funzionale, tenuto conto delle concrete esigenze organizzative
del singolo ente, dell’ambito in cui esso agisce e del relativo livello reddituale.
Si può ritenere che si sia in presenza di un'impresa di piccole dimensioni ai fini
previsti dal D.lgs. n. 231/2001, allorquando la struttura sia di tipo elementare ed
in essa le funzioni di governo societario ed economico, nonché quella di direzione
aziendale, sostanzialmente siano svolte da un unico soggetto. In buona sostanza, si
ritiene che vi sia un ente di piccole dimensioni quando il potere decisionale non
è delegato ma si concentra nelle mani di una singola persona fisica. Ci riferiamo
principalmente ad enti che non hanno il Collegio Sindacale ai sensi dell’articolo
2543 del codice civile e il cui Organo Amministrativo è costituito da un Amministratore
unico, il quale svolge direttamente, in prima persona, tutte le funzioni proprie della
direzione d'impresa. Ma anche ad enti che, sempre in assenza dell’obbligo di Collegio
Sindacale, hanno un Organo Amministrativo che presenta al vertice un soggetto il quale,
oltre a svolgere direttamente, in prima persona, tutte le funzioni proprie della direzione
dell’impresa. assomma altresì in sé la figura di Presidente, e quindi normalmente
di legale rappresentante, e di unico Amministratore delegato, con estensione di poteri
delegati tali da lasciare al resto dell'Organo i soli poteri non delegabili ai sensi
degli articoli 2381 e 2544 del codice civile. In tali casi appare evidente la difficoltà
di individuare una dissociazione tra la volontà dell'agente persona fisica e la volontà
dell’ente, vista la compenetrazione esistente tra tali soggetti: di conseguenza, il
legislatore consente all’Organo dirigente di svolgere anche le funzioni di Organismo
di Vigilanza”.
Por último, le “Procedure semplificate per l’adozione de modelli di organizzazione
e gestione (MOG) nelle piccole e medie imprese (PMI)” –realizadas por la Commissione
Consultiva Permanente per la salute e sicurezza sul lavoro establecido en el Ministero
del Lavoro- disponen que L’adozione ed l’efficace attuazione di un MOG della salute e sicurezza dotato di tali
caratteristiche dipendono della complessità dell’organizzazione aziendale più che
della sua dimensione, quindi le procedure semplificate dovranno essere attuate tenendo
conto di tali peculiarità. Più in generale, si ritiene che la realizzazione di un
MOG, anche secondo le modalità semplificate riportate in questo documento, rappresenti
un impegno, in particolare per le imprese con un numero minimo di lavoratori e con
una struttura organizzativa semplice. Pertanto, le aziende di dimensioni e/o complessità
ridotte debbono valutare l’opportunità di implementare un MOG aziendale. Un MOG efficacemente
attuato migliora la gestione della salute e sicurezza sul lavoro ma l’adozione, non
essendo da considerarsi obbligatoria, deve essere valutata dalla Direzione aziendale
in virtù delle proprie necessità ed esigenze gestionali ed organizzative”.
[94] , afirman que “È un dato statistico che il tessuto imprenditoriale italiano è caratterizzato dalla
netta preponderanza di realtà imprenditoriali di piccole-medie dimensioni (l’annuario
statistico italiano 2020 di I.S.T.A.T. registra che le imprese di piccole dimensioni
(ovvero quelle con un massimo di n. 9 addetti), costituiscono il 95,2 % del tessuto
imprenditoriale italiano”.
[95] Nos referimos al testimonio de empresas italianas que participaron como ponentes
en el Congreso "Cumplimiento normativo e integridad en entidades públicas: La experiencia italiana" y en el Congreso "Cumplimiento normativo e integridad en entidades públicas. Presentación del informe
final del proyecto" ambos celebrados en Barcelona el 8 de noviembre de 2022 y el 24 de marzo de 2023
respectivamente en el marco de los "Proyectos de I+D+i" PID2020-117526RB-I00, financiada por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033, UAB-Universidad Autónoma de Barcelona.
[96] ; .
[97] En realidad, como ya se ha mencionado anteriormente, el Plan Nacional Anticorrupción
(PNA) 2022, al igual que sus predecesores, prevé algunas simplificaciones que “… si applicano alle amministrazioni ed enti con meno di 50 dipendenti, ricomprendendovi
quindi tutte le amministrazioni/enti fino a 49 dipendenti”. En pocas palabras, estas agilizaciones se refieren a la posibilidad de confirmar
la planificación para los dos años siguientes a la adopción del Plan Trienal de Prevención
de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT) y no tener que actualizarla cada año (salvo
en determinados casos enumerados); la cartografía de riesgos y el seguimiento.
[98] , subraya que la lucha pública contra la corrupción es "de talla única".
[99] Artículo 2 de la Ley n.º 190/2012. La prohibición de subcontratar la redacción del
Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT) fue confirmada
recientemente por la Agencia Nacional Anticorrupción en el PNA 2022, p. 56 (véase
también el Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2019, p. 21).
[100] Los Planes Nacionales Anticorrupción recogen las directrices elaboradas por la Agencia
Anticorrupción para "orientar" a las Administraciones Públicas y a las empresas en
manos públicas a la hora de adoptar Planes Trienales de Prevención de la Corrupción.
[101] El sistema organizativo previsto por el Decreto n.º 231, tan poco regulado por los
artículos 6-7, es en realidad un sistema elaborado fundamentalmente gracias a la experiencia
de consultores externos que, con la ayuda de la empresa, preparan una organización
a medida, sostenible y flexible, capaz de satisfacer las necesidades incluso de realidades
no grandes.
[102] Véase la nota 68.
[103] El Plan Nacional Anticorrupción (PNA) vigente, además, al introducir el Plan Integrado
de Actividad y Organización (PIAO) para determinadas Administraciones Públicas, ha
confirmado para las empresas controladas públicamente lo previsto en el Plan Nacional
Anticorrupción (PNA) 2019, es decir, la necesidad de complementar el “Modelo de Organización,
Gestión y Control” con “medidas-190” (medidas requeridas por la Ley n.º 190 y por
la ANAC). Véase el Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022, que especifica en la p.
38 que para estas entidades siguen siendo válidas las indicaciones proporcionadas
anteriormente por la Agencia Nacional Anticorrupción y, en particular, lo dispuesto
en la Resolución 1134/2017.
[104] Agencia Nacional Anticorrupción, Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2013, p. 33.
[105] Ley n.º 190/2012, art. 1 (2-bis): "Il Piano nazionale anticorruzione...costituisce atto di indirizzo …. per gli altri
soggetti di cui all'articolo 2-bis, comma 2, del decreto legislativo 14 marzo 2013,
n. 33, ai fini dell'adozione di misure di prevenzione della corruzione integrative
di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231…".
[106] Así, Agencia Nacional Anticorrupción, Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2012, p.
34, prevé la transmisión a las autoridades competentes únicamente de la parte complementaria
del “Modelo de Organización, Gestión y Control” dedicada a la Ley n.º 190/2012.
[107] Agencia Nacional Anticorrupción, Plan Nacional Anticorrupción 2019, p. 112.
[108] Agencia Nacional Anticorrupción, Resolución n.º 1134/2017, p. 22.
[109] Desde el punto de vista de la idoneidad, es notorio cómo -básicamente- el contenido
del Modelo-231 queda entregado a la elección de las empresas en cumplimiento de su
autonomía organizativa y de su específica fisonomía/actividad. Todo ello dentro del
más que metodológico y general marco establecido en los artículos 6 y 7 Decreto Legislativo
n.º 231/2001, y sin perjuicio de la posibilidad de adaptación a las directrices de
las asociaciones profesionales, a las que sólo recientemente la Corte di Cassazione
italiana ha reconocido un valor reforzado en cuanto a la verificación de la idoneidad.
Sobre la vaguedad de las normas del “Modelo de Organización, Gestión y Control”, véase
recientemente . Ahora bien, es precisamente el amplio espacio concedido a la autorregulación lo
que ha hecho y hace que el momento de la constatación judicial en relación con la
“bondad” del “Modelo de Organización, Gestión y Control” sea uno de los “aspectos más oscuros” del Decreto Legislativo n.º 231/2001, dado que el juez acaba siendo el "protagonista absoluto" de la evaluación de la idoneidad. Pasando a comprobar cómo este protagonismo se
ha manifestado en la práctica, la doctrina registra una especie de 'reticencia' por parte de los jueces a reputar idóneo el “Modelo de Organización, Gestión y Control”.
Al respecto, véase ., a quien debemos las expresiones citadas (proprio: pp. 633, 641, 644-655). Es el
autor recién citado quien hipotetiza que tal reticencia es correlativa - además de
a la lógica del post hoc propter hoc - también a una "hipervaloración" del llamado "agente modelo" que se apoya en
una figura de ente-ideal-tipo viva sólo en el hiperuranio platónico (proprio: pp.
643 y 644).
Sobre el "lado oscuro" de la autonomía penal, completada sobre todo por el control
a posteriori del juez penal, que puede dar lugar a una impunidad indiscriminada o, alternativamente,
a un castigo indiscriminado, véase . (párr. 4). El Plan Trienal, por otro lado, como ya se ha puesto de manifiesto, está
minuciosamente regulado por la Agencia Nacional Anticorrupción, tanto gracias al Plan
Nacional Anticorrupción como a las directrices emitidas sobre cuestiones específicas;
todo ello dentro de un marco normativo delineado por la Ley n.º 190/2012, que es ciertamente
más preciso que el del Decreto Legislativo n.º 231/2001.
[110] No está muy claro cómo debe interpretarse, por ejemplo, el apartado 3 del artículo
7 del Decreto Legislativo n.º 231/2001 y cuáles pueden ser las implicaciones prácticas
de este artículo cuando establece que “Il modello prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell'organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività
nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio”.
[111] No parece aceptable la disposición según la cual “Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1,
possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente” (artículo 6, apartado 4, del Decreto Legislativo n.º 231/2001): si se impugnara
la responsabilidad en ex artículo 6 del Decreto Legislativo n.º 231/2001, a las presunciones ya previstas
en este artículo se añadiría inevitablemente la de falta de supervisión del “Modelo
de Organización, Gestión y Control” (de hecho, en el caso en cuestión, el órgano de
control y el órgano de supervisión coincidirían).
[112] Además, ni siquiera el concepto de entidad colectiva está definido en el artículo
1 del Decreto Legislativo n.º 231/2001. Esta falta de precisión ha determinado y,
en cierta medida, sigue determinando, una cierta incertidumbre en el caso de entidades
muy pequeñas en cuanto a si se puede considerar que presentan una dualidad subjetiva
con respecto a las personas físicas que las componen. En algunos casos, la Corte di
Cassazione italiana ha aportado aclaraciones fundamentales, excluyendo, por ejemplo,
a las empresas individuales (caracterizadas por la coincidencia de empresario y empresa)
del Decreto Legislativo n.º 231/2001 (por ejemplo, Cass. Pen., Sec. VI, sentencia
de 22 de abril de 2004, n.º 18941) y especificando los criterios para considerar que
una sociedad unipersonal (una sociedad real, que funciona según las normas ordinarias
y se caracteriza por tener un solo socio) es o no una "entidad" ex Decreto Legislativo n.º 231/2001, artículo 1 (por ejemplo, Cass. Pen., Sec. VI, 16
de febrero de 2021, ud. 16 de febrero de 2021, n.º 45100). Sobre el ne bis in idem, .;
[113] Se habla sin vacilación de diligencia organizativa, dado que la Corte di Cassazione
italiana, al polarizar recientemente el desvalor de la responsabilidad ex Decreto Legislativo n.º 231/2001 sobre el hecho delictivo, ha aclarado en varias
ocasiones que el modelo de imputación introducido por este Decreto es análogo al relativo
a la responsabilidad culposa de las personas físicas (por ejemplo, Cass. Pen., Sec.
IV., 9 de enero de 2024, n.º 1971).
[114] Véanse en relación con una posible evolución del compliance penal a la luz de las indicaciones de la Agencia Nacional Anticorrupción, las reflexiones
de .
[115] Sobre la reforma de 1990, que "depuró" la definición de funcionario público y encargado
de servicio público de las notas subjetivistas para abrazar el enfoque "objetivo-funcional",
véase . y referencias citadas.
[116] Como es bien sabido, desde hace algún tiempo la jurisprudencia ha adoptado una posición
según la cual la presencia de dinero público en el capital de empresas privadas no
es condición suficiente para sustraer a dichas entidades del ámbito de aplicación
del Decreto Legislativo n.º 231/2001; para ello es necesario además que las propias
entidades no ejerzan una actividad económica. Sobre este punto, véase Casación Penal,
Sec. II, 9 de julio de 2010, núm. 28699, y Casación Penal, Sec. II, 10 de enero de
2011, núm. 234. En la literatura, véase ., quien desarrolla los criterios por los que establecer cuándo una entidad realiza
realmente una actividad económica (para el autor, actividad económica es básicamente
aquella que produce beneficios o que logra un equilibrio entre costes e ingresos).
[117] Como es sabido, primero la Agencia Nacional Anticorrupción y luego el legislador
incorporaron al sistema-190 empresas que operan en régimen privado si persiguen fines
de interés público (mediante encomienda directa, autorizaciones, concesiones) o si
disponen de dinero público. Sobre esta asimilación, véase . Sobre el proceso de asimilación entre Administración Pública y empresas controladas
por està ultima, véase .
[118] Pensemos en un directivo de una empresa in house, funcionario público (“pubblico ufficiale”) conforme al Código Penal italiano, que
acepta un soborno y adjudica un contrato al sobornador a cambio de la promesa de este
último de adquirir, a través de una filial, los servicios prestados por la misma empresa
in house en el ámbito de las relaciones comerciales, a precio superior al de mercado, para
que esta última pueda presentar un buen balance y el directivo pueda obtener primas
o ascensos en su carrera.
[119] Tanto es así que, desde esta perspectiva, resulta decepcionante, si se observa la
legislación sobre el whistleblowing,a la que se volverá más adelante, que frente a la atribución a la Agencia Nacional
Anticorrupción de incisivos poderes de escrutinio sobre el cumplimiento por parte
de las entidades privadas de la disciplina en materia no se haya previsto al mismo
tiempo la emisión de directrices sobre los procedimientos relativos al canal interno:
el artículo 10 del Decreto Legislativo de 10 de marzo de 2023, n.º 24 “Attuazione
della direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre
2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto
dell'Unione e recante disposizioni riguardanti la protezione delle persone che segnalano
violazioni delle disposizioni normative nazionali” prevé, de hecho, la publicación
de directrices únicamente en relación con el canal externo, y tales directrices han
sido elaboradas por la Agencia Nacional Anticorrupción (“Linee guida in materia di
protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell'Unione e protezione
delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali.Procedure
per la presentazione e gestione delle segnalazioni esterne”, Resolución n.º 311 de
12 de julio de 2023, www.anticorruzione.it). Todo esto es cierto, aunque cabe destacar
que las directrices recién mencionadas proporcionan importantes indicaciones sobre
el canal interno por un lado, y por otro lado, prevén una futura regulación del canal
interno por parte de la Agencia Nacional Anticorrupción (que a tal efecto ha completado
una encuesta sobre las dificultades en la aplicación de la disciplina de reporte interno,
el 18 de marzo de 2024, www.anticorruzione.it).
[120] Art. 6.3 del Decreto Legislativo n.º 231/2001. Además, el art. 30 del Decreto Legislativo
n.º 81/2008 establece, para la parte del “Modelo de Organización, Gestión y Control”
dedicada a la prevención del ilícito a que se refiere el art. 25 septies del Decreto Legislativo n.º 231/2001 (“Homicidio o lesiones graves o muy graves cometido
en violación de las normas de protección de la salud y seguridad en el empleo”) presunciones
de idoneidad en primera aplicación en caso de cumplimiento de las “Linee guida UNI-INAIL
per un sistema di gestione della salute e sicurezza sul lavoro (SGSL) del 28 settembre
2001 o al British Standard OHSAS 18001:2007. y que “Agli stessi fini ulteriori modelli di organizzazione e gestione aziendale possono
essere indicati dalla Commissione di cui all'articolo 6”. Sobre la responsabilidad de las entidades y los delitos culposos, recientemente,
.
[121] Casación Penal, Sec. VI, 11 de noviembre de 2021, n.º 23401, cit.
[122] Sobre el role de la Agencia Nacional Anticorrupción en el contexto de las relaciones
internacionales, véase .
[123] Las medidas para evitar el fenómeno del pantuoflage son enumeradas detalladamente por la Agencia Nacional Anticorrupción como un desarrollo
de la "incompatibilidad ulterior" codificada a nivel legislativo por el Decreto Legislativo
n.º 165/2001, artículo 53, párrafo 16-ter. Como es sabido, tienen por objeto evitar el favor de los funcionarios públicos a
cambio de futuros encargos laborales. De hecho, el actual Plan Nacional Anticorrupción
(PNA), recordando el Plan Nacional Anticorrupción (PNA) de 2019, especificaba que
“La ratio del divieto di pantouflage è volta a garantire l’imparzialità delle decisioni
pubbliche e in particolare a scoraggiare comportamenti impropri e non imparziali,
fonti di possibili fenomeni corruttivi, da parte del dipendente che, nell’esercizio
di poteri autoritativi e negoziali, “potrebbe precostituirsi situazioni lavorative
vantaggiose presso il soggetto privato con cui è entrato in contatto in relazione
al rapporto di lavoro”. Ahora bien, ciertamente la promesa de un contrato beneficioso en el sector privado
como contrapartida de una encomienda pública también puede implicar la renuncia instrumental
a la petición de un incremento salarial frente a la filial y, por tanto, también implicar
una ventaja para esta última. No obstante, según el planteamiento que aquí se defiende,
tal soborno no debería reprocharse a la entidad (y por lo tanto, no debería serle
imputada la responsabilidad según el Decreto Legislativo n.º 231/2001 por ese delito)
si, como exige el Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022, ésta demuestra que, por
ejemplo, ha incluido la prohibición del pantouflage en los contratos de trabajo de su personal y que ha llevado a cabo actividades de
formación al respecto (Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022 para las Administraciones
Públicas y las empresas públicas, p. 70-71).
[124] Véase también Casación Penal, Sec. VI, 11 de noviembre de 2012, núm. 23401, citada
anteriormente, p. 13.
[125] El “fracaso del modelo preventivo positivizado" si es reconocible por el agente modelo,
altera de hecho los deberes de este último, implicando su remodelación (así, ocupándose
de la Corte di Cassazione italiana en el caso del juicio Viareggio, el trabajo de
Assonime (Asociación entre las Sociedades Italianas de Acciones), “Di cosa rispondono
gli amministratori nelle organizzazioni complesse? La gestione del rischio nei gruppi
d’imprese e la responsabilità penale: il caso Viareggio”, 2023, n.º 4, p. 10). Este
es el caso de los delitos que figuran en el Decreto nº 231/2001, especialmente significativos
para la empresa en cuestión, y que pueden requerir, debido a su intensidad, un endurecimiento
y una formalización de los controles: el modelo debe ser, de hecho, "lo más singular
posible".
[126] Es bien sabido que la responsabilidad culposa no termina con la violación de la norma
de precaución, sino que requiere otros controles.
[127] La reflexión se inspira en la disciplina de la negligencia penal del médico y, en
particular, en el Decreto Ley n.º 158, de 13 de septiembre de 2012, convertido con
modificaciones en la Ley n.º 189, de 8 de noviembre de 2012, y en el artículo 590
sexies cod. Pen. It. "Responsabilidad culposa por muerte o lesiones corporales en el sector
sanitario”. Recientemente sobre la responsabilidad penal en el ámbito sanitario véase
. Sobre el tema de la relación entre la negligencia penal y las directrices clínicas
en contextos de incertidumbre científica, véase .
[128] Véase .; sobre el tema, recientemente, .
[129] Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p.
80.
[130] La misma Corte di Cassazione italiana (Cass. Pen., Sec. VI, 11 de noviembre de 2012,
núm. 23401, cit., p. 13) especifica que el “Modelo de Organización, Gestión y Control”
debe ser “lo más singular posible”.
[131] Además, como señala ., la metodología subyacente a la elaboración del “Modelo de Organización, Gestión
y Control” y del Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT)
debe ser la misma, basada en “(a) la mappatura dei rischi, (b) la loro valutazione per giungere (c) alla costruzione
di assetti cui segue (d) il controllo volto ad assicurarne la messa in opera e la
persistente adeguatezza e idoneità”. Sobre el tema, véase .
[132] Tomemos como ejemplo la norma ISO 37301 “Compliance management systems”.
[133] El nuevo Plan Nacional Anticorrupción (PNA) distingue entre las entidades que deben
adoptar el PIAO (Piano Integrato Attività e Organizzazione) y las que siguen adoptando
el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT) o el “Modelo
de Organización, Gestión y Control integrado con las medidas exigidas por la Ley nº
190/2012”; además, el PIAO se basa en la lógica de la integración, pero entre la lucha
contra la corrupción y el rendimiento.
[134] Las recomendaciones sobre el análisis del contexto externo, así como numerosas indicaciones
sobre el análisis del contexto interno y sobre el análisis de riesgos, la identificación
de medidas de gestión de riesgos y el seguimiento son también útiles en la “perspectiva
231” y absolutamente compatibles y a menudo observadas en la redacción del “Modelo
de Organización, Gestión y Control”. Véase Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022,
Anexo n.º 1 Check-list para la elaboración del Plan Trienal de Prevención de la Corrupción
y la sección anticorrupción y transparencia del Piano Integrato Attività e Organizzazione
(PIAO).
[135] Señala, por ejemplo, cómo el Plan Trienal es de carácter programático, mientras que
el “Modelo de Organización, Gestión y Control” se compone de normas preceptivas; señala
también el hecho de que las normas subjetivas de comportamiento en anticorrupción
pública se contienen en el código de conducta, mientras que en el Modelo constituyen,
por remisión, la parte especial.
[136] Me refiero al Decreto Legislativo nº 231/2001.
[137] Me refiero a la Ley nº 190/2012.
[138] Véase, para un debate, . Véase también Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022, pp. 39 y ss.
[139] Relectura de la responsabilidad en virtud del Decreto Legislativo n.º 231/2001 a
la luz del paradigma de la culpabilidad penal, .
[140] Con referencia específica a Cass. pen., Sec. VI, 15 de junio de 2022, n. 23401, véase
. El autor, analizando la citada sentencia, señala concretamente que “La c.d. colpa di organizzazione, dunque, secondo questa innovativa e garantista rilettura
della norma, non andrebbe piu` considerata mero fatto impeditivo, rientrando tra gli
elementi costitutivi dell’illecito ascrivibile alla societas” y que “…il deficit di autocontrollo organizzativo è da ritenere l’oggetto del rimprovero
‘‘penale’’, l’autentico ‘‘fatto proprio’’ della persona giuridica, da ricondurre,
pertanto, nell’orbita della tipicità” y que “quello dell’ente sarebbe da considerare come un illecito colposo di evento, laddove
l’evento sarebbe rappresentato dal fatto di connessione, cioe` dal reato-presupposto,
che quindi andrebbe considerato ben piu` di una mera condizione obiettiva di punibilità” y que “Il ruolo del modello, in questa prospettiva, diviene centrale, rientrando tra gli
elementi che concorrono alla configurabilità della colpa dell’ente”. Para el enfoque según el cual la responsabilidad de entidades colectivas ex Decreto Legislativo n.º 231/2001 debe reinterpretarse a la luz de los principios
que rigen la responsabilidad penal, véase también Cass. Pen., Sec. IV, 11 de enero
de 2023, n.º 570; Cass. Pen., Sec. IV, 28 de marzo de 2023, n.º 21704; Cass. Pen,
Sec. V, 2 de marzo de 2023, n.º 21640. Para una valorización del derecho de defensa
y la presunción de inocencia (Art. 48 Carta de los Derechos Fundamentales de la UE)
en el juicio a empresas, véase la STJUE, IV, 10 de noviembre de 2022, C-203/21, http://dirittifondamentali.it.
Sin embargo, sigue existiendo una tendencia ambigua en la jurisprudencia sobre la
naturaleza de la responsabilidad de las entidades; de hecho, recientemente, las “Sezioni
Unite. de la Corte di Cassazione italiana, al negar la posibilidad de aplicar la “messa
allá prova” a las entidades colectivas, partieron del supuesto de que la responsabilidad
ex Decreto Legislativo n.º 231/2001 representa un tercer tipo de naturaleza punitiva,
no equiparable a la responsabilidad penal (Cass. Pen., SS.UU., 6 de abril de 2023
(ud. 27 de octubre de 2022), núm. 14840, párrs. 7.2 y ss., www.giurisprudenzapenale.com..
Relacionado con el tema de la naturaleza de la responsabilidad de la entidad prevista
por el Decreto n.º 231 está el tema de la naturaleza de la entidad. Sobre la naturaleza
de la entidad, disputada entre la dimensión antropológica y artificial, ver (www.sistemapenale.it), 25 de octubre de 2021, pp. 2 ss.; .
Sobre la naturaleza de la responsabilidad prevista en el Decreto Legislativo núm.
231/2001, no nos detendremos aquí; nos limitamos a citar, como punto de referencia
todavía fundamental, Cass. Pen., SS.UU., 18 de septiembre de 2014-ud. 24 de abril
de 2014, núm. 38343, ThyssenKrupp.
Para completar el panorama sobre la estructura de la responsabilidad en virtud del
Decreto Legislativo n.º 231/2001, pasando a los elementos objetivos, véase ; .
[141] En el caso que nos interesa, pues, lo afirmado es aún más cierto si consideramos
que las simplificaciones organizativas de las que hablamos no implican reglas modales,
sino medidas cautelares previas que se limitan a definir la fisonomía del marco organizativo
en el que injertar las precauciones propiamente dichas.
En esta lógica, por tanto, las simplificaciones mencionadas, por un lado, por sí solas
no rebajan el umbral de la prevención; por otro, permiten la germinación de verdaderas
medidas de reducción de riesgos que resulten eficaces y eficientes sobre la base de
esa vía de “manageralizacion” de la Ley, según la cual, para arraigar, toda disposición
normativa debe adaptarse al contexto concreto en el que se hace operativa. Véase .
[142] Apartado 3 del artículo 7 del Decreto Legislativo n.º 231/2001.
[143] Son bien conocidos los “Procedure semplificate per l’adozione dei modelli di organizzazione
e gestione (MOG) nelle piccole e medie imprese (PMI)”, citadas anteriormente, con
arreglo al artículo 30, apartado 5-bis, del Texto Refundido de el Testo Único della Salute e Sicurezza sul Lavoro (Decreto
Legislativo n.º 81/2008, cit.), que prevén expresamente que este órgano (Organismo
de Vigilancia) pueda ser "unipersonal" (p. 33). Las peculiaridades de las Piccole-Medie
Imprese (PMI) también se tienen en cuenta en las directrices de Confindustria (“Linee
guida per la costruzione dei modelli”, cit.) y Confcooperative (“Linee guida per la
predisposizione dei modelli”, cit.). En ambos casos, en particular, se sugieren de
nuevo composiciones "ligeras" del Organismo de Vigilancia (ODV). Por otra parte, las
muy recientes Directrices UNI/PdR 138:2023 .Modello semplificato di organizzazione,
gestione e controllo di cui al D.Lgs. 231/2001 per la prevenzione dei reati contro
la Pubblica Amministrazione e dei reati societari nelle micro e piccole imprese",
cit., p. 23, prevén la posibilidad de composición monocrática, suponiendo que se asignen
las funciones pertinentes (al órgano de administración) o a un consultor externo con
la profesionalidad adecuada o al auditor único, cuando se designe. Véase sobre el
tema en general, .
[144] Esto, con respecto al “canal protegido de informe” (whistleblowing) y los procedimientos relacionados.
[145] .
[146] Decreto Legislativo núm. 24, de 10 de marzo de 2023 (en Gaceta núm. 63, de 15 de
marzo de 2023) - Aplicación de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas
que reportan infracciones del Derecho de la Unión y por la que se establecen disposiciones
sobre la protección de las personas que informen infracciones de las legislaciones
nacionales, cit.
[147] En términos jurídicos, el legislador, ni siquiera con el muy reciente Decreto Legislativo
n.º 24/2023, ha definido la figura del informante-whistleblower. Desde el punto de vista de la traducción lingüística, en 2014, preguntada específicamente
sobre la definición de este tema, la Accademia della Crusca respondió que a la árida
pregunta ¿cómo se traduce la palabra whistleblower al italiano?, una primera respuesta esencial e igualmente árida es que, por el momento,
en el léxico italiano no existe una palabra semánticamente equivalente al término
angloamericano. (http://accademiadellacrusca.it/it/consulenza/che-cosa-indica-e-come-si-traduce-la-parola-inglese-whistleblower).
[148] Destaca acertadamente cómo, a pesar de la falta de una definición legislativa, hoy
es posible elaborar un concepto bastante preciso del whistleblower deduciendo su fisonomía de la disciplina analítica del informe sobre las irregularidades
y el whistleblowing, (www.ambientediritto.it), 29 de noviembre de 2020, pp. 14 y ss.
[149] Si es cierto, como afirma la Accademia della Crusca, cit, que en 2014 no solo faltaba
la palabra, sino que era "innanzituttoil concetto designato a essere poco familiare presso l’opinione pubblica
italiana", la situación parece haber cambiado con la promulgación del nuevo y esperado Decreto
sobre la materia, cuya publicación fue acompañada de una considerable atención mediática
y cuya próxima entrada en vigor ha obligado, como veremos a continuación, a las empresas
privadas a enfrentarse al instituto en virtud de la ampliación de las obligaciones
de protección de los whistleblower que les incumben.
[150] Artículo 24 del Decreto Legislativo n.º 24/2023: “1. Le disposizioni di cui al presente decreto hanno effetto a decorrere dal 15 luglio
2023. Alle segnalazioni o alle denunce all'autorità giudiziaria o contabile effettuate
precedentemente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché a quelle
effettuate fino al 14 luglio 2023, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui
all'articolo 54-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001, all'articolo 6, commi
2-bis, 2-ter e 2-quater, del decreto legislativo n. 231 del 2001 e all'articolo 3
della legge n. 179 del 2017. 2. Per i soggetti del settore privato che hanno impiegato,
nell'ultimo anno, una media di lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo
indeterminato o determinato, fino a duecentoquarantanove, l'obbligo di istituzione
del canale di segnalazione interna ai sensi del presente decreto ha effetto a decorrere
dal 17 dicembre 2023 e, fino ad allora, continua ad applicarsi l'articolo 6, comma
2-bis, lettere a) e b), del decreto legislativo n. 231 del 2001, nella formulazione
vigente fino alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
[151] Art. 3(1) y Art. 2(p), Decreto Legislativo n.º 24/2023; Agencia Nacional Anticorrupción,
“Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 31 y ss.
[152] Art. 3(2)(b) y Art. 2(q) del Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[153] Art. 3(1)(a) y Art. 2(q) del Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[154] Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit. p.
16 y ss.
[155] El 15 de febrero de 2023, la Comisión Europea inició un procedimiento de infracción
contra varios países, entre ellos Italia, por no haber transpuesto y notificado la
Directiva de la UE n.º 2019/1937.
[156] Hay varios aspectos que varían en el Decreto y la Directiva. Por ejemplo, el art.
8.3 y el art. 5.1 de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre
infracciones del Derecho de la Unión, establecen que los canales internos de reporte
están a disposición de las entidades con cincuenta o más empleados y que solo deben
comunicar las infracciones del Derecho de la UE. Por otro lado, veremos que el Decreto
Legislativo n.º 24/2023 tiene un ámbito subjetivo de aplicación más amplio y contempla
también los informes de ilícitos internos (ilícitos previstos por el sistema jurídico
nacional) y de infracciones de las normas de las empresas privadas si forman parte
del “Modelo de Organización, Gestión y Control”.
[157] Véase el artículo 18 del Decreto Legislativo n.º 24/2023 sobre medidas de apoyo.
[158] Volveremos sobre la protección reforzada de los whistleblowers en los apartados siguientes.
[161] Del planteamiento según el cual el whistleblowing es una mera facultad, se deriva la elección del legislador de no monetizar el whistleblowing, a diferencia del sistema estadounidense, en el que la práctica de la whistleblowing es frecuente y a menudo se recurre a recompensas en metálico. Sobre el tema, véase
; . La Directiva europea 2019/1937, cit. también se inclina hacia una lógica de protección
del informante (incluso en el caso de posibles beneficios económicos) más que hacia
una lógica de recompensa; véase .
[162] Quedamos, pues, fuera del ámbito de las obligaciones de informe (como, por ejemplo,
las previstas en los artículos 361 y siguientes del Código Penal italiano). Cabe señalar,
no obstante, que en el sector privado el “Modelo de Organización, Gestión y Control”
puede imponer una obligación de información ordinaria, ya que está cubierto por las
obligaciones de información al Organismo de Vigilancia (artículo 6, apartado 2, letra
d), y artículo 7, apartado 3, del Decreto Legislativo n.º 231/2001); en estos casos,
la sanción aplicable en caso de incumplimiento de la obligación de informar sobre
señales de riesgo o infracciones es disciplinaria. Por lo que respecta a la Administración
Pública, por un lado, la Corte di Cassazione italiana ha aclarado que no existe un
deber de informar por parte del informante (Cass. Pen., Sec. V, 21 de mayo de 2018,
n.º 35792); por otro lado, hay quienes, en referencia a los empleados públicos, invocan
un deber institucional, anclado en normas constitucionales, de cooperar en la protección
de la organización a la que pertenecen con vistas a preservar la integridad de la
"cosa pública" (véase para más detalles .
[163] Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p.
42. Véase .; .
[164] .
[165] Se trata de infracciones administrativas, contables, civiles o penales no comprendidas
en los números 3), 4), 5) y 6) del artículo 2 del Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[166] Entidades con una media de al menos cincuenta trabajadores o entidades que operan
en los sectores sensibles enumerados por el Decreto n. 24/2023.
[167] Para una visión clara, Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di
protezione”, cit., p. 48.
[168] Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p.
47.
[169] , informa de cómo el proceso de rehabilitación del informante se inicia por .
[173] Confindustria, “Position paper on "Schema di decreto legislativo recante attuazione
della direttiva (UE) 2019/1937 riguardante la protezione delle persone che segnalano
violazioni del diritto dell'Unione e recante disposizioni riguardanti la protezione
delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali", enero
de 2023, p. 1. Desde el punto de vista de la necesidad de garantizar una mayor protección
de la empresa y del informante, en resumen, Confindustria destaca la necesidad de
aclarar el concepto de razones fundadas que justifiquen el informe, de limitar la
discrecionalidad del whistleblower a la hora de elegir el canal de reporte, de reforzar las sanciones en caso de informe
temerario y de proporcionar una protección adecuada de aquel que es señalado como
autor de la irregularidad por el informante”. Para más detalles, véase p. 2.
[174] Art. 3(4)(a), (b) y (c) del Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[175] Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”,citadas anteriormente,
pp. 13 y 18.
[176] Como se verá más adelante, la inversión de la carga de la prueba no se aplica a personas
distintas del whistleblower: Agencia Nacional Anticorrupción (ANAC), “Linee guida in materia di protezione”,
cit. pp. 67 y ss.
[177] ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 20.
[178] ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 23: aclara esta categoría
poniendo el siguiente ejemplo “Ci si riferisce - a titolo esemplificativo - al settore pubblico ove un dipendente
di uno dei comuni che hanno stipulato una convenzione per la gestione associata di
un servizio, segnali violazioni compiute, nell’ambito della gestione dello stesso
servizio, da un comune associato. In tali casi, il comune segnalato potrebbe attuare
una misura ritorsiva nei confronti non del dipendente segnalante bensì del comune
di appartenenza di quest’ultimo, interrompendo in via anticipata la convenzione”.
[179] ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit. pp. 26 y ss.
[180] Véanse los casos, a los que volveremos en el texto, en los que los informes protegidos
con referencia a entidades de Derecho privado pueden adoptar la forma de comunicación
de "infracciones europeas", infracciones que la normativa anterior no contempla entre
los informes protegidos (según el artículo 6, apartado 2 bis, del Decreto Legislativo
n.º 231/2001, sólo son las relativas a “condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di
fatto precisi e concordanti, o di violazioni del modello...”).
[181] En efecto, Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”,
cit., p. 33, especifica que los informes anónimos deben tratarse como informes comunes,
pero que, si el informante es identificado posteriormente y sufre represalias, entonces
se aplican las medidas de protección pertinentes.
[182] Para destacar lo decepcionante de esta previsión, véase PARISI, N.: Ponencia oral
en la mesa redonda “Cosa cambia in Italia con la nuova legge sul whistleblowing?”,
www.transparency.it/cosa-puoi-fare/eventi/prospettive-whistleblowing-nuova-legge,
18 de mayo de 2023.
[183] ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 26.
[184] ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 33.
[185] Art. 4(4), e art. 7(3), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[186] A la luz de estas últimas consideraciones, no es de extrañar que el alcance innovador
de la Ley de 2017 (que introdujo la disciplina antes de la Decreto Legislativo n.º
24/2023 en materia de whistleblowing haya sido cuestionado por la doctrina (www.lalegislazionepenale.eu), 2 de junio de 2018, p. 5) argumentando que esta no habría hecho otra cosa que cristalizar
la práctica ya existente. Ello se debe a que los Modelos ex Decreto Legislativo n.º 231/2001, sobre la base de lo dispuesto en sus artículos
6 y 7 (véase también .) siempre han previsto obligaciones de información al Organismo de Vigilancia (ODV),
de carácter tanto periódico como contingente. Estas últimas se refieren específicamente
a la ocurrencia de determinadas violaciones del Modelo o a la aparición de determinados
signos de alerta relativos a la comisión de delictos-231. , considera que el Decreto Legislativo n.º 231/2001 ya daba pistas sobre la necesidad
de establecer canales de reporte y protección del informante. Tanto es así que, en
referencia a la ley de 2017, se ha dicho que la única actualización real ha sido la
de prever la creación de un canal de reporte alternativo capaz de garantizar la privacidad
y anonimato del informante, “un obbligo al quale è stato possibile adempiere, ad esempio, anche solo istituendo
un ulteriore indirizzo email su un account esterno al server di posta e accessibile
solo ai membri dell’Organismo di vigilanza” .
[187] El artículo 21 Decreto Legislativo n.º 24/2023 prevé una serie de sanciones administrativas
gravosas dirigidas, en parte, al organismo responsable de establecer las políticas
en la empresa (por no establecer canales whistleblowing, por no no adoptar procedimientos para realizar y tramitar informes o por no adoptar
procedimientos que no se ajusten a la Ley) y, en parte, a la persona responsable de
gestionar los reportes (por no comprobar y analizar el informe) así como a la persona
responsable de determinadas conductas (es decir, obstruir o intentar obstruir el informe,
tomar represalias contra el informante, incumplir la obligación de confidencialidad,
etc.). Véase Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”,
cit., p. 88 para una aclaración de las personas responsables de estas infracciones.
[188] Véase Agencia Nacional Anticorrupción (ANAC), “Linee guida in materia di protezione”,
cit., p. 37
[189] Art. 4(1), Decreto Legislativo n.º 24/2023; ANAC, “Linee guida in materia di protezione”,
cit., p. 35.
[190] Previo consentimiento y dentro de los límites previstos por la Ley en función de
los procedimientos desencadenados por la alerta.
[191] Artículo 21(1)(a) del Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[192] ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., pp. 40 y ss.: describe lo que
en esencia pueden ser las actividades a realizar en la fase de investigación, precisando
que el encargado de tramitar el informe debe limitarse a archivarla si la considera
infundada; en caso contrario, debe dar cuenta a los organismos competentes o a la
judicatura la determinación de las responsabilidades individuales.
[200] ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit. pp. 49 y ss.
[201] Véase el artículo 6 del Decreto Legislativo n.º 24/2023, que establece que sólo se
podrá optar por la comunicación externa en los casos indicados en el mismo. De hecho,
existe una clara preferencia del legislador por la vía interna (es decir, canal interno
a la empresa), ya que permite la obtención de la información por el sujeto más próxima
a la fuente del riesgo es decir, la empresa en la que se ha producido el hecho objeto
de información (para esta postura, véase ANAC, “Linee guida in materia di protezione”,cit.,
pp. 36 y ss.).
[202] Art. 3(1), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[203] Ello sin perjuicio de la facultad de archivo de la Agencia Nacional Anticorrupción
en caso de particular levedad, prevista en las “Linee guida in materia di protezione”,
cit., p. 79.
[204] Por otra parte, como afirma Confindustria (ante del Decreto n.º 24/2023, en su documento
de posición sobre el proyecto de decreto italiano en materia de whistleblowing), “le violazioni del MO 231 (che non integrino fattispecie di reato presupposto) hanno
rilevanza meramente interna e attengono ad aspetti squisitamente organizzativi dell'impresa,
rispetto ai quali qualunque "intrusione" (anche indiretta) dei poteri pubblici appare
sproporzionata e inopportuna” (Position paper “Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva
(UE) 2019/1937 riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del
diritto dell'Unione e recante disposizioni riguardanti la protezione delle persone
che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali”, Gennaio 2023, p.
5).
[205] Sobre este punto, Confindustria, en el mencionado documento, afirma que “L’esigenza di veicolare le segnalazioni relative a “mere” violazioni del MO 231 attraverso
i soli canali interni risponde, da un lato, all’esigenza di non appesantire la disciplina
applicabile ai soggetti privati, dall’altro - e soprattutto - al fatto che le segnalazioni
in questione non possono in alcun modo essere considerate, di per sé, al pari di quelle
afferenti a violazioni lesive di un interesse pubblico, secondo l’accezione accolta
dalla Direttiva. Infatti, ammettere in ogni caso le segnalazioni pubbliche in queste
ipotesi risulta sproporzionato e incoerente con la ratio della Direttiva stessa” (Position paper “Schema di decreto legislativo”, cit., p. 4).
[206] En un sentido crítico, Confindustria, Position paper, cit., ha expresado la opinión
de que debería establecerse una distinción entre los informes relativos a la comisión
de los delitos contenidos por el Decreto Legislativo n.º 231/2001, para los que es
razonable la previsión de canales de comunicación externos y públicos, y las infracciones
del “Modelo de Organización, Gestión y Control”, que sólo deberían ser objeto de reporte
interno, ya que se caracterizan “dalla prevalente finalità di trasparenza dei processi organizzativi ed efficacia dei
presidi procedurali interni” (p. 1).
[207] Ya sea directamente o por referencia “ad atto organizzativo apposito dedicato al whistleblowing”; véase Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”,
cit. p. 42.
[208] Art. 4(5), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[209] Sobre la conexión de riesgo que debe existir entre la omisión de precauciones organizativas
y el ilícito cometido, véase recientemente 7.
[210] Art. 4(5), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[211] Letra b) del artículo 21 y apartado 5 del artículo 4 del Decreto Legislativo n.º
24/2023. Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”,
cit., p. 88, ha precisado además cómo esta responsabilidad sólo puede recaer en el
Gestor de los informe-whistleblowing.
[212] Expresando ya en 2015 el temor de que la evolución de la institución de whistleblowing pudiera conducir a una "privatización" de las investigaciones, .
[213] Considera, por ejemplo, que puede archivar directamente el reporte si lo considera
infundado.
[214] Art. 21(2) Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[215] Comentando la sentencia .Impregilo bis” della Corte di Cassazione italiana, Carlo Piergallini señala que “Magistralmente, la sentenza in commento parla di “compiti di controllo sistemico”,
dimostrando di padroneggiare appieno il lessico delle organizzazioni complesse. “Sistemico”,
si scrive: ciò vuol dire che l’organismo, per il tramite di un’attività programmata
e/o a sorpresa (proattiva), è chiamato continuativamente a saggiare l’idoneità preventiva
delle procedure operative e il livello di conformità attesa dei comportamenti. Non
basta. Nel contesto di una simile attività, parimenti fondativo si rivela il riesame
sistematico dell’effettività preventiva dei protocolli: gli errori, sempre in agguato,
sono compagni di viaggio delle attività organizzate e la loro rilevazione costituisce
un insostituibile, quanto prezioso, strumento di conoscenza” (https://www.sistemapenale.it), 27 de junio de 2022, p. 9).
[216] Así Cass., Sec. VI, 11 de noviembre de 2021 (15 de junio de 2022), núm. 23401, que
"cerró" el proceso “Impregilo”; al respecto , aclara que “Per questo non può che accogliersi con sollievo il punto di vista espresso dalla VI
sezione nella sentenza Impregilo bis, secondo cui i compiti spettanti ai membri dell’OdV
non possono mai tracimare nella supervisione di comportamenti concreti, acquisendo
connotazioni di tipo gestorio in attrito con gli assetti della corporate governance
delineati dal diritto societario; tali compiti devono restare confinati a un «controllo
sistemico continuativo sulle regole cautelari predisposte e sul rispetto di esse nell’ambito
del modello organizzativo di cui l’ente si è dotato»”.
Como es bien sabido, la sentencia mencionada contradice la decisión anterior de la
Corte di Cassazione italiana que, en el contexto del mismo juicio, había considerado
que el “Modelo de Organización, Gestión y Control” no era adecuado sobre la base del
hecho que no se impuso ninguna verificación previa por parte del Organismo de Vigilancia
sobre la divulgación al mercado de información financiera por parte de la alta dirección
y, por lo tanto, de hecho exigió que se asignaran a estos últimos tareas de gestión
(véase sobre este punto también . Haciendo referencia al Organismo de Vigilancia, : “È evidente che qualsiasi tipo di ‘compromissione’ gestoria ne vanifica il DNA: se
gestisce, governa e, se governa, smarrisce l’autonomia e l’indipendenza. Per evitare
che ciò accada, l’organismo deve essere collocato al di fuori del processo decisionale
dell’ente” (p. 8); “Se, come vorrebbe la decisione della Cassazione del 2014, i flussi informativi dovessero
contemplare l’acquisizione del parere dell’organismo di vigilanza, questo si collocherebbe,
a pieno titolo, all’interno della procedura decisionale, segnatamente nella fase consultiva,
smarrendo i requisiti costitutivi dell’autonomia e dell’indipendenza. Da “controllore”
istituzionale della stessa, diverrebbe suo autentico protagonista, con l’effetto paradossale
di essere, nel contempo, “controllore” e “controllato”. Una simile scelta contrasterebbe
inoltre irrimediabilmente con la disciplina civilistica: come si può pensare di coinvolgere
nel governo dell’ente un organo svincolato, per legge, da qualsiasi legame con la
volontà degli azionisti? Va, perciò, affermato, senza esitazioni, che l’attività di
controllo dell’organismo è di secondo livello, esterna al processo decisionale”.
También . En sentido crítico sobre la primera sentencia Impregilo, véase . Para un enfoque que se inspira más bien en la primera sentencia Impregilo, véanse las famosas sentencias sobre los escándalos bancarios de 2021, que muestran
una tendencia específica, a saber, la de centrar la apreciación de la diligencia organizativa
-más que en las medidas de prevención adoptadas por la entidad- en la labor del Organismo
de Vigilancia, llamándolo a un "poder de intervención activa". Así Trib. Milán, 7
abril 2021, con nota de y ss.; Trib. Vicenza, 17 de junio de 2021, comentada de nuevo por .
[217] Como ha recordado recientemente , el “Modelo de Organización, Gestión y Control” se compone de “misure generali (segregazione di funzioni, flussi informativi e canali di segnalazione,
vigilanza dell’organismo a ciò deputato, sistema disciplinare, ecc.) e specifiche
(regole etico-comportamentali e protocolli decisionali a scopo contenitivo di determinate
figure di reato), funzionali alla minimizzazione del rischio di commissione del tipo
di reato effettivamente realizzato”.
[218] Art. 3(2), Decreto Legislativo n.º 24/2023. Aclaración del ámbito subjetivo de aplicación
del reglamento, Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”
cit., pp. 16-17.
[219] (refiriéndose, sin embargo, al estado de la Ley de 2015).
[220] Véase el párrafo anterior.
[221] Art. 2(p), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[222] ALBERTO, R.: “La concessione di un pubblico servizio”, en PERICU, G., ROMANO, A.,
SPAGNUOLO VIGORITA, T. (eds.): La concessione di pubblico servizio, Milán, 1995, p. 39.
[224] ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, citadas anteriormente, p. 36 (el acto
organizativo puede ser interno al “Modelo de Organización, Gestión y Control” o externo).
[225] Art. 4(2), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
[226] PARISI, N.: Ponencia oral en la mesa redonda “Cosa cambia in Italia”, cit.
[227] El artículo 21 del Decreto Legislativo n.º 24/2023; ANAC, “Linee guida in materia
di protezione”, cit., p. 88, ha precisado además cómo esta responsabilidad sólo puede
recaer sobre el “Gestor”.
[228] ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 39.
[229] Art. 7, Decreto Legislativo n.º 23/2024.
[230] Art. 8, Decreto Legislativo n.º 23/2024.
[231] PARISI, N.: Ponencia oral en la mesa redonda “Cosa cambia in Italia”, cit.
[232] ANAC, “Regolamento per la gestione delle segnalazioni esterne e per l’esercizio del
potere sanzionatorio dell’Anac in attuazione del decreto legislativo 10 marzo 2023,
n. 24,” Resolución n.º 301, de 12 de julio de 2023.
[233] Sobre este punto, ANAC se limita a precisar que "l’Ufficio trasmette la segnalazione esterna e la documentazione allegata agli uffici
di vigilanza dell’Autorità competenti per materia. Essi svolgono le attività istruttorie
ai sensi dei rispettivi regolamenti di vigilanza, delle linee guida adottate dall’Autorità
in materia nonché nel rispetto della riservatezza dell’identità del segnalante e di
tutte le informazioni acquisite, comunicando all’Ufficio le relative valutazioni rispetto
alla fattispecie esaminata" (ANAC, “Regolamento per la gestione delle segnalazioni esterne”, cit., p. 7).
[234] La prevista en el artículo 21 del Decreto Legislativo n.º 24/2023 es una potestad
sancionadora que se combina con el régimen disciplinario que las empresas deben establecer
en todo caso para las mismas conductas (véase, de nuevo, el artículo 21, último apartado).
[235] ANAC, “Regolamento di gestione”, cit., art. 11, ap. 6, art. 19, ap. 6, art. 24, ap.
6, art. 33, ap. 6, respectivamente. Lo que se afirma en el texto puede traducirse
literalmente: “Sin perjuicio de la garantía del derecho de defensa, la actividad de defensa en el
marco de un procedimiento sancionador se desarrolla respetando el principio de cooperación
leal de las partes con la Autoridad. La aportación de documentación innecesariamente
superabundante, descoordinada, irrelevante o retrasada de forma injustificada puede
incidir negativamente en la valoración del grado de cooperación con la Autoridad del
presunto responsable”.
[236] Por otra parte, las indicaciones de la ANAC sobre los informes orales no son especialmente
detalladas, limitándose la propia ANAC a precisar que pueden efectuarse “alternativamente, attraverso linee telefoniche, con sistemi di messaggistica vocale,
ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato
entro un termine ragionevole” (ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 38).
[237] ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 38. La integración del “Modelo
de Organización, Gestión y Control” también puede ser indirecta, mediante la referencia
a un acto organizativo específico dedicado al whistleblowing.
[238] Destaca cómo la finalidad de las normas (que analizaremos en breve) sobre el uso
compartido del canal de información y su gestión es permitir “compliance meno gravosa, per semplificare gli oneri organizzativi e contenere i costi,
in linea con il principio di proporzionalità”, Assonime, “La nuova disciplina del whistleblowing”, 18 de abril de 2023, p. 22;
en el mismo sentido, ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit.
[239] Decreto Legislativo n.º 24/2023, art. 4, ap. 4, última frase: “I soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell'ultimo anno, una media di
lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato,
non superiore a duecentoquarantanove, possono condividere il canale di segnalazione
interna e la relativa gestione”.
[240] Y ello porque para el Decreto n.º 24/2023 (art. 5)(1)(c), la gestión del canal incluye,
entre otras cosas, el seguimiento del informe, y porque para la Directiva (UE) 2019/1937
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, antes citada, "Las personas jurídicas del sector privado que tengan entre 50 y 249 empleados podrán
compartir los recursos para la recepción de comunicaciones y las investigaciones que
deban llevarse a cabo" (art. 8.6).
[241] Véase Comisión Europea, Carta de respuesta sobre la Directiva de la UE relativa a
los informantes de irregularidades (Ares (2012) 3355262, 2 de junio de 2021, p. 4).
[242] Directiva (UE”) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre
de 2019, cit. art. 8.6, última frase. Véase también Agencia Nacional Anticorrupción,
.Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 42. La traducción literal es la siguiente:
“mantener la confidencialidad, proporcionar información y abordar el informe referido”.
[244] Decreto Legislativo n.º 24/2023, art. 4, apdo. 2: “La gestione del canale di segnalazione e' affidata a una persona o a un ufficio interno
autonomo dedicato e con personale specificamente formato per la gestione del canale
di segnalazione, ovvero è affidata a un soggetto esterno, anch’esso autonomo e con
personale specificamente formato”. Artículo 8, apartado 5, de la Directiva (UE) 2019/1937: “Los canales de información podrán ser gestionados internamente por una persona o un
departamento designados a tal efecto o ser puestos a disposición externamente por
un tercero. Las salvaguardias y los requisitos establecidos en el artículo 9, apartado
1, también deben aplicarse a los terceros a los que se encomiende la tarea de gestionar
el canal de alerta en nombre de una persona jurídica del sector privado. Por regla
general, como pone de relieve el considerando 54 de la Directiva (UE) 2019/1937, dicha
entidad externa será un profesional (este considerando establece, de hecho, que: "También
podría autorizarse a terceros a recibir alertas de violación en nombre de personas
jurídicas de los sectores público y privado, siempre que ofrezcan garantías adecuadas
de respeto de la independencia, la confidencialidad, la protección de datos y el secreto.
Dichos terceros podrán ser proveedores externos de plataformas de notificación, consultores
externos, auditores, representantes sindicales o representantes de los trabajadores”.
[245] Sin embargo, el considerando 54 de la Directiva (UE) 2019/1937, antes citada, se
refiere a la posibilidad de que terceros “estén autorizados a recibir informes de
infracción en nombre de personas jurídicas de los sectores público y privado”, mientras
que el artículo 8, apartado 5, de la Directiva (UE) 2019/1937 se refiere a la externalización
de la gestión: “Los canales de alerta podrán ser gestionados internamente por una persona o un servicio
designado a tal efecto o podrán ser puestos a disposición externamente por un tercero.
Las salvaguardias y los requisitos del artículo 9, apartado 1, también deben aplicarse
a los terceros a los que se encomiende la tarea de gestionar el canal de alerta en
nombre de una persona jurídica del sector privado”. La Comisión Europea (interpretando el art. 8.5 y el considerando 54 antes citados)
concluye que la externalización solo es posible en relación con la recepción y no
con la actividad de investigación (véase Comisión Europea, Carta de respuesta sobre
la Directiva de la UE relativa a los informantes de irregularidades (Ares (2012) 3355262,
2 de junio de 2021, cit., 3).
[246] Aunque no se menciona en el Decreto en el presente caso.
[247] Comisión Europea, Carta de respuesta sobre la Directiva de la UE relativa a los informantes
de irregularidades (Ares (2012) 3355262, 2 de junio de 2021, p. 4; en un sentido similar,
también Comunicación de la Comisión Europea de 29 de junio de 2021.
[248] Art. 11, apartado 2, Ley n.º 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección
de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
[249] Decreto Legislativo n.º 24/2023, art. 4, ap. 4: “I comuni diversi dai capoluoghi di provincia possono condividere il canale di segnalazione
interna e la relativa gestione”.
[250] Decreto Legislativo n.º 24/2023, art. 4, ap. 5: “I soggetti del settore pubblico cui sia fatto obbligo di prevedere la figura del responsabile
della prevenzione della corruzione e della trasparenza, di cui all'articolo 1, comma
7, della legge 6 novembre 2012, n. 190, affidano a quest'ultimo, anche nelle ipotesi
di condivisione di cui al comma 4, la gestione del canale di segnalazione interna”.
[251] ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 42. La traducción literal
de la cita es la siguiente: “en una lógica de simplificación de cargas y teniendo en cuenta que el reporte de irregularidades
es una de las medidas de prevención de la corrupción, cabe considerar que incluso
las pequeñas administraciones y organismos públicos pueden optar por compartir el
canal interno de comunicación y su gestión”.
[252] . Sobre la expansión del control público en relación con la actividad empresarial,
véase . Tienen un enfoque crítico del sistema de lucha contra la corrupción pública, a la
vista del impacto que las reformas pertinentes tienen en la eficiencia y eficacia
de la acción administrativa, Sobre la ineludibilidad de la corregulación público-privada de los riesgos penales
desde la modernidad, véase , según el cual “Nell'era della complessità, infatti, è impensabile e impraticabile un accrescimento
esponenziale del controllo pubblico di stampo verticistico e burocratico sulle attività
‘a rischio', soprattutto quando i gestori di tali attività presentano capacità di
decrittazione e contenimento del rischio più elevate dei decisori pubblici” (párr. 4).
[253] .
[254] SGUBBI, F.: ll diritto penale totale. Punire senza legge, senza verità, senza colpa. Venti tesi, Bolonia, 2019.
[255] .
[256] Sobre la incertidumbre, indudablemente desmotivadora para las empresas, que rodea
generalmente a las características de la diligencia organizativa deseada, véase .
[257] .
[258] Véase la nota 31.
[259] Véase la nota 30.
[260] Con referencia específica al mundo de la Administración Pública, analizan el fenómeno
y las causas de la burocracia defensiva, destacando los costes que puede producir
para la colectividad y sobre todo el papel central que desempeña la incertidumbre
del marco normativo en el que actúan los funcionarios, véase y ss.
Consorte, F. (2024). La lucha contra la ilegalidad en el marco de la colaboración público-privada en Italia, con especial mención a la prevención de la corrupción a través de la organización empresarial y del whistleblowing. Estudios Penales y Criminológicos, 45, 1-58. https://doi.org/10.15304/epc.45.9558
