El complejo entramado normativo dedicado a la corrupción en Italia constituye un inmejorable banco de pruebas para el análisis de los modelos de
The complex regulatory framework dedicated to corruption in Italy represents an interesting laboratory to analyze the current perspectives and possible developments in terms of criminal compliance. That is the purpose of this paper, which also addresses the linkage problems between the Triennial Plan for the Prevention of Corruption and Transparency (PTPCT), the Organization, Management and Control Model (MOGC) and whistleblowing; all this within a broader reflection on the progressive intensification of public-private collaboration in the fight against crime and the search for mechanisms capable of making it more efficient.
Es ampliamente conocido que la corrupción ha sido considerada durante mucho tiempo el “mal absoluto”
Pues bien, precisamente su naturaleza de “vigilado especial”
Demos un paso atrás. Es bien sabido que desde hace algún tiempo asistimos a la teorización de un rol social de la empresa a partir del cual está obligada no sólo a ser rentable, sino también a no perjudicar y promover los intereses de sujetos distintos de los socios y accionistas, como los
Por otra parte, si bien hoy en día no existe un verdadero deber jurídico general
Pues bien, todo ello exige a las empresas
Entonces, si, por un lado, a la luz de lo que se ha puesto de manifiesto, existe una incuestionable movilización de las empresas a favor de una evaluación y gestión de los riesgos no “tradicionales”, por otro lado, también cabe señalar que es precisamente el Modelo de Organización previsto en el Decreto Legislativo nº 231/2001, aunque remontable al “
Por otra parte, continuando con la cuestión de la utilidad del Modelo de Organización para responder a finalidades que van mucho más allá
En línea con lo observado hasta ahora, está el cumplimiento de la normativa “anticorrupción”. El fenómeno de la corrupción, de hecho, es desde hace tiempo uno de los “nuevos” riesgos empresariales evaluados y gestionados a nivel organizativo, tanto en su dimensión “riesgo-delito” (piénsese en el “Modelo de Organización, Gestión y Control”
Más concretamente, gracias al Plan Trienal mencionado, se ponen en marcha toda una serie de medidas de organización preventivas
Desde el primer punto de vista, el de las cuestiones críticas, éstas se hacen evidentes cuando la Agencia Nacional Anticorrupción, en su preocupación por proporcionar las coordenadas para entrecruzar los dos sistemas de intervención, público y privado
Por otra parte, sin embargo, no faltan indicios de la mezcla del mundo-190 (relativo a todo lo dispuesto por Ley n.º 190 del 6 de noviembre de 2012, sobre disposiciones para la prevención y represión de la corrupción y de la ilegalidad en la Administración Pública) y el mundo-231 (que hace referencia a lo dispuesto por el Decreto legislativo n.º 231/2001, sobre la responsabilidad administrativa por delitos de las empresas). Consideremos, a modo de ejemplo, el papel del Organismo di Vigilanza, al que la Agencia Nacional Anticorrupción, con respecto a las empresas privadas en manos públicas sujetas a ambos regímenes anticorrupción, carga con tareas que no le son propias. Así ocurre cuando se solicita su colaboración en la redacción del Plan Trienal
La anteriormente descrita es una ambigüedad que se mantiene a pesar de la indicación de la Agencia Nacional Anticorrupción de que los dos sistemas de
En ambos casos, se trata de opciones arriesgadas.
Por un lado, la gestión separada del “Modelo de Organización, Gestión y Control” y de las medidas organizativas adoptadas por la entidad de conformidad con la Ley nº 190/2012, además del riesgo de producir contradicciones o duplicidades entre las medidas organizativas y los controles pertinentes
Por otra parte, la vía de la absorción “a secas” no es menos peligrosa. Esta solución, además de no resolver las ineficacias prácticas antes mencionadas (duplicidades y contradicciones de las normas empresariales de prevención), corre el riesgo de transfigurar de hecho el contenido y la función del Modelo de Organización y los cometidos del Organismo de Vigilancia. Y ello en un momento en el que medidas ajenas al mismo Modelo de Organización, como, por ejemplo, las dirigidas a evitar meros actos de mala administración en perjuicio de la empresa, como despilfarros, absentismo y similares, “fluyen” sin filtro hacia el “mundo-231”
Ahora bien, si la coordinación entre sistemas organizativos es un terreno notoriamente resbaladizo en general, en el caso de la lucha contra la corrupción el camino es especialmente intransitable debido a otra peculiaridad del sector, a saber, que dicha coexistencia no se deja a la libre y madura
Por si todo esto fuera poco, la mencionada coexistencia (casi) obligada de los sistemas organizativos de prevención de la corrupción previstos por el Decreto n.º 231 y la Ley n.º 190 plantea delicadas cuestiones en términos de sostenibilidad organizativa y económica. Y ello tanto en general como, sobre todo, en referencia a empresas caracterizadas por su pequeño tamaño
Centrándonos precisamente en estas últimas, como motor del tejido productivo italiano
Ahora bien, el problema es que una disponibilidad limitada de personal se adecua mal a un sistema organizativo complejo y articulado como el que trazan la Ley n.º 190/2012 y
No es de extrañar, por tanto, que todo ello ha llevado algunas empresas controladas públicamente a centrarse principalmente, entre los dos sistemas, en el más flexible y dúctil
Si bien es cierto que algunas de las empresas obligadas a adoptar ambos sistemas de anticorrupción intentan potenciar al máximo el Modelo de Organización, no es menos cierto que este último, como ya se ha puesto de manifiesto, no es una solución en sí misma capaz de cumplir con lo que el legislador de 2012 exige
Además, el “compliance-231” - quimérico en general
La mencionada delimitación podría desarrollarse por dos vías distintas.
Por un lado, se podría identificar un ámbito de atipicidad (es decir, un área donde se excluye
Por otra parte, atribuir una presunción de idoneidad al “Modelo de Organización” que incorpora las medidas adoptadas sobre la base de lo establecido por la Agencia Nacional Anticorrupción
Debe quedar claro que no se desea crear una zona franca a pesar de la necesaria singularidad
Queriendo ir aún más lejos, la presunción en cuestión debería incluso revestirse de invencibilidad en el caso de un sello verde emitido por la propia Agencia Nacional Anticorrupción (ANAC) con referencia a las medidas de prevención de la corrupción adoptadas para cumplir con la Ley n.º 190 y absorbidas por el Modelo de Organización. A este respecto, es bien sabido que esta autoridad ejerce sus poderes de evaluación sobre el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia o sobre las medidas de prevención recién mencionadas complementarias del Modelo de Organización - más que con la lógica de sancionar- para reconducir a las empresas a la legalidad
Por supuesto, todo esto no debe llevar a pensar que cuando el Modelo no transpone las indicaciones de la Agencia Anticorrupción ex Ley n.º 190/2012 es automáticamente inadecuado en virtud del Decreto Legislativo n.º 231/2001. Por un lado, de hecho, la lucha contra la corrupción a realizarse a través del Modelo de Organización está dominada por los principios de la adaptación de dicho Modelo organizativo a las características de la empresa individual y de la eficacia con respecto a la empresa individual y se basa en una evaluación específica de los potenciales delitos atribuibles a la empresa en función de su realidad empresarial individual y sus características. Puede ocurrir, por tanto, que el Modelo deba prever medidas de prevención distintas de las “sugeridas/impuestas” por la Agencia Anticorrupción, si resultan más satisfactorias conforme al Decreto Legislativo n.º 231/2001
Al mismo tiempo, no olvidemos que los dos sistemas de
Pues bien -precisamente con vistas, por una parte, a evitar peligrosos automatismos
Siguiendo con el tema de las pequeñas empresas privada controladas públicamente, se considera también que estas deben además poder disfrutar de un régimen excepcional en lo que a las obligaciones organizativas en tema de anticorrupción se refiere. Como exigen los principios de culpabilidad penal
En otras palabras, lo que se exige a efectos del Decreto Legislativo n.º 231/2001 a las empresas, especialmente a las pequeñas, debería ponderarse teniendo en cuenta sus capacidades y posibilidades, que también deberían reinterpretarse a la luz de las medidas de prevención y control ajenas al mundo-231 y ponerse en marcha para adaptarse a la anticorrupción pública regulada por la ley n.º 190.
Por último, inspirándose en las disposiciones de la normativa sobre
En definitiva, la idea básica sigue siendo la de poner freno a la tentación de caer en una “hipervaloración” del llamado “agente modelo”
Más allá de lo visto hasta ahora, los recientes desarrollos legislativos muestran cómo la injerencia “institucional” en el ámbito organizativo de las empresas privadas no representa un fenómeno aislado, circunscrito al sector de la anticorrupción (obligatorio y hetero-dirigido) y destinado sólo -entre las entidades privadas- a aquellas bajo control de la Administración Pública
De hecho, la reciente publicación del Decreto
Ahora, como se ha dicho, el legislador ha intervenido recientemente en la materia afectando precisamente a los mencionados deberes organizativos y mecanismos de protección, ampliando los primeros y reforzando los segundos, y lo ha hecho siguiendo un nuevo enfoque. El microcosmos normativo que regula el
Desde este último punto de vista, veremos que, dependiendo de la entidad colectiva de que se trate, el canal de información puede cambiar en relación con su contenido; al mismo tiempo, dependiendo del tipo de entidad, la comunicación puede recibir protección siempre que tenga determinados contenidos. Las delimitaciones de la protección afectan específicamente a las entidades privadas “puras”. Para estas últimas, por ejemplo, la protección no se extiende a quienes utilicen el canal externo y informan a la Agencia Anticorrupción violaciones del Modelo de Organización, Gestión y Control o infracciones relevantes en virtud del Decreto Legislativo n.º 231/2001
Más allá de las debidas diferencias entre entidades privadas y públicas o controladas públicamente, y más allá de los elementos críticos que veremos, lo que parece indiscutible es que el Decreto Legislativo n.º 24/2023 expresa y alienta una verdadera revolución cultural. Al reconocer al
Todo ello resulta evidente, en primer lugar, si se tiene en cuenta el alcance subjetivo y objetivo de la protección prevista en materia de
Además de la ampliación de la protección del informante bajo el perfil subjetivo y objetivo, como ya se ha dicho, el desequilibrio a favor de la prevención se expresa también en el reforzamiento de la
En virtud de la nueva normativa, como ya se ha mencionado, las obligaciones impuestas a las empresas son, en cambio, más articuladas. Por una parte, se les pide que adopten y hagan efectivas (a través de las personas que asumen las responsabilidades pertinentes
Desde un punto de vista más analítico, relativo a las herramientas operativas, el Decreto exige el establecimiento de canales internos de reporte adecuados para proteger la confidencialidad del que informa, incluso mediante herramientas criptográficas. Las empresas están adoptando plataformas en línea que también garantizan comunicaciones orales, mensajes de voz y la verbalización de las reuniones presenciales siguiendo instrucciones de la Autoridad Anticorrupción
Paralelamente al
La introducción de un “entorno organizativo” específico para el
Pensemos, para empezar, en las empresas bajo control público o
Una primera cuestión está relacionada con el alcance de la protección concedida al “informante” que actúa “en el ámbito público”. Como ya se ha dicho, en este caso no existen filtros ni limitaciones efectivas de ningún tipo: el “informante público” puede acudir, con ciertos límites
Por si fuera poco, se plantea una delicada cuestión de coordinación entre el
Si este es el caso, se multiplican los posibles enfrentamientos entre este último y el Organismo de Vigilancia (ODV), y se enfatiza el misterio de cómo deben interactuar. Pudiendo recibir a través del canal interno información relativa también al “mundo-231”, es evidente que el Responsable de Prevención de la Corrupción no puede dejar al Organismo de Vigilancia de lado: tal descoordinación, además de traicionar los principios del sistema-190, podría socavar la idoneidad del Modelo de Organización en caso de que el hecho aportado diera lugar a uno de los “
Dicho esto, otra cuestión mucho más problemática es la de la “gestión” del informe protegido. Aunque la Ley la encomienda literalmente al Responsable de Prevención de la Corrupción
Pues bien: por muy atractivo que resulte desde el punto de vista organizativo, el planteamiento descrito no parece aceptable si se tienen en cuenta los requisitos de identidad del organismo en cuestión. Como es bien sabido, el Organismo de Vigilancia no es un “órgano” de la entidad, sino un sujeto que opera al margen del ámbito empresarial. Representa un “centinela del cumplimiento” que, en una posición separada del personal de la empresa que trabaja en y para ella, realiza una supervisión de segundo nivel (como ya se ha dicho) de la organización de la propia empresa, de su gestión, de sus sistemas de control y de la forma en que “trata” los indicios de riesgo
Sobre la base de estas consideraciones, y volviendo a las relaciones entre el Responsable de Prevención (como responsable de los informes) y el Organismo de Vigilancia, resulta más convincente el planteamiento alternativo según el cual la “gestión” de todos los informes, y la consiguiente responsabilidad, queda siempre y en todo caso en manos del Responsable de Prevención, salvo la obligación de este último de informar al Organismo de Vigilancia (respetando la confidencialidad) sobre la información recibida, la actividad realizada y los resultados de la misma. Ello, claro está, si los hechos entran dentro del “mundo-231”.
Aún más penetrantes e inéditas son las consecuencias de mezclar el sistema de anticorrupción público y privado cuando se trata de entidades privadas puras.
Como observación preliminar, llaman la atención los límites que definen el perímetro de las obligaciones que incumben a estas entidades en materia de
Por otro lado, se amplía la extensa y no siempre bien definida lista
En medio, con algunas diferenciaciones, se encuentran las demás entidades privadas sujetas al Decreto Legislativo n.º 24/2023, para las que se produce un verdadero cambio de perspectiva: a diferencia del régimen anterior, en el que la protección de los informantes se limitaba a disposiciones sectoriales
De hecho, se exige a las empresas que -con o sin un Modelo de Organización previsto en el Decreto Legislativo n° 231- cumplan determinados criterios de tamaño o que entren dentro de determinados ámbitos de la legislación de la UE, que introduzcan y gestionen un canal de reporte interno “dedicado” a los ilícitos europeos, así como que proporcionen protección a los empleados que informen alguno de estos (ilícitos europeos) a través del canal externo de la Agencia Anticorrupción, los medios de divulgación pública o informe ante las autoridades judiciales o contables. Además, se prevé la activación de un canal de reporte interno que el Modelo (si existe
Los elementos de ruptura con el pasado son evidentes. En primer lugar, infracciones ajenas al mundo 231, es decir, la vulneración de un denso elenco de normas europeas puede ser reportadas a través del canal interno cuando se trata de empresas que tienen más de cincuenta empleados o que operan en determinados sectores. Desde este punto de vista, es sumamente positivo que el legislador haya contemplado la posibilidad de atribuir la responsabilidad de este canal interno a una oficina o persona interna o externa a la entidad
Por si todo esto fuera poco, las novedades introducidas por el Decreto Legislativo n.º 24/2023 incluyen otra revolución. Ya hemos mencionado el hecho de que, para las mismas infracciones europeas consideradas anteriormente, en referencia a entidades (con o sin Modelo) con más de cincuenta empleados o que operan en determinados sectores regulados por la legislación de la UE, la Agencia Anticorrupción asume (además de la tarea de gestionar la notificación de represalias) el papel de responsable de los informes reportados a través del canal externo (que debe activar)
Este papel implica el deber de la Agencia Nacional Anticorrupción (ANAC) de “seguir” el informe recibido, llevar a cabo la investigación y notificar al informante su resultado
¿Sólo sombras y asuntos espinosos por resolver? Afortunadamente no. La disciplina del
Por no hablar de que hay interpretaciones
Por otra parte, los hilos y lazos legislativos atan a los organismos del sector público, a pesar de su tamaño. Para estos últimos, la legislación es clara: incluso en la hipótesis de compartir el canal interno entre varias empresas, la gestión y, por tanto, la actividad de análisis, verificación e investigación debe seguir siendo prerrogativa del Responsable de Prevención de la Corrupción
El camino está marcado. La colaboración público-privada representa ahora una vía fundamental en la prevención de la delincuencia y de la corrupción y en la lucha contra la ilegalidad. En el trasfondo se encuentra una autonomía organizativa cada vez más plegada a la lógica publicista
Sin embargo, para que la vía de la
Este trabajo se ha realizado en ejecución del Proyecto
Del título “La corruzione è il “male assoluto”?” del primer párrafo del primer capítulo del libro de CANTONE, R., CARINGELLA, F.:
Son numerosos los episodios en los que el Papa Francisco ha calificado la corrupción como un verdadero cáncer social que hay que erradicar. Por ejemplo, véase el discurso en Prato en 2015 (disponible en
Desde el punto de vista jurídico, es bien conocido cómo el sector de los delitos contra la Administración Pública ha sido protagonista de una serie de intervenciones reformadoras (entre las cuales las más significativas, entre las recientes, son las llevadas a cabo con la Ley núm. 190, de 6 de noviembre de 2012, con la Ley núm. 69, de 27 de mayo de 2015, con la Ley núm. 3, de 9 de enero de 2019) referibles a «
Así,
Considérense, sin embargo, sobre el amplio alcance del cohecho penal, las reflexiones de
Aunque señala críticamente que incluso en el derecho penal los delitos de corrupción se entienden ahora como herramientas funcionales ya no para reprimir un único acto delictivo, sino para rectificar disfunciones y corrupciones sistémicas, confundiendo así el plano jurídico y el criminológico,
Siguiendo con los delitos contra la Administración Pública, en aras de la exhaustividad, debe señalarse, sin embargo, que caso atípico es el delito de “abuso di ufficio”, cuya última (y enésima) modificación ha supuesto una delimitación decisiva del caso en nombre de la necesidad de delimitar mejor los límites de esta norma de cierre (véase el artículo 23, Decreto Ley núm. 76, de 16 de julio de 2020, convertido por la Ley núm. 120, de 11 de septiembre de 2020, sobre la que NISCO, A.: “La riforma dell'abuso d'ufficio: un dilemma legislativo insoluto ma non insolubile”, en
Es bien sabido que a una dimensión estrictamente criminalística se asocia desde hace tiempo una dimensión más amplia del fenómeno de la corrupción, que incluye también los aspectos organizativo-directivos de las actividades en una lógica dirigida a asignar relevancia y consideración también a las “cuestiones preliminares” de la “mala administración” (
Así, recientemente, Transparency International Italia, “SDG18 Zero Corruption. Una proposta anticorruzione per gli obiettivi di sviluppo sostenibile (SDGs)”,
Véase
No es casualidad que la muy reciente “Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, COM(2023) 234 final, 3 de mayo de 2023, relativa a la lucha contra la corrupción, por la que se sustituyen la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo y el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo. no ofrezca una definición del fenómeno dado que "
Sobre la corrupción percibida, véase
Véase,
Así, recientemente, Transparency International Italia, “SDG18 Zero Corruption., cit., p. 8, que destaca cómo “
Se destaca en la literatura cómo la conexión normativa entre la lucha contra la corrupción y la protección de los derechos humanos es raramente reconocida (CADIN, R.: “Introduzione: Paesi e diritti umani "lost in corruption"”, en
Algunos organismos individuales han identificado algunos vínculos (por ejemplo, con referencia a la tortura, el debido proceso). Un documento importante desde esta perspectiva es el “Final Report of the Human Rights Council Adyisory Committee on the Issue of the Negative Impact of Corruption on the Enjoyment of Human Rights” de 2015,
Volviendo a las fuentes internacionales sobre el tema de la corrupción, véase la Convención de las Naciones Unidas sobre la Corrupción de 2003 (“Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 31 de octubre de 2003 mediante la resolución no. 58/4, firmada por el Estado italiano el 9 de diciembre de 2003), instrumento jurídico universal contra la corrupción, y el “Convenio penal” sobre la corrupción del Consejo de Europa de 1999 (“Convenio penal sobre la corrupción”, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1999, 12G0128), cuyo preámbulo reconoce la corrupción como "
CADIN, R.: “Introduzione: Paesi e diritti umani”, cit., p. XVI. Sobre los instrumentos jurídicos supra nacionales en la lucha contra la corrupción, véase
Véase también el considerando 1 de la ‘Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo "relativa a la lucha contra la corrupción"’, citada anteriormente, p. 14.
Recientemente, el Informe de acompañamiento de la “Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la lucha contra la corrupción”, cit., pp. 2-3, señala la correlación existente entre la trata de seres humanos, la asociación ilícita y la corrupción y cómo esta última puede dificultar la detección de los autores de tales delitos, especialmente si las autoridades encargadas de identificar a las víctimas están implicadas en la propia corrupción.
La conexión entre desarrollo sostenible y corrupción también ha encontrado reconocimiento oficial en la Agenda 2030 de la ONU. De hecho, como parte de un camino que ya se había iniciado en la Cumbre de la ONU de 2010, surgió la necesidad compartida de adoptar un enfoque holístico del desarrollo sostenible que tuviera en cuenta los derechos humanos y la sostenibilidad. Esto llevó a la inclusión del Objetivo 16, que representa una novedad absoluta y, dentro de él, del subobjetivo 16.5, que incluye la lucha contra la corrupción en el objetivo de la sostenibilidad y los derechos humanos (véase Asamblea General de la ONU, “Resolución adoptada por la Asamblea General el 25 de septiembre de 2015”). El Objetivo 16 puede considerarse una norma revolucionaria, aunque tiene varias limitaciones según algunos autores (
Consideremos además que en octubre de 2022 el Comité Empresarial Anticorrupción de la OCDE presentó el “Manifesto Zero Corruption. que propone un nuevo objetivo de sostenibilidad para la agenda 2030 de la ONU: ODS18CorrupciónCero. Según Transparencia, de hecho, el valor de la lucha contra la corrupción es una línea roja que atraviesa los 17 objetivos de sostenibilidad, pero si no se hace explícito no puede realmente "iluminar" a los demás (Transparencia Internacional Italia,
Es incuestionable cómo la corrupción y muchos delitos contra la Administración pueden ser reconducidos, desde la perspectiva del Derecho Penal, a la categoría de “especialmente vigilados” de acuerdo con una tendencia que, en Italia, se ha desarrollado a lo largo de los años en al menos cinco directrices. La primera es la que se refiere al Derecho Penal sustantivo en sentido estricto, donde se ha producido una intensa anticipación del umbral de intervención penal. En este punto, considérese, por ejemplo, la reforma del artículo 318 del Código Penal italiano, que hoy castiga el cohecho desvinculado del concreto acto objeto de contraprestación, así como el tráfico de influencias ilícitas y la incorporación por éste del milantato crédito, que castigan la mera intermediación ilícita ejercida sobre la base de relaciones existentes o meramente afirmadas con un empleado público (artículos 318 y 346 bis del Código Penal, respectivamente). La segunda línea de intervención es la puramente sancionador-represiva, que se instrumenta aumentando la severidad del arsenal sancionador (penas principales y accesorias) del cohecho y otros delitos conexos, complementando la pena con otras consecuencias sancionadoras (por ejemplo, la reparación
Sobre el tema, para consideraciones generales,
El "Modelo de Organización, Gestión y Control" -como se le conoce- es el resultado de una actividad de autorregulación. Representa un "sistema organizativo" regulado por los artículos 6-7 del Decreto Legislativo nº 231/2001 (véase más abajo n.º 26). Este sistema organizativo consiste en normas de conducta, procedimientos, protocolos e instrumentos de control adoptados por la empresa para evitar que se cometan internamente las infracciones (los crìmines) enumeradas en el mismo Decreto Legislativo nº 231/2001.
Como ya se sabe, por disposición expresa del Decreto Legislativo n.º 231/2001, si el “Modelo de Organización, Gestión y Control” es apreciado por el juez penal como idóneo y efectivamente implementado, su adopción por la empresa excluye la responsabilidad de ésta en virtud del Decreto Legislativo n.º 231/2001 por el delito que se haya producido (aun cuando dicho delito se encuentre entre los enumerados en dicho Decreto y los autores materiales del mismo sean empleados superiores o subordinados de la empresa que hayan actuado en su interés o en su provecho). De acuerdo con el planteamiento dominante, en efecto, en el caso de adopción previa y aplicación efectiva del “Modelo de Organización, Gestión y Control” no hay responsabilidad subjetiva de la entidad por el delito, es decir, no hay culpa de organización de la entidad en relación con el delito que se ha producido (de nuevo, aunque éste sea objetivamente imputable a la entidad porque el autor haya sido un alto directivo o subordinado de la entidad y exista un interés o ventaja de la entidad en el delito).
El Decreto Legislativo nº 231 de 08 de junio 2001 regula la responsabilidad administrativa por delitos de las personas jurídicas, empresas y asociaciones, incluidas las que carecen de personalidad jurídica. Sobre la base de esta normativa, por primera vez, las entidades colectivas (empresas, asociaciones) están llamadas a responder por los delitos enumerados en el mismo Decreto en un procedimiento penal y ante un juez penal. Los elementos estructurales de la responsabilidad de la entidad son, en pocas palabras: la comisión de un delito enumerado en el Decreto mencionado; la comisión de dicho delito por una persona superior o subordinada de la entidad; la existencia de un interés o ventaja de la entidad en el delito. Sobre el tema, ver de nuevo
Así lo demuestra, por ejemplo, la centralidad del “modelo italiano” dentro del Proyecto de I+D+i"
Véase
Para algunos, se trata de la "Responsabilidad Social de las Empresas" (RSE), un concepto que ha vuelto a cobrar actualidad a la luz de los retos mundiales y que guarda relación de continuidad con conceptos modernos como ESG (Environmental, Social, Governance); para otros, la RSE es una categoría obsoleta:
Archie B. Carroll fue uno de los primeros teóricos que intentó sistematizar el concepto de Responsabilidad Social de las Empresas, organizando los posibles comportamientos que puede tener la empresa en cuatro niveles que responden respectivamente a los siguientes mandatos: “
Según el documento "Corporate Social Responsibility (CSR) and its implementation into EU Company law”, published by the Policy Department for Citizen's Rights and Constitutional Affairs, todavía no existe en la legislación europea la obligación de que todas las empresas desarrollen su actividad de forma respetuosa con el medio ambiente y los derechos humanos. En general, el estudio concluye que “
Además del artículo 2428 del Código Civil italiano, piénsese en los estatutos de las sociedades “Benefit” (apartado 382 del artículo 1 de la Ley n.º 208, de 28 de diciembre de 2015. y en las declaraciones no financieros a que se refiere el artículo 3 del Decreto Legislativo n.º 254/2016. Sobre el tema véase
Sobre las diferentes conceptualizaciones de la "responsabilidad social de las empresas" y las controversias que han rodeado a este concepto desde sus orígenes, véase
Con la "Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones - Estrategia renovada de la UE 2011-14 sobre la responsabilidad social de las empresas”, COM(2011) 681 def.,
La literatura señala que los vectores fundamentales para la integración de la sostenibilidad en las actividades empresariales son la gobernanza y el
Sobre el hecho de que el riesgo derivado de la ilegalidad se haya convertido ahora en un verdadero riesgo empresarial, véase
A este respecto, la primera referencia legislativa (revolucionaria) es el Decreto Legislativo n.º 626, de 19 de septiembre de 1994, "Attuazione delle direttive 89/391/CEE, 89/654/CEE, 89/655/CEE, 89/656/CEE, 90/269/CEE, 90/270/CEE, 90/394/CEE e 90/679/CEE riguardanti il miglioramento della sicurezza e della salute dei lavoratori sul luogo di lavoro”. Véase hoy el Decreto Legislativo n.º 81, de 9 de abril de 2008, “Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”.
Se trata de disposiciones constitucionales que equilibran la libertad de empresa con la necesidad de proteger y promover otros valores, entre los que recientemente se ha incluido el medio ambiente. El nuevo párrafo del Artículo 9 de la Constitución italiana, introducido por el Artículo 1, Párrafo 1 de la Ley Const. 11 de febrero de 2022, establece que la República “
Sobre el "
Pensemos, por ejemplo, en la ya famosa norma UNI ISO 37001 sobre la que habla
Sobre el tema, véase
Directamente, sólo las "grandes" empresas que cumplen determinados requisitos están obligadas a cumplirla; indirectamente, sin embargo, a través de cláusulas contractuales, todas las empresas de la cadena de suministro deben cumplir la directiva. Estas cláusulas transfieren ciertas obligaciones de diligencia debida en materia de sostenibilidad a los socios comerciales, con la posibilidad de suspender temporalmente o poner fin a la relación en caso de incumplimiento no resuelto. Para un resumen, véase
Codice di Corporate Governance delle Società Quotate, 2020, www.borsaitaliana.it, p. 4. La traducción literal es la siguiente: “
Sobre el “
Destaca cómo el “Modelo de Organización, Gestión y Control” representa un amplio contenedor o una especie de marco en el que coordinar diversos sistemas de
Sobre el “Modelo de Organización, Gestión y Control” como lugar ideal para iniciar un “
Por un lado, se ha puesto de relieve cómo el enriquecimiento de los modelos empresariales con fines ético-sociales representa una “ayuda” para alcanzar el estándar de idoneidad y aplicación efectiva del “Modelo de Organización, Gestión y Control” (así, por ejemplo, en relación con la adquisición del título de sociedad “Benefit”
Así, recientemente, Trib. Milán, X Penal, 25 mayo 2023 (6 de marzo 2023), n.º 3314,
Véanse, en particular, los artículos 6-7 y 11 y siguientes del Decreto Legislativo n.º 231/2001.
Por ejemplo, el “Modelo de Organización, Gestión y Control” es uno de los requisitos para solicitar y obtener, en determinadas condiciones, una reducción de las primas del seguro INAIL, es decir, el coste del seguro que pagan los empresarios contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales de sus empleados (nos referimos al procedimiento "Formulario OT/23").
Considérese a este respecto el artículo 30, apartado 6, del Decreto Legislativo n.º 81/2008.
Piénsese en la calificación de legalidad a que se refiere el Decreto Ley n.º 1, 24 de enero 2012, convertido con modificaciones en la Ley de 24 de marzo de 2012, n.º 27, sub Art. 5-ter (
Un ejemplo es el “
Nos remitimos de nuevo a D'Avanzo, E., Consorte, F., Borgonovi, E.: “A management profile”, cit., pp. 93 y ss.
Porque el cohecho y otros delitos contra la Administración Pública están recogidos en el Decreto Legislativo n.º 231/2001 y, por tanto, entre los delitos que las empresas deben tratar de prevenir a nivel organizativo mediante el "Modelo de Organización, Gestión y Control" para evitar posibles responsabilidades penales.
En su definición de “corrupción”, la norma UNI ISO 37001, “Sistemas de gestión para la prevención de la corrupción, requisitos y orientación para su uso” (versión italiana de diciembre de 2016), utiliza una fórmula sintética amplia y genérica, que no contempla necesariamente la presencia de un agente público y que se remite no solo a lo dispuesto en la legislación vigente, sino también a lo que la entidad establezca dentro del propio sistema de gestión (véase el apartado 3.5).
Como ya se ha puesto de manifiesto, la conexión entre desarrollo sostenible y corrupción ha encontrado reconocimiento oficial en la Agenda 2030 de la ONU (subobjetivo 16.5).
La referencia es a la llamada "anticorrupción pública", introducida por la Ley n.º 190/2012 (en parte, véase el artículo 1, apartado 2
A diferencia del “Modelo de Organización, Gestión y Control”, el “sistema público de anticorrupción” consta de tres pilares: anticorrupción en sentido estricto, transparencia y normas sobre conflictos de intereses. Véase sobre este punto,
Ambos sistemas expresan la lógica de la prevención de los fenómenos ilícitos “a través de la organización empresarial”, incluidos muchos de los delitos contra la Administración Pública; en ambos casos estamos en presencia de mecanismos de atribución de responsabilidad o de exención de responsabilidad (el Modelo-231, sin embargo, pretende incidir en la responsabilidad del Decreto Legislativo n.º 231/2001 de la entidad por los delitos enumerados en el mismo decreto, mientras que el Plan Trienal incide en la responsabilidad de personas físicas concretas, en particular del “
Se refiere a la parte del “Modelo de Organización, Gestión y Control” dedicada a la prevención de delitos contra la Administración Pública: artículos 24 y 25 del Decreto Legislativo n.º 231/2001.
El Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT), de forma similar al “Modelo de Organización, Gestión y Control”, expresa una estrategia de lucha contra los fenómenos ilícitos en clave preventiva, implementada mediante la organización del sujeto colectivo, que está flanqueada por el instrumento represivo (de nuevo
Una vez más, para ilustrar las diferencias, en el caso de la responsabilidad
Nuevamente, el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción es de carácter obligatorio y, en caso de no ser adoptado, el órgano de gobierno que debió hacerlo resulta responsable (Art. 1, inciso 8, Ley n.º 190/2012; Art. 19, inciso 5, let. b), Decreto-Ley n.º 90, de 24 de junio de 2014, convertido en Ley, con modificaciones por el Art. 1, inciso 1, Ley n.º 114/2014). Por otro lado, el “Modelo de Organización, Gestión y Control” es de carácter facultativo y no existen sanciones por la no adopción/implementación en sí mismo.
Los efectos resultantes de la adopción de los dos sistemas son entonces diferentes: el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT) tiene un efecto eximente en beneficio del Responsable de Prevención en caso de corrupción (véase más arriba); el “Modelo de Organización, Gestión y Control”, en cambio, si se adopta, se adecua y se aplica, tiene un efecto eximente (o un efecto atenuante de la respuesta sancionadora) en beneficio de la empresa (véanse los artículos 6-7; 12 y 17 del Decreto Legislativo n.º 231/2001).
Ambos sistemas contemplan órganos de control que, sin embargo, tienen tareas diferentes y, por lo tanto, características distintas. La Ley n.º 190/2012 establece como órgano público de control anticorrupción al Responsable de Prevención de la Corrupción, es decir, una persona 'interna', perteneciente a la entidad con cargo directivo (artículo 1, apartado 7, Ley n.º 190/2012). Además, esta figura (además de velar por la aplicación del Plan, supervisar su idoneidad y ejecución) debe proponer el propio Plan al órgano designado para su aprobación (artículo 1, apartados 8 y 10, Ley n.º 190/2012). El Responsable de Prevención de la Corrupción también es responsable en caso de incumplimiento reiterado de las medidas de prevención establecidas en el Plan Trienal (de conformidad con el artículo 21 del Decreto Legislativo n.º 165/2001 y a nivel disciplinario), a menos que demuestre que ha notificado a las oficinas competentes las medidas a adoptar y los procedimientos pertinentes y que ha supervisado el cumplimiento del Plan Trienal. Por su parte, el Decreto Legislativo n.º 231/2001, al establecer la figura del Organismo de Vigilancia (ODV), dispone que sus funciones son supervisar el funcionamiento y el cumplimiento de los modelos y velar por su actualización, sin prever ni su participación en la elaboración del “Modelo de Organización, Gestión y Control” ni ningún tipo de responsabilidad específica en caso de omisión de supervisión y/o de comisión de presuntas infracciones (véanse los artículos 6 y 7 del Decreto Legislativo n.º 231/2001). Con la excepción de la responsabilidad contractual, la supervisión omitida o inadecuada de hecho sólo repercute en el efecto eximente para la sociedad, pudiendo perjudicarla (art. 6; ya en 2013, en este sentido,
A diferencia del “Modelo de Organización, Gestión y Control”, que contiene directamente o por referencia normas de carácter preceptivo, el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción es de carácter programático. Sobre este punto, por ejemplo,
Para la lista exacta de entidades sujetas a la lucha contra la corrupción pública, véase la Ley n.º 190/2012, artículo 1, apartado 2
Sobre la noción “amplia” y no estrictamente penal de “corrupción” adoptada dentro del sistema de prevención introducido por la Ley n.º 190/2012, es meridianamente claro el Plan Nacional Anticorrupción 2019, p. 12.
Véase la nota 68 y la Ley n.º 190/2012, artículo 1.
Véase el
Nos referimos al sistema organizativo del Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Transparencia (PTPCT), por un lado, y al del “Modelo de Organización, Gestión y Control”, por otro.
El Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2019 afirma a este respecto que “
Véase, incluso antes, Agencia Nacional Anticorrupción, “Nuove linee guida per l'attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici., Resolución 8 novembre 2017, n. 1134, p. 29-30.
Sobre las funciones de la OIV, véase el artículo 1, apartado 8 bis, de la Ley n.º 190/2012.
Véase el informe ilustrativo en respuesta a los comentarios al Plan Nacional Anticorrupción (PNA) de 2019, en el que se afirma que “
Agencia Nacional Anticorrupción, “Nuove linee guida per l'attuazione della normativa”, Resolución n.º 1134/2017, citada anteriormente, p. 22.
Agencia Nacional Anticorrupción, “Nuove linee guida per l'attuazione della normativa., Resolución n.º 1134/2017, citada anteriormente, p. 29.
Con referencia específica a las empresas de control público y asimiladas, véase Agencia Nacional Anticorrupción, Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2019, citado anteriormente, pp. 111-112; Agencia Nacional Anticorrupción, “Nuove linee guida per l'attuazione della normativa”, Resolución n.º 1134/2017, citada anteriormente, pp. 21 y ss.; Agencia Nacional Anticorrupción, Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022, Resolución n.º 7 de 17 de enero de 2023, citada anteriormente, pp. 26 y 38.
Considera que los dos sistemas deben estar separados y ser distintos (incluso a nivel formal), salvo para prever algunos momentos de conexión entre el “Modelo de Organización, Gestión y Control” y el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT) y entre las actividades del Organismo de Vigilancia y las actividades del Responsable de Prevención de la Corrupción,
Sobre el riesgo de que la coexistencia de los dos sistemas de
En el pasado, advirtieron del riesgo, entonces vigente, de que la ecuación “assenza di modello = colpa di organizzazione” pudiera llevar a “colpevolezza per il modo di essere dell’impresa ovvero per il tipo di autore”,
Un análisis de la jurisprudencia revela que cada vez más sentencias abandonan un enfoque formal y evalúan la culpa de la empresa por el delito cometido, analizando la estructura organizativa y el sistema de control de la entidad específica y concreta a pesar de la falta de adopción del “Modelo de Organización, Gestión y Control”. Así, por ejemplo, en la jurisprudencia de mérito, Trib. Milán, Sec. II., 8 de noviembre de 2019, núm. 13490 (con nota de
Recientemente, véase Cass. Penal, Sec. IV, 4 de octubre de 2022, n.º 570: “
Sobre la diferencia entre estas funciones, véase la nota 68, segunda parte.
Cuando hablamos del “mundo-231”, en Italia, nos referimos al sistema anticorrupción relativo a las empresas privadas, regulado por el Decreto Legislativo nº 231/2001, dentro del cual se encuadra el "Modelo de Organización, Gestión y Control".
Destaca cómo son las grandes empresas las que optan por introducir salvaguardias de la legalidad
A partir de 2016, la Ley n.º 190/2012 incluye expresamente a estas entidades entre las sujetas a la obligación pública anticorrupción de adoptar Plan Trienal de Prevención de la Corrupción. Véase el apartado 2-bis del artículo 1. Anteriormente, la Agencia Nacional Anticorrupción se había manifestado en este sentido (por ejemplo, ANAC, Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2013, p. 12; ANAC, Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2015, p. 9). Sobre el tema, recientemente
Se trata de las sociedades “
Sobre el “controllo analogo” véase
Art. 1, apartado 8, Ley n.º 190/2012; art. 19, apartado 5, let b), Decreto Ley n.º 90 de 24 de junio de 2014, convertido en Ley, con modificaciones por el art. 1, apartado 1, Ley n.º 114/2014. Destaca cómo, en general, la adopción del “Modelo de Organización, Gestión y Control” es ahora una opción obligatoria dada la clasificación de muchos de los ilícitos que pueden cometer las empresas como infracciones que no son ilícitos posibles o remotos sino ubicuos e inherentes a toda actividad empresarial,
Inicialmente, la Agencia Nacional Anticorrupción, dirigiéndose a las Administraciones Públicas que controlaban empresas, les solicitó que promovieran la adopción del “Modelo de Organización, Gestión y Control” por parte de sus sociedades (Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida per l'attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici”, Determinazione n.º 8, de 17 de junio de 2015: “
En una fase posterior, la Agencia Nacional Anticorrupción se dirigió directamente a las empresas controladas públicamente, introduciendo la obligación de justificar la falta de adopción del “Modelo de Organización, Gestión y Control” (ANAC, “Nuove direttive di applicazione”, cit., 2017, p. 22) sin prever, sin embargo, ninguna sanción en caso de que se ignore esta obligación. Para las empresas participadas públicamente, el Plan Nacional Anticorrupción 2019 se limita a señalar que: “
La definición de “piccola o media impresa” (PMI) se debate entre la orientación cuantitativa y la que, en cambio, se basa en la complejidad de la estructura organizativa. Según el citado Decreto Ministerial de 18 de abril de 2005 – “Adaptación a la disciplina comunitaria de los criterios de identificación de las pequeñas y medianas empresas”- “
Según el Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022, las empresas que merecen simplificaciones son las que tienen menos de 50 empleados: “
Según el UNI DPR 138/2023 .Simplified Organizational Model pursuant to Legislative Decree 231/2001 for the prevention of crimes against the Public Administration and corporate crimes in micro and small enterprises. (prácticas de referencia para microempresas y pequeñas empresas desarrolladas por el organismo italiano de normalización “UNI” y la provincia de Trento), la microempresa que merece agilizaciones es la que “
Frente a ello, Confindustria (“Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”, giugno 2021) abandona el criterio cuantitativo, al considerar que “
Por último, le “Procedure semplificate per l’adozione de modelli di organizzazione e gestione (MOG) nelle piccole e medie imprese (PMI)” –realizadas por la Commissione Consultiva Permanente per la salute e sicurezza sul lavoro establecido en el Ministero del Lavoro- disponen que
Nos referimos al testimonio de empresas italianas que participaron como ponentes en el Congreso
En realidad, como ya se ha mencionado anteriormente, el Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022, al igual que sus predecesores, prevé algunas simplificaciones que “
Artículo 2 de la Ley n.º 190/2012. La prohibición de subcontratar la redacción del Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT) fue confirmada recientemente por la Agencia Nacional Anticorrupción en el PNA 2022, p. 56 (véase también el Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2019, p. 21).
Los Planes Nacionales Anticorrupción recogen las directrices elaboradas por la Agencia Anticorrupción para "orientar" a las Administraciones Públicas y a las empresas en manos públicas a la hora de adoptar Planes Trienales de Prevención de la Corrupción.
El sistema organizativo previsto por el Decreto n.º 231, tan poco regulado por los artículos 6-7, es en realidad un sistema elaborado fundamentalmente gracias a la experiencia de consultores externos que, con la ayuda de la empresa, preparan una organización a medida, sostenible y flexible, capaz de satisfacer las necesidades incluso de realidades no grandes.
Véase la nota 68.
El Plan Nacional Anticorrupción (PNA) vigente, además, al introducir el Plan Integrado de Actividad y Organización (PIAO) para determinadas Administraciones Públicas, ha confirmado para las empresas controladas públicamente lo previsto en el Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2019, es decir, la necesidad de complementar el “Modelo de Organización, Gestión y Control” con “medidas-190” (medidas requeridas por la Ley n.º 190 y por la ANAC). Véase el Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022, que especifica en la p. 38 que para estas entidades siguen siendo válidas las indicaciones proporcionadas anteriormente por la Agencia Nacional Anticorrupción y, en particular, lo dispuesto en la Resolución 1134/2017.
Agencia Nacional Anticorrupción, Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2013, p. 33.
Ley n.º 190/2012, art. 1 (2-
Así, Agencia Nacional Anticorrupción, Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2012, p. 34, prevé la transmisión a las autoridades competentes únicamente de la parte complementaria del “Modelo de Organización, Gestión y Control” dedicada a la Ley n.º 190/2012.
Agencia Nacional Anticorrupción, Plan Nacional Anticorrupción 2019, p. 112.
Agencia Nacional Anticorrupción, Resolución n.º 1134/2017, p. 22.
Desde el punto de vista de la idoneidad, es notorio cómo -básicamente- el contenido del Modelo-231 queda entregado a la elección de las empresas en cumplimiento de su autonomía organizativa y de su específica fisonomía/actividad. Todo ello dentro del más que metodológico y general marco establecido en los artículos 6 y 7 Decreto Legislativo n.º 231/2001, y sin perjuicio de la posibilidad de adaptación a las directrices de las asociaciones profesionales, a las que sólo recientemente la Corte di Cassazione italiana ha reconocido un valor reforzado en cuanto a la verificación de la idoneidad. Sobre la vaguedad de las normas del “Modelo de Organización, Gestión y Control”, véase recientemente
Sobre el "lado oscuro" de la autonomía penal, completada sobre todo por el control
No está muy claro cómo debe interpretarse, por ejemplo, el apartado 3 del artículo 7 del Decreto Legislativo n.º 231/2001 y cuáles pueden ser las implicaciones prácticas de este artículo cuando establece que “
No parece aceptable la disposición según la cual “
Además, ni siquiera el concepto de entidad colectiva está definido en el artículo 1 del Decreto Legislativo n.º 231/2001. Esta falta de precisión ha determinado y, en cierta medida, sigue determinando, una cierta incertidumbre en el caso de entidades muy pequeñas en cuanto a si se puede considerar que presentan una dualidad subjetiva con respecto a las personas físicas que las componen. En algunos casos, la Corte di Cassazione italiana ha aportado aclaraciones fundamentales, excluyendo, por ejemplo, a las empresas individuales (caracterizadas por la coincidencia de empresario y empresa) del Decreto Legislativo n.º 231/2001 (por ejemplo, Cass. Pen., Sec. VI, sentencia de 22 de abril de 2004, n.º 18941) y especificando los criterios para considerar que una sociedad unipersonal (una sociedad real, que funciona según las normas ordinarias y se caracteriza por tener un solo socio) es o no una "entidad"
Se habla sin vacilación de diligencia organizativa, dado que la Corte di Cassazione italiana, al polarizar recientemente el desvalor de la responsabilidad
Véanse en relación con una posible evolución del
Sobre la reforma de 1990, que "depuró" la definición de funcionario público y encargado de servicio público de las notas subjetivistas para abrazar el enfoque "objetivo-funcional", véase
Como es bien sabido, desde hace algún tiempo la jurisprudencia ha adoptado una posición según la cual la presencia de dinero público en el capital de empresas privadas no es condición suficiente para sustraer a dichas entidades del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo n.º 231/2001; para ello es necesario además que las propias entidades no ejerzan una actividad económica. Sobre este punto, véase Casación Penal, Sec. II, 9 de julio de 2010, núm. 28699, y Casación Penal, Sec. II, 10 de enero de 2011, núm. 234. En la literatura, véase
Como es sabido, primero la Agencia Nacional Anticorrupción y luego el legislador incorporaron al sistema-190 empresas que operan en régimen privado si persiguen fines de interés público (mediante encomienda directa, autorizaciones, concesiones) o si disponen de dinero público. Sobre esta asimilación, véase
Pensemos en un directivo de una empresa
Tanto es así que, desde esta perspectiva, resulta decepcionante, si se observa la legislación sobre el
Art. 6.3 del Decreto Legislativo n.º 231/2001. Además, el art. 30 del Decreto Legislativo n.º 81/2008 establece, para la parte del “Modelo de Organización, Gestión y Control” dedicada a la prevención del ilícito a que se refiere el art. 25
Casación Penal, Sec. VI, 11 de noviembre de 2021, n.º 23401, cit.
Sobre el role de la Agencia Nacional Anticorrupción en el contexto de las relaciones internacionales, véase
Las medidas para evitar el fenómeno del
Véase también Casación Penal, Sec. VI, 11 de noviembre de 2012, núm. 23401, citada anteriormente, p. 13.
El “fracaso del modelo preventivo positivizado" si es reconocible por el agente modelo, altera de hecho los deberes de este último, implicando su remodelación (así, ocupándose de la Corte di Cassazione italiana en el caso del juicio Viareggio, el trabajo de Assonime (Asociación entre las Sociedades Italianas de Acciones), “Di cosa rispondono gli amministratori nelle organizzazioni complesse? La gestione del rischio nei gruppi d’imprese e la responsabilità penale: il caso Viareggio”, 2023, n.º 4, p. 10). Este es el caso de los delitos que figuran en el Decreto nº 231/2001, especialmente significativos para la empresa en cuestión, y que pueden requerir, debido a su intensidad, un endurecimiento y una formalización de los controles: el modelo debe ser, de hecho, "lo más singular posible".
Es bien sabido que la responsabilidad culposa no termina con la violación de la norma de precaución, sino que requiere otros controles.
La reflexión se inspira en la disciplina de la negligencia penal del médico y, en particular, en el Decreto Ley n.º 158, de 13 de septiembre de 2012, convertido con modificaciones en la Ley n.º 189, de 8 de noviembre de 2012, y en el artículo 590
Véase
Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 80.
La misma Corte di Cassazione italiana (Cass. Pen., Sec. VI, 11 de noviembre de 2012, núm. 23401, cit., p. 13) especifica que el “Modelo de Organización, Gestión y Control” debe ser “lo más singular posible”.
Además, como señala
Tomemos como ejemplo la norma ISO 37301 “Compliance management systems”.
El nuevo Plan Nacional Anticorrupción (PNA) distingue entre las entidades que deben adoptar el PIAO (Piano Integrato Attività e Organizzazione) y las que siguen adoptando el Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y Trasparencia (PTPCT) o el “Modelo de Organización, Gestión y Control integrado con las medidas exigidas por la Ley nº 190/2012”; además, el PIAO se basa en la lógica de la integración, pero entre la lucha contra la corrupción y el rendimiento.
Las recomendaciones sobre el análisis del contexto externo, así como numerosas indicaciones sobre el análisis del contexto interno y sobre el análisis de riesgos, la identificación de medidas de gestión de riesgos y el seguimiento son también útiles en la “perspectiva 231” y absolutamente compatibles y a menudo observadas en la redacción del “Modelo de Organización, Gestión y Control”. Véase Plan Nacional Anticorrupción (PNA) 2022, Anexo n.º 1 Check-list para la elaboración del Plan Trienal de Prevención de la Corrupción y la sección anticorrupción y transparencia del Piano Integrato Attività e Organizzazione (PIAO).
Señala, por ejemplo, cómo el Plan Trienal es de carácter programático, mientras que el “Modelo de Organización, Gestión y Control” se compone de normas preceptivas; señala también el hecho de que las normas subjetivas de comportamiento en anticorrupción pública se contienen en el código de conducta, mientras que en el Modelo constituyen, por remisión, la parte especial.
Me refiero al Decreto Legislativo nº 231/2001.
Me refiero a la Ley nº 190/2012.
Véase, para un debate,
Relectura de la responsabilidad en virtud del Decreto Legislativo n.º 231/2001 a la luz del paradigma de la culpabilidad penal,
Con referencia específica a Cass. pen., Sec. VI, 15 de junio de 2022, n. 23401, véase
Sin embargo, sigue existiendo una tendencia ambigua en la jurisprudencia sobre la naturaleza de la responsabilidad de las entidades; de hecho, recientemente, las “Sezioni Unite. de la Corte di Cassazione italiana, al negar la posibilidad de aplicar la “messa allá prova” a las entidades colectivas, partieron del supuesto de que la responsabilidad
Sobre la naturaleza de la responsabilidad prevista en el Decreto Legislativo núm. 231/2001, no nos detendremos aquí; nos limitamos a citar, como punto de referencia todavía fundamental, Cass. Pen., SS.UU., 18 de septiembre de 2014-ud. 24 de abril de 2014, núm. 38343,
Para completar el panorama sobre la estructura de la responsabilidad en virtud del Decreto Legislativo n.º 231/2001, pasando a los elementos objetivos, véase
En el caso que nos interesa, pues, lo afirmado es aún más cierto si consideramos que las simplificaciones organizativas de las que hablamos no implican reglas modales, sino medidas cautelares previas que se limitan a definir la fisonomía del marco organizativo en el que injertar las precauciones propiamente dichas.
En esta lógica, por tanto, las simplificaciones mencionadas, por un lado, por sí solas no rebajan el umbral de la prevención; por otro, permiten la germinación de verdaderas medidas de reducción de riesgos que resulten eficaces y eficientes sobre la base de esa vía de “manageralizacion” de la Ley, según la cual, para arraigar, toda disposición normativa debe adaptarse al contexto concreto en el que se hace operativa. Véase
Apartado 3 del artículo 7 del Decreto Legislativo n.º 231/2001.
Son bien conocidos los “Procedure semplificate per l’adozione dei modelli di organizzazione e gestione (MOG) nelle piccole e medie imprese (PMI)”, citadas anteriormente, con arreglo al artículo 30, apartado 5-
Esto, con respecto al “canal protegido de informe” (
Decreto Legislativo núm. 24, de 10 de marzo de 2023 (en Gaceta núm. 63, de 15 de marzo de 2023) - Aplicación de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que reportan infracciones del Derecho de la Unión y por la que se establecen disposiciones sobre la protección de las personas que informen infracciones de las legislaciones nacionales, cit.
En términos jurídicos, el legislador, ni siquiera con el muy reciente Decreto Legislativo n.º 24/2023, ha definido la figura del informante-
Destaca acertadamente cómo, a pesar de la falta de una definición legislativa, hoy es posible elaborar un concepto bastante preciso del
Si es cierto, como afirma la Accademia della Crusca, cit, que en 2014 no solo faltaba la palabra, sino que era "
Artículo 24 del Decreto Legislativo n.º 24/2023: “
Art. 3(1) y Art. 2(p), Decreto Legislativo n.º 24/2023; Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 31 y ss.
Art. 3(2)(b) y Art. 2(q) del Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Art. 3(1)(a) y Art. 2(q) del Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit. p. 16 y ss.
El 15 de febrero de 2023, la Comisión Europea inició un procedimiento de infracción contra varios países, entre ellos Italia, por no haber transpuesto y notificado la Directiva de la UE n.º 2019/1937.
Hay varios aspectos que varían en el Decreto y la Directiva. Por ejemplo, el art. 8.3 y el art. 5.1 de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, establecen que los canales internos de reporte están a disposición de las entidades con cincuenta o más empleados y que solo deben comunicar las infracciones del Derecho de la UE. Por otro lado, veremos que el Decreto Legislativo n.º 24/2023 tiene un ámbito subjetivo de aplicación más amplio y contempla también los informes de ilícitos internos (ilícitos previstos por el sistema jurídico nacional) y de infracciones de las normas de las empresas privadas si forman parte del “Modelo de Organización, Gestión y Control”.
Véase el artículo 18 del Decreto Legislativo n.º 24/2023 sobre medidas de apoyo.
Volveremos sobre la protección reforzada de los
Del planteamiento según el cual el
Quedamos, pues, fuera del ámbito de las obligaciones de informe (como, por ejemplo, las previstas en los artículos 361 y siguientes del Código Penal italiano). Cabe señalar, no obstante, que en el sector privado el “Modelo de Organización, Gestión y Control” puede imponer una obligación de información ordinaria, ya que está cubierto por las obligaciones de información al Organismo de Vigilancia (artículo 6, apartado 2, letra d), y artículo 7, apartado 3, del Decreto Legislativo n.º 231/2001); en estos casos, la sanción aplicable en caso de incumplimiento de la obligación de informar sobre señales de riesgo o infracciones es disciplinaria. Por lo que respecta a la Administración Pública, por un lado, la Corte di Cassazione italiana ha aclarado que no existe un deber de informar por parte del informante (Cass. Pen., Sec. V, 21 de mayo de 2018, n.º 35792); por otro lado, hay quienes, en referencia a los empleados públicos, invocan un deber institucional, anclado en normas constitucionales, de cooperar en la protección de la organización a la que pertenecen con vistas a preservar la integridad de la "cosa pública" (véase para más detalles
Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 42. Véase
Se trata de infracciones administrativas, contables, civiles o penales no comprendidas en los números 3), 4), 5) y 6) del artículo 2 del Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Entidades con una media de al menos cincuenta trabajadores o entidades que operan en los sectores sensibles enumerados por el Decreto n. 24/2023.
Para una visión clara, Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 48.
Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 47.
Sobre los dos enfoques mencionados, véase
Sobre el tema,
Confindustria, “Position paper on "Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva (UE) 2019/1937 riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell'Unione e recante disposizioni riguardanti la protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali", enero de 2023, p. 1. Desde el punto de vista de la necesidad de garantizar una mayor protección de la empresa y del informante, en resumen, Confindustria destaca la necesidad de aclarar el concepto de razones fundadas que justifiquen el informe, de limitar la discrecionalidad del
Art. 3(4)(a), (b) y (c) del Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”,citadas anteriormente, pp. 13 y 18.
Como se verá más adelante, la inversión de la carga de la prueba no se aplica a personas distintas del
ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 20.
ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 23: aclara esta categoría poniendo el siguiente ejemplo “
ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit. pp. 26 y ss.
Véanse los casos, a los que volveremos en el texto, en los que los informes protegidos con referencia a entidades de Derecho privado pueden adoptar la forma de comunicación de "infracciones europeas", infracciones que la normativa anterior no contempla entre los informes protegidos (según el artículo 6, apartado 2 bis, del Decreto Legislativo n.º 231/2001, sólo son las relativas a “
En efecto, Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 33, especifica que los informes anónimos deben tratarse como informes comunes, pero que, si el informante es identificado posteriormente y sufre represalias, entonces se aplican las medidas de protección pertinentes.
Para destacar lo decepcionante de esta previsión, véase PARISI, N.: Ponencia oral en la mesa redonda “Cosa cambia in Italia con la nuova legge sul whistleblowing?”, www.transparency.it/cosa-puoi-fare/eventi/prospettive-whistleblowing-nuova-legge, 18 de mayo de 2023.
ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 26.
ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 33.
Art. 4(4), e art. 7(3), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
A la luz de estas últimas consideraciones, no es de extrañar que el alcance innovador de la Ley de 2017 (que introdujo la disciplina antes de la Decreto Legislativo n.º 24/2023 en materia de
El artículo 21 Decreto Legislativo n.º 24/2023 prevé una serie de sanciones administrativas gravosas dirigidas, en parte, al organismo responsable de establecer las políticas en la empresa (por no establecer canales
Véase Agencia Nacional Anticorrupción (ANAC), “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 37
Art. 4(1), Decreto Legislativo n.º 24/2023; ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 35.
Previo consentimiento y dentro de los límites previstos por la Ley en función de los procedimientos desencadenados por la alerta.
Artículo 21(1)(a) del Decreto Legislativo n.º 24/2023.
ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., pp. 40 y ss.: describe lo que en esencia pueden ser las actividades a realizar en la fase de investigación, precisando que el encargado de tramitar el informe debe limitarse a archivarla si la considera infundada; en caso contrario, debe dar cuenta a los organismos competentes o a la judicatura la determinación de las responsabilidades individuales.
Art. 5(1)(e) Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Art. 17, Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Esto no se aplica a personas distintas del
Art. 17 Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Art. 17(2), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Art. 19(3), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Art. 22 Decreto Legislativo n.º 24/2023.
ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit. pp. 49 y ss.
Véase el artículo 6 del Decreto Legislativo n.º 24/2023, que establece que sólo se podrá optar por la comunicación externa en los casos indicados en el mismo. De hecho, existe una clara preferencia del legislador por la vía interna (es decir, canal interno a la empresa), ya que permite la obtención de la información por el sujeto más próxima a la fuente del riesgo es decir, la empresa en la que se ha producido el hecho objeto de información (para esta postura, véase ANAC, “Linee guida in materia di protezione”,cit., pp. 36 y ss.).
Art. 3(1), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Ello sin perjuicio de la facultad de archivo de la Agencia Nacional Anticorrupción en caso de particular levedad, prevista en las “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 79.
Por otra parte, como afirma Confindustria (ante del Decreto n.º 24/2023, en su documento de posición sobre el proyecto de decreto italiano en materia de
Sobre este punto, Confindustria, en el mencionado documento, afirma que “
En un sentido crítico, Confindustria, Position paper, cit., ha expresado la opinión de que debería establecerse una distinción entre los informes relativos a la comisión de los delitos contenidos por el Decreto Legislativo n.º 231/2001, para los que es razonable la previsión de canales de comunicación externos y públicos, y las infracciones del “Modelo de Organización, Gestión y Control”, que sólo deberían ser objeto de reporte interno, ya que se caracterizan “
Ya sea directamente o por referencia “
Art. 4(5), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Sobre la conexión de riesgo que debe existir entre la omisión de precauciones organizativas y el ilícito cometido, véase recientemente
Art. 4(5), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Letra b) del artículo 21 y apartado 5 del artículo 4 del Decreto Legislativo n.º 24/2023. Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 88, ha precisado además cómo esta responsabilidad sólo puede recaer en el Gestor de los informe-
Expresando ya en 2015 el temor de que la evolución de la institución de
Considera, por ejemplo, que puede archivar directamente el reporte si lo considera infundado.
Art. 21(2) Decreto Legislativo n.º 24/2023.
Comentando la sentencia .Impregilo
Así Cass., Sec. VI, 11 de noviembre de 2021 (15 de junio de 2022), núm. 23401, que "cerró" el proceso “Impregilo”; al respecto
Como es bien sabido, la sentencia mencionada contradice la decisión anterior de la Corte di Cassazione italiana que, en el contexto del mismo juicio, había considerado que el “Modelo de Organización, Gestión y Control” no era adecuado sobre la base del hecho que no se impuso ninguna verificación previa por parte del Organismo de Vigilancia sobre la divulgación al mercado de información financiera por parte de la alta dirección y, por lo tanto, de hecho exigió que se asignaran a estos últimos tareas de gestión (véase sobre este punto también
También
Como ha recordado recientemente
Art. 3(2), Decreto Legislativo n.º 24/2023. Aclaración del ámbito subjetivo de aplicación del reglamento, Agencia Nacional Anticorrupción, “Linee guida in materia di protezione” cit., pp. 16-17.
Véase el párrafo anterior.
Art. 2(p), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
ALBERTO, R.: “La concessione di un pubblico servizio”, en PERICU, G., ROMANO, A., SPAGNUOLO VIGORITA, T. (eds.):
Véase sobre las obligaciones de información sectoriales,
ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, citadas anteriormente, p. 36 (el acto organizativo puede ser interno al “Modelo de Organización, Gestión y Control” o externo).
Art. 4(2), Decreto Legislativo n.º 24/2023.
PARISI, N.: Ponencia oral en la mesa redonda “Cosa cambia in Italia”, cit.
El artículo 21 del Decreto Legislativo n.º 24/2023; ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 88, ha precisado además cómo esta responsabilidad sólo puede recaer sobre el “Gestor”.
ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 39.
Art. 7, Decreto Legislativo n.º 23/2024.
Art. 8, Decreto Legislativo n.º 23/2024.
PARISI, N.: Ponencia oral en la mesa redonda “Cosa cambia in Italia”, cit.
ANAC, “Regolamento per la gestione delle segnalazioni esterne e per l’esercizio del potere sanzionatorio dell’Anac in attuazione del decreto legislativo 10 marzo 2023, n. 24,” Resolución n.º 301, de 12 de julio de 2023.
Sobre este punto, ANAC se limita a precisar que "
La prevista en el artículo 21 del Decreto Legislativo n.º 24/2023 es una potestad sancionadora que se combina con el régimen disciplinario que las empresas deben establecer en todo caso para las mismas conductas (véase, de nuevo, el artículo 21, último apartado).
ANAC, “Regolamento di gestione”, cit., art. 11, ap. 6, art. 19, ap. 6, art. 24, ap. 6, art. 33, ap. 6, respectivamente. Lo que se afirma en el texto puede traducirse literalmente: “
Por otra parte, las indicaciones de la ANAC sobre los informes orales no son especialmente detalladas, limitándose la propia ANAC a precisar que pueden efectuarse “
ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 38. La integración del “Modelo de Organización, Gestión y Control” también puede ser indirecta, mediante la referencia a un acto organizativo específico dedicado al
Destaca cómo la finalidad de las normas (que analizaremos en breve) sobre el uso compartido del canal de información y su gestión es permitir “
Decreto Legislativo n.º 24/2023, art. 4, ap. 4, última frase: “
Y ello porque para el Decreto n.º 24/2023 (art. 5)(1)(c), la gestión del canal incluye, entre otras cosas, el seguimiento del informe, y porque para la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, antes citada, "
Véase Comisión Europea, Carta de respuesta sobre la Directiva de la UE relativa a los informantes de irregularidades (Ares (2012) 3355262, 2 de junio de 2021, p. 4).
Directiva (UE”) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, cit. art. 8.6, última frase. Véase también Agencia Nacional Anticorrupción, .Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 42. La traducción literal es la siguiente: “
Para reflexionar,
Decreto Legislativo n.º 24/2023, art. 4, apdo. 2: “
Sin embargo, el considerando 54 de la Directiva (UE) 2019/1937, antes citada, se refiere a la posibilidad de que terceros “estén autorizados a recibir informes de infracción en nombre de personas jurídicas de los sectores público y privado”, mientras que el artículo 8, apartado 5, de la Directiva (UE) 2019/1937 se refiere a la externalización de la gestión: “
Aunque no se menciona en el Decreto en el presente caso.
Comisión Europea, Carta de respuesta sobre la Directiva de la UE relativa a los informantes de irregularidades (Ares (2012) 3355262, 2 de junio de 2021, p. 4; en un sentido similar, también Comunicación de la Comisión Europea de 29 de junio de 2021.
Art. 11, apartado 2, Ley n.º 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción.
Decreto Legislativo n.º 24/2023, art. 4, ap. 4: “
Decreto Legislativo n.º 24/2023, art. 4, ap. 5: “
ANAC, “Linee guida in materia di protezione”, cit., p. 42. La traducción literal de la cita es la siguiente: “
SGUBBI, F.:
Sobre la incertidumbre, indudablemente desmotivadora para las empresas, que rodea generalmente a las características de la diligencia organizativa deseada, véase
Véase la nota 31.
Véase la nota 30.
Con referencia específica al mundo de la Administración Pública, analizan el fenómeno y las causas de la burocracia defensiva, destacando los costes que puede producir para la colectividad y sobre todo el papel central que desempeña la incertidumbre del marco normativo en el que actúan los funcionarios, véase