3.1 Las obligaciones positivas de protección

Los derechos fundamentales han sido concebidos tradicionalmente como instrumentos de defensa frente al Estado. Es decir, los ciudadanos quedaban protegidos de los abusos de los poderes públicos, que debían abstenerse de vulnerar sus derechos y libertades (estas son las denominadas “obligaciones negativas”27). Sin embargo, posteriormente, diferentes organismos internacionales, como la Corte Penal Internacional y el TEDH, han venido reconociendo una serie de “obligaciones positivas”, de manera que los ciudadanos no solo pueden exigir que el Estado no vulnere sus derechos, sino que también pueden reclamar al mismo que lleve a cabo determinadas actuaciones para su protección. Es decir, actualmente se entiende que los derechos fundamentales deben ser necesariamente tutelados por o mediante el Estado28.

Esto supone una importante transformación para el sistema penal: los derechos fundamentales ahora parecen ser el fundamento para activar el aparato coercitivo del Estado, lo cual resulta bastante llamativo, pues siempre habían actuado como límites al ejercicio del ius puniendi. Es por ello que estas obligaciones no se han configurado desde la perspectiva de las garantías penales y los derechos del reo, sino que se han creado en la jurisprudencia del TEDH alrededor de los derechos de la víctima del delito, evidenciado así una tendencia hacia un Derecho penal de la seguridad29.

Lo característico de las obligaciones positivas en materia penal es que no se refieren a conflictos que puedan surgir entre el Estado y un particular, sino que aluden a las obligaciones de prevenir las agresiones entre particulares30. Estas obligaciones engloban, por un lado, el deber de disponer de un marco legal que disuada a las personas de cometer delitos contra terceros y, por otro, la obligación de adoptar medidas de protección ante un caso concreto en el que exista un daño o riesgo para bienes jurídicos. Esto es lo que posteriormente, en materia de violencia contra las mujeres, denominaremos dimensión sistémica y dimensión individual del principio de debida diligencia.

La jurisprudencia de las obligaciones positivas ha sido objeto de numerosas objeciones dentro de la doctrina. Así, algunos autores entienden que los derechos fundamentales únicamente tienen una vertiente negativa, pues lo contrario supondría contradecir las exigencias del principio de última ratio del Derecho penal31. Esta es la postura que defiende el Tribunal Supremo norteamericano, que incluso en aquellos casos más graves en los que las autoridades han fallado en la protección de las víctimas, ha negado la responsabilidad del Estado (por ejemplo, en supuestos de abuso sexual infantil)32. Frente a ello, la doctrina mayoritaria viene reconociendo que esta concepción clásica debe darse por superada, y que las sociedades actuales requieren de la intervención del Estado para que los derechos fundamentales sean reales y efectivos33.

3.2 El derecho a vivir una vida libre de violencia de género y el deber de debida diligencia

Muchas de las sentencias del TEDH sobre obligaciones positivas de protección se refieren a supuestos de violencia de género en la pareja en los que los Estados no han adoptado las medidas adecuadas para la protección de las víctimas34. Esto se debe a que nos encontramos en un ámbito en el que el deber de debida diligencia está muy consolidado en diferentes instrumentos internacionales, aunque también es cierto que su desarrollo ha sido relativamente reciente, pues los primeros textos sobre los derechos de las mujeres no hablaban de “violencia” ni de la necesidad de una tutela penal35.

No obstante, la CEDAW (el comité creado por el Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer) empezó a hablar de violencia contra las mujeres en las Recomendaciones Generales 12 (1989) y 19 (1992). Estas son las primeras resoluciones en las que se establece la obligación de las autoridades estatales de adoptar “medidas apropiadas y eficaces para combatir los actos públicos o privados de violencia por razones de sexo”. De hecho, estas recomendaciones fueron las que permitieron acudir a la Conferencia Mundial de Naciones Unidas que tuvo lugar en Viena en 1993 y que la violencia contra las mujeres se reconociera como una violación de los derechos humanos36.

Más recientemente, en 2017, se promulgó la Recomendación general núm. 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, en la que se establece expresamente que “los Estados parte serán considerados responsables en caso de que no adopten las medidas apropiadas para prevenir, investigar, enjuiciar y ofrecer reparación por los actos u omisiones de agentes no estatales que den lugar a la violencia por razón de género contra la mujer”. Se trata de una obligación que afecta a todos los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) y se entiende que no cumplir con estas obligaciones es tanto como dar “un permiso tácito o una incitación a cometer actos de violencia contra la mujer”. Conviene ya en este punto advertir que estas obligaciones no solo tienen que ver con la debida diligencia en la investigación, enjuiciamiento y castigo de los autores y la reparación de las víctimas, sino que la responsabilidad del Estado se genera incluso un paso antes: cuando este no adopte todas las medidas adecuadas para prevenir los actos de violencia en los casos en los que sus autoridades tengan o deban tener conocimiento de un riesgo de violencia (volveremos sobre ello infra 2.3).

Por ello, podemos afirmar que el principio de debida diligencia de los Estados en la prevención, investigación, enjuiciamiento y castigo de la violencia contra las mujeres por motivos de género se ha ido configurando progresivamente en el ámbito internacional a partir de las resoluciones de la CEDAW y de la jurisprudencia de las obligaciones positivas del TEDH. Asimismo, cabe reconocer la importancia de los informes de las relatoras de la ONU en el desarrollo de este concepto.

¿De qué hablamos entonces cuando hacemos referencia al “estándar de la debida diligencia”? Pues bien, podemos definirlo como un principio de derecho consuetudinario según el cual el Estado puede ser responsable por los actos ilegales cometidos por actores privados cuando no haya tomado las medidas suficientes para evitar que se produzcan. Igualmente, una vez que se ha producido un acto ilegal, la inacción del Estado y su falta de investigar, perseguir o castigar el acto perpetrado por un agente privado equivale a un incumplimiento de la obligación del Estado de ser debidamente diligente37. Este principio ha sido introducido en el derecho positivo y ha adquirido fuerza vinculante a través del Convenio de Estambul, aprobado en 2011 y que entró en vigor en 201438. No obstante, como se ha señalado en numerosas ocasiones, se trata de un principio que ha adquirido fuerza normativa (ius cogens), de manera que aquellos Estados que no formen parte del Convenio del Consejo de Europa (como Reino Unido, Polonia o Turquía), también deben cumplir con su observancia39.

Todo ello ha llevado a la doctrina a reconocer la existencia de un verdadero derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia. Según Martínez García40, este derecho no solo se desprende de nuestra Constitución (de los derechos fundamentes a la vida y a la integridad física y moral, del art. 15, en relación con el derecho a la igualdad del art. 14 CE), sino que es un derecho autónomo independiente reconocido por el Convenio de Estambul: “Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para promover y proteger el derecho de todos, en particular de las mujeres, a vivir a salvo de la violencia tanto en el ámbito público como en el ámbito privado” (ar. 4.1).

De la misma opinión es Lousada Arochena41, que además alude a que, como derecho subjetivo, su incumplimiento debe acarrear consecuencias jurídicas. Por ello, las mujeres que hayan sufrido algún tipo de violencia y consideren que el Estado no ha adoptado las medidas de protección adecuadas, no solo podrán presentar demandas ante la CEDAW y el TEDH, sino que también podrán reclamar directamente responsabilidad al Estado por anormal funcionamiento de los servicios públicos (art. 106.2 CE). Posteriormente abordaremos en profundidad esta última vía (vid. infra apartado 5).

Además de ello, el Convenio de Estambul ha creado un Grupo de Expertas para su supervisión (el GREVIO) pues, como es evidente, toda esta normativa sobre las obligaciones positivas de protección de las mujeres quedará en papel mojado si no se aplica adecuadamente en la práctica. Resultan muy interesantes al respecto las aportaciones del Informe Sombra al GREVIO 2018, que denuncia que en España no hay una “cultura de responsabilidad del Estado por no actuar con la diligencia debida”, pues todavía no se han desarrollado medidas que faciliten la presentación de reclamaciones42. Como luego veremos, en la actualidad son todavía muy contados los casos en los que se ha estimado un funcionamiento deficiente de los mecanismos de protección. Por ello, el informe del GREVIO de 202043 afirma que, aunque se haya reconocido de jure del principio de diligencia debida, la aplicación de facto no se ha dado en toda su extensión. De hecho, se denuncia expresamente que las autoridades españolas no hayan facilitado datos sobre casos judiciales contra el Estado por no tomar medidas preventivas, lo cual evidencia que los funcionarios públicos no son responsabilizados por incumplir sus obligaciones de debida diligencia.

Por último, conviene señalar que el principio de debida diligencia consta de dos dimensiones: una sistémica y otra individual44. En cuanto a la primera (systemic due diligence), esta se refiere a la obligación de los Estados de tomar todas las medidas necesarias para alcanzar la igualdad efectiva y eliminar la violencia contra las mujeres. Es decir, el principio de debida diligencia comienza por el deber de transformar las estructuras patriarcales de género y los valores que perpetúan y afianzan la violencia contra la mujer45. Por su parte, la individual due diligence, se refiere a la responsabilidad de los Estados de adoptar medidas cuando se produzca un riesgo o una lesión para una mujer en concreto.

A este respecto resulta paradigmático el conocido caso “Campo Algodonero” (Caso González y otras vs. México), donde la desaparición y muerte de las mujeres jóvenes pobres en Ciudad Juárez era simplemente la punta del iceberg de un patrón estatal de violencia y discriminación hacia las mismas. En este caso la Corte Interamericana consideró que había una participación del Estado en la creación de un riesgo para las víctimas (dimensión sistémica). Sin embargo, la responsabilidad únicamente se generaba a partir del momento en el que las autoridades conocieron las desapariciones de tres mujeres y no tomaron las medidas oportunas para prevenir los feminicidios (dimensión individual)46. El TEDH no ha desarrollado expresamente este entendimiento de la doble dimensión del principio de debida diligencia. Sin embargo, en la práctica, solamente el incumplimiento de la dimensión individual puede dar lugar a la responsabilidad del Estado, pues en todo caso será necesario que haya vulnerado los derechos de una persona concreta por no haberla protegido adecuadamente. No obstante, como explicaremos a continuación, la apreciación de un riesgo general de violencia sistémica contra las mujeres sí influirá en la valoración del riesgo concreto.

3.3 Valoración del riesgo en la jurisprudencia del TEDH

Los deberes positivos en materia penal se han ido desarrollando en la jurisprudencia de Estrasburgo caso por caso y todos ellos se refieren a víctimas de delitos que alegan la vulneración de algún derecho convencional que no ha sido adecuadamente protegido por el Estado. Por ello, debido a la forma en la que se articula el sistema de demandas ante el TEDH, la intervención del tribunal requerirá la reclamación por parte de un/a ciudadano/a.

Ahora bien, la responsabilidad puede provenir de diferentes lugares, por ejemplo: de no haber cumplido con la debida criminalización, de no haber investigado suficiente, de no haber celebrado el proceso, o incluso de no haberse sancionado adecuadamente al autor. Pues bien, estos deberes de protección se refieren a aquellas obligaciones que el Estado debe asumir cuando el delito ya se ha producido. Sin embargo, también será responsable en aquellos casos en los que no adopte medidas preventivas en delitos que todavía no han tenido lugar (y que, como consecuencia de ello, finalmente se producen). Este deber del estado de evitar delitos es en el que nos centraremos a continuación.

Aunque es cierto que en el ámbito de la violencia de género muchas de las sentencias se refieren a la falta de actuación del Estado cuando el delito ya se ha cometido, nos interesa profundizar en los criterios que emplea el TEDH para valorar el riesgo de delitos todavía no producidos, pues de ello es de lo que se encarga el Sistema VioGén (calcula la probabilidad de que una mujer víctima de violencia de género vuelva a sufrir una nueva agresión). No obstante, es cierto que el deber de investigación también se encuentra implicado, pues una correcta cumplimentación de la herramienta dependerá también de que los agentes policiales incorporen en la misma toda la información posible sobre el caso concreto47.

4.1 Antecedentes sobre esta materia en España

La existencia de determinadas obligaciones positivas por parte del estado, y la consecuente responsabilidad que tiene lugar con motivo de su incumplimiento, tiene un reflejo en la vida cotidiana de los ciudadanos y más concretamente en la jurisdicción contencioso-administrativa. Son numerosas las sentencias que podemos encontrar relacionadas con la responsabilidad patrimonial del Estado a consecuencia de los distintos perjuicios ocasionados a los ciudadanos y que estos no tienen el deber jurídico de soportar. Dicha figura resulta aplicable a numerosas y variadas situaciones cotidianas, lo cual da lugar a un abundante número de sentencias sobre dicha materia, sin embargo, en cuestión de violencia de género, las sentencias que reconocen la existencia de responsabilidad del Estado por la incorrecta prevención de esta violencia son escasas. Llegando al punto de que únicamente podemos hablar de una sentencia en la que es la propia Audiencia Nacional la que reconoce un incumplimiento por parte del estado y consecuentemente el nacimiento de responsabilidad. Esta sentencia es de fecha 30 de septiembre de 2020 número de recurso 2187/2019.

Con anterioridad a dicha sentencia hubo un caso paradigmático la esencia del cual era la misma que la sentencia anteriormente citada, sin embargo, no entraremos en profundidad en el mismo, sirviéndonos de aquel, únicamente, para realizar una comparativa con el caso analizado en la SAN de 30 de septiembre de 2020. Estamos hablando del caso de Ángela González Carreño59, la similitud del caso se basa en la falta de protección por parte del estado a la víctima y su hija pese a las constantes peticiones de protección que sistemáticamente eran rechazadas, sin embargo, existen dos grandes diferencias entre ambos casos. En primer lugar, cuando ocurrieron los hechos que acabaron el asesinato de la hija de Ángela en España no existía un protocolo policial de protección de las víctimas de violencia de género, VioGén. En segundo lugar, el Estado no reconoció la existencia de anormalidades en el funcionamiento del sistema de protección y, por tanto, tampoco de la concurrencia de responsabilidad patrimonial del estado, hasta que la CEDAW concluyó que había habido una vulneración de los derechos humanos en virtud de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer60, haciendo cumplir, posteriormente, el Tribunal Supremo la recomendación de la CEDAW.

Actualmente, en España, contamos con otro caso relevante sobre esta materia, el cual ha sido resuelto por medio de un informe del ministerio de presidencia. El caso en cuestión es el de Itziar Prats, en el cual el sistema VioGén otorgó como resultado un riesgo bajo y, pese a las continuas manifestaciones de la madre, las hijas fueron asesinadas a manos del padre tan solo 8 meses después de interponer la denuncia. En este caso, como bien hemos dicho, no contamos con sentencia al respecto, sin embargo, el Ministerio de la Presidencia ha emitido un informe en el cual se reconoce un fallo por parte del Ministerio del Interior y por parte del Ministerio de Justicia, junto con la consecuente indemnización por los errores en cadena producidos61. El Dictamen del Consejo de Estado 661/202162 fija la responsabilidad estatal en base a una serie de errores en cadena no solo por parte del algoritmo y de los agentes encargados de la recogida de datos, sino también, de los operadores jurídicos intervinientes. Dentro de los errores mencionados se hace especial hincapié en el uso de una herramienta obsoleta debido a que existía una versión posterior de VioGén que no fue utilizada. La problemática que presenta este caso en cuestión es mucho mayor debido a que estamos ante un caso de responsabilidad patrimonial del estado por los servicios policiales de prevención y protección inadecuados, como por error judicial.

4.2 Especial referencia a la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2020

Una vez realizado el recorrido histórico por distintos casos en que ha existido un fallo en el sistema de protección a las víctimas de violencia de género, vamos a analizar el único en el que contamos con una sentencia de la Audiencia Nacional y en la que se identifica el error cometido y la consiguiente responsabilidad. Estamos hablando de la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2020, la cual reviste una vital importancia debido a que es la primera ocasión en la que, sin mediar requerimiento externo, un Tribunal Español reconoce la existencia de actuaciones deficientes por parte de los encargados de proteger a una víctima de violencia de género en nuestro país.

Los hechos narrados en la sentencia dejan patente la existencia de errores en la tramitación ya no judicial sino policial, del entramado protector que se debe ofrecer a las víctimas de violencia de género. La víctima solicitó orden de protección en las dependencias de la Guardia Civil, ante cuya situación se elaboró un informe que ofreció como resultado un riesgo bajo, determinante para la denegación de la orden de protección en favor de la víctima por parte del juzgado63. Sin embargo, tan solo un mes después de la presentación de la denuncia en sede policial, la víctima fue asesinada a manos de quien fuere su pareja. Ante tal circunstancia, la sentencia va encaminada al enjuiciamiento de actuaciones de la Guardia Civil contrarias al protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia de género y de gestión de la seguridad de la víctima. Los factores que principalmente son objeto de análisis son el incumplimiento del análisis de valoración policial de los riesgos efectuada, el incumplimiento del deber de seguimiento y análisis de la evolución de los riesgos existentes, así como la inadecuada valoración policial del riesgo.

El caso en cuestión no versa sobre una actuación deficiente del sistema judicial, sino que el problema se encuentra en la incorrecta valoración policial del riesgo, la cual, si bien no es determinante, sirve como apoyo al sistema judicial a la hora de determinar las correspondientes órdenes de protección o alejamiento. A mayor abundamiento, la incorrecta valoración del riesgo por parte de la policía tiene una repercusión directa en la protección otorgada a las víctimas, debido a que, como ya se ha dicho64, según el nivel de riesgo asignado por el sistema VioGén se ofrecen unas u otras medidas policiales protectoras, fijadas para cada uno de los niveles de riesgo y de obligado cumplimiento por parte de los agentes. De tal forma que podríamos afirmar que pese a ser una herramienta instrumental para el sistema judicial, es una herramienta que toma una decisión final respecto de la protección policial a implementar.

La inadecuada valoración policial del riesgo es el primer parámetro valorado en la sentencia, debido a que se cuentan con diversos elementos de los que se desprende una situación de riesgo patente y que van más allá de la existencia de lesiones cruzadas o declaraciones contradictoras entre víctima y agresor. Se puede destacar, en primer lugar, que las lesiones de la víctima son constatadas en informe facultativo, lo cual muestra la realidad de la agresión sufrida y la inexistencia de lesiones en el marido, el cual había declarado que también había sido agredido por la pareja. En segundo lugar, que las agresiones tuvieron lugar en presencia de los hijos de la pareja y de la madre del agresor. En tercer lugar, la existencia de una denuncia previa que fue retirada, así como los antecedentes penales que el agresor tenía en República Dominicana. Finalmente, el hecho de que el agresor hubiera obligado a la víctima a mantener relaciones sexuales, pudiendo ser constitutivo de un delito de violación, lo cual eleva el nivel de riesgo65. Una adecuada valoración de los distintos elementos mencionados debería de haber ofrecido un nivel de riesgo mayor, debido no ya al resultado fatal que tuvo lugar, sino a que realmente existían indicios que deberían de haber sido apreciados, no solo por la herramienta, sino por los policías que intervinieron en este primer contacto con la víctima. De tal forma que, de haber errado la herramienta en el nivel de riego asignado, el agente debería haber realizado las pesquisas que considerara oportunas a fin de corroborar que dicho riesgo asignado no se correspondía con la realidad. Es importante destacar que los agentes, como hemos visto, en caso de discrepancia con el nivel de riesgo asignado por la herramienta, pueden modificarlo al alza, debiendo incluir una pequeña explicación de aquello que ha motivado el aumento del riesgo. De tal forma que la actuación policial no puede quedar amparada por el hecho de que el riesgo haya sido determinado por un algoritmo, ya que ellos mismo podían, y debían, haber modificado el riesgo al alza o poner en conocimiento del juzgado los hallazgos para una protección judicial de la víctima66.

Así mismo, “no se contemplaron los parámetros de investigación policial determinados por el Protocolo para la Valoración policial del riesgo de Violencia de Género (en los supuestos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre) y de gestión de la seguridad de las víctimas (anexo a la instrucción 7/2016 de la secretaria de Estado de Seguridad, por la que se establece un nuevo protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo género -Ley Orgánica 1/2004 y de gestión de la seguridad de las víctimas), “ante la noticia de un episodio de violencia de género, la actividad policial debe dirigirse a determinar una serie de cuestiones tales como los factores referidos a la violencia sufrida por la víctima, las relaciones mantenidas con el agresor, los antecedentes del propio agresor y su entorno, las circunstancias familiares, sociales, económicas y laborales de la víctima y el agresor, la retirada de la denuncia entre otras". Esta información, continúa señalando el protocolo, es imprescindible para poder concretar el grado o nivel del riesgo de que se produzca una severa agresión contra la víctima, así como para determinar las medidas policiales de protección que deben ser adoptadas, siempre de manera personalizada e individual. A la vista del expediente, no consta que en este caso se hayan indagado y valorado en rigor todas estas cuestiones”67.

En la información relativa al caso podemos ver como varias de las actuaciones policiales anteriormente mencionadas que deben ser realizadas en casos de violencia de género fueron omitidas por los agentes encargados de la investigación. Los factores estaban presentes y no fueron valorados correctamente, bien fuera por parte de la propia herramienta o por parte de los agentes, de tal forma que, de haberse valorado de forma adecuada los factores contenidos en el protocolo, la Guardia Civil habría contado con información muy relevante, habiendo otorgado el sistema, probablemente, un riesgo alto o extremo68.

De tal forma que en el caso que nos ocupa hubo una incorrecta protección de la víctima pese a que el sistema contaba con información suficiente como para haber implementado una mayor protección. El fallo, en parte, resulta imputable a los guardias civiles encargados del caso, debido a que podrían haber aumentado el nivel de riesgo asignado por la herramienta, justificando tal modificación en los numerosos datos que se tenían sobre el caso. A nuestro juicio no podemos conocer si la herramienta también erró a la hora del nivel de riesgo arrojado. El imposible análisis por cualquier profesional de la adecuación del resultado de la herramienta a la realidad hace que no podamos afirmar con rotundidad que en este caso no hubiera algún fallo del algoritmo y que es atribuible en exclusiva a los agentes. A pesar de ello, con independencia de la procedencia del error en la valoración del riesgo efectuada en este caso concreto, la sentencia estimó que el Ministerio del Interior debe reparar el daño ocasionado a consecuencia del funcionamiento de los servicios policiales. La herramienta VioGén es dependiente del Ministerio del Interior y debe ser cumplimentada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de tal forma que de darse un fallo (bien sea imputable a la herramienta o a los agentes), se considerará que quien resulta responsable y, por tanto, debe responder en ambos casos, es el Ministerio del Interior.

Para poder determinar la existencia de responsabilidad patrimonial en estos hechos, y en todos los demás relativos a la violencia de género, debemos recordar las características que debe presentar el caso en cuestión y que analizaremos a continuación. Sin embargo, resulta del todo interesante la reflexión al respecto contenida en la sentencia, la cual afirma que “no obstante, el carácter objetivo de esta responsabilidad no supone que la Administración haya de responder de todas las lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público, siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del servicio, quedando exonerada la Administración cuando la intervención de tercero o del propio perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesivo, quebrando la relación con el servicio público en cuyo ámbito se han producido los hechos, aun cuando el funcionamiento del mismo sea defectuoso. Así se refleja en sentencias como las de 27 de diciembre de 1999 y 23 de julio de 2001”69. La violencia de género puede presentar dificultades a la hora de subsumir el caso concreto dentro de los requisitos exigidos por la ley para poder apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado, la existencia de un tercero como agente que provoca el daño puede alterar el nexo causal que debe existir entre la actuación administrativa y la acción gravosa. Sin embargo, de la sentencia se puede extraer perfectamente que dichos casos también pueden desembocar en la exigencia de responsabilidades al Estado a consecuencia de las obligaciones positivas de proteger a las víctimas anteriormente analizadas.

La indemnización, que debe ser satisfecha por el Ministerio del Interior, en ningún caso debe ser entendida como la responsabilidad civil subsidiaria por los daños causados por los condenados insolventes, sino que estamos ante una indemnización que tiene su razón de ser en el deficiente cumplimiento de la obligación de proteger a las víctimas de violencia de género70, no resultado incompatibles ambos tipos de indemnización.

Esta sentencia, como hemos mencionado con anterioridad, ha marcado un hito en la jurisprudencia nacional en material de responsabilidad patrimonial del Estado y violencia de género, debido a que es la primera que aprecia su concurrencia en este ámbito, marcando un camino a seguir en los sucesivos casos que tengan lugar. La prosecución de dicho iter jurisprudencial se ve plasmado en el nuevo dictamen del Consejo de Estado en relación con el caso de Itziar Prats anteriormente mencionado, en el cual se reconoce la responsabilidad estatal en el asesinato de las hijas a manos del que fuere su pareja, fijando la indemnización procedente.

5.1 La responsabilidad patrimonial del Estado. Aspectos generales

La responsabilidad patrimonial del Estado es una figura de nuestro ordenamiento jurídico que tiene como principal objetivo la protección de los ciudadanos ante los perjuicios que le puedan ser irrogados por las actuaciones de las administraciones públicas y que no tengan la obligación de soportarlo. La previsión de esta protección a los ciudadanos fue plasmada en la Constitución Española en su artículo 106 el cual establece que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”71. Al igual que otros derechos consagrados en la Constitución Española, este ha sido desarrollado por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en adelante la LJRSP, concretamente la sección primera del título IV. Es importante destacar la redacción que el legislador da al concepto de responsabilidad patrimonial del estado, ampliando el mismo hacia una concepción objetiva al establecer que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”72. En este sentido resulta relevante mencionar la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/201873, al establecer la idoneidad de la definición otorgada por la ley 40/2015, afirmando la obligatoriedad, constitucionalmente establecida, de la responsabilidad patrimonial como objetiva.

Como podemos ver, no estamos hablando de la antijuridicidad de la conducta de la administración pública, sino que la antijuridicidad se debe desprender del daño74. Lo antijurídico de la cuestión es el daño, debido a que estamos hablando de un perjuicio que el ciudadano no tiene la obligación de soportar. De esta forma, la actuación de la administración pública no tiene por qué ser deficiente, sino que la provocación del daño ya es por sí misma suficiente para entender que la víctima deber ser resarcida. Ello nos lleva a que estamos ante una responsabilidad objetiva, siendo indemnizables todos los daños ocasionados a los particulares y que estos no tengan la obligatoriedad de soportar. La responsabilidad patrimonial del estado, por tanto, no debe ser entendida como un modo de actuar propio de la administración pública, sino que deberemos entenderlo como una consecuencia de su actuación. Es decir, la responsabilidad patrimonial del estado es una garantía para los ciudadanos, no un potestad de la administración pública, debido a que los daños cubiertos no son aquellos que la administración causa de forma deliberada por el interés general, sino que son causados de forma inesperada o no intencionada75. Con ello nos referimos a que no debe concurrir, necesariamente, ese interés general para que apreciemos la existencia de responsabilidad estatal. Resulta de especial interés mencionar la necesidad de estar ante un daño antijurídico para poder apreciar la existencia de responsabilidad, es decir, si el daño que ha sido irrogado al particular debía de ser soportado por el mismo. Una vez acreditada la antijuridicidad del daño, se deberá apreciar la existencia del nexo causal entre la actuación de los poderes públicos y el perjuicio ocasionado. En casos de Violencia de Género el daño antijurídico es la nueva agresión soportada por la víctima, mientras que el nexo causal es aquel que se produce entre la incorrecta actuación del sistema de predicción del riesgo o de los agentes, y por ende la deficiente protección ejercitada sobre la víctima, y la violencia sufrida. De esta forma podemos ver claramente que la Administración no responde por la agresión sufrida por la víctima y que esta no debe soportar, sino por la incorrecta actuación policial que no ha protegido a la víctima en la medida que debía y podía haberlo realizado. El Estado no es el que provoca el daño directamente, la agresión, sino que es un tercero, la pareja o expareja, por lo que esta figura no repara el daño ocasionado por la agresión, sino el daño ocasionado por no haber cumplido la Administración con su obligación de proteger a las víctimas de los delitos cuando tenía todos los medios para ello.

Más allá de especificar que nos encontramos ante una responsabilidad objetiva, la LJRSP contiene una serie de requisitos que se han de dar para que nazca la responsabilidad. El artículo 32.2 establece que “el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”76. Como resulta esperable, debemos poder identificar el daño causado, así como la persona que lo ha soportado. Al tratarse de una compensación económica, la Administración deberá poder cuantificar el daño ocasionado, no obstante, pese a lo establecido jurisprudencialmente con anterioridad, el daño moral no queda excluido de la indemnización77. Dicho daño no es mencionado de forma expresa por el artículo 32 LRJSP, sin embargo, a tenor de la jurisprudencia imperante sobre dicha cuestión, debemos entender que se incluyen en el concepto de daño no solo los corporales o físico, sino también, aquellos de componente psíquico o sentimental78. Junto con estos requisitos el artículo 34 a la hora de establecer el modo de cálculo de la indemnización fija como requisito la antijuridicidad del daño que con anterioridad hemos mencionado. En este último caso la doctrina jurisprudencial lo que exige es la existencia de un nexo causal entre el daño antijurídico causado y la actuación normal o anormal de la administración pública79. El concepto de daño efectivo también resulta de especial interés debido a que únicamente serán resarcibles aquellos daños que efectivamente han tenido lugar, sin que sea posible la compensación por daños futuros o esperables. Únicamente, junto con el daño efectivamente ocasionado y cuantificable, será resarcible el daño emergente y el lucro cesante. Ambas figuras no representan el daño ocasionado en el mismo momento en que se produce la acción que desemboca en el daño, sin embargo, gracias a su capacidad para ser calculadas en un momento determinado también serán incluidas en el quantum indemnizatorio. Las expectativas no constituyen derechos adquiridos y, por tanto, no existe lesión efectiva80

La objetividad de la mencionada responsabilidad cuenta con una importante excepción que la jurisprudencia ha resaltado en numerosas ocasiones pese a no encontrar una mención expresa en la legislación, aunque sí que se pueda desprender del conjunto de la norma. La excepción radica en que la Administración no resultará responsable en aquellos casos en que el daño sea provocado por la víctima o un tercero, siempre que estos sean los únicos causantes del daño, inclusive en aquellos casos en que la Administración haya actuado de manera incorrecta. Es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado, o la de un tercero, la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999). 81. De tal forma que el daño debe ser imputable a los poderes públicos pese a que no se requiera un incumplimiento de los deberes de la Administración para que se deba resarcir a los dañificados. Quedando la Administración exonerada de su obligación de resarcir los daños causados en casos de fuerza mayor, pero también en los casos en que el daño haya sido ocasionado por la propia víctima o por un tercero. Otra posibilidad que pueden surgir en la moderación de la indemnización de la administración en el caso de concurrencia de culpas. Es decir, cuando la causa del daño no es solo imputable en exclusiva a la Administración esta responderá en parte, atendiendo a su participación en los hechos.

Una vez repasado los distintos requisitos que deben concurrir para que surja el derecho de los ciudadanos a recibir una compensación por los daños causados por la propia Administración, podemos ver cómo son numerosas las situaciones que pueden ser encajadas dentro de dicha figura. La amplitud del concepto no es más que un reflejo de la intencionalidad del mismo, es decir, de aquello que el Estado pretende lograr por medio de dicho resarcimiento de los daños. Como bien hemos avanzado, la responsabilidad patrimonial tiene una función compensatoria del daño ocasionado, pero también tiene una función preventiva. La función preventiva se debe a que, junto a otros instrumentos, se trata de evitar los daños causados por el poder público y sus agentes, a través del indudable incentivo que la eventualidad de tener que satisfacer una indemnización representa 82. Dicho instrumento sirve para enseñar a la administración como debe actuar, es idóneo para configurar, modelar y modular la actuación administrativa83.

5.2 Los errores en la predicción del riesgo como desencadenante de la responsabilidad patrimonial del Estado

En el caso que nos ocupa la búsqueda de esa responsabilidad estatal se reputa compleja debido a que, en primer lugar, estamos hablando de casos de violencia de género en que el Estado no ha previsto de manera correcta el nivel de riesgo de la víctima, y, en segundo lugar, porque en dicho error se encuentra involucrado un sistema algorítmico.

En los casos de violencia de género en que se ha producido una incorrecta protección de la víctima el Estado no resulta responsable del asesinato de la mujer, o de los hijos, el culpable del cual es quien fuere su pareja o expareja, sino que debe responder por ese incumplimiento de la obligación positiva de proteger a las víctimas. Así, cuando el Estado incumpla con su deber de diligencia debida, “es exigible la responsabilidad del Estado por no haber protegido a la víctima de sus actuaciones o de las de un particular. Es el denominado deber de diligencia exigible por las acciones u omisiones que dieron lugar a la muerte o al daño grave de la víctima”84.

A diferencia de lo que en un primer momento podríamos pensar, la exigencia de responsabilidad al Estado en los casos de violencia de género en los que el Estado no actuado conforme a sus obligaciones de proteger a las víctimas a través de los distintos instrumentos que posee no contradice aquello establecido en la LRJSP relativo a la imputabilidad del daño. Es decir, el hecho de que la provocación del daño, en este caso la muerte o lesiones graves, sea imputable a quien fuera la pareja o expareja no exonera a la Administración. La víctima, o en su caso los familiares, pueden ser indemnizados doblemente. En primer lugar, por la responsabilidad civil del agresor por las lesiones o el asesinato cometido, determinada en el procedimiento penal, y, en segundo lugar, por la Administración, siempre y cuando se haya producido un incumplimiento de la obligación de protección85. Si trasladamos esto a lo que nos ocupa (la incorrecta predicción del riesgo por errores en el sistema VioGén), la situación es la misma que mencionábamos con anterioridad: el Estado no es responsable del asesinato, sino de esa incorrecta predicción del riesgo que ha desembocado en un resultado fatal. La predicción del riesgo resulta de obligado cumplimiento para el Estado español debido a que, como hemos visto, es una de las previsiones que contiene el Convenio de Estambul en su artículo 5186.

Pese a que la predicción del riesgo es efectuada por un algoritmo, los requisitos analizados concurren de igual manera que si la predicción se realizara a título individual por un agente de policía. Es decir, la víctima no se encuentra obligada a soportar una incorrecta valoración del riesgo, conocemos la víctima concreta sobre la que se ha provocado el daño y el daño es real, no una mera previsión de futuro, ya que la responsabilidad patrimonial tendrá lugar una vez constatada la incorrecta valoración efectuada y las consecuencias acaecidas. El sistema de valoración del riesgo en España no permite la comprobación por parte de la propia víctima, o de los operadores jurídicos, de si VioGén ha predicho de forma correcta el riesgo, por lo que únicamente sabremos si esto ha ocurrido cuando, una vez producido el acontecimiento indeseado, la víctima reclame responsabilidades.

Es posible pensar en la dificultad para exigir responsabilidades al estado cuando la conducta que lo provoca proviene de un algoritmo o sistema de inteligencia artificial, existiendo un debate sobre si la responsabilidad proviene del desarrollador de la herramienta, del funcionario encargado de su control o del Estado. De manera generalizada, la responsabilidad deberá ser exigible a la Administración pública cuando concurran los requisitos mencionados con anterioridad, pudiendo esta, posteriormente, conforme al artículo 36 de la Ley 40/2015, exigir responsabilidades a aquellos que hubieran estado encargados del control de la herramienta con el objetivo de dotar de mayor efectividad a la institución. De modo contrario, si los particulares debieran acudir a los funcionarios encargados de la supervisión de la herramienta, las dificultaría la prosecución del procedimiento, siendo contrario al interés general, máxima de la administración pública87. Respecto de la exigencia de responsabilidad a la empresa encargada de su desarrollo, en caso de que fuera una empresa privada la encargada de tal cuestión, se podría exigir la misma durante el periodo de garantía fijado en el contrato de suministro88 y en los pliegos a dicha empresa cualquier tipo de responsabilidad por errores en el sistema, sin embargo, transcurrido dicho plazo deberá responder la administración. En caso de que se perpetuara la responsabilidad de las empresas se dificultaría enormemente la contratación en esta materia, pues contaría con ciertas desventajas en relación con contratos de suministros de otros materiales. El caso que nos ocupa no presentaría esta última desventaja debido a que VioGén fue desarrollada por el propio Ministerio del Interior, no tratándose de una herramienta comprada a una entidad privada.

Finalmente, la administración no quedará exonerada a partir del artículo 34 de la Ley 40/2015 el cual establece que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”89. En el caso de la inteligencia artificial y de los algoritmos, no podemos hacer extensible los motivos de exoneración previstos en el artículo 34.1 anteriormente citados. Esto se debe a que es por todos sabido que los sistemas inteligentes pueden presentar distintos sesgos que pueden ser causantes de discriminación, así como de las dificultades de comprensión y de análisis que pueden presentar algunos sistemas como los de machine learning. La administración pública, al desarrollar sistemas inteligentes o al comprarlos, asume que se pueden dar efectos indeseados que en el momento de la implementación se desconocen, pero que posteriormente se pueden poner de manifiesto, por lo que no se puede considerar que dichos efectos sean imprevisibles o inevitables. No son imprevisibles debido a que los sesgos algorítmicos han sido ampliamente estudiados, ya que en los últimos años son numerosos los casos en que el uso de estos sistemas ha producido resultados especialmente perjudiciales para grupos de personas históricamente vulnerables, quedando patente la incidencia de los algoritmos en la perpetuación de las estructuras sociales de desigualdad90. Por otro lado, tampoco se pueden considerar inevitables ya que la continua comprobación del sistema y la realización de auditorías, no de carácter privado sino de procesos públicamente evaluados, permitirá conocer y anticipar las errores del sistema. Esto no significa que se deba obviar el recurso a las entidades privadas, no obstante, se debe garantizar ese proceso público91. Por medio de auditorías y procesos públicos de control se pueden identificar los distintos fallos que puede presentar el sistema con mayor facilidad y, consecuentemente solventarlos.

La existencia del nexo causal entre la decisión implementada por el algoritmo y el daño ocasionado al particular no puede resultar controvertido debido a que el objetivo último que se debe perseguir es determinar si efectivamente ha habido un perjuicio antijurídico al ciudadano, el cual ha sido ocasionado por el sistema algorítmico. De forma que no debemos comprobar el correcto o incorrecto funcionamiento del sistema, ya que no podemos olvidar que el sistema actual se basa en la responsabilidad objetiva. Sin embargo, la situación cambia al hablar de VioGén, ya que, como ha sido comentado con anterioridad, la responsabilidad tiene lugar cuando el estado incumple con la obligación de protección a las víctimas. De forma que en este caso sí que se requiere esa comprobación del correcto funcionamiento de la herramienta. Para ello lo que se precisa en primera instancia es una mayor transparencia del sistema que nos permita conocer la existencia de fallos más allá de la evidencia que se da por la incorrecta valoración del riesgo efectuada en relación con la información disponible al respecto. La falta de transparencia nos lleva a aumentar, en determinados casos, las dificultades de establecer el nexo causal necesario, por lo que determinados autores apuntan hacia la teoría de la probabilidad. Dicha teoría se dirige hacia la determinación de la procedente indemnización, así como al porcentaje de la misma, para ello se basaría no ya en la certeza del daño ocasionado, sino a la probabilidad de que de haber actuado bien no se hubiera producido el daño. Esta teoría cobra especial relevancia en los casos de violencia de género, ya que, si bien en algunos casos podremos hablar con total convencimiento de un deficiente protección de la mujer o de sus hijos, habrá otros casos en que el nexo causal no sea tan evidente, ya que la base de VioGén es la predicción del riesgo. De tal forma que si VioGén hubiera predicho de forma correcta el riesgo e igualmente se hubiera producido el daño el estado no deberá indemnizar a la víctima ya que no habría incumplido con su obligación de protección, habiendo hecho el estado todo lo que estaba en su mano. En cambio, si las probabilidades de que el daño no se hubiera producido fueran superiores al 80% la víctima será resarcida en toda su extensión. Esto se daría en los casos en que la predicción del riesgo hubiera sido muy diferente de haberse tenido en consideración todos los elementos presentes en el momento de la valoración del riesgo, pudiendo clasificar en esta situación el caso de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de septiembre de 2020 anteriormente analizada. En dicho caso la valoración del riesgo determina que este es “no apreciado” por lo que no se llevan a cabo medidas protectoras por la policía, sin embargo, una vez producido el asesinato al valorar por el tribunal todos los elementos presentes, que ya hemos mencionado con anterioridad, podemos ver que el riesgo, como se indica, debería haber sido alto o extremo. En el resto de casos, cuando no exista una certeza superior al 80%, la indemnización será proporcional al porcentaje de certeza que manejemos en el caso en cuestión, lo cual se da en aquellos casos en que la valoración del riesgo hubiera sido diferente de haberse valorado de forma correcta los indicios que se encuentran presentes, pero sin haber una modificación elevada del nivel de riesgo, lo cual implica una pequeña modificación de las medidas protectoras, por ejemplo, si cambia el nivel de riesgo de bajo a medio. De esta manera logramos adecuar la indemnización al nivel de participación de la Administración en la creación del daño, ya que como hemos mencionado con anterioridad la administración es la causante del daño, pero también intervienen otro sujeto, el agresor.

6. Conclusiones y propuestas de lege ferenda

Los Estados tienen asumidas una serie de obligaciones en relación con la prevención, investigación, enjuiciamiento y castigo de los delitos cometidos entre particulares. Entre los diferentes deberes impuestos al Estado, cobra especial importancia el que tiene que ver con el deber de prevenir o evitar delitos, el cual se ha desarrollado especialmente en materia de violencia de género, un ámbito en el que el estándar de debida diligencia está particularmente reforzado. La responsabilidad de los Estados por incumplir con las obligaciones de protección de las víctimas de violencia de género se ha consolidado a través de distintos instrumentos internacionales y de las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en los últimos años ha reconocido que este tipo de violencia supone una vulneración del artículo 14 CEDH (prohibición de discriminación).

En este contexto, los Estados han implementado distintos sistemas de predicción y prevención de la violencia de género. En España, a raíz de la Ley Orgánica 1/2004, se desarrolló un sistema algorítmico con el objetivo de dotar de mayor objetividad a la predicción del riesgo y las consiguientes medidas policiales de protección: VioGén. Por tanto, pese a ser un algoritmo que cuenta con la intervención humana en la recogida de datos, se encarga de tomar una decisión en la cual no interviene el ser humano y se puede incluir dentro de la actuación discrecional de la Administración, como es la determinación de las medidas protectoras policiales a implementar. Esto requiere un análisis completo en torno a los posibles sesgos o errores que pueda presentar la herramienta y plantea la duda de si la normativa interna relativa a la responsabilidad del Estado por posibles errores en la protección a las víctimas resulta extensible al caso en que sea un algoritmo el encargado de la toma de decisiones.

La actuación conforme a la diligencia debida es lo determinante a la hora de examinar si se ha llevado a cabo de forma correcta dicho requerimiento. Como hemos visto, el TEDH ha establecido una serie de condiciones para evaluar si se ha estimado correctamente el riesgo de violencia (el conocido como test Osman), con el objetivo de simplificar y unificar los criterios a tener en consideración a la hora de determinar si las autoridades estatales han cumplido con las obligaciones positivas de protección. Pues bien, a la pregunta de si a VioGén se le pueden exigir los distintos requisitos internacionales y si le resultan de aplicación, la respuesta debe ser afirmativa. Pese a ser un algoritmo el encargado de la toma de decisiones, podemos observar si el mismo cumple las condiciones establecidas por el Tribunal de Estrasburgo. Es decir, podemos analizar si VioGén permite cumplir con las exigencias sobre inmediatez, individualidad, previsibilidad y evitabilidad del riesgo.

En relación con la evitabilidad del riesgo, lo que se establece es que la condena al Estado no exige llegar a la convicción de que los hechos hubieran sido distintos si se hubiera actuado correctamente, pues basta con comprobar que las medidas “podrían haber dado lugar a un cambio en el resultado o a mitigar el daño” (STEDH Opuz c. Turquía, de 9 de junio de 2009). De hecho, ni siquiera es necesario que el delito se haya producido, siendo suficiente con que no se haya proporcionado la protección adecuada. VioGén se encarga de predecir el riesgo, por lo que en ningún caso podríamos saber con exactitud que a diferente valoración tendríamos un resultado distinto, pero en términos de probabilidad, en determinados casos, podríamos afirmar que una correcta valoración del riesgo hubiera implicado mayores medidas policiales de protección y, por tanto, mayor probabilidad de evitar la situación dañosa. Una posible solución para el debate sobre la procedencia de la exigencia de responsabilidad al Estado por estar ante un riesgo evitable que ha tenido lugar por una incorrecta predicción del riesgo podría venir dada por la teoría de la probabilidad. Dicha teoría establece que no se requiere una certeza para exigir una indemnización, sino que la cuantía de la misma iría en proporción a la posible evitación del riesgo si la predicción efectuada hubiera sido correcta.

Por otro lado, como es evidente, VioGén cumple con el requisito de la individualidad del riesgo. Es decir, con la condición de que exista una amenaza hacia una persona concreta, pues todo el sistema VioGén se articula alrededor de la mujer que denuncia haber sufrido violencia de género. Igualmente, el sistema garantiza la intervención del Estado siempre que haya un riesgo presente, como hemos visto que propone el magistrado Pinto de Alburquerque en sus votos particulares, por lo que el requisito de la inmediatez del riesgo también quedaría cumplido a través de VioGén, pues este ofrece protección a todas las mujeres con independencia del nivel de riesgo que otorgue la herramienta. Ahora bien, se deberá valorar en cada caso si la asignación del nivel de riesgo se corresponde con la realidad y si, por tanto, las medidas de protección adoptadas por la policía responden adecuadamente a esta.

Otro criterio de especial relevancia y que, a nuestro juicio, puede suscitar más controversia, es el relativo a la previsibilidad del riesgo. Es decir, analizar si las autoridades tenían o deberían haber tenido conocimiento del mismo. Si trasladamos este requisito a VioGén, necesariamente deberemos de estar ante un riesgo que hubiera sido posible predecir por la herramienta en el momento en que realiza la primera predicción del riesgo (o, posteriormente en los distintos cuestionarios de seguimiento) para poder considerar a la herramienta, y, por tanto, al Estado, responsable del daño causado. En relación con este requisito se podrían plantear las siguientes situaciones:

Por un lado, es posible que el Estado no haya cumplido con el deber de evitar delitos porque no se haya cumplimentado adecuadamente VioGén, cuando se conocían los factores que, de haberse introducido, hubieran otorgado un nivel de riesgo más alto. Este es el supuesto que plantea la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de noviembre de 2020, la cual establece que, en dicho caso, hubo una incorrecta protección de la víctima pese a que el sistema contaba con información suficiente como para haber implementado más medidas policiales. No obstante, aquí no estamos ante un fallo de VioGén en sí mismo, sino del operador que introduce los datos. Nos encontraríamos, por tanto, ante un incumplimiento del deber de prevención, pero también del deber de investigación.

Por otro lado, podría darse el caso de que los agentes policiales hayan recabado adecuadamente todos los datos y que, aun así, VioGén ofrezca un resultado que no se adecúe a la realidad y que, como consecuencia, no se proteja adecuadamente a la víctima y se produzca una nueva agresión. ¿Existiría en estos casos responsabilidad de la Administración? A nuestro juicio, deberemos atender a las circunstancias del caso y, si se demuestra que el riesgo no era previsible, se debería exonerar al Estado de responsabilidad. Ahora bien, consideremos que, para cumplir con el estándar de debida diligencia, siempre debería darse a las víctimas la posibilidad de recurrir aquellas valoraciones con las que no estén de acuerdo.

Desafortunadamente, en la actualidad, en este segundo supuesto no tendríamos la posibilidad de conocer si ha habido un fallo en el funcionamiento interno de VioGén debido a que el algoritmo predictivo que emplea no es público. En principio, a diferencia de lo que ocurre con las valoraciones humanas, los sistemas automatizados de valoración del riesgo permiten conocer el razonamiento que se ha efectuado hasta llegar a la solución adoptada. Sin embargo, en la práctica, la falta de transparencia impide que podamos conocer qué factores se han tenido en cuenta o qué peso se otorga a cada uno de ellos. Por lo tanto, como ya se dijo, consideramos esencial que se dote a VioGén de una mayor transparencia y proponemos de lege ferenda que se otorgue a la víctima la posibilidad de solicitar un peritaje a los tribunales para conocer si, en su caso concreto, la herramienta ha actuado de forma correcta, y, por tanto, la protección policial concedida es acorde a su situación concreta.

En definitiva, el reconocimiento de una serie de obligaciones de los Estados en la prevención de la violencia de género nos debe llevar a exigir una mayor accesibilidad a los sistemas automatizados en base a los cuales se protege a las víctimas. Esto tendría consecuencias directas en la prevención y, como consecuencia, se reduciría el número de reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado. Aunque no debemos olvidar que a toda herramienta de valoración del riesgo le es inherente cierto número de errores, y que nunca podremos conseguir que VioGén evite todos los feminicidios, consideramos que la transparencia contribuiría a la evitación de los delitos no solo porque, como ya hemos comentado, las víctimas podrían reclamar ante aquellos casos en los que no estuvieran de acuerdo con la valoración, sino también porque, si el sistema fuese auditable, podríamos detectar posibles sesgos o errores en su funcionamiento (por ejemplo, analizando si discrimina de forma directa o indirecta a determinados sectores de la población).

Por todo ello, conocer mejor el sistema VioGén nos permitiría formular mejores soluciones preventivas. Ahora bien, no debemos olvidar que el problema que gestiona esta herramienta es estructural, y que los problemas sociales requieren otro tipo de políticas más allá de las estrictamente penales o policiales. No podemos exigir a VioGén que elimine toda la violencia de género (puede ayudarnos a prevenirla, pero solo la erradicaremos a través de la educación y la concienciación social). Como vimos, el principio de debida diligencia tiene una dimensión individual, pero también consta de una dimensión sistémica, por lo que el adecuado cumplimiento de las obligaciones positivas de protección requiere orientar las políticas hacia soluciones no penales, pues mediante el sistema penal se individualiza el problema y se olvida la dimensión social del mismo. Si solo nos centramos en modificar las leyes penales y en mejorar las herramientas de valoración del riesgo, nunca acabaremos con la violencia machista.