La protección de la biotecnología aplicada a las plantas a través del Derecho Penal: el delito contra las obtenciones vegetales en el marco de los delitos contra la propiedad industrial
Este trabajo analiza la problemática que se plantea en torno al ámbito aplicativo del ar-tículo 273.4 del Código penal, que protege el derecho de exclusiva explotación econó-mica de los titulares de creaciones o invenciones en el campo de la botánica, las llamadas obtenciones vegetales, en el marco de los delitos contra la propiedad industrial.
Montserrat Sánchez-Escribano: LA PROTECCIÓN DE LA BIOTECNOLOGÍA APLICADA A LAS PLANTAS A TRAVÉS DEL DERECHO PENAL:
EL DELITO CONTRA LAS OBTENCIONES VEGETALES EN EL MARCO DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
INDUSTRIAL
I. INTRODUCCIÓN
España es desde hace años el primer país productor de alimentos transgénicos de
la Unión Europea y de la EFTA, y actualmente ocupa el decimosexto puesto en exportaciones agroalimentarias a nivel
mundial y el cuarto puesto a nivel europeo, con un número de ventas total de 50.349 millones de euros en 2018 y 52.530 millones
en 2019 (un incremento de un 4% respecto del 2018). En las últimas décadas, la necesidad
de dar respuesta a este mercado, cada vez más extendido, ha generado un importante
crecimiento de la producción agrícola, lo que, a la vez, ha requerido asegurar que
dicha producción llegue a buen término. La consecución de este objetivo se ha arbitrado
a través de la aplicación de la biotecnología a las plantas, cuya utilización ha permitido
la creación de nuevas variedades vegetales, de características superiores a las existentes,
más resistentes a plagas y más productivas.
En este campo, pues, se han realizado importantes inversiones, las cuales han estimulado
la investigación en el sector agrícola y, con ello, la aparición de multitud de nuevas
variedades. El reto al que ahora mismo nos enfrentamos radica en ofrecer una adecuada
protección a los creadores de estas obtenciones frente a posibles utilizaciones no
autorizadas de las mismas. Esto ha tenido lugar a través de los derechos vinculados
a la propiedad industrial, al amparo de los cuales se ha dado cobertura a todas las
creaciones o invenciones en el campo de la botánica y, en particular, a las obtenciones
vegetales, mediante la concesión a su titular de un derecho exclusivo de explotación
económica. Desde esta perspectiva, el presente artículo tiene como objeto de estudio
analizar la forma en que se ha traducido este marco específico de protección en el
Derecho penal, un tema con gran interés práctico pero escasamente tratado tanto en
la doctrina penal como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el que cada vez
es más numerosa la jurisprudencia menor.
II. LA PROTECCIÓN PENAL DE LAS OBTENCIONES VEGETALES
En España, las obtenciones vegetales se han protegido de forma específica a través
del Derecho penal con carácter relativamente reciente. Obviando ciertos antecedentes
históricos, el Código penal de 1995 en su redacción inicial no contenía ninguna referencia a
las mismas, sino que fue la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre, la que incorporó dos delitos contra las obtenciones vegetales en los apartados
3 y 4 del artículo 274 del Código penal, el primero tutelando los derechos de exclusiva
del beneficiario de un título de obtención vegetal y, el segundo, protegiendo su denominación.
En el año 2015, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, desplazó ambas conductas al
apartado 4, concretizó su pena y modificó levemente la descripción típica del precepto,
en el sentido que más adelante se comentará. Su redacción actual es la que sigue:
4. Será castigado con las penas de uno a tres años de prisión el que, con fines agrarios
o comerciales, sin consentimiento del titular de un título de obtención vegetal y
con conocimiento de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la
producción o reproducción, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma, exporte
o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material vegetal de reproducción
o multiplicación de una variedad vegetal protegida conforme a la legislación nacional
o de la Unión Europea sobre protección de obtenciones vegetales.
Será castigado con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos descritos
en el párrafo anterior utilizando, bajo la denominación de una variedad vegetal protegida,
material vegetal de reproducción o multiplicación que no pertenezca a tal variedad.
Actualmente, el Código penal protege las obtenciones vegetales entre los delitos contra
la propiedad industrial, concretamente en el apartado 4 artículo 274, relativo a los signos distintivos.
Este precepto pretende adaptarse a las necesidades de la vigente regulación extrapenal
en la materia, contenida en el la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de
la protección de las obtenciones vegetales y en el Reglamento (CE) núm. 2100/94 del
Consejo de 27 de julio de 1994, relativo a la protección comunitaria de las obtenciones
vegetales, lo que ha traído como corolario una norma penal extremadamente deudora de dicha
normativa, integrada por numerosos conceptos normativos, y un completo solapamiento
entre el ilícito civil y el penal, tal y como se pondrá de relieve con la lectura
del presente texto.
A ello cabe añadir una crítica más, y es la relativa a la ubicación sistemática de
la conducta entre los delitos contra los signos distintivos. Aunque efectivamente
este tipo penal debe mantenerse entre los delitos contra la propiedad industrial (las
obtenciones vegetales son como se ha dicho invenciones sobre plantas), lo más adecuado
sería ubicarlo separadamente en un nuevo artículo 273 bis, dado que la naturaleza de las obtenciones vegetales es completamente distinta a
la de los signos distintivos. Así, mientras el signo distintivo forma parte del grupo
de derechos de la propiedad industrial que permiten diferenciar a cada empresa en
el mercado y facilitan la identificación de sus productos (estos son, concretamente,
la marca, el nombre comercial, el rótulo de establecimiento y las denominaciones de
origen), las obtenciones vegetales son invenciones en el campo de la botánica que tienen
por objeto la creación de nuevas variedades vegetales. En este sentido, su naturaleza es más similar a la de las patentes que a la de los
signos distintivos. De ahí que, sin duda, sea más apropiado acercar el tipo penal
a los delitos que protegen las patentes.
III. LOS DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD DEL OBTENTOR COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Teniendo en cuenta que, según se ha comentado, las obtenciones vegetales son expresión
de la relación entre el Derecho y la inventiva humana y, como tales, forman parte
de los derechos de propiedad industrial, resulta fácilmente deducible que el bien jurídico del delito que las protege deba
corresponderse con el que sustenta al relativo a este conjunto de derechos. No existe,
sin embargo, un consenso unánime en la doctrina sobre cuál es el interés contra el
que atentan este género de conductas. De hecho, es posible diferenciar al respecto
tres tendencias.
La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia atribuye a estos delitos una naturaleza
individual y un cariz patrimonial. En este sentido, este sector considera que el bien
jurídico es la explotación exclusiva de los derechos de propiedad industrial, más aún hay quienes, sin abandonar esta fundamentación individual del bien jurídico,
dirigen la atención hacia uno de los dos aspectos mencionados, ya sea la intangibilidad
de la exclusividad de tales derechos, ya sea el propio patrimonio. Otro sector, minoritario, de la literatura jurídica atribuye, en cambio, a estos
delitos una naturaleza supraindividual, entendiendo que afectan también al orden socioeconómico,
en tanto que garantizan el correcto funcionamiento del mercado (libertad de mercado)
y/o el derecho de competencia. Finalmente, algunas opiniones defienden su carácter mixto, patrimonial y socioeconómico,
configurando el interés protegido en estos delitos como un bien jurídico de los denominados
intermedios o espiritualizado.
En mi opinión, el bien jurídico protegido es la legítima titularidad de las facultades
de explotación exclusiva de los derechos de propiedad industrial objeto de registro
y, en el caso que nos ocupa, la titularidad de las susodichas facultades en relación
con las obtenciones vegetales. Nos encontramos, por tanto, ante un bien de carácter
puramente individual y disponible, en el que la tipicidad se subordina a la ausencia
de consentimiento del sujeto pasivo, en el sentido de que este, el consentimiento
del afectado, convierte la conducta en atípica. Por supuesto, con la protección de
tales derechos se fortalecerán indirectamente las normas de la libre competencia y
se acrecentará la defensa de los intereses específicos de consumidores y usuarios,
pero una cosa son las consecuencias más o menos deseables de la tipificación penal
y otra distinta el objeto jurídico de tutela.
Indiscutiblemente debe reconocerse a este interés una vertiente patrimonial, sobre
todo teniendo en cuenta que la conducta se halla entre los delitos contra el patrimonio
y el orden socioeconómico, que como elemento subjetivo del tipo se prevé que el autor
persiga fines industriales o comerciales, y que la ratio legis persigue compensar la inversión económica realizada para lograr la invención y los
ingresos a percibir como consecuencia de ser el creador de la misma. No obstante, entiendo que el fundamento de la incriminación de este delito va más
allá de lo estrictamente económico, no debiéndose soslayar el componente intelectual
de la obtención, un aspecto que, a mi juicio, también es objeto de tutela. Me estoy
refiriendo a la ideación o descubrimiento de la una nueva variedad vegetal y la dedicación
personal del obtentor a esa nueva invención, que es tanto o al menos igual de importante
que los derechos patrimoniales derivados del título registral. De ahí la relevancia
de que la titularidad sea legítima y de que, por tanto, la obtención vegetal se encuentre
debidamente inscrita en el correspondiente registro.
IV. OBJETO MATERIAL DEL DELITO: EL MATERIAL VEGETAL DE REPRODUCCIÓN O MULTIPLICACIÓN
DE UNA VARIEDAD VEGETAL PROTEGIDA CONFORME A LA LEGISLACIÓN NACIONAL O DE LA UNIÓN
EUROPEA SOBRE PROTECCIÓN DE OBTENCIONES VEGETALES
El objeto material del delito es el material vegetal de reproducción o multiplicación
de una variedad vegetal protegida conforme a la legislación nacional o de la Unión
Europea sobre protección de obtenciones vegetales. Como se ve, todos estos conceptos
son elementos normativos, de modo que su significación deberá determinarse conforme a la normativa extrapenal.
Así pues, será necesario definir qué son variedades vegetales, cuál es el material
de reproducción o multiplicación de las mismas, y, además, identificar cuáles de estas
variedades son objeto de protección. Esto, nótese, aunque en la práctica judicial
este paso resultará bastante más sencillo, pues valga adelantar por ahora que, en
principio, ello supondrá meramente comprobar si una variedad es objeto de registro
en el correspondiente Registro de Obtenciones Vegetales, al que se hará referencia
más tarde.
A) CONCEPTO DE VARIEDAD VEGETAL
La noción de variedad vegetal se encuentra recogida en el artículo 2.1 (puesto en
relación con el artículo 4) de la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de
la protección de las obtenciones vegetales, que, a grosso modo, define como tal a todo conjunto de plantas de todos los géneros y especies vegetales,
incluidos los híbridos, con el mismo taxón botánico (del rango más bajo), un genotipo propio y capacidad de reproducirse sin alteración.
El apartado 2 del propio artículo 2 extiende la protección a todos los componentes
de una variedad vegetal, esto es, tanto a las plantas enteras como a las partes de
dichas plantas. En este sentido, explica el mercantilista GARCIA VIDAL que en la actualidad
tienen una mayor importancia económica las partes de plantas que las plantas enteras
(esquejes), puesto que son las que se utilizan con mayor habitualidad para la reproducción
y multiplicación de la planta.
Además, debe subrayarse que, aunque la expresión conjunto de plantas hace referencia
a un grupo de plantas en plural, en ella deben entenderse englobadas también aquellas
variedades que estén representadas por una única planta.
B) NOCIÓN DE VARIEDAD VEGETAL PROTEGIDA U “OBTENCIÓN VEGETAL”: REQUISITOS PARA CONSIDERAR
UNA VARIEDAD VEGETAL SUSCEPTIBLE DE PROTECCIÓN
Nótese que el concepto de variedad vegetal descrito lo es con independencia de si
la misma cumple o no con los requisitos para la concesión del título de protección.
De este modo, para que el obtentor de una variedad vegetal pueda ser beneficionario
de dicho título, esta debe cumplir un conjunto de requisitos: de un lado, tener capacidad
de reproducción o multiplicación y, de otro, tener las características de novedad,
distinción, homogeneidad y estabilidad. Veamos brevemente unas y otras:
1. LA SUSCEPTIBILIDAD DE GENERAR UNA NUEVA PLANTA: ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE MATERIAL
DE REPRODUCCIÓN O MULTIPLICACIÓN
Para empezar, el primer requisito que debe cumplir toda variedad vegetal protegible
(sea planta entera o parte de planta) es que sea susceptible de generar una nueva
planta entera, pues no quedarán englobadas dentro del concepto de variedad vegetal
aquellas plantas o partes de planta que no posean esta característica. Esta capacidad
es, pues, la condición indispensable para considerar incluidas tanto a las plantas
únicas como a las partes de plantas dentro de la noción de obtenciones vegetales.
Y, de hecho, esta capacidad es lo que convertirá a todas ellas en material de reproducción
o multiplicación de la variedad. El material de reproducción o multiplicación es,
pues, todo aquel que sirva para generar una nueva planta entera. PALAU RAMIREZ recoge una enumeración de los elementos que integran dicho material:
las plantas enteras, flores, frutos, semillas, simientes, esquejes, bulbos, raíces,
hojas, injertos, yemas o incluso las células vegetales.
2. LOS REQUISITOS DE LA PROTECCIÓN
Por su parte, el artículo 5 establece los requisitos para que una variedad vegetal
sea susceptible de protección: novedad, distinción, homogeneidad y estabilidad. De ello se desprende que no todas las plantas que sean consideradas variedades vegetales
serán objeto de protección, sino solo las que cumplan con los requisitos mencionados. Así pues, es precio distinguir lo que denominaríamos meras variedades vegetales,
que serían aquellas plantas que pertenecen a una determinada categoría de la clasificación
botánica y son una subespecie de la especie vegetal, en las que no se tienen en cuenta
los condicionantes que la ley exige para su protección; y las obtenciones vegetales,
que serían aquellas variedades vegetales que pueden protegerse mediante el derecho
del obtentor porque cumplen con los requisitos necesarios para ello.
C) EXTENSIÓN DEL CONCEPTO DE MATERIAL DE UNA VARIEDAD VEGETAL: EL PRODUCTO DE LA COSECHA,
LAS VARIEDADES ESENCIALMENTE DERIVADAS Y LOS PRODUCTOS FABRICADOS CON EL PRODUCTO
DE LA COSECHA
El artículo 13 de la mencionada Ley 3/2000, de 7 de enero, extiende la protección
legal a las variedades esencialmente derivadas (apartado 3 del artículo 13) y al producto
de la cosecha (apartado 1), así como prevé la posibilidad de ampliar reglamentariamente
la protección a los productos fabricados con el producto de la cosecha (apartado 2).
El objeto de la protección de la Ley abarca, pues, además de la variedad vegetal y
sus componentes, estos tres elementos. Se presenta a continuación el análisis de cada
uno de estos conceptos por separado:
1. VARIEDADES ESENCIALMENTE DERIVADAS
El concepto de variedad esencialmente derivada se contiene en el apartado 4 del artículo
13, que entiende como tal, en esencia, aquella para cuya creación se ha utilizado el
genoma de una variedad ya registrada y que, por tanto, deriva de una variedad protegida
(variedad inicial), pero que se distingue claramente de esta. La tutela extrapenal
de estas variedades se configura como una extensión del derecho de propiedad industrial
derivado del título de obtención vegetal, debiéndose destacar, según indica GARCIA
VIDAL, que lo que se produce no es una ampliación del concepto de variedad, sino del
derecho del obtentor sobre la variedad inicial, el cual se extiende para permitir
prohibir la comercialización o explotación de la variedad esencialmente derivada.
Con ello, se pretende evitar que se pueda conseguir una nueva variedad vegetal realizando
pequeñas modificaciones de nulo o escaso valor agrario o comercial sobre una variedad
protegida (es lo que se conoce como plagio varietal), pero al mismo tiempo se crea
una absoluta dependencia de la variedad derivada en relación con la variedad inicial,
ya que si la variedad inicial no está protegida (bien porque hubiera expirado el plazo
de protección, bien porque esta no se hubiera solicitado su registro), la protección
no se ampliará a la variedad esencialmente derivada, y a la inversa. Así, únicamente la variedad inicial debe estar registrada, pero este registro protegerá
a las dos. No obstante, se ha de precisar que el hecho de que una variedad tenga la
consideración de variedad esencialmente derivada no será obstáculo para su protección
mediante su inscripción en el registro de variedades competente, ya que lo único que
exige la ley para que sea posible su explotación comercial es el consentimiento del
titular de la variedad inicial protegida.
En consecuencia, puesto que a las variedades esencialmente derivadas se les aplica
la misma protección que a las variedades iniciales, todo lo indicado respecto a estas
en el apartado anterior les resultará de aplicación, incluido lo referente a su tutela
penal. En este caso, sin embargo, ante una variedad esencialmente derivada será necesario
comprobar si esta está registrada y, en caso de no ser así, hallar la variedad inicial
y verificar si esta lo está. En caso afirmativo, cualquier acción típica cometida
contra ella será delito.
2. PRODUCTO DE LA COSECHA
El producto de la cosecha viene a integrarse por los elementos de la planta que hayan
sido obtenidos como consecuencia del cultivo, debiéndose entender como tal no solo
el fruto de la planta (semillas, flores, frutas y verduras), sino la propia planta
y sus partes. PETIT LAVALL explica que, en el ámbito mercantil, esta noción engloba
todas aquellas plantas o partes de plantas que vayan a ser destinadas a la comercialización,
con independencia de que al mismo tiempo constituyan o no material de reproducción
o multiplicación. Sin embargo, esta idea no puede ser trasladada al ámbito penal, en el cual, precisamente,
solo queda amparado por la norma el material de reproducción o multiplicación de la
variedad vegetal, lo que implica reducir el ámbito de protección únicamente al producto
de la cosecha que cumpla esta característica, esto es, a las semillas y a las plantas
y a las partes de plantas.
3. PRODUCTO FABRICADO CON EL PRODUCTO DE LA COSECHA
Tal y como se ha indicado, el artículo 13.2 recoge la posibilidad de que reglamentariamente
se extienda la protección a los productos fabricados con el producto de la cosecha
(zumos, nectares, alimentos, etc.). Esta norma fue desarrollada por el artículo 7.1
del Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento
de protección de obtenciones vegetales, que desarrolla la Ley 3/2000, de 7 de enero.
Sin embargo, este precepto fue anulado por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal
Supremo de 5 junio 2007. En cualquier caso, es obvio que tales productos no pueden considerarse material
de reproducción o multiplicación de la variedad vegetal.
4. ¿SISTEMA ESCALONADO DE PROTECCIÓN? INCOHERENCIA CON LA TUTELA PENAL DE LAS OBTENCIONES
VEGETALES
Por consiguiente, la protección penal deberá extenderse a las variedades esencialmente
derivadas y al producto de la cosecha con capacidad para generar una nueva planta.
Esto ni siquiera ha sido cuestionado por la jurisprudencia, que ha otorgado idéntica protección tanto al producto de la cosecha como a los propios
componentes de la variedad vegetal protegida, obviando que esta protección no se encuentra
al mismo nivel en el ámbito mercantil. Efectivamente, la extensión del derecho exclusivo
del obtentor al material cosechado en la Ley 3/2000, de 7 de enero, tiene lugar mediante
un sistema denominado “sistema royalty en cascada”. Ello implica que el obtentor no
podrá elegir el momento en el que ejercitar las acciones en defensa de su derecho, sino que primero deberá intentar tutelar el material de reproducción o multiplicación
inicial y posteriormente el producto de la cosecha. Sin embargo, en el ámbito penal es perfectamente viable, y así lo demuestra la práctica
judicial, poner una denuncia o una querella para la persecución de cualesquiera violaciones
de tales derechos, lo que llevará aparejado por supuesto un pronunciamiento por parte
del órgano judicial respecto de la responsabilidad civil derivada del delito.
El Derecho penal eleva, pues, la protección del producto de la cosecha al mismo nivel
que los componentes de la propia obtención vegetal, de modo que acudir a la jurisdicción
penal se convierte en un atajo verdaderamente ventajoso para el obtentor pero nada
deseable desde la perspectiva de los principios de lesividad y de intervención mínima.
Sobre todo cuando, además, la práctica totalidad de las sentencias dictadas en la
material por parte de órganos judiciales pertenecientes a la jurisdicción penal tienen
como objeto el producto de la cosecha. La aplicación del tipo debería, como mínimo,
restringirse a la comprobación del cumplimiento de dicha premisa por parte del obtentor.
D) ANÁLISIS DE LA EXIGENCIA DE QUE UNA VARIEDAD ESTÉ “PROTEGIDA”: ESPECIAL COMENTARIO
A LA PROTECCIÓN PENAL DE LAS OBTENCIONES VEGETALES DURANTE EL PERIODO DE PROTECCIÓN
PROVISIONAL
Como se ha indicado, el Derecho penal solo tutela las variedades vegetales protegidas por la legislación nacional o la legislación de la Unión Europea. Esta restricción de la tipicidad no solo resulta lógica sino que también concuerda
plenamente con el marcado carácter patrimonialista de la protección. A pesar de ello,
la interpretación de este inciso no ha sido una cuestión pacífica en la jurisprudencia.
Antes de 2015 el tenor literal del precepto efectuaba una referencia genérica a la legislación sobre protección de obtenciones vegetales, lo que condujo a que multitud de sentencias negaran protección a las variedades
registradas en el Registro Comunitario (demostrando así un completo desconocimiento de las vías de integración de la normativa
internacional y comunitaria en el derecho nacional). Pues bien, aunque a mi parecer
ello no era necesario, como consecuencia de lo anterior, la redacción del tipo ha
sido modificada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, a través de la que el
legislador ha precisado que debe tratarse de variedades protegidas por la legislación nacional o de la Unión Europea sobre protección de obtenciones vegetales.
Volviendo a la redacción actual, los pocos autores que han analizado este tipo penal
entienden que el apartado 4 del artículo 274 condiciona la protección de las obtenciones
vegetales a la previa inscripción registral, en tanto que el nacimiento del derecho
del obtentor solo emerge con el registro válidamente efectuado. A fin de probar este parámetro, la defensa técnica del obtentor deberá solicitar
una certificación emitida por el Director o la Directora de la correspondiente Oficina
de Variedades Vegetales que así lo advere y el juzgador deberá comprobar la efectiva
acreditación de la vigencia de la protección, la cual, de acuerdo con los artículo
18.1 de la Ley 3/200, de 7 de enero y 19.1 del Reglamento 2100/94, se extiende a 20
años con carácter general y 25 o 30 años para los árboles y las vides.
Desde la perspectiva apuntada, la expresión “variedad protegida” equivaldría a la
de “variedad registrada” y cabe decir que, al menos en el ámbito extrapenal, ello
no es del todo cierto. Me explico. Ciertamente, como ocurre con los demás derechos
de propiedad industrial, la completa protección de los derechos en exclusiva del titular
de una obtención vegetal exige la previa inscripción registral de la misma, en este
caso o bien en el Registro Oficial de Variedades Vegetales protegidas del Ministerio
de Agricultura (artículo 44 de la Ley 3/2000, de 7 de enero) o bien en el Registro
Comunitario de Obtenciones Vegetales (artículo 62 del Reglamento 2100/94). Pero debe
tenerse en cuenta que dicha protección no opera únicamente desde la concesión del
título de obtención vegetal sino desde su solicitud. Es lo que la doctrina mercantilista
denomina periodo de protección provisional.
Con todo, el Código penal hace referencia de forma amplia a variedades protegidas
y no restrictivamente a variedades “registradas”. De este modo, la realización de
una completa integración del término “protegida” supone dilucidar si el juzgador penal
debe tener en cuenta o no el periodo de protección provisional a la hora de determinar
el ámbito aplicativo del tipo penal. Este tiene como finalidad salvaguardar los derechos
del obtentor en el periodo de tiempo que va desde la presentación de la solicitud
de registro de una nueva variedad vegetal hasta la propia concesión del derecho, toda
vez que ésta ultima se puede demorar en el tiempo debido a que es preciso examinar
si esta cumple las condiciones relativas a la novedad, distinción, homogeneidad y
estabilidad, para lo cual puede ser preciso realizar el cultivo de la variedad u otros
ensayos. Se pretende, por tanto, reforzar la protección del obtentor mientras este todavía
no es titular de derecho de exclusiva sobre la variedad vegetal.
Esta protección se configura, no obstante, de forma distinta en el Reglamento 2100/94
y en la Ley 3/2000, siendo que en el ámbito comunitario la legitimación de tutela
no opera hasta el momento de la concesión del derecho del obtentor (artículo 95),
mientras que a nivel nacional el propio solicitante puede reclamar la protección de
sus potenciales derechos (artículo 18). Sin embargo, aun con esta diferencia, la protección
provisional constituye en el ámbito mercantil un derecho más del obtentor y, aunque
este surge con la concesión del título, su aplicación es retroactiva desde la presentación
de la solicitud, por lo que el obtentor podrá realizar todas las acciones por los
actos efectuados por los terceros durante dicho periodo. En definitiva, la protección provisional es considerada por la literatura mercantilista
como una ampliación de los derechos del obtentor, decantándose esta, incluso, a favor
de la compatibilidad de ambas protecciones jurídicas.
Aunando las consideraciones hasta aquí realizadas, es preciso concluir que conforme
a la descripción del apartado 4 del artículo 274 del Código penal resulta perfectamente
viable extender la tutela penal de las obtenciones vegetales a ambos periodos, el
provisional y el definitivo. Si bien no creo que ello sea lo más adecuado desde la
perspectiva del principio de intervención mínima, por lo que debería realizarse una
interpretación restrictiva del término “variedad protegida” en el sentido de interpretarlo
como “variedad registrada”, en tanto que durante el periodo provisional no se tiene
todavía la certeza de la protección.
V. CONDUCTA TÍPICA
La conducta típica se describe en el apartado 4 del artículo 274 a través de las acciones
de producir o reproducir, acondicionar con vistas a la producción o reproducción, ofrecer
en venta, vender o comercializar de otra forma, exportar o importar, o poseer, las cuales vienen a integrar el conjunto de facultades exclusivas que la Ley 3/2000
otorga en su artículo 12 al obtentor o beneficiario de un título de obtención vegetal. Esta traslación de comportamientos típicos, unida al hecho de que no se han delimitado
criterios que indiquen un plus de contenido de injusto que justifiquen la intervención
del Derecho penal, dificulta en grado sumo la delimitación entre las infracciones
civiles y las penales, pudiéndose afirmar que existe un completo solapamiento entre
ambas.
Con todo, el tipo penal se configura como un tipo mixto alternativo que recoge conductas
propias de los delitos de este capítulo y que, como ellos, eleva a autoría lo que
son únicamente meros actos preparatorios o de participación. Así pues, constituyen
propiamente supuestos de autoría solamente las acciones de venta, ofrecimiento en
venta y comercialización del material vegetal de una variedad protegida, mientras
que las acciones de producción, reproducción y acondicionamiento integran actos preparatorios,
y, finalmente, la exportación, importación y posesión son comportamientos demostrativos
de complicidad si se llevan a cabo por parte de un tercero. Encontramos, pues, como
en tantos otros delitos, conductas de primer grado y de segundo grado, es decir, una
mezcla de conductas que exigen un resultado y conductas de mera actividad. De interés
resulta, a este efecto, definir el ámbito típico de cada uno de los comportamientos
enunciados, porque, aunque se trata de una mera distinción teórica, puede arrojar
luz en la interpretación del precepto.
1. PRODUCIR O REPRODUCIR
Las acciones de producir o reproducir, homólogas a la de fabricación (de reciente
incriminación) de los demás delitos de este capítulo, tienen un contenido de injusto
muy similar. A mi juicio, la diferencia entre una y otra radica en la vía de multiplicación
de la variedad vegetal. Así, la conducta de producción estaría vinculada a aquellas
variedades cuya multiplicación se realiza sexualmente a través de la siembra directa
de la propia semilla o de plantones en la tierra, mientras que la reproducción iría
destinada a sancionar las conductas que tuvieran por objeto variedades vegetales cuya
multiplicación tuviera lugar de forma asexual o vegetativa a través de un injerto,
esquejes, tubérculos, etc. sembrados en la tierra.
La consumación de ambas acciones tendría lugar con el acto de la siembra, un resultado necesario porque si no nos hallaríamos ante un acto de posesión pero
en ningún caso de multiplicación. Además, no es necesario que las nuevas plantas o
semillas resultantes se lleguen a comercializar para que la conducta quede subsumida
en el ámbito del tipo.
2. ACONDICIONAMIENTO
El acondicionamiento implica la selección y limpieza de la semilla producto de una
o sucesivas cosechas (conocida como R2, R3, R4), obtenida tras la siembra de la semilla
inicial de la variedad protegida (llamada R1), todo ello para destinarla a la venta
y/o a su posterior siembra. También puede implicar el tratamiento de la semilla mediante fitosanitarios y/o
su envasado prescindiendo de la etiquetación oficial. Especialmente indicativa resulta la utilización de fitosanitarios en el tratamiento
de la semilla, pues ello constituye un indicio claro de que el destino de la misma
es la siembra (conducta típica) y no el consumo humano (conducta atípica).
Aunque se trata de una actuación que puede realizar el propio agricultor, lo habitual
es que esta actividad sea efectuada por empresas especializadas, ya que para ello
se requiere el empleo de maquinaria específica, concretamente una planta seleccionadora
autorizada. Por tanto, desde la perspectiva de la autoría y participación, el castigo
de la conducta dependerá del grado de conocimiento e implicación de la acondicionadora
en la comercialización de la semilla. Podrán darse a este efecto tres supuestos:
a) Acondicionamiento de R2 para la posterior venta por parte de la propia empresa
acondicionadora a un precio inferior evitando el pago de las regalías: en estos casos esta conducta irá unida a la venta o comercialización del material
de la variedad protegida y la empresa será considerada autora del delito.
b) Acondicionamiento de R2 en connivencia con el vendedor: en estos casos el tratamiento lo lleva a cabo una empresa distinta a la que comercializa
la semilla, existiendo un acuerdo entre ambas para poder lograr un precio más bajo
al que correspondería si se hubieran satisfecho las cuotas correspondientes al pago
de los derechos de explotación, de modo que la acondicionadora respondería en calidad
de autora del delito.
c) Acondicionamiento desconociendo la posterior infracción de los derechos derivados
del título de la obtención vegetal: puede suceder que en los almacenes de las plantas acondicionadoras se encuentre la
semilla de una variedad protegida que en esos momentos se esté acondicionando para
un particular agricultor y que este haya indicado que la semilla pertenece, en lugar
de a la variedad protegida, a una que no lo está, o que su fin es sembrar la semilla acondicionada en su propia explotación (es lo
que se conoce como privilegio del agricultor y se tratará más adelante), hechos que, de ser cierto lo alegado por el agricultor, quedarían ambos extramuros
del Derecho penal. Estaríamos, en tales casos, ante un acto de acondicionamiento de
una semilla perteneciente a una variedad protegida por parte de una empresa con el
pleno desconocimiento de esta, hecho que podría calificarse de error de tipo y/o autoría
mediata.
Aunque se ha considerado por parte de algún que otro autor que esta conducta presenta
importantes dificultades de prueba, lo cierto es que en la práctica no me parece que
ello sea así. A los efectos de analizar si semillas sin identificar pertenecen a alguna
de las variedades protegidas se toman sacos con muestras de las mismas, a los cuales
se realiza un análisis de residuos de fitosanitarios y un análisis de la comprobación
varietal.
3. EXPORTACIÓN E IMPORTACIÓN
Las conductas de exportación e importación consisten en desplazar material de multiplicación
de una variedad vegetal protegida. Difícil resulta a este efecto la delimitación del ámbito espacial en el que tiene
que tener lugar este desplazamiento, sobre todo porque, como he indicado en el apartado
anterior, se protegen las variedades vegetales inscritas tanto en el Registro Oficial
de Variedades Vegetales del Ministerio de Agricultura (de ámbito nacional-español)
como en el Registro Comunitario de Obtenciones Vegetales (que extiende su protección
a todo el ámbito de la Unión Europea). A este efecto, cabe preguntarse si la frontera
para la protección de las primeras debe situarse en el límite del territorio español
y para las segundas en el de la Unión Europea, distinguiendo así un doble ámbito típico,
o si por el contrario este debe unificarse y ceñirse esta a uno u otro territorio.
No parece viable, normativa en mano, la consideración unívoca de tales límites geográficos,
debiendo considerarse la existencia de una frontera dual. En consecuencia, para la
delimitación del ámbito típico deberá tenerse en cuenta donde esté registrada la obtención
vegetal. A modo de ejemplo, si se traslada semilla de una variedad protegida por el
Registro nacional desde Francia a España la conducta será una importación típica,
mientras que si la semilla se encuentra registrada en el Registro Europeo podrá castigarse
como posesión pero en ningún caso como importación.
Lo anterior cobra especial relevancia cuando la importación o exportación se realiza
por parte de una persona distinta al autor, especialmente si se consigue probar que
el sujeto se limitó en su día a transportar la semilla pero la entregó y, por tanto,
ya no la tiene. Esto porque si quien transporta la semilla es quien la ha multiplicado
se tratará de un acto posterior impune.
En cualquier caso, la perfección de de ambas conductas exige un resultado, concretamente
que el material reproductivo o de multiplicación traspase las fronteras territoriales
españolas o de la Unión, aunque la mercancía no llegue a recibirse. Si solo es posible
probar que se encargó con fines de comercialización o es intervenida en la aduana,
sólo podrá castigarse por tentativa.
4. VENDER, COMERCIALIZAR Y OFRECER EN VENTA
Las acciones de ofrecer en venta, vender y comercializar son realmente muy similares,
por no decir que prácticamente idénticas, por lo que el legislador debería haber utilizado
únicamente la de comercializar. Todas ellas pueden considerarse como conductas destinadas o bien a dar a un producto
condiciones y vías de distribución para su venta, o bien a traspasar a alguien por
el precio convenido la propiedad de lo que se posee. La jurisprudencia las define únicamente como el hecho de exponer u ofrecer a la
venta, vender o entregar a otra persona, sea cual sea la forma en que se realice,
partidas de grano acondicionadas para la siembra o cualquier otro material de multiplicación o reproducción de una variedad vegetal.
En este caso, la consumación se produce con la puesta en el mercado de la del material
de la variedad vegetal.
5. OFRECER EN VENTA Y POSEER
La posesión implica la tenencia del material de multiplicación o reproducción de la
variedad vegetal y va normalmente unida al ofrecimiento para la venta y a actos de
venta o comercialización del mismo. Habitualmente, en las conductas de posesión se encuentran sacos de semillas de R2
(o sucesivos) sin certificar, es decir, sin identificar ni etiquetar oficialmente
para evitar que la variedad pueda ser reconocida a simple vista.
VI. ANÁLISIS DE LOS DEMÁS ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD
A) EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR REGISTRAL DE LA OBTENCIÓN VEGETAL
Pasando a otro orden de cosas, el tipo menciona expresamente que la conducta debe
realizarse sin el consentimiento del titular registral de la obtención vegetal. El
consentimiento actúa en este caso como un elemento negativo del tipo que, de acuerdo
con la naturaleza individual y, por tanto, disponible que se ha atribuido al bien
jurídico, afecta, sin duda, a la tipicidad de la conducta en tanto la elimina completamente.
Como afirma SEGURA GARCÍA, ello sucedería igualmente tanto si se mencionara como no
el consentimiento en la descripción típica, lo que conduce a concluir la innecesariedad
de su mención. En cualquier caso, la falta de denuncia o querella por parte del perjudicado, tras
conocer la violación de su derecho, no puede considerarse un acto propio de consentimiento
ex post
.
B) LA REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA CON FINES COMERCIALES O AGRARIOS COMO ELEMENTO SUBJETIVO
DEL INJUSTO
El tipo penal restringe la tipicidad subjetiva en este delito a aquellos supuestos
en los que el sujeto realiza la conducta con fines agrarios y comerciales, por tanto,
como consecuencia del ejercicio de una actividad económica. Esto mismo está previsto en el artículo 15 de la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen
jurídico de la protección de las obtenciones vegetales, que establece que el derecho
del obtentor no se extenderá a los actos realizados en un marco privado con fines
no comerciales, ni a los efectuados a título experimental, ni tampoco a los se ejecuten
con el objetivo de crear nuevas variedades o variedades esencialmente derivadas de
la variedad protegida.
De este modo, quedará excluida la tipicidad de todas las conductas realizadas con
cualquier otro fin que no sea uno de los dos mencionados como, por ejemplo, la venta de la semilla para consumo humano propio o de tercero, para consumo animal, la jardinería privada o la denominada agricultura de subsistencia. La más importante de las exclusiones a la que debe hacerse referencia en este punto
es la figura denominada privilegio del agricultor, que permite a los agricultores
utilizar el producto de la cosecha que hayan obtenido por el cultivo de la variedad
en su propia explotación, a fines de reproducción o de multiplicación, también en
su propia explotación. Sin embargo, este privilegio del agricultor no es absoluto, sino que se trata de
una facultad limitada al uso en la propia explotación, con lo que queda fuera de la
excepción cualquier tipo de acto de comercialización o donación a otros productores.
También cabe la posibilidad de que destine la cosecha obtenida o parte de ella a la
reproducción, pero de sus sucesivas cosechas, no para venderla a tercero con esos
fines, es decir, el agricultor puede reservarse una parte del grano obtenido con la
semilla certificada para sembrarlo en la siguiente cosecha propia.
Lo más complicado por lo que se refiere a la identificación de tales finalidades es
la prueba. Del análisis de la jurisprudencia pueden identificarse todo un conjunto
de criterios que permiten determinar si la conducta del sujeto es susceptible de incardinarse
en alguna de las finalidades típicas: que el objeto social de la empresa del acusado
sea la comercialización y venta de productos agrarios, la descripción del producto
en el propio anuncio del autor, el haber realizado el acondicionamiento del grano, el precio, el hecho de que el material haya sido tratado fitosanitariamente (lo que indica
que solo puede dedicarse a la venta), la calidad de las variedades vegetales, la superficie estimada de plantación, el incumplimiento de los requisitos administrativos exigidos al efecto, la ausencia de documentos preceptivos para la resiembra, la selección de los montones
y tipos de grano, y la cantidad de semilla excedente teniendo en cuenta la extensión
de la explotación del acusado.
VII. PENA
La pena de este delito ha ido variando como consecuencia de las distintas modificaciones
que ha sufrido el precepto en el que se encuentran incluidos. Cuando esta conducta
fue introducida en el Código penal a través de la reforma operada por la Ley Orgánica
15/2003, de 25 de noviembre, la pena se fijó por remisión a la del apartado 1 del
propio artículo 274, correspondiendo así la pena de seis meses a dos años de prisión
y multa de 12 a 24 meses. Posteriormente, las modificaciones introducidas por la Ley
Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, supusieron el incremento de las pena de este apartado
(de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses) y la concreción
de una pena inferior para el delito contra las obtenciones vegetales (de uno a tres
años de prisión).
Analizadas todas las sentencias dictadas al respecto hasta la fecha, ninguna pena
ha superado de momento el año de cárcel, decantándose la jurisprudencia por penas
inferiores a este que van desde los 3 meses a los 6 meses y, en muy pocas ocasiones,
llegan hasta los 8 meses. Además, la práctica totalidad de las resoluciones se han
dictado por conformidad y se ha suspendido la condena o, en menor medida, se ha sustituido
la condena por multa. A ello debe añadirse que, en muchos casos, el perjudicado renuncia
a la responsabilidad civil derivada del delito. Se infiere de todo ello, por tanto,
la escasa relevancia que los órganos judiciales atribuyen a este comportamiento.
VIII. CONCURSO DE DELITOS: EL TÍTULO ESPECÍFICO DE PROTECCIÓN DE LA OBTENCIÓN VEGETAL
Y LAS PATENTES SOBRE PLANTAS
Teniendo en cuenta que históricamente han sido las legislaciones sobre patentes las
que han conferido protección a las invenciones de productos o procedimientos en los
distintos ámbitos de la ciencia, y que las obtenciones vegetales son invenciones sobre
plantas, podemos preguntarnos si existe un solapamiento entre el ámbito aplicativo
del artículo 274.4 (delito contra las obtenciones vegetales) y el del artículo 273,
que protege las patentes y los modelos de utilidad. Además, teniendo en cuenta que
las obtenciones vegetales son una modalidad de propiedad industrial, si las obtenciones
vegetales fueran susceptibles de ser protegidas a través de la normativa sobre patentes,
resultaría innecesaria la incriminación de las conductas analizadas a través del artículo
274.4.
Conviene recordar en este punto nuevamente que, tal y como se ha indicado con anterioridad,
las obtenciones vegetales cuentan con un sistema específico de protección tanto a
nivel supranacional como nacional y, en este sentido, la legislación nacional supone
la adaptación del derecho supranacional unificado en la materia. Este marco regulatorio
fue originariamente establecido por el Convenio Internacional para la Protección de
las Obtenciones Vegetales, firmado en París el 2 de diciembre de 1961 y sucesivamente
modificado en 1972, en 1978 y en 1991. En el ámbito de la Unión Europea se ha aprobado
el Reglamento (CE) núm. 2100/94 del Consejo de 27 de julio de 1994, relativo a la
protección comunitaria de las obtenciones vegetales. Y en el ámbito nacional en España
actualmente rige en esta materia la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico
de la protección de las obtenciones vegetales, desarrollada por el Real Decreto 1261/2005,
de 21 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de protección de obtenciones
vegetales.
En este sentido, el artículo 2 del Convenio, redactado conforme al Acta de 1991, establece una obligación de protección por parte de los Estados de los derechos
de los obtentores de nuevas variedades vegetales, sin especificar al amparo de qué
régimen debe realizarse dicha protección, si el de patentes o uno específico. De ello
se desprende que el Convenio permite que una misma variedad esté protegida, a la vez,
por un título de obtención vegetal y por una patente.
Por su parte, el artículo 92 del Reglamento 2100/94 prohíbe la protección simultánea
de una obtención vegetal a través del derecho comunitario y del derecho nacional,
ya sea al amparo de una protección nacional en materia de obtenciones vegetales o
mediante del sistema de patentes. De este modo, reconoce implícitamente la posibilidad
de patentar una obtención vegetal, pero solo si no ha sido ya protegida por la vía
de la normativa comunitaria de obtenciones vegetales. En cualquier caso, si se protege
una variedad únicamente en a través del derecho nacional, en principio sí que podría
establecerse una protección simultánea a través de ambos regímenes.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 53 del Convenio de Munich sobre Concesión
de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973, modificado en el año 1991 y en el año
2000, establece que no se concederán patentes europeas a las variedades vegetales
ni a los los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales, aunque
sí a los procedimientos microbiológicos y a los productos obtenidos por dichos procedimientos.
Y del mismo tenor es el artículo 4.1 a) y .2 de la Directiva 98/44/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 6 de julio de 1998 relativa a la protección jurídica de las
invenciones biotecnológicas. Ambos preceptos han sido incorporados al ordenamiento
jurídico español en el artículo 5.2 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de patentes,
que niega la patentabibilidad de las obtenciones vegetales.
En consecuencia, a nivel internacional y comunitario está completamente vetada la
patentabilidad de las obtenciones vegetales, no por la propia normativa sobre obtenciones
vegetales, sino por la normativa en materia de patentes. En este sentido, las variedades
vegetales que no sean objeto de protección a través de la normativa sobre obtenciones
vegetales tampoco podrán ser objeto de protección a través de la normativa de patentes.
No obstante, tal y como establecen los artículos 53 del Convenio sobre Patentes y
el 4.2 de la Directiva queda expedita la posibilidad de patentar invenciones sobre
plantas siempre que no supongan la obtención de una nueva variedad vegetal. Ello ocurrirá,
por ejemplo, cuando se modifique un único gen (y no la totalidad del genoma) de una
variedad vegetal.
Trasladando todo ello al ámbito del Derecho penal, la protección de las obtenciones
vegetales deberá tener lugar forzosamente a través del artículo 274.4, lo que no implica
que cualesquiera otras invenciones sobre plantas objeto del derecho de patentes no
puedan ser tuteladas ex artículo 273. Finalmente, las variedades vegetales que no sean objeto de protección
a través de la normativa sobre obtenciones vegetales o sobre patentes tampoco podrán
ser objeto de protección a través de los delitos contra la propiedad industrial.
IX. CONCLUSIONES
De todo lo estudiado se desprenden las siguientes conclusiones:
I. En el ámbito de las invenciones relacionadas con plantas habrá que distinguir las
obtenciones vegetales de todas aquellas otras invenciones que, hechas sobre plantas,
no puedan calificarse como tales. Para hallar la protección penal en uno y otro caso
habrá que acudir a los delitos contra la propiedad industrial. Dentro de este conjunto
de preceptos, acudiremos al artículo 273 y no 274 del Código penal cuando nos encontremos
ante un caso en el que se hayan infringido derechos de invenciones sobre plantas que
no constituyan una invención vegetal. Entretanto, cuando se trate de obtenciones vegetales,
deberemos acudir al artículo 274 del Código penal.
II. La absoluta dependencia de la normativa civil por parte del tipo penal contenido
en el artículo 274.4 ha conducido a que se produzca un completo solapamiento entre
el ilícito penal y civil. En este sentido, la jurisdicción penal debería reservarse
únicamente para los casos de mayor gravedad, en los que, por ejemplo, la vulneración
de los derechos del obtentor se produzca a gran escala, los hechos se realicen en
un establecimiento de venta al público o con publicidad, o cuando se cause un grave perjuicio. En los demás casos, considero el Derecho civil es suficiente, puesto que se trata
de ataques al bien jurídico tan irrelevantes que no requieren (o no necesitan) la
intervención penal.
III. Además, debería existir una diferenciación en la conducta en proporción a la
capacidad lesiva de la conducta. Las conductas más alejadas de la efectiva lesión
del bien jurídico deberían castigarse con una pena inferior.
IV. Finalmente, habiendo analizado todas las resoluciones jurisprudenciales en la
materia dictadas hasta la fecha de conclusión del presente artículo y teniendo en
cuenta las penas impuestas, cabe decir que este delito es un delito bagatela, expresión
del más puro derecho penal simbólico.
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19
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20
— “El Tribunal de justicia precisa el ámbito de protección de las patentes biotecnológicas.
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37
VV.AA.: “Delitos contra la propiedad industrial”, en Memento penal, Francis Lefebvre, 2011, párrafo 11838.
[3] Circular 1/2006, de 22 de enero, sobre los delitos contra la propiedad intelectual
e industrial tras la reforma de la ley orgánica 15/2003, pág. 78.
[4] A ellos se refiere con detalle .
[5] Véase III. Objeto material. D) Análisis de la exigencia de que una variedad esté
“protegida”: especial comentario a la protección penal de las obtenciones vegetales
durante el periodo de protección provisional
[6] Los delitos contra la propiedad industrial están regulados en los artículos 273 a
277 del Código penal, Sección 2ª De los delitos relativos a la propiedad industrial
del Capítulo XI De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial,
al mercado y a los consumidores del Título XIII, rubricado Delitos contra el patrimonio
y contra el orden socioeconómico.
[7] Según se ha indicado en el apartado I. Introducción, las obtenciones vegetales cuentan
con un sistema específico de protección tanto a nivel supranacional como nacional,
de modo que la legislación nacional supone la adaptación de la legislación española
al Derecho Internacional unificado en la materia. Este marco regulatorio fue originariamente
establecido por el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales,
firmado en París el 2 de diciembre de 1961 y sucesivamente modificado en 1972, en
1978 y en 1991. En el ámbito de la Unión Europea se ha aprobado el Reglamento (CE)
núm. 2100/94 del Consejo de 27 de julio de 1994, relativo a la protección comunitaria
de las obtenciones vegetales. Y en el ámbito nacional en España actualmente rige en
esta materia la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de
las obtenciones vegetales, desarrollada por el Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre,
por el que se aprueba el Reglamento de protección de obtenciones vegetales.
[8] Sobre signos distintivos, véase artículo 1.1 de la Ley 17/2001, de 7 de Diciembre,
de Marcas y entre otros: . .
[9] Circular 1/2006, de 22 de enero, sobre los delitos contra la propiedad intelectual
e industrial tras la reforma de la ley orgánica 15/2003, pág. 78.
[10] Estos comprenden todas las invenciones o innovaciones, las creaciones formales de
aplicación industrial o artística y los signos distintivos de carácter mercantil.
.
[11]
. . . .
[12]
. ; .
[13]
y LA MISMA: “Algunos aspectos relativos a los delitos contra la propiedad industrial
tras la reforma de 2015”, en Estudios de Derecho Penal. Homenaje al Profesor Miguel Bajo Fernández, Ramón Aceres, Madrid, 2016, pág. 939.
[14]
. .
[15]
. .
[16] Así, la Exposición de Motivos de la Ley 3/2000, de 7 de enero expone que se trata de tutelar las costosas inversiones necesarias para obtener una nueva variedad
vegetal, así como estimular la investigación, con ello se facilita el acceso de los
agricultores a las nuevas tecnologías, se incrementa la productividad y se mejora
la competitividad de los productos y renta de los agricultores. Explica MARTINEZ CAÑELLAS que el agricultor que usa semillas transgénicas se aprovecha
de dichas mejoras, pues consigue la reducción de los costes de preparación del terreno,
una mayor resistencia de las plantas a la pobreza de los suelos, al estrés hídrico,
a las inundaciones, a las heladas y a las plagas, o el incremento del rendimiento
por planta... En consecuencia, el inventor merece ver su actividad recompensada. El
esfuerzo creador de un organismos modificados genéticamente es importante y la inversión
fuerte, pero los productos obtenidos pueden ser beneficiosos para la comunidad, por
ello el legislador otorga a sus inventores un monopolio legal que permite explotar
dicha invención excluyendo a los demás de producir, usar, vender u ofrecer en venta
los organismos modificados genéticamente durante un tiempo determinado. ; y Circular 1/2006, de 22 de enero, sobre los delitos contra la propiedad intelectual
e industrial tras la reforma de la ley orgánica 15/2003, pág. 78.
[17] Y, en contra de lo que ha afirmando alguna que otra sentencia, no es una norma penal
en blanco porque el legislador define las conducta punibles.
[18] Este precepto define variedad vegetal como un conjunto de plantas de un solo taxón botánico del rango más bajo conocido que,
con independencia de si responde o no plenamente a las condiciones para la concesión
de un derecho de obtentor, pueda: a) Definirse por la expresión de los caracteres
resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinación de genotipos. b) Distinguirse
de cualquier otro conjunto de plantas por la expresión de uno de dichos caracteres
por lo menos, y c) Considerarse como una unidad, habida cuenta de su aptitud a propagarse
sin alteración. 2. A los efectos de esta Ley se entiende por conjunto de plantas el
formado por plantas enteras o partes de plantas, siempre que dichas partes puedan
generar plantas enteras.
[19] Un híbrido es una planta resultado de un cruce de variedades o especies diferentes,
con el deseo de reproducir en la descendencia algunos de los caracteres de los parentales.
.
[20] Un taxón es un grupo de plantas con determinadas características comunes y hereditarias.
La propia Oficina de Protección de las Variedades Vegetales aclara para entender este
concepto debe atenderse a los rangos utilizados en la clasificación de las plantas,
que son por orden descendente: reino, división, clase, orden, familia, género y especie.
Véase The UPOV system of Plant Variety Protection, disponible en: https://www.upov.int/about/en/upov_system.html
[21] El genotipo o genoma es el conjunto de genes que integran a un organismo y que, por
tanto, se utilizan para identificarlo y diferenciarlo de los demás. Últimamente algunos
autores la doctrina mercantilista apuntan, sin embargo, al fenotipo, es decir, la
apariencia morfológica de la planta, y no al genotipo como elemento determinante y
más preciso para identificar una variedad vegetal nueva. Véanse, por y .
[22] Debe reseñarse que el precepto no hace referencia al método de obtención utilizado
para crear la nueva variedad vegetal, por lo que cabrá entender como tal cualquiera
de los posibles, es decir, ya sea como consecuencia de la aplicación de las técnicas
tradicionales del cruzamiento y la selección, o provengan de otros novedosos procesos
biotecnológicas.
[23]
.
[24] Notas explicativas sobre la definición de variedad con arreglo al Acta de 1991 del
Convenio de la UPOV.
[27] A juicio de la autora excede del presente trabajo el estudio pormenorizado de los
requisitos mencionados. Un exhaustivo análisis de los mismos realizan ; y .
[28] Indica SÁNCHEZ GIL que mientras que todas las obtenciones vegetales son variedades
vegetales, no sucede lo mismo al revés. .
[29]4. (…), se considerará que una variedad es esencialmente derivada de otra variedad,
denominada ésta última variedad inicial, si:
a) Se deriva principalmente de la variedad inicial, o de una variedad que a su vez
deriva principalmente de la variedad inicial, conservando al mismo tiempo las expresiones
de los caracteres esenciales que resulten del genotipo o de la combinación de genotipos
de la variedad inicial.
b) Se distingue claramente de la variedad inicial, y
c) Salvo por lo que respecta a las diferencias resultantes de la derivación, es conforme
a la variedad inicial en la expresión de los caracteres esenciales que resulten del
genotipo o de la combinación de genotipos de la variedad inicial.
[30]
.
[31] Notas Explicativas de las variedades esencialmente derivadas.
[32]
.
[33]
.
[34] Sentencia de 5 de junio de 2007, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la
que se anulan los artículos 7.1 y 18 del Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre,
que aprobó el Reglamento de Protección de las Obtenciones Vegetales. Accesible en:
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-21789 Sobre esta Sentencia puede leerse el comentario Sobre esta sentencia: .
[35] Explica la SAP Cuenca 26/2012, de 22 de febrero, FJ. 3º, que la tesis consistente en que el tipo penal solo protege la planta y no las semillas no
pasa del terreno de lo anecdótico al no tener sustento razonable. El tipo penal lo
que protege es, precisamente la comercialización de producto de los agricultores,
una vez acondicionado para su utilización como material de reproducción, y la mera
posesión para tales fines o el acondicionamiento con fines de producción lo que conforma
el ilícito penal.
[36] Explica PETIT LAVALL que existe una protección primaria que cubre los componentes
de la variedad vegetal, mientras que el producto de la cosecha, por su parte, es objeto
de una protección secundaria, y el producto fabricado se protege en tercer término.
Es decir, la protección del obtentor se extiende de forma subsidiaria, que no excepcional,
al producto de la cosecha. Continúa la autora diciendo que para poder ejercer las
correspondientes acciones sobre el producto de la cosecha son necesarios ulteriores
requisitos y no sólo la correspondiente autorización del obtentor. Por tanto, los
derechos del obtentor en principio se restringen al momento o fase de multiplicación
del material de reproducción o multiplicación y no se proyectan a priori sobre la
vida de la planta, ni sobre los frutos que esta produzca y su comercialización. .
[37] El artículo 13.1 de la Ley 3/2000, de 7 de enero, establece que el producto de la
cosecha debe hacer sido obtenido por utilización no autorizada de material de reproducción
o de multiplicación de la variedad protegida y que el obtentor no debe haber podido
ejercer razonablemente su derecho en relación con dicho material de reproducción o
de multiplicación.
[38] Ilustrativa resulta en este punto la SJP nº 3 de Burgos nº 96/2007, de 28 de marzo,
que absuelve a los acusados al considerar que la no inscripción de una obtención vegetal
en el Registro Oficial de Variedades Vegetales protegidas del Ministerio de Agricultura
no puede ser suplica por la inscripción en el Registro de Protección Comunitaria de
Obtenciones Vegetales. En igual sentido,
[39] En QUINTERO OLIVARES, G.: “Delitos contra la propiedad industrial”, en Comentario a la Parte Especial del Derecho Penal, accesible en Thomson Reuters Proview.
[40] La SAP Ciudad Real 12/2012, de 16 de enero, FJ. 2º, asienta su pronunciamiento absolutorio
precisamente en la falta de acreditación de la vigencia del título de obtención vegetal,
afirmando que a este efecto resulta fundamental analizar que la protección de la obtención
vegetal se encuentra vigente a través una certificación emitida por la Directora de
la Oficina de Variedades Vegetales que así lo advera, contratos de licencia o multiplicación
que demuestran que es una semilla certificada y una variedad protegida.
[41]
. . .
[42] Y, con ello, a los efectos de incentivar la investigación y la inversión económica
que de esta se deriva. .
[43] Cierto es que el artículo 18 de la Ley 3/2000 hace referencia únicamente a la posibilidad
de solicitar una indemnización razonable por los actos ejecutados respecto de la obtención
vegetal. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia reconocen ampliamente que, una
vez concedida la obtención, los derechos del titular no pueden quedar limitados a
la percepción de una indemnización por el periodo de protección provisional. .
[44]Artículo 12. Alcance del derecho de obtentor.
1. La protección de la variedad tiene como efectos conferir al beneficiario o a los
beneficiarios del título de obtención vegetal el derecho exclusivo a llevar a cabo,
respecto a la misma, las distintas actuaciones que figuran en el apartado siguiente.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14 y 15, se requerirá la autorización
del obtentor para la ejecución de las actuaciones siguientes realizadas respecto al
material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida:
a) La producción o la reproducción (multiplicación).
b) El acondicionamiento a los fines de la reproducción o de la multiplicación.
c) La oferta en venta.
d) La venta o cualquier otra forma de comercialización.
e) La exportación.
f) La importación, o
g) La posesión para cualquiera de los fines mencionados en los apartados a) a f).
[45] La producción de semillas certificadas corresponde por Ley a las entidades productoras
de semillas, las cuales se dividen en obtentores, seleccionadores y multiplicadores.
[46] La semilla R-1 es la que se obtiene tras la multiplicación del material parental
de las semillas logradas por el obtentor; la R-2 es la que se obtiene de la multiplicación
de la R-1; la R-3 es la que se obtiene de la multiplicación de la R-2; la R-4 es la
que se obtiene de la multiplicación de la R-3. SJP nº 2 Pamplona 318/2017, de 6 de
noviembre.
[47] La obtención de la semilla para siembra pude provenir únicamente de dos vías:
a) Semilla certificada o R1: semilla producida por empresas con el título de obtentores vegetales en el Registro
Oficial nacional o Comunitario, envasada siguiendo requisitos oficiales, esto es,
identificando cada envase con una etiqueta oficial que sirve de precinto como prueba
de garantía de la semilla que se encuentra en el interior, y distribuida por los almacenistas
autorizados por la empresa que ostenta el título de productor de la semilla.
b) Maquilla o R2 y sucesivos: semilla producto de la cosecha de la semilla anterior (R1) que tiene como fin ser
sembrada en la misma explotación del agricultor. Esta semilla debe ser acondicionada
en planta seleccionadoras autorizadas de forma individual y con identificación de
cada partida mediante albarán de entrada y salida y un libro de registro en el que
conste el agricultor que ha solicitado el acondicionamiento, el tratamiento efectuado
a la semilla y la toxicidad de los productos empleados en ella.
SAP Cuenca 26/2012, de 22 de febrero FJ 1º.
[48] Así sucede en la SJP nº 3 Burgos 96/2007, de 28 de marzo.
[49] SJP Cuenca 472/2008, 30 octubre.
[50] Así sucede en la SJP nº 3 Burgos, 182/2017, de 30 de enero, en la que el acusado
consiguió ofertar y prestar servicio de acondicionamiento de grano a precio inferior
que los acondicionadores que cumplen la normativa vigente, haciendo figurar en el
registro una variedad no protegida al estar exenta del pago de retribución alguna
por su reempleo como material de reproducción y multiplicación. SJP nº 1 Zamora 134/2017,
20 de marzo SJP nº 3 Almería 23/2017, 25 mayo.
[51] En este caso SJP nº 2 Toledo, nº 471/2017, de 10 de octubre.
[52] Aunque no se plantea como cuestión de fondo, esto es lo que sucede en la SAP Toledo
68/2019, de 11 de julio FJ. 1º en la que el acusado había entregado el grano de trigo
para su acondicionamiento a una tercera empresa haciendo constar que el grano es de
la variedad no protegida Marius y no de la protegida Isengrain. SJP nº 3 Almería 189/2017,
de 22 de marzo.
[53] Véase apartado relativo a los Elementos Subjetivos del Injusto.
[54] Véase .
[55] Afirma FARALDO CABANA que “ofrecer” equivale a introducir en el mercado, esto es,
a la distribución. “Comercializar”, también nuevo, significa poner a la venta, que
es lo mismo que ofrecer. ”, en . .
[56] Diccionario de la RAE.
[57] Véase SJP nº 3 Burgos 45/2017, 7 febrero y SJP nº 3 Burgos 96/2007, de 28 de marzo.
[58] Esto se puede observar en la SJP nº 2 Pamplona 318/2017, de 6 de noviembre, SAP Toledo
68/2019, de 11 de julio FJ. 1º Ofrecimiento para la venta, acondicionamiento y venta.
Pero no siempre, como sucede en SJP nº 2 Osuna 52/2017, de 10 de octubre. Sentencia
de 21 de septiembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Lleida, confirmando la del
Juzgado de lo penal nº 3 de Lleida.
[59] SJP nº 2 Badajoz 99/2015, de 24 de marzo.
[60]
[61]
.
[62] La inclusión de este inciso es considerada superflua por parte de la Circular de
la Fiscalía 1/2006, de 22 de enero, sobre los delitos contra la propiedad intelectual
e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, al entender que, al igual
que en el resto de modalidades delictivas de propiedad industrial, la propia regulación
específica de carácter civil establece que la protección del derecho del obtentor
no se extenderá a los actos realizados en un marco privado con fines no comerciales
(art. 15 a) LPOV). No puede compartirse esta crítica, puesto que me parece fundamental
la restricción de la conducta delictiva.
[63] Así, lo habitual será que el objetivo de la conducta tenga un fin comercial. Sin
embargo, en la SJP nº 3 Talavera 247/2018, 6 julio se castiga el fin agrícola.
[64] SAP Toledo Sección 1ª 68/2019, de 11 de julio, FJ. 1º.
[65] SAP Toledo Sección 1ª 68/2019, de 11 de julio, FJ. 1º.
[66]
.
[67] El referido artículo 14 del Reglamento (CE) núm. 2100/94, explica que “con objeto
de salvaguardar la producción agrícola, los agricultores estarán autorizados a emplear,
en sus propias explotaciones, con fines de propagación en el campo, el producto de
la cosecha que hayan obtenido de haber plantado en sus propias explotaciones material
de propagación de una variedad que, no siendo híbrida ni sintética, esté acogida a
un derecho de protección comunitaria de las obtenciones vegetales”.
[68] SAP Toledo 68/2019, de 11 de julio FJ. 1º.
[69] En la SAP Toledo Sección 1ª 68/2019, de 11 de julio, FJ. 1º el autor del delito insertó
un anuncio en Internet (Milanuncios.com) ofertando trigo de la variedad protegida
limpio y seleccionado “para siembra o pan”, por lo que el órgano jurisdiccional entiende
que es el propio vendedor el que está anunciando la venta de grano para siembra, es
decir, como semilla.
[70] La SAP Toledo Sección 1ª 68/2019, de 11 de julio, FJ. 1º indica que el grano se vende
perfectamente limpio y seleccionado, lo que es un gasto innecesario cuando se vende
para consumo como pienso o para hacer harinas, pero resulta muy apropiado para la
reproducción.
[71] El precio de venta de la semilla para su utilización para la siembra es mucho más
bajo que el que se establecería para la venta destinada a consumo humano. SAP Toledo
Sección 1ª 68/2019, de 11 de julio, FJ. 1º SJP nº 2 Toledo 471/2017, de 10 de octubre.
[72] SJP nº 2 Toledo 471/2017, de 10 de octubre.
[73] SJP nº 3 Burgos 96/2007, de 28 de marzo.
[74] Estos son el control sobre las tierras de las que se saca la semilla, de las tierras
en las que se planta, llevanza del libro registro correspondiente donde consten las
operaciones de acondicionamiento individualizadas.
[75] SAP Cuenca 26/2012, de 22 de febrero, FJ 3º.
[76] En el Convenio de la UPOV de 1961 se permitía a los Estados firmantes conceder la
tutela al obtentor de una variedad vegetal por medio de un derecho de patente o por
medio de un título específico. Y se facultaba incluso que las legislaciones nacionales
permitiesen ambas posibilidades, aunque se introdujo la prohibición de que una misma
variedad estuviese protegida por ambas vías de manera cumulativa (artículo 2.13).
[77] Asimismo, en el marco de la Organización Mundial del Comercio, el Acuerdo sobre los
Aspectos de Derecho de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo
ADPIC), publicado como Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio, hecho en Marrakech, el 15 abril 1994, aprobados ambos por la
Comunidad Europea, declara expresamente, en su art. 27.3.b), la obligación de proteger
las obtenciones vegetales, dejando libertad a los Estados miembros para hacerlo mediante
el sistema de patentes, mediante un sistema eficaz «sui generis» o mediante una combinación
de aquellas y este.
[78] Considerando 31 de la Directiva.
[79] Por ejemplo en la SJP nº 6 Granada, 285/2018, 6 septiembre, El acusado u otra persona,
pero a su encargo y beneficio, tenía en su vivero plantones de variedades protegidas
sin contar con la autorización del titular de los derechos de obtención vegetal para
su producción y con conocimiento de su registro, siendo el destino comercializar las
plantas obtenidas con tal actividad ilícita. En concreto, el acusado, realizó las
actuaciones necesarias para reproducir, previo injerto, las variedades protegidas
Igual SJP n1 Toro, 53/2018, 28 junio y también SJP nº Jaén 247/18, 9 mayo.
[80] El acusado pone un anuncio en la gasolinera. SJP nº 2 León 205/2015, 2 junio.
[81] Por ejemplo, el perjuicio causado en la SJP Jaén nº 2 247/2018, de 9 de mayo rondan
los 50.000 €, mientras que en la SJP nº Toro 53/2018, de 28 de junio tan solo 500
€.
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Cómo citar
Montserrat Sánchez-Escribano , M. I. (2024). La protección de la biotecnología aplicada a las plantas a través del Derecho Penal: el delito contra las obtenciones vegetales en el marco de los delitos contra la propiedad industrial. Estudios Penales y Criminológicos, 45, 1-23. https://doi.org/10.15304/epc.45.6280
