1. La reciente entrada en vigor de la Directiva (UE) 2019/1937 de protección de informantes y su correspondiente transposición a los ordenamientos nacionales supone un nuevo hito en la consolidación del sistema de prevención de la corrupción, que para que sea eficaz no puede limitarse a ofrecer códigos de conducta claros e idóneos, sino que debe dotarse de instrumentos que garanticen su efectiva aplicación, alerten de las eventuales infracciones y permitan reaccionar ante ellas.

Desde este punto de vista, la bondad del sistema de prevención de delitos pasa por la eficacia de los canales de alertas, que garanticen que no nos hallamos ante compliances de fachada y permitan la continua mejora de estas cuando la infracción descubierta revele lagunas en el modelo de cumplimiento normativo.

A partir de estas premisas, el estudio sobre la prevención de la corrupción en el sector público empresarial (en adelante, SPE), realizado en el marco del proyecto I+D+i PID2020-117526RB-I00 financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033, exigía abordar la relación entre uno y otro aspecto.

Con este fin, en este número monográfico se ahonda en ambas cuestiones, a partir de las conclusiones alcanzadas en la obra colectiva La prevención de la corrupción en las empresas públicas, Tirant lo Blanch (en prensa), realizada en el marco del mismo proyecto, en la que se analizan los problemas de aplicación del Derecho penal de la función pública al SPE, y se expone el estado de implantación de los programas de prevención de delitos en las empresas públicas de España (Cataluña) e Italia (Emilia Romagna).

2. El análisis comparado sobre la implantación de los programas de cumplimiento normativo en España e Italia realizado allí nos permitió observar que, mientras los modelos de compliance aplicables al sector privado (Decreto legislativo 231/2001, en Italia, y art. 31 bis del Código penal, en España) se asemejaban en ambos países, no sucedía lo mismo con la llamada “public compliance”, que se ha implantado en Italia a partir de la Ley anticorrupción 190/2012, de 6 noviembre 2012.

En Italia, como en España, la compliance privada está inspirada por una filosofía preventiva que lleva a orientar los modelos de organización y gestión a impedir un “numerus clausus” (hoy en día en realidad extremamente amplio) de delitos, con el propósito de evitar la sanción de la empresa, no ya por la infracción de los programas de cumplimiento en sí misma considerada, sino por consentir con ella la comisión del delito en beneficio de la empresa. En contraste con este modelo, en Italia, la compliance pública contemplada en la Ley 190/2012 tiene como objetivo la prevención de la corrupción en el sentido más amplio del término, comprensivo de cualquier forma de “mala administración” no necesariamente constitutiva de delito, y forma parte de un sistema más cohesionado e institucionalizado que el español, en especial, por la existencia de una Agencia estatal específicamente dedicada a la elaboración de pautas de actuación permanentemente actualizadas (Planes nacionales anticorrupción, líneas guías, etc.), cuyo incumplimiento puede ser objeto de sanción.

No terminan ahí las diferencias entre el sistema privado y público de compliance. En Italia, como en España, el sistema de compliance privada es objeto de seguimiento por parte del órgano de vigilancia interno a la persona jurídica, que se añade al control propio de la vía judicial. En contraste con el anterior, el sistema de compliance pública italiano está sometido a la supervisión del responsable anticorrupción de cada administración pública, además de la autoridad administrativa independiente de la ANAC.

En suma, los sistemas de ambos países, sin ser idénticos, presentan suficientes puntos de contacto como para que las soluciones de uno puedan servir al otro. Si a ello se añade que el legislador italiano ha ido siempre un paso por delante del español en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas y modelos de compliance privadas y públicas anticorrupción, se hacía preciso invitar a nuestro proyecto a expertos italianos para que con la exposición de la situación en Italia, nos sugirieran soluciones que sirvieran de inspiración y guía al intérprete español, como así hicimos.

3. En este orden de consideraciones, un primer grupo de contribuciones del presente monográfico tiene por objeto la clarificación de algunas cuestiones de las que depende la aplicabilidad de las compliance anticorrupción, como son algunos problemas de definición del estatuto penal de las empresas públicas o sobre las condiciones y posibilidades aplicativas de los delitos de funcionarios a las mismas.

Sobre ello y como cuestión previa, la contribución de QUINTERO OLIVARES trata del nuevo marco de relaciones entre los ciudadanos y la Administración, en el que la prestación de servicios públicos se canaliza a través de multiplicidad de formas de colaboración público-privada que modulan el alcance de la tutela penal en la materia.

En directa relación con el ámbito de aplicación subjetivo de las normas que nos ocupan y más concretamente las relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas habilitadas para la prestación de servicios públicos, se sitúa el artículo de CARDONA BARBER que aborda uno de los problemas de interpretación del art. 31 quinquies de nuestro Código penal. En concreto, el dilema interpretativo que se plantea entre la atribución de responsabilidad penal a todas las Sociedades mercantiles públicas a las que hace referencia el apartado segundo del precepto, o la exclusión de las que ejercen potestades públicas, según el tenor del primer apartado, como defiende.

Continuando con el análisis de los presupuestos normativos de la legislación anticorrupción es de obligada referencia la Propuesta de Directiva en la materia de 2023 (COM 2023/234 final).

De esta trata MONGILLO, quien destaca que la “competencia no exclusiva” de la UE en asuntos penales ha de permitir superar la actual heterogeneidad normativa en materia de corrupción, además de dotar de fuerza normativa a las directrices dimanantes de otras organizaciones internacionales como la Convención de las Naciones Unidas. Con todo, no ignora algunos aspectos especialmente controvertidos de la Propuesta, como el posible choque con el principio de proporcionalidad de disposiciones sancionadoras como la que sanciona el enriquecimiento derivado de delitos de corrupción, o la inexplicable equiparación de las medidas aplicables a la corrupción en el sector público y el privado.

De todos los aspectos armonizables que contiene la Propuesta, que son muchos, VALEIJE ÁLVAREZ profundiza en uno que es llave de paso a los distintos delitos especiales: el concepto de funcionario. El tema ya había sido afrontado por la autora en trabajos previos que son de obligada referencia, en los que había dedicado especial atención a los concesionarios, y ahora vuelve a ellos a la luz de las nuevas formas de colaboración público-privada en las que adquieren especial protagonismo las empresas públicas o participadas por la Administración o sus fundaciones.

Como contribución complementaria a la anterior se incluye la de SCALIA, quien nos ilustra acerca de la evolución del concepto de funcionario en Italia, donde cuentan con otras figuras para abordar el mismo fenómeno de la colaboración público-privada, como son las del encargado de un servicio público o la del prestador de un servicio de relevancia pública.

Como se colige de la lectura comparada de las aportaciones de una y otra autora, tanto en España como en Italia, continúa abierta la confrontación entre los criterios de definición objetivo funcionales y orgánico-subjetivos, sobre los que deberá continuar trabajándose en vistas a la progresiva harmonización europea, y que no están reñidos con la modulación de los mismos en función del tipo delictivo de que en cada caso se trate.

Sentadas las anteriores premisas, el siguiente capítulo de contribuciones está relacionado con los criterios que deben orientar las compliances anticorrupción y los canales de alerta.

Desde esta perspectiva adquieren especial interés las reflexiones de GULLO sobre los modelos anticorrupción aplicables a las empresas públicas, en Italia, donde su legislación lleva años de ventaja a la española, sea en materia de responsabilidad de las personas jurídicas – regulada por el Decreto legislativo n. 231 del 2001, casi diez años previo a la regulación española en la materia -, sea en materia de prevención de la corrupción en el sector público – desde la Ley 190 de 2012, sin parangón en España -.

Asimismo, sirve al lector español la exposición de CONSORTE de la experiencia italiana en materia de canales de denuncia, que existen desde mucho antes que la ley de transposición de la Directiva por Decreto Legislativo n. 24/2023, así como las reflexiones acerca de la importancia de la soft law emanadas de la ANAC en la conformación de los modelos de cumplimiento normativo, que presentan interés no solo cómo guía de actuación en Italia, sino también en España.

De nuevo, la experiencia italiana es la que sirve de punto de arranque de las aportaciones de PIFARRÉ DE MONER acerca de los criterios de obligada o aconsejable aplicación para la elaboración de los modelos de cumplimiento normativo en el SPE. Como es sabido, España no cuenta con un sistema público de prevención de la corrupción tan sólido y centralizado como el italiano, en el que la ANAC provee a las empresas de modelos de referencia (Plan Nacional), periódicamente actualizados (Planes trienales). Sin embargo, en nuestro ordenamiento también existen disposiciones “anticorrupción” y hasta planes para combatirla como los que derivan de los arts. 64 y 335 LCSP, y ante la falta de directrices más específicas nada impide tomar como modelo de referencia el italiano, como aquí se propone.

La carencia en España de una agencia equiparable a la ANAC italiana es la que da pie al análisis de NIETO MARTÍN sobre los modelos de Agencias anticorrupción, con cometidos y estructuras diversas en cada país. En cada uno de ellos varían los objetivos, competencias, instrumentos, ámbito territorial de implantación, o hasta el modo encaje con agencias preexistentes con competencias colindantes o confluyentes en materias como el cumplimiento de la normativa de transparencia, conflictos de intereses, contratación pública, etc. Por este motivo, el análisis de los distintos modelos, desde el método propio del Derecho comparado, es la mejor garantía para que la implantación o evolución de las agencias pueda adecuarse mejor los objetivos de una realidad y legislación en transformación.

Las lecciones que se desprenden de la experiencia italiana no se detienen en el plano de la definición de los modelos de cumplimiento y las Agencias anticorrupción.

Los modelos de cumplimiento requieren la previa concreción de los focos de riesgos, del mismo modo que la actualización de los mismos exige el buen funcionamiento de los canales de denuncias. De ello tratan las aportaciones de CUGAT MAURI y ELISENDA ESCODA, que parten del círculo virtuosos que se establece entre la adecuada concreción de las normas de conducta y la mayor facilidad para la detección de sus incumplimientos, a la vez que entre esta y las añadidas posibilidades de actualización del modelo preventivo a la vista de los riesgos efectivamente detectados.

Por fin, el trabajo colectivo termina con una mirada a la incipiente realidad aplicativa de la que FORCADELL nos aporta noticia fiel y actualizada por su conocimiento inmediato de la actividad de los gobiernos supramunicipales y la convicción de la función que pueden desarrollar en apoyo a los pequeños municipios – que son la mayoría - carentes de medios propios para la implantación de las sofisticadas y costosas medidas anticorrupción que se exigen desde todos los planos de la Administración y sin las cuales no podrían acceder a ayudas como las que últimamente ha ofrecido el Plan Next Generation.