1. Introducción

La Unión Europea (UE) ha venido elaborando de forma continua y reiterada un conjunto normativo orientado a la protección del medio ambiente en su conjunto. Dentro de este marco general, determinadas disposiciones se han centrado específicamente en la protección de las aguas marítimas e interiores. En lo que respecta a este recurso natural, el desarrollo normativo se concreta, entre otras, en la Decisión Marco 2005/667/JAI del Consejo, de 12 de julio de 2005, dirigida a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación originada por buques, norma que complementa la Directiva 2005/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa a la contaminación causada por buques y a la introducción de sanciones por las correspondientes infracciones. Ambas disposiciones fueron adoptadas como respuesta a los desastres provocados por los naufragios de los petroleros Erika y Prestige, con el propósito de establecer mecanismos que previnieran la reiteración de daños de semejante magnitud en el futuro1. Posteriormente, se promulgó la Directiva 2009/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, que modificó la Directiva 2005/35/CE y asumió el contenido sustancial de la Decisión Marco 2005/667/JAI, declarada nula por el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE).

En el ámbito del Derecho penal español, la protección del medio ambiente se articula en el Título XVI del Código Penal, bajo el epígrafe “De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente”, y más específicamente en el Capítulo III, “De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”, comprendido entre los artículos 325 y 331. Entre ellos, destaca el artículo 325 CP, que tipifica el denominado “delito ecológico”2. No obstante, el Código Penal español carece de un tipo penal autónomo que sancione específicamente la descarga de sustancias contaminantes procedente de buques, lo que, a mi juicio, evidencia un incumplimiento en la transposición de las mencionadas directivas en relación con esta conducta. La recientemente aprobada Directiva (UE) 2024/1203 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal y por la que se sustituyen las Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE, impone a los Estados miembros la obligación de incorporar a sus ordenamientos jurídicos internos un tipo delictivo autónomo en esta materia. Una vez más, se requiere al Estado español para que lleve a cabo dicha transposición3.

El presente trabajo tiene por objeto exponer la evolución normativa del Derecho comunitario en relación con la protección de las aguas marítimas e interiores frente a la contaminación causada por buques, y analizar el reiterado incumplimiento, por parte del legislador español, de la obligación de transponer las directivas comunitarias mediante la introducción en el Código Penal de un tipo penal específico, diferenciado del actual artículo 325 CP, como a mi entender resulta exigible.

2. La sucesión de Directivas de la UE en relación con la protección penal del agua frente a las acciones contaminantes procedente de buques

La UE, teniendo en cuenta las disposiciones del Convenio del Consejo de Europa sobre la Protección del Medio Ambiente a través del Derecho Penal, hecho en Estrasburgo el 4 de noviembre de 1998, en el marco del Consejo de Europa (CPMA 1998), adoptó la Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo, de 27 de enero de 2003, relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho penal. Esta norma es el resultado de la preocupación por el aumento de actuaciones que afectan negativamente al medio ambiente, destacando que en muchas ocasiones las consecuencias son transfronterizas. El Consejo apuesta por una respuesta contundente y armonizada, definiendo a través de esta Decisión Marco qué conductas deben tipificarse como delitos, tanto dolosos como imprudentes4. También señala que deberán responsabilizar a las personas físicas ―por cierto, no sólo por conductas de autoría sino también por conductas de participación5― y a las personas jurídicas6. Además, establece la necesidad de que se contemplen penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición7. Sin embargo, esta Decisión Marco nunca entró en vigor, al ser anulada por una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE que resuelve un recurso de anulación interpuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas apoyada por el Parlamento Europeo contra el Consejo de la UE8.

Esta Decisión recogía una serie de delitos medioambientales para los que los Estados miembros debían prever sanciones penales. El Consejo la creó con base en el Título VI del Tratado de la Unión Europea. Por su parte, la Comisión había adoptado una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección del medio ambiente a través del Derecho penal basada en el art. 175 del Tratado CE. Pero el Consejo se negó a asumirla al entender que sobrepasaba las competencias que el Tratado otorgaba a la Comunidad, que no podía prescribir sanciones penales. La Comisión, por su parte, defendió que la Directiva entraba dentro del ámbito de competencias de la Comunidad Europea en materia de medio ambiente. El Tribunal falló a favor de la Comisión y anuló la Decisión Marco. Consideró que la Decisión Marco infringía el art. 47 del Tratado de la UE porque vulneraba las competencias que el art. 175 CE confiere a la Comunidad. El Tribunal recordó que, en principio, ni el Derecho penal ni las normas de procedimiento penal eran competencia de la Comunidad. Sin embargo, entendió que cuando la aplicación de sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias por parte de las autoridades nacionales fuese una medida esencial para luchar contra las infracciones medioambientales graves, la Comunidad podría adoptar medidas relacionadas con el Derecho penal de los Estados miembros para garantizar que las normas que estableciesen sobre protección del medio ambiente fuesen plenamente eficaces. Esta fue la primera sentencia en la que el Tribunal afirmó expresamente la competencia de la UE para exigir a los Estados miembros que adoptasen decisiones en materia penal.

Estos diferentes enfoques sobre la cuestión de la armonización del Derecho penal en el marco de la UE, como veremos a continuación, se manifiestan nuevamente en materia medioambiental en relación con la Decisión Marco 2005/667/JAI del Consejo de 12 de julio de 2005 destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de buques. Esta Decisión complementa la Directiva 2005/35/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 7 de septiembre de 2005 relativa a la contaminación procedente de buques y la introducción de sanciones para las infracciones, que nacen como reacción al naufragio del petrolero Prestige, con el objetivo de adoptar las medidas necesarias para evitar que se reprodujesen en el futuro daños de las mismas características.

La Directiva 2005/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, es adoptada conforme al principio de subsidiariedad ante la ineficacia de la normativa estatal e internacional en la lucha contra la contaminación marina provocada por descargas de sustancias contaminantes procedentes de buques9. La Comisión hace un esfuerzo para justificar el recurso al Derecho penal desde los principios limitadores del ius puniendi, en un intento de motivar las decisiones de política criminal que contiene la Directiva. La argumentación en la parte expositiva del texto se remite implícitamente al principio de lesividad, eficacia y al principio de ultima ratio en su vertiente de carácter fragmentario del Derecho penal. En materia de Derecho penal substantivo, es clave el art. 4 –infracciones- que dispone: “los Estados miembros velarán por que las descargas de sustancias contaminantes procedentes de buques realizadas en cualquiera de las zonas enumeradas en el artículo 3, apartado 1, se consideren infracciones si se han cometido de forma intencional, con imprudencia temeraria o negligencia grave. Estas infracciones se consideran delictivas con arreglo a las disposiciones de la Decisión marco 2005/667/JAI, que complementa la presente Directiva, y en las circunstancias previstas en dicha Decisión”. Respecto a qué se debe entender por sustancias contaminantes, la Directiva nos remite directamente a los anexos I (hidrocarburos) y II (sustancias nocivas líquidas a granel) del Convenio MARPOL 73/78. También acoge la definición que el Convenio nos proporciona de descarga, entendiéndola como cualquier derrame procedente de un buque por cualquier causa10. Por tanto, lo serán tanto las descargas operacionales como las accidentales. Y proporciona una interpretación auténtica de buque, al definirlo como “todo tipo de embarcaciones que operen en el medio marino, incluidos los aliscafos, los aerodeslizadores, los sumergibles y los artefactos flotantes, con independencia del pabellón que enarbolen”11, “a excepción de los buques de guerra, unidades navales auxiliares u otros buques que, siendo propiedad de un Estado o estando a su servicio, sólo presten servicios gubernamentales de carácter no comercial”12.

En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación, parece adoptarse un concepto extensivo de autor a través de la fórmula recogida en el art. 8.2 de la Directiva 2005/35/CE, al indicar que “cada Estado miembro tomará las medidas necesarias para garantizar que las sanciones a que se refiere el apartado 1 sean aplicables a cualquier persona responsable de una de las infracciones con arreglo al artículo 4”, de modo que además de referirse al armador, al capitán y a la tripulación, puede considerarse incluso la posibilidad de incluir al propietario de la carga y a las agencias de clasificación. La Directiva exige que en las legislaciones nacionales se contemplen tanto tipos penales dolosos como imprudentes, aunque la nomenclatura usada en la versión española del texto no parece ser la más acertada. Así, dispone que “se consideren infracciones si se han cometido de forma intencional, con imprudencia temeraria o negligencia grave”.

Uno de los aspectos claves de la Directiva es el del ámbito espacial de aplicación de los tipos penales. El art. 3 de la Directiva 2005/35/CE estipula que se aplicará “a las descargas de sustancias contaminantes realizadas en: a) las aguas interiores de los Estados miembros, incluidos sus puertos, siempre que sea aplicable el régimen MARPOL; b) las aguas territoriales de un Estado miembro; los estrechos utilizados para navegación internacional sujetos al régimen de paso en tránsito, según lo establecido en la parte III, sección 2, de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (CNUDM), en la medida en que un Estado miembro ejerza jurisdicción sobre ellos; c) la zona económica exclusiva o la zona equivalente de un Estado miembro, establecida de conformidad con el Derecho internacional, y d) alta mar”13.

La Directiva fue complementada por la Decisión Marco 2005/667/JAI del Consejo. Así pues, en relación con las conductas que deben ser tipificadas como delitos, la Decisión Marco se remite a la Directiva 2005/35/CE y lo que crea es un marco penal concreto, que los Estados deberán incorporar en su legislación interna como consecuencias jurídico penales. Establece la obligación de introducir penas de prisión variables en función del grado de desvalor subjetivo de la acción y del resultado producido, cuya duración mínima será o bien de entre cinco y diez años, o bien de entre dos y cinco años, o bien de entre uno y tres años14. Y contempla la responsabilidad de las personas jurídicas y las sanciones aplicables, pero dejando libertad a los Estados por su naturaleza, pudiendo optar por sanciones administrativas o consecuencias penales.

El art. 16 de la Directiva 2005/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo establecía como plazo máximo para que los Estados miembros traspusiesen su contenido al Derecho interno, el 1 de marzo de 2007, mientras que el art. 11 de la Decisión Marco 2005/667/JAI del Consejo fijaba como plazo máximo para que los Estados miembros adaptasen las medidas necesarias para el cumplimiento de dicha Decisión, el 12 de enero de 2007. El Estado español no traspuso la Directiva ni tampoco adaptó la legislación a la Decisión Marco. En cualquier caso, la polémica entre la Comisión y el Consejo al hilo de la controversia sobre las competencias de la UE en materia penal que se habían suscitado a raíz de la Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo, se reproducen con motivo de la Directiva 2005/35/CE. La Comisión defendía la competencia comunitaria para imponer sanciones penales, al contrario que el Consejo, que rechazaba que se hubiera atribuido expresa o tácitamente dicha competencia a la Comunidad. En consecuencia, la Comisión presentó un recurso de anulación contra la Decisión Marco, buscando un pronunciamiento en el mismo sentido que en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 13 de septiembre de 200515. Pues bien, la siguiente Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 23 de octubre de 200716, reafirmó las conclusiones de la decisión anterior, estableciendo que el legislador comunitario tiene la capacidad de exigir a los Estados miembros “que apliquen sanciones penales a determinadas formas de conducta”. Sin embargo, la Corte decidió que “la determinación del tipo y el nivel de las sanciones penales que deben aplicarse no entra dentro del ámbito de competencia de la Comunidad. De ello se deduce que el legislador comunitario no puede adoptar disposiciones como los artículos 4 y 6 de la Decisión marco 2005/667, ya que esos artículos se refieren al tipo y nivel de las sanciones penales aplicables”. En consecuencia, el Tribunal de Justicia afirmó que la Decisión marco 2005/667/JAI, al invadir la competencia que el art. 80.2 CE otorgaba a la Comunidad, infringía el art. 47 del Tratado de la Unión Europea y debía, por tanto, ser anulada. Siguiendo la resolución el Tribunal de Justicia, la Comisión presentó nuevas propuestas normativas que condujeron, por una parte, a la promulgación de la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre la protección del medio ambiente a través del Derecho penal, y, por otra, a la Directiva 2009/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por la que se modifica la Directiva 2005/35/CE sobre la contaminación procedente de buques y sobre la introducción de sanciones por infracciones. Esta última incorpora el contenido esencial de la Decisión Marco 2005/667/JAI anulada por el Tribunal, es decir, los artículos referidos a la descripción de las conductas delictivas y de las penas.

Como sus antecesoras, la Directiva 2008/99/CE pretende eliminar las diferencias entre las legislaciones penales de los Estados miembros que cumplen con las exigencias de protección del medio ambiente derivadas del Derecho comunitario. Las instituciones europeas consideran necesaria esta armonización debido al aumento de delitos ambientales y sus efectos, que se extienden cada vez más allá de las fronteras de los Estados en los que se cometen.

Según el preámbulo de la Directiva 2008/99/CE, la experiencia ha demostrado que los sistemas de sanciones existentes no eran suficientes para cumplir las leyes de protección del medio ambiente. Se considera que el cumplimiento normativo debe reforzarse con el establecimiento de sanciones penales, que demuestren una desaprobación social y jurídica cualitativamente diferente en comparación con las administrativas o los mecanismos de compensación propios del Derecho civil. El preámbulo de la Directiva 2008/99/CE también destaca que las normas comunes sobre infracciones penales permiten utilizar métodos eficaces de investigación y asistencia dentro y entre los Estados miembros. Por estos motivos, y con base en el artículo 175 TCE (artículo 192 TFUE), la Directiva 2008/99/CE exige a los Estados miembros que consideren delito y castiguen con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, las conductas enumeradas en el art. 3 de la misma, cuando dichas conductas sean ilícitas y se cometan con dolo o con imprudencia grave. Según el art. 2 de la Directiva, una conducta se considera ilícita cuando integra una violación de la legislación de la CE enumerada en el Anexo A de la Directiva, o, con respecto a las actividades cubiertas por el Tratado Euratom, de la legislación adoptada en virtud del Tratado Euratom y enumerada en el anexo B de la Directiva o, finalmente, de una ley o un reglamento administrativo de un Estado miembro o una decisión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro que aplica la legislación comunitaria que acabamos de mencionar. Las acciones que deben ser tipificadas como delitos en las legislaciones de cada uno de los Estados miembros se enumeran en el art. 3 de la Directiva. Estas acciones son las relacionadas con elementos centrales del concepto de medio ambiente (aire, suelo, agua, fauna, flora) y con actividades industriales o económicas17. La Directiva debía ser traspuesta por los Estados miembros antes del 26 de diciembre de 201018, cosa que España hizo por medio de la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Como ya se ha dicho, la Comisión Europea presentó un recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia de las CE sobre la validez de la Decisión Marco (asunto C-440/05). El Tribunal de Justicia confirmó el 23 de octubre de 2007 que cuando la aplicación de sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias por parte de autoridades nacionales competentes fuese una medida esencial, el legislador comunitario podría exigir a los Estados miembros que introdujesen sanciones de esta naturaleza para garantizar la plena eficacia de las normas en ese ámbito concreto. Sin embargo, el Tribunal de Justicia dictaminó que la Comunidad no era competente para legislar sobre el tipo y nivel de las sanciones penales. Por tanto, concluyó que la Decisión marco 2005/667/JAI, al invadir las competencias que el art. 80 CE, apartado 2, atribuye a la Comunidad, infringe el art. 47 TUE y, a causa de su indivisibilidad, debe ser anulada en su conjunto. La necesidad de colmar el vacío normativo creado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de octubre de 2007 llevó al legislador europeo a promulgar la Directiva 2009/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por la que se modifica la Directiva 2005/35/CE relativa a la contaminación procedente de buques y la introducción de sanciones para las infracciones.

La Directiva 2009/123/CE exige a los Estados miembros que garanticen que se consideren delitos las siguientes conductas: descargas de sustancias contaminantes desde buques si se cometen intencionalmente, por imprudencia temeraria o negligencia grave, y tomar las medidas necesarias para garantizar que las personas físicas o jurídicas (incluyendo a los propietarios de la carga y las sociedades de clasificación) que cometen el delito puedan ser considerados responsables. Entiende por sustancias contaminantes las incluidas en la Directiva 2009/123/CE [las mismas que las de la Directiva 2005/35/CE (anexos I y II del convenio MARPOL 73/78)]: hidrocarburos (petróleo en cualquier forma, incluido el petróleo crudo, el fueloil, los lodos, los desechos de petróleo y los productos refinados), sus mezclas y los líquidos nocivos transportados a granel; las sustancias líquidas nocivas transportadas a granel, si se vierten al mar desde tanques en operaciones de limpieza, presentan un peligro (que varía de leve a grave) para los recursos marinos o para la salud humana.

En relación con las conductas que deberán ser consideradas ilícitos penales, esta Directiva introduce la distinción entre “descargas de sustancias contaminantes” y “descargas de menor importancia”19. La consideración de una descarga como de menor importancia se hace depender del resultado producido, es decir, cuando “no cause un deterioro de la calidad del agua”20. Ahora bien, la Directiva introduce una corrección al advertir que la descarga de menor importancia dará también lugar a responsabilidad penal en el caso de que sumadas a otras descargas sí produzca un deterioro en la calidad de las aguas (véase Anexo). Para ello debe comprobarse la reiteración y la acumulación. Según se describe en el art. 5 bis 3., parece que, para derivar responsabilidad penal, las descargas de menor importancia deben realizarse por el mismo sujeto activo o, al menos, por sujetos distintos que estén de acuerdo, y en una misma área o zona. Se sigue manteniendo la necesidad de extender la responsabilidad penal a los partícipes21. El plazo estipulado para su transposición fue el 16 de noviembre de 201022.

Por tanto, la Directiva 2008/99/CE y la Directiva 2005/35/CE tras la reforma de la Directiva 2009/123/CE, imponen la obligación a los Estados miembros, de sancionar penalmente las conductas enumeradas en ellas, pero, en cuanto a las penas, no contienen indicación vinculante sobre clase (privativa de libertad o multa) y duración (véase Anexo). Esto es una consecuencia del marco bajo el cual se promulgaron las Directivas. Siguiendo la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de octubre de 2007 en el asunto C-440/05, Comisión vs. Consejo, en la que se afirma que la determinación de la clase y duración de las sanciones penales que deben aplicarse no entra dentro del ámbito de competencia de la Comunidad, ninguna de las dos Directivas contiene disposiciones sobre clases y duración de las penas.

3. El estado de la cuestión en la Directiva (UE) 2024/1203, del Parlamento y del Consejo, de 11 de abril de 2024, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal y por la que se sustituyen las Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE

La más reciente norma comunitaria que afecta directamente a la materia objeto de este trabajo es la Directiva (UE) 2024/1203 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal y por la que se sustituyen las Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE (véase Anexo). En relación con esta última, se señala que las disposiciones de la Directiva 2005/35/CE añadidas o sustituidas por la Directiva 2009/123/CE se deben interpretar referidas a la Directiva 2024/120323.

La Directiva 2024/1203 exige que los Estados miembros definan como delito “la descarga procedente de buques de sustancias contaminantes comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 3 de la Directiva 2005/35/CE en cualquiera de las zonas a que se refiere el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva ―excepto cuando dicha descarga procedente de buques cumpla las condiciones para aplicar las excepciones establecidas en el artículo 5 de dicha Directiva― que cause o pueda causar un deterioro de la calidad de las aguas o daños en el medio marino”24. Naturalmente, siempre y cuando esas conductas sean ilícitas e intencionadas o, al menos, se lleven a cabo por imprudencia grave25. Se establece así el contenido que han de tener los tipos penales básicos en la legislación interna de cada Estado en materia de descargas procedentes de buques.

Es importante señalar que se introducen cambios respecto a la redacción del art. 4 de la Directiva 2005/35/CE modificada por la Directiva 2009/123/CE (véase Anexo).

La Directiva 2024/1203, como sus antecesoras, exige que en el Derecho interno se castigue la inducción y la complicidad como formas de participación delictiva, así como la tentativa26. Se exige también que se imponga una pena de prisión a las personas físicas que cometan el delito de descargas de sustancias contaminantes de buques causando o pudiendo causar daños en la calidad del agua o medio marino. Cuando se trate del delito en su modalidad dolosa, se requiere que el límite máximo sea de 5 años o más, sin señalarse un mínimo27. Sin embargo, no se establece ni la clase de pena ni ningún límite en relación con la forma imprudente del delito, más allá de exigir también que en el Derecho interno se tipifique la conducta como delito con su respectiva consecuencia jurídico penal28. Además de la responsabilidad de las personas físicas, se contempla la de las personas jurídicas, aunque en este último caso la Directiva da libertad a los Estados miembros para optar por atribuir consecuencias penales o no29. Hay que señalar que el texto de la Directiva es ambiguo respecto a la naturaleza de la responsabilidad de las personas jurídicas, pudiendo interpretarse como penal o no30, lo que dependerá de la postura que se sostenga al respecto precisamente de la posibilidad de atribuir responsabilidad penal o no a las personas jurídicas.

Sobre el ámbito espacial de aplicación de los tipos penales contenidos en este texto legal, el art. 12.1. de la Directiva consolida, como no podía ser de otra manera en materia penal, el principio de territorialidad, también en relación con el delito de descarga procedente de buques de sustancias contaminantes31. Se atribuye competencia jurisdiccional a los tribunales del Estado en cuyo territorio se haya realizado el hecho delictivo. Las reflexiones que se han hecho más arriba son aplicables sobre el mar territorial y la consideración del pabellón del buque cuando ambos no sean coincidentes, o cuando el hecho se realice en aguas internacionales32. Sobre el lugar del delito, la Directiva parece optar por la teoría de la ubicuidad, al señalar que se atenderá indistintamente al lugar de realización de la acción como al lugar de producción del resultado33.

En relación con la acción de contaminación por buques, adquiere especial importancia la previsión del apartado a) del art. 1 de la Directiva 2024/1203, al establecer que no sólo se entiende como lugar de comisión del delito el territorio del Estado en el que se haya ejecutado en su totalidad la acción, por ejemplo, el vertido de fuel, sino también donde se haya realizado parcialmente. Esto ocurrirá cuando el buque en su navegación, siguiendo con el ejemplo anterior, comienza a verter fuel en el mar territorial de un Estado y continúa el vertido en el mar territorial de otro Estado. Además de lo anterior, la Directiva añade como alternativa al principio de territorialidad el de la nacionalidad34.

Respecto al resultado, a efectos de la determinación de la competencia jurisdiccional, la Directiva diferencia entre que se trate de la lesión o de la mera puesta en peligro. Así, en el supuesto de daño efectivo a la calidad de las aguas o medio marino, otorga carta de naturaleza a la jurisdicción asumida por los tribunales del Estado en cuyo territorio se haya producido dicho resultado, sin embargo, cuando el resultado sea de puesta en peligro, no se reconoce, por defecto, dicha competencia jurisdiccional35.

El plazo estipulado para la transposición al Derecho interno del contenido de esta Directiva es el 21 de mayo de 202636.

4. Un caso de incumplimiento reiterado de transposición en el ordenamiento jurídico español y una nueva ventana de oportunidad

En su redacción original, el CP español aprobado a través de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, no recogía ninguna referencia en la exposición de motivos a la descarga de sustancias contaminantes procedentes de buques, ni tampoco contemplaba esta conducta como un delito autónomo en la parte dispositiva. No obstante, la protección de los recursos naturales y del medio ambiente encontraba amparo a través del art. 325 CP, donde podría incluirse una conducta como la referida37.

En materia de delitos contra el medio ambiente no se produce una reforma del CP hasta el año 2010, lo que supuso que no se lograse transponer en plazo la Directiva 2005/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que establecía como plazo máximo de trasposición el 1 de marzo de 200738. Ni tampoco que se adoptasen las medidas necesarias para el cumplimiento de la Decisión Marco 2005/667/JAI del Consejo, que fijaba como plazo máximo el 12 de enero de 200739.

La reforma del año 2010 se inicia con la presentación del Proyecto 121/000052, de LO por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP (BOCG, IX Legislatura, 27 de noviembre de 2009, Núm. 52-1). En la Exposición de Motivos del proyecto, se señala expresamente que “[l]as modificaciones en los delitos contra el medio ambiente responden a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito”40. Sin embargo, no se dice cuál o cuáles disposiciones comunitarias son las que se están transponiendo al Derecho interno o a cuáles se está adaptando la legislación penal española. La modificación del art. 325 CP, en ningún caso supone incorporar un delito relativo a descarga de sustancias contaminantes procedentes de buques, manteniéndose la redacción original de dicho artículo que pasa a integrar (en el proyecto), un apartado 1., al añadirse un apartado 2. relativo al traslado ilegal de residuos, con un incremento de las penas de prisión que pasan de ser de seis meses a cuatro años, a ser de dos a cinco años41.

En el período de enmiendas, destaca, al objeto de este trabajo, la del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso respecto precisamente de la Exposición de Motivos sobre la reforma de delitos medioambientales. Por su interés, creo conveniente reproducirla en su literalidad: “Las modificaciones en los delitos contra el medio ambiente responden a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito. En particular debe producirse una adaptación a la Decisión 2005/667/JAI donde se precisa el régimen de sanciones (penales) aplicables al comportamiento tipificado en la Directiva 2005/35/CE (descargas de sustancias contaminantes cuando éstas tengan lugar en: las aguas interiores de los Estados miembros, incluidos los puertos; las aguas territoriales de los Estados miembros; los estrechos utilizados para la navegación internacional, sujetos al régimen de paso en tránsito, según la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982; la zona económica exclusiva de los Estados miembros; el alta mar) (...)”42. Esta enmienda intenta, al menos, identificar la normativa europea que motiva la modificación de esta parte del CP, algo de lo que adolecía el proyecto en la redacción que se presenta ante el Congreso de los Diputados. Llama la atención que la Directiva y la Decisión Marco del 2005 sobre las descargas de sustancias contaminantes procedentes de buques, sean las normas identificadas a tal fin, porque el plazo de transposición y adaptación de aquéllas ya había quedado muy atrás. Por otra parte, esta enmienda a la Exposición de Motivos no va acompañada de una enmienda al art. 325 CP, proponiendo precisamente un apartado en dicho artículo que contuviese el delito contemplado en las normas comunitarias referidas, es decir, descargas de sustancias contaminantes procedentes de buques. La Ponencia encargada de redactar el Informe sobre el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, rechazó esta enmienda y, sin embargo, propuso la aceptación de la enmienda núm. 480 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista que reforma la Exposición de Motivos en este apartado en los siguientes términos43: “Las modificaciones en los delitos contra el medio ambiente responden a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito. De conformidad con las obligaciones asumidas, se produce una agravación de las penas y se incorporan a la legislación penal española los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal”44. Ciertamente, se agotaba el plazo para transponer la Directiva 2008/99/CE que en el propio texto estaba fijado para el día 26 de diciembre de 201045, por lo que esta reforma del CP permitía cumplir in extremis con la obligación asumida por el Estado español. Por otra parte, el contenido de esta Directiva es el que en buena medida se acoge en el CP, a diferencia de lo que ocurría con la Directiva del año 2005, por lo que parecía tener más sentido esta vía de motivación de las reformas en materia medioambiental.

En relación con el articulado y por lo que aquí interesa, las enmiendas sobre el art. 325 se transaron46, suprimiéndose en consecuencia el apartado 2., que se proponía como novedad en dicho artículo, manteniendo la redacción del original y modificando sólo la pena de prisión, como antes quedó dicho. Por cierto, en relación con las consecuencias jurídico penales, llama la atención que se incrementen las penas de prisión hasta alcanzar un marco penal de dos a cinco años, porque desde luego esa agravación en absoluto estaba contemplada en la Directiva 2008/99/CE que, como acabamos de ver, fue “la elegida” para redactar la Exposición de Motivos y, sin embargo, ese marco penal sí se contemplaba en la Decisión Marco 2005/667/JAI47^,48. Finalmente, la reforma se aprobó mediante la LO 5/2010, de 22 de junio. La exposición de Motivos en materia medioambiental se remite a la Directiva 2008/99/CE. El art. 325 CP mantiene su redacción original con un cambio respecto a las penas de prisión, al fijar un marco de dos a cinco años de prisión49. No se introduce, por tanto, ningún tipo penal específico de descargas de sustancias contaminantes procedentes de buques.

La siguiente reforma de los delitos medioambientales en la que se hace referencia, al menos tangencialmente durante el proceso legislativo, al delito de descargas de sustancias contaminantes procedentes de buques, se inicia con el Proyecto 121/000065, de LO por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP (BOCG, X Legislatura, 4 de octubre de 2013, Núm. 66-1). En su redacción original, el Proyecto no menciona en la Exposición de Motivos modificaciones sobre los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales, algo lógico ya que no se contemplaba ninguna reforma. Es en el trámite legislativo cuando a través de varias enmiendas se introducen modificaciones50. La justificación para todas es responder a una adecuada transposición de la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, cuyo plazo de transposición finalizó el 26 de diciembre de 2010 y que, por otra parte, ya se había invocado para justificar las modificaciones del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio51. Hay una de estas enmiendas cuya justificación no se basa en la transposición de la Directiva 2008/99/CE, que modifica el art. 325 CP. Nuevamente, considero oportuno transcribir la justificación, en este caso, de la enmienda núm. 846 presentada por el Grupo Parlamentario Popular: “La modificación propuesta responde a la necesidad de adaptar el precepto a lo dispuesto en la Directiva 2009/123/CE, por la que se modifica la Directiva 2005/35/CE, relativa a la contaminación procedente de buques y la introducción de sanciones para las infracciones. El actual artículo 325 exige que las conductas ‘puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales’, mientras que en la normativa comunitaria solamente se requiere que se produzca un ‘deterioro de la calidad del agua’ (art. 5 bis, apartado tres de la Directiva 2009/123/CE). Además, este precepto exige que se tipifiquen los casos repetidos de menor importancia que produzcan, no singularmente, sino conjuntamente, un deterioro de la calidad del agua”52. Los cambios afectan a varios elementos del art. 325 CP. La redacción original (tras la reforma de 2010) se convierte en un subtipo agravado ocupando el apartado 2. del mismo artículo53. El fundamento de la agravación está en el resultado típico, consistente en que las conductas típicas “pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”. Se mantienen para este subtipo agravado las penas de prisión de dos a cinco años, multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años. Se crea un tipo básico en el apartado 1. cuyo resultado típico consiste en que se “cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas”. La consecuencia jurídico-penal en este supuesto sería de penas de prisión de seis meses a dos años, multa de diez a catorce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a dos años.

Cabe hacer las siguientes observaciones. El plazo de transposición al Derecho interno de la Directiva 2005/35/CE en su versión original había finalizado el 1 de abril de 2007. Aunque es cierto que esta Directiva se modificó después, el plazo para transponer las reformas introducidas por la Directiva 2009/123/CE se agotó también el 16 de noviembre de 2010. Llama la atención que se acoja la Directiva 2005/35/CE, sobre la contaminación procedente de buques, con ámbito muy delimitado, para reformar el art. 325 CP que contiene conductas muy diversas (emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos) cuyo objeto material podrá ser el agua, marítima o no, pero también el aire, el subsuelo, los animales y las plantas54. Sin embargo, no se introduce en el art. 325 CP ningún apartado, ni se propone crear otro artículo diferente, específicamente relativo a la conducta de contaminación procedente de buques. En el trámite parlamentario, pese a las enmiendas propuestas y aceptadas sobre delitos contra el medio ambiente ―que introducen cambios sustanciales en muchos artículos del CP, justificándolos en su mayoría en la Directiva 2008/99/CE y, en menor medida, en la Directiva 2005/35/CE―, no se modifica la Exposición de Motivos en el mismo sentido. En consecuencia, la Exposición de Motivos del texto final, aprobado por LO 1/2015, de 30 de marzo, ni se remite a ninguna normativa comunitaria, ni explica los cambios introducidos en materia medioambiental, lo cual no parece razonable.

Finalmente, el art. 325 CP experimenta modificaciones respecto a su redacción anterior55, si bien no son ni tan abundantes ni especialmente relevantes y, desde luego, el delito de contaminación por descarga de buques se mantiene indiferenciado dentro del citado artículo.

La Directiva 2005/35/CE señalaba que los estándares materiales en todos los Estados de la UE para las descargas de sustancias contaminantes de los buques, estaban basados en el Convenio MARPOL 73/78. Sin embargo, según lo que indicaba el propio Convenio, estas normas eran ignoradas diariamente por un gran número de barcos que navegaban en aguas comunitarias, sin que se adoptasen medidas correctivas. La implementación del Convenio MARPOL 73/78 mostraba discrepancias entre los Estados, por lo que era necesario armonizar su aplicación a nivel comunitario. Esas discrepancias se entendían especialmente acusadas en relación con las sanciones a imponer por descargas de sustancias contaminantes procedentes de buques. Además, en la propia Directiva se invocaba el principio de eficacia para justificar la intervención penal. En concreto, se advertía que ni el régimen internacional de responsabilidad civil y compensación por contaminación por hidrocarburos ni el relativo a la contaminación por otras sustancias peligrosas o nocivas, proporcionaba efectos disuasorios suficientes para desincentivar a las partes involucradas en el transporte de cargas peligrosas por mar para evitar prácticas por debajo de los estándares de seguridad establecidos internacionalmente. En consecuencia, los efectos disuasorios necesarios sólo podrían lograrse mediante la introducción de sanciones penales aplicables a cualquier persona que causase o contribuyese a la contaminación marina. Por su parte, la Directiva 2009/123/CE, ahondaba en la línea de la anterior, advirtiendo que las sanciones penales irían en la línea de fortalecer el cumplimiento de la legislación sobre la contaminación de origen marítimo en vigor, debiendo ser lo suficientemente severas para disuadir a todos los posibles agentes contaminadores de cualquier incumplimiento. Terminaba indicando que el sistema existente de sanciones para las descargas ilícitas de sustancias contaminantes de origen marítimo, necesitaba fortalecerse aún más mediante la introducción de sanciones penales. En consecuencia, esta Directiva obligaba a los Estados miembros a establecer en su legislación nacional sanciones penales con respecto a aquellas descargas de sustancias contaminantes a las que esta Directiva se aplicaba.

Es importante tener muy presente los objetivos de cada una de las Directivas vistos más arriba. Pero, además, los títulos de cada una de ellas son inequívocos en relación con las conductas que se pretenden sancionar penalmente. Así, la Directiva 2005/35/CE relativa a la contaminación procedente de buques y a la introducción de sanciones, incluidas las sanciones penales, para las infracciones de contaminación; mientras que la Directiva 2009/123/CE, por la que se modifica la Directiva 2005/35/CE relativa a la contaminación procedente de buques y la introducción de sanciones para las infracciones, se limita a modificar la anterior.

Ambas Directivas son autónomas, diferenciadas de forma clara y meridiana de la Decisión Marco 2003/80/JAI del Consejo, de 27 de enero de 2003, relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho penal, primero, y de la Directiva 2008/99/CE, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, después. Es decir, el propio legislador comunitario ha querido (y, como veremos más adelante, sigue queriendo), diferenciar un delito de contaminación por buques, de un delito de vertido en las aguas. O, dicho de otra forma, para el legislador comunitario se trataría de dos tipos penales autónomos que, probablemente, guardarían entre sí una relación de especialidad. De no entenderse así, no tendría sentido, no ya la existencia del delito de contaminación procedente de buques, sino la insistencia del legislador comunitario que mantiene esta diferencia a lo largo del tiempo y pese a sucesivas reformas legislativas comunitarias.

La voluntad del legislador comunitario es, por tanto, clara al respecto: debe darse un trato diferenciado entre los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales, a aquellas conductas que, procediendo de buques, causan o puedan causar deterioro en la calidad del agua. En consecuencia, en tanto en cuanto no se cree un delito autónomo en el Derecho penal interno de contaminación por buques, no se entenderá que la Directiva 2005/35/CE (modificada por la Directiva 2009/123/CE) ha sido transpuesta al Derecho interno y, por tanto, se estará incumpliendo el Derecho comunitario, como es, a mi modo de ver, el caso del Estado español (recordemos que el art. 16 de la Directiva 2005/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo establecía como plazo máximo para que los Estados miembros traspusiesen su contenido al Derecho interno el 1 de marzo de 2007, mientras que la Directiva 2009/123/CE establecía también en su art. 16 un plazo de transposición que expiraba el día 16 de noviembre de 2010).

La recientemente aprobada Directiva (UE) 2024/1203 abre de nuevo la posibilidad de que se cree este delito de descarga de sustancias contaminantes por buques en el CP español. El art. 3.2. i) de la Directiva (UE) 2024/1203 establece de forma clara la obligación de tipificar el delito de descarga de sustancias contaminantes por buques, como un delito autónomo. De hecho, el art. 3.2 de la Directiva relaciona todas las conductas que deben ser calificadas como delito por los Estados miembros y, entre ellas, señala en su apartado a), “el vertido, la emisión o la introducción en el aire, el suelo o las aguas de una cantidad de materiales o sustancias (...) que cause o pueda causar (...) daños sustanciales a la calidad (...) de las aguas”, de forma diferenciada del apartado i), “la descarga procedente de buques de sustancias contaminantes”. Además, obliga a que se contemple tanto la modalidad dolosa como la modalidad imprudente (en este caso requiere imprudencia grave, aunque nada impide desde el punto de vista legal que en la transposición al Derecho interno se establezca un estándar de conducta más exigente)56. En relación con las consecuencias jurídico-penales, la Directiva obliga a que este delito sea sancionado con una pena de prisión que en su límite máximo debe alcanzar, al menos, los cinco años. Lógicamente, a efectos de ordenación de los tipos penales en el Derecho interno, se debe entender que este límite máximo “mínimo” está referido a la modalidad dolosa del delito. En relación con las personas jurídicas, la Directiva otorga libertad a los Estados para que la responsabilidad atribuida sea de naturaleza penal o administrativa, ahora bien, si nada cambia en el CP español, lo normal sería pensar en poder exigirles responsabilidad penal en relación con este delito.

Así pues, si la propia Directiva (UE) 2024/1203 distingue entre un delito de vertido en las aguas de una sustancia contaminante y un delito de descarga de sustancias contaminantes procedente de buques, obligando a los Estados a tipificar estas conductas cuando no lo hayan hecho todavía, debemos pensar que el legislador español no puede dar por colmada la exigencia en relación con el segundo de los tipos penales a través del actual art. 325 CP. La literalidad del art. 325 CP se corresponde con lo establecido en el art. 3.2 a) de la Directiva (UE) 2024/1203, pero no así con la descripción contenida en el art. 3.2 i) del mismo cuerpo normativo.

El plazo de transposición al Derecho interno de la Directiva (UE) 2024/1203 finaliza el 21 de mayo de 2026, esperemos que esta vez se transponga en plazo, incorporando el delito de descarga de sustancias contaminantes por buques.

5. Conclusiones

Las Directivas 2005/35/CE y 2009/123/CE, esta última reformando la primera, imponen a los Estados miembros la obligación de incorporar en su ordenamiento jurídico interno un tipo penal específico relativo a la descarga de sustancias contaminantes desde buques, siempre que dicha conducta cause o pueda causar un perjuicio a la calidad de las aguas (véase Anexo). Una vez expirado el plazo de transposición de ambas, el Derecho penal español no ha tipificado de forma autónoma dicha conducta, lo que, en mi opinión, constituye un incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

Ambas Directivas exigen expresamente la creación de un tipo penal diferenciado que garantice la protección de las aguas frente a las conductas contaminantes de los buques, lo que difícilmente puede entenderse satisfecho mediante su inclusión en tipos generales sobre contaminación, como el artículo 325 del Código Penal español, que regula el conocido como delito ecológico. Es cierto que este precepto contempla como objeto material del delito “las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar”, lo cual podría hacer pensar que ya se ha dado cumplimiento al mandato comunitario. Sin embargo, ni en los trabajos legislativos que acompañaron las sucesivas reformas de dicho artículo, ni en las exposiciones de motivos correspondientes, se hace alusión a las Directivas europeas mencionadas, por lo que no queda constancia explícita de cómo, cuándo o en qué medida se ha producido su transposición. Más aún, las propias normas comunitarias distinguen entre un tipo penal general de contaminación —que se corresponde con el delito ecológico— y un tipo penal específico relativo a la contaminación de las aguas causada por buques, distinción que también debe reflejarse en los ordenamientos jurídicos nacionales. Esta diferenciación formal puede obedecer a razones dogmáticas y de política criminal, como la habitualidad de la conducta, su especial incidencia en Estados con litoral extenso, o el uso de medios particularmente peligrosos para el bien jurídico protegido, como lo son los buques y las sustancias que estos pueden verter al mar o a los ríos, cuya capacidad de causar daño resulta especialmente elevada.

La Directiva (UE) 2024/1203, de 11 de abril de 2024, sobre la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, que sustituye a las Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE, profundiza en esta lógica al mantener la exigencia de tipificar de manera autónoma el referido delito (véase Anexo). La nueva Directiva impone, por un lado, la obligación de establecer un tipo penal general de delito ecológico, cuyo objeto material incluye, entre otros, las aguas (“el vertido, la emisión o la introducción en el aire, el suelo o las aguas de una cantidad de materiales o sustancias, de energía o de radiaciones ionizantes que cause o pueda causar la muerte o lesiones graves a cualquier persona, o daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas o a un ecosistema, a los animales o a las plantas”), y, por otro lado y de forma simultánea, un tipo penal específico de contaminación por buques (“la descarga procedente de buques de sustancias contaminantes comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 3 de la Directiva 2005/35/CE en cualquiera de las zonas a que se refiere el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva —excepto cuando dicha descarga procedente de buques cumpla las condiciones para aplicar las excepciones establecidas en el artículo 5 de dicha Directiva— que cause o pueda causar un deterioro de la calidad de las aguas o daños en el medio marino”). Para este último, se establece que las personas físicas responsables deberán ser sancionadas con penas privativas de libertad cuando causen o puedan causar daño a la calidad del agua o al medio marino. En caso de comisión dolosa, el tipo penal deberá prever una pena de prisión con un máximo de al menos cinco años, sin establecerse un mínimo. En cuanto a la modalidad imprudente del delito, aunque no se exige un tipo concreto de pena ni su duración, sí se impone la necesidad de prever su tipificación como delito, con su correspondiente consecuencia jurídico-penal. Además de la responsabilidad de las personas físicas, se contempla también la de las personas jurídicas, si bien en este caso se concede a los Estados miembros un margen de discrecionalidad para optar entre consecuencias penales u otras medidas equivalentes.

El plazo de transposición al Derecho interno de la Directiva (UE) 2024/1203 concluye el 21 de mayo de 2026. La falta de transposición de las Directivas anteriores brinda ahora una nueva oportunidad para que el Estado español no incurra nuevamente en el mismo incumplimiento y, al mismo tiempo, corrija las deficiencias acumuladas en el pasado.