2.1. Concepto

La noción de pena natural o poena naturalis alude al conjunto de padecimientos físicos y/o psíquicos y/o perjuicios económicos graves que el sujeto activo de un delito soporta como consecuencia de su realización2 y que habrían de reflejarse en la determinación de la pena legal o forense o poena forensis, referida a las consecuencias jurídicas derivadas de la comisión del delito que impone un órgano jurisdiccional.

Dicho reflejo solo será exigible si se parte de la concepción de pena como un mal para el que la recibe3 (“una amarga necesidad en una comunidad de seres incompletos como es el hombre”4, pues si se la concibe como un bien (como hacía el correccionalismo), no cabe promover ningún tipo de toma en consideración de la primera para reducir o anular la segunda5.

2.2. Fundamentos

Se trata de un instituto que encuentra su fundamento en varios principios limitadores del ius puniendi. Así, se vincula especialmente con el principio de proporcionalidad penal, en el sentido de que dichos padecimientos habrían de tenerse en cuenta en la determinación de la pena legal o poena forensis (la que impone un órgano jurisdiccional), descontando parte de esta o incluso anulándola, a fin de que no resulte desproporcionada.

Y ello porque “cuando se ha producido un gran daño para el responsable de la acción criminal, por efecto no querido de su propia acción inicua, la imposición de la pena abstracta prevista por la Ley” sin la toma en consideración de aquella circunstancia “constituye una quiebra de la proporción que impone el respeto al valor de la Justicia”6. Como indica Silva Sánchez, “es una cuestión de proporcionalidad en sentido amplio de la reacción, esto es, de que el Estado no incurra en un exceso contra el sujeto del delito”7.

Lo que implica este principio es que “nunca el mal sufrido por el delincuente puede ser superior al mal causado por este mediante el delito”, de manera que “la pena forense aplicable nunca podrá superar el quantum del daño, o pena natural, sufrido por el autor del delito”, pues “en caso contrario nos encontraríamos ante una especie de bis in idem conculcado: se estaría castigando dos veces (con pena natural y con pena forense) un mismo hecho”89.

La noción de pena natural también entronca directamente con el principio de culpabilidad, que “no solo postula que no puede haber pena sin culpabilidad”10, sino que también proscribe que la medida de la pena supere la de la culpabilidad del autor11, esto es, la culpabilidad también se dirige al juez12 en tanto que opera “como criterio regulador de la pena (culpabilidad en la individualización)”13.

Se parte así del entendimiento de que la culpabilidad no se concibe únicamente como presupuesto de la pena, sino también, y es lo que aquí interesa, como límite de aquella14, impidiendo, por tanto, que “tanto por razones preventivas generales como especiales, pueda imponerse una pena superior al grado máximo del marco de culpabilidad”15.

Por tanto, desde el prisma de la reprochabilidad cabe motivar la necesidad de reflejar la pena natural en la pena forense, pues “la culpabilidad es reprochabilidad”16 y “solo en la medida de ese reproche es legítima la pena”17. Como afirma Bacigalupo Zapater, la culpabilidad trata de “la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche”18, por lo que “dentro del marco penal legalmente determinado los tribunales deben fijar la pena en un punto que resulta adecuado a la gravedad de la culpabilidad, es decir de la reprochabilidad del autor”19.

Por tanto, ¿puede el Derecho penal reprocharle su conducta a quien causa la muerte de un ser querido en un accidente doméstico por una acción imprudente? La respuesta es claramente afirmativa, porque la culpabilidad entendida como reprochabilidad varía según la gravedad del desvalor de acción y resultado, del grado de exigibilidad del cumplimiento de la norma y del desvalor ético-social de la motivación del autor20, pero no por un mal postdelictual como sería el sufrimiento por la pérdida de un familiar como consecuencia de una acción propia. El contenido del injusto y la culpabilidad en sentido estricto no resultan minimizados por la pena natural21 (“aquí no falta la culpabilidad por el hecho: ésta puede ser de mucho peso”22, puesto que esta es posterior al delito y la culpabilidad es “coetánea”23, de manera que no puede ser modificada por circunstancias posteriores al mismo24.

No obstante, ¿debe el Derecho penal reprochar con la misma intensidad al sujeto que conduciendo un vehículo provoca por una imprudencia el fallecimiento de su hijo que lo acompaña que al individuo que también imprudentemente provoca el fallecimiento de un peatón al que desconoce? No, porque en el primero de los supuestos, de no reflejar en la pena forense la pena natural, se estaría rebasando el límite fijado por la culpabilidad del hecho cometido por el autor. Como afirma Choclán Montalvo, en un Derecho penal de culpabilidad, cualquier situación que derive directamente del hecho punible que implique para el autor del delito un mal o gravamen de cierta entidad “equivale funcionalmente al mal que representa la pena, esto es, compensa la culpabilidad del autor por el hecho cometido”25.

Así, la pena natural ha de ser descontada de la pena forense de acuerdo con este entendimiento del principio de culpabilidad, porque la pena natural, aunque no modifique la culpabilidad en el sentido de no disminuirla, sí que la compensa con posterioridad26, sumando daño al daño de la pena27 (como las circunstancias atenuantes de confesión y de reparación del daño, ambas referidas a comportamientos postdelictuales28. Dicha compensación2930 (de signo destructivo31 indudablemente hace vislumbrar el componente retributivo de la pena32(la pena natural supone una “anticipada retribución”33, lo cual no supone negar las funciones preventivas que aquella desempeña34. Como se comprobará a continuación, estas funciones también fundamentan la necesidad de tomar en consideración la pena natural en la determinación de la pena legal35. En resumen, si “la culpabilidad como medida de la pena supone una deuda del autor para con la sociedad que se debe saldar”36, la pena natural puede saldar total o en parte dicha deuda37.

La pena natural desde esta perspectiva no se fundamenta en la falta de merecimiento de pena (forense), sino en la falta de necesidad38. Como afirma Choclán Montalvo, la diferencia entre merecimiento y necesidad de pena reside en que el primero supone un “juicio global de desvalor de conducta mientras que la necesidad de pena se basa fundamentalmente en criterios teleológicos, es decir, en consideraciones vinculadas a los fines de la pena”39.

De esta forma, conforme a los principios de necesidad de pena40 y de resocialización41, en determinados supuestos como los que se mencionaron antes, la pena legal devendrá total o parcialmente innecesaria desde la perspectiva preventiva, tanto general como especial (fundamentalmente esta última)42. Por ello, al imponer la consecuencia legal sin reflejar en ella la pena natural, se estará ante un ejercicio de mera retribución automatizada43, ante una respuesta que el Estado acciona con el único propósito de infligir un mal (pena) al autor de otro (delito)44, sin tener en cuenta las circunstancias personales del autor45.

Y es que puede resultar innecesario someter a un procedimiento penal o penar completa o parcialmente a quien causa la muerte de un ser querido en un accidente doméstico. Y ello porque la pena legal en un supuesto así ni conviene en términos de prevención general, puesto que ni sirve para restablecer la vigencia de la norma infringida (aquí, la vigencia de la norma puede ser restablecida por el sufrimiento natural padecido por el propio autor46, sufrimiento que cumpliría la función de la pena legal)47; ni para disuadir mediante la intimidación a los ciudadanos de que se abstengan de realizar hechos como el ejemplificado48; ni desde la óptica de la prevención especial, salvo que aquella únicamente se conciba en su vertiente negativa49.

Además, como recuerda Choclán Montalvo, la culpabilidad no impide la atenuación ni la renuncia de la pena en atención al cumplimiento de finalidades preventivas. El principio de culpabilidad que se comentó supra únicamente opera como como límite máximo sobre la pena forense, pero de ninguna manera impide que en la individualización de la pena también se aprecie otro elemento, la necesidad preventiva de la pena50, necesidad que en ningún caso podrá rebasar el límite de la culpabilidad por el hecho51.

En cualquier caso, solo será posible reflejar la pena natural (al menos en un sentido total52 en la pena forense en un modelo penal en el que el principio de culpabilidad por el hecho solamente nos marque el máximo de pena que se puede imponer a un sujeto, pero no el mínimo53, que sería proporcionado por el principio de necesidad de pena para el cumplimiento de finalidades preventivas54, que en supuestos extremos de pena natural podría ser cero55.

Es, con matices, lo que Roxin denomina teoría de la pena adecuada a la culpabilidad con reserva preventiva especial56 y que quiere decir que generalmente hay que tomar en consideración “las necesidades preventivas dentro del espacio de juego marcado por la culpabilidad”. Sin embargo, cuando excepcionalmente resulte “previsible que el cumplimiento de la pena por la culpabilidad tendrá consecuencias desocializadoras la ley permite rebasar hacia abajo el marco de la culpabilidad hasta el límite de lo imprescindible para la defensa del orden jurídico”57.

En relación con lo anterior, conviene tomar en consideración aquí el principio de mínima intervención del Derecho penal, en el sentido de que la pena forense resultaría subsidiaria de la pena natural58. Así, si la segunda supone un daño proporcionado (entre hecho y consecuencia) y equivalente (compensado, desde el prisma de la culpabilidad) al daño causado por el autor del delito y suficiente para aquel y para la sociedad (necesidad en términos preventivos tanto especiales como generales), no cabrá imponer la pena forense, pues el Derecho penal ha de abstenerse de intervenir cuando existan otros medios (que no tienen por qué ser únicamente jurídicos, si se entiende dicho principio de manera amplia) que resulten igual o más efectivos para responder frente a los ataques más graves a los bienes jurídicos socialmente relevantes.

De hecho, si se omite ese conjunto de daños naturales en los juicios de proporcionalidad, culpabilidad y necesidad de pena, la pena forense impuesta será contraría al principio de humanidad de las penas59, por cuanto supondrá una reacción estatal cruel e inhumana la imposición una sanción formal que no tenga en cuenta dicho padecimiento postdelictual60.

Dicho principio se recoge en el artículo 15 de la Constitución española, como derecho fundamental, junto al derecho a la vida y a la integridad física y moral, al proscribir el sometimiento a torturas y a penas o tratos inhumanos o degradantes. Se trata de un principio que “incide en todo el sistema penal, desplegando sus efectos desde el primer momento del proceso criminalizador, en la fase de precisión normativa”61, razón por la cual debiera articularse legislativamente algún mecanismo específico de reflejo de la pena natural en la forense.

De acuerdo con Bustos Rubio, la imposición de la pena total o parcialmente a una anciana que “da marcha atrás con su coche y, dados sus defectos de audición, no logra escuchar los gritos de su hija advirtiéndole de que su nieto más pequeño se encuentra gateando detrás del vehículo, lo que ocasiona la muerte del pequeño”, resultaría una pena inhumana y degradante, pues a la pena habría que añadir “los factores más diversos, endógenos y exógenos, de sufrimiento y padecimiento moral de la mujer por haber atropellado imprudentemente a su nieto”62. Por ello, como afirma Redondo Hermida, una pena puede no ser cruel en abstracto pero sí en el supuesto concreto, “referida a la persona y a sus particulares circunstancias”, que es precisamente lo que ocurre en supuestos de pena natural63 como el ejemplificado por el primero de los autores.

2.3. Alcance

En cuanto al alcance subjetivo de este instituto, algunos autores adoptan una definición restringida de pena natural de la que excluyen los males en el sujeto activo provocados por la intervención de terceros (v. gr. la paraplejia al ladrón provocada por el propietario de la vivienda) e incluso por la del Sistema Judicial (la prolongación de la pena de banquillo más allá de lo razonable derivada del mal funcionamiento del sistema judicial)64. Otros, sin embargo, sí integran en su concepción de pena natural el daño experimentado como consecuencia de la acción de esos agentes externos65.

Así, para Bustos Rubio, la pena natural es la “consecuencia natural, derivada propiamente de la conducta del agente”66. También Redondo Hermida parece acoger una definición restringida de pena natural cuando afirma que se trata de “un gran daño para el culpable de un delito, daño derivado de la misma actuación ilícita realizada por el responsable”67.

Choclan Montalvo por su parte entiende que la pena natural

Y añade que han de excluirse “las consecuencias perjudiciales debidas al comportamiento de terceros, como la reducción del volumen de un negocio o el boicot social, pues en ese caso el perjuicio no habría sido producido por el propio reo”68.

Zaffaroni sin embargo ofrece una definición más amplia al entender que es el mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto o con motivo de éste” y luego añade que “la pena natural se la autoinflige el autor a raíz de la comisión del delito, sea porque directamente se causa a sí mismo la pérdida o porque lo hacen terceros con motivo de su puesta en peligro”69.

Silva Sánchez aporta dos definiciones, una positiva, entendiendo por tal “cualquiera de las consecuencias lesivas que sufre el agente por azar (de modo fortuito) como efecto (imprevisible e inevitable) de su actuación” y otra negativa, más amplia y difusa, como el propio autor reconoce, refiriéndose a “cualquiera de las consecuencias aflictivas para el agente de algún modo reconducibles a su hecho delictivo y que no pueden denominarse poenaforensis”70. En otro trabajo afirma que “lo natural de la poena naturalis parece radicar, de entrada, en su carácter de dolor no infligido en virtud de una resolución judicial, ni por la decisión de un tercero, ni siquiera por una decisión directa del propio agente”. En sentido estricto por tanto se trataría de “un dolor producto del azar, de un caso fortuito o de fuerza mayor, relacionado directamente en términos de causalidad natural con la previa comisión de un delito por parte de quien lo padece”71.

Resulta más apropiado el concepto amplio de pena natural si se parte de que un juez nunca debería resultar indiferente al hecho de que el autor de un delito experimente un daño grave en su persona o en sus bienes como consecuencia de aquel, aunque no provenga propiamente de su comportamiento, sino de la reacción de otras personas (sujeto pasivo, agentes de policía72 u otros…), pues no deja de ser una consecuencia directa de su acción criminal73. La mediación por tanto del tercero en la generación del daño no supone ningún óbice para entender que aquel no proviene originalmente sino de la conducta delictiva del sujeto activo.

También desde el punto de vista subjetivo ha de compartirse una concepción amplia de la pena natural, en el sentido de que no ha de limitarse a los males experimentados por el autor del delito, sino también a los perjuicios causados en cualquiera de los intervinientes en aquel, tanto en los inductores como en los cooperadores necesarios y cómplices.

Es posible por tanto apreciar la pena natural en la decisión de imposición o aminoración de la pena legal en los delitos plurisubjetivos o en los que concurran partícipes, pues si se parte del entendimiento de que deben articularse mecanismos que eviten desconocer la pena natural padecida por el autor en el establecimiento de la consecuencia penal aplicable, no cabe despreciar los padecimientos experimentados por otros intervinientes de menor intensidad en el mismo delito, ya que no hay ningún motivo para restringir el ámbito de lo subjetivo a autores o coautores.

Lo contrario sería privilegiar precisamente al que realiza el delito y goza del dominio del hecho frente a otras personas que lo provocan (inductores) o lo favorecen (cooperadores) y cuya intervención, por tanto, no es tan intensa y que por tanto merecerían igual o menor pena, pero nunca más.

No obstante, teniendo en cuenta la naturaleza personal de la pena natural, su apreciación en la respuesta punitiva que se articule habrá de adoptarse de manera individualizada, imposibilitando su comunicación automática a los demás intervinientes del delito, esto es, que no se pueda tomar la decisión de no iniciar un procedimiento o de aminoración o anulación de la pena forense frente al resto de coautores o partícipes que no hayan experimentado dichos males.

V. gr. una banda de atracadores en su huida es embestida por un vehículo policial y como consecuencia dos de los miembros sufren lesiones muy graves, resultando los demás ilesos. Solo será admisible aminorar o anular la pena forense respecto de los dos atracadores gravemente lesionados, pero no la de los restantes, porque no han experimentado por sí mismos o en sus bienes un mal como consecuencia de su conducta delictiva.

Por otra parte, el campo de los delitos imprudentes se muestra como un ámbito adecuado para su posible apreciación, sin perjuicio de valorar la posibilidad de aplicación también a delitos dolosos, pues también aquí como consecuencia de su realización el autor o partícipe puede experimentar daños graves en su persona o en sus bienes74 (v. gr. un sujeto que roba en una vivienda y en su huida sufre una aparatosa caída, resultando tetrapléjico). El carácter doloso o no del delito no guarda relación el padecimiento de la pena natural, siendo posible en ambas modalidades, por lo que también en los delitos dolosos habrían de articularse mecanismos de toma de la pena natural en la pena forense.

Desde un prisma objetivo, conviene precisar el alcance de este conjunto de males que conforman el concepto de pena natural. Primeramente, esos padecimientos podrán ser de carácter físico (v. gr. la pérdida de un miembro corporal en un terrorista que manipulaba explosivos que explotaron) y psíquicos (v. gr. un trastorno depresivo o de estrés postraumático tras provocar imprudentemente una lesión grave o la muerte de un allegado75, pero también los daños en los bienes propiedad del autor formarían parte del concepto de pena natural que aquí se postula ( v. gr. un sujeto provoca la muerte de un familiar tras causar imprudentemente un incendio en su vivienda, que queda completamente calcinada)76.

Sin embargo, entre los daños en bienes de su propiedad no cabe incluir los costes de la asistencia letrada y otros derivados del proceso judicial, ni la responsabilidad civil derivada del delito o la pena de multa que eventualmente se impongan, ya que constituyen consecuencias jurídicas del delito (pena forense en sentido amplio77, ni las expectativas de ganancia no satisfechas -lucro cesante- que deriven del cumplimiento de la pena forense v. gr. pérdida del empleo por la entrada en prisión78o por la imposición de la pena de inhabilitación79, precisamente porque aquello no proviene de la acción delictiva, sino de la consecuencia jurídica impuesta por aquella.

Por tanto, únicamente habrán de apreciarse los directamente producidos por la comisión del hecho (v. gr. daños en la vivienda del autor o fallecimiento o lesión grave en un familiar de aquel como consecuencia de una conducta imprudente).

También en relación con los perjuicios de naturaleza económica, únicos que puede experimentar una persona jurídica, ha de advertirse que las especiales razones de prevención tanto especial como general que justifican su responsabilidad penal desaconsejan que estas puedan ser beneficiadas por los mecanismos que en su caso se habiliten para apreciar la pena natural en la forense.

Asimismo, los daños deberán resultar de cierta entidad. Todos los ordenamientos extranjeros que contemplan mecanismos de apreciación de la pena natural, como se verá luego, excepto el de Ecuador, aluden expresamente al carácter grave de los padecimientos. Por tanto, no cualquier perjuicio físico, psíquico o en el patrimonio del autor de un delito puede servir para modular la pena forense a imponer y mucho menos para anularla o renunciar siquiera a iniciar un procedimiento penal contra aquel80.

Los daños deben ser objetivamente graves, en tanto que duraderos o irreversibles y que imposibiliten o dificulten notablemente el normal desarrollo de la vida del sujeto y siempre desde la perspectiva de un tercero imparcial situado en la posición de aquel. Las heridas en las manos del autor de un homicidio como consecuencia de las acciones defensivas de la víctima o el mero remordimiento o cargo de conciencia81 del culpable de unas lesiones dolosas no deben influir en la consecuencia jurídica aplicable al caso82.

En definitiva, para que la pena natural sea tomada en consideración por el órgano judicial, deberá producirse un menoscabo grave de su integridad corporal o de su salud física (v. gr. la pérdida o inutilidad de un miembro corporal o la aparición de una enfermedad grave como consecuencia del delito realizado) o mental (por, v. gr., la pérdida de un ser querido como consecuencia de su acción imprudente) o de su patrimonio, que se reputará grave cuando suponga un empobrecimiento notable, real, objetivo, cuantificable y acreditable (v. gr. la pérdida de la vivienda como consecuencia de un incendio constitutivo de uno o varios delitos imprudentes).

Por último, se critica el hecho de que con iniciativas que reflejen la pena natural en la forense se volvería a las penas indeterminadas (en tanto que la modulación de la pena legal se basaría en un concepto de límites difusos) y privatizadas (en la medida en que el reo podría controlar la cuantía del castigo sencillamente “causándose unos daños en la comisión del delito”)83, lo que se conoce como el “comportamiento autopunitivo”84.

No considero que con el establecimiento de mecanismos que tengan en cuenta la pena natural se promueva un modelo penológico indeterminado si se redactan clara y delimitadamente los supuestos en los que quepa atenuar o incluso anular la pena forense, así como el quantum de la atenuación. Todo dependerá de la técnica legislativa empleada.

Además, ya existen en nuestro ordenamiento penal, como se verá a continuación, disposiciones que serían manifestaciones del reflejo de la pena natural en la forense, como la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas o los artículos 146 y 158 del Código penal, que eximen de sanción penal a la embarazada que imprudentemente causa un aborto o una lesión al feto respectivamente y en ningún caso se trata de supuestos de indeterminación penal85.

Con respecto a la posible modulación del castigo por el autor del delito a través de la autopunición, para evitar dicha eventualidad, bastaría con articular en las propuestas de atenuación o anulación de la pena forense criterios que claramente excluyesen entre los daños naturales admitidos como pena natural los realizados maliciosamente por el delincuente sobre sí mismo, de manera que se exceptuasen supuestos de autolesión postdelictual cuando aquella se realizara con el propósito de reducir o burlar la pena86.

Así, sí podría atenuarse la responsabilidad penal del responsable de un homicidio imprudente de un familiar que como consecuencia del dolor que experimenta intenta quitarse la vida, pero no lo consigue, resultando gravemente herido (el Tribunal Supremo no admite estos supuestos como pena natural87, pero no la del asesino de su pareja que tras provocar su muerte se autolesiona con el fin de reducir su condena88.

Con todo, la verificación judicial en lo que respecta a que el daño natural no haya sido provocado maliciosamente por el reo, en tanto que elemento de signo subjetivo, deberá llevarse a cabo mediante un proceso deductivo o inferencial, similar al que se emplea para demostrar el dolo. El propio padecimiento de ese sufrimiento natural habrá de ser verificado de manera inferencial, no debiendo objetivarse a partir de elementos como la mera relación de parentesco entre víctima y victimario. Por ejemplo, un sujeto imprudentemente causa la muerte de su cónyuge, de quien se iba a divorciar y con la que mantenía una muy mala relación. Existe objetivamente una relación de parentesco, pero quizá en ese caso concreto el autor del delito imprudente no haya experimentado un dolor grave por el resultado de su acción imprudente que haya de ser apreciado en la determinación de la pena forense89

4.1. El artículo 963.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

El artículo 963.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referido al procedimiento para el juicio de los delitos leves de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas, de coacciones o de injurias, ordena al juez acordar “el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias” a solicitud del Ministerio Fiscal cuando “el delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor” y “no exista un interés público relevante en la persecución del hecho”.

Aunque no se alude expresamente a la pena natural en el precepto, este artículo, en tanto que manifestación limitada y reglada del principio de oportunidad94, al aludir específicamente a la naturaleza y a las circunstancias del hecho y a las personales del autor, podría ser empleado en supuestos en los que la realización del delito leve haya supuesto para el reo un grave perjuicio que haga la que la imposición de la pena legal resulte desproporcionada, innecesaria e inhumana.

En cualquier caso, el ámbito de aplicación es tan reducido, pues solo opera con delitos leves de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas, de coacciones o de injurias, que no parece una solución satisfactoria si se quiere reconocer clara y decididamente la necesidad de reflejar la pena natural en la forense, más allá de algunos casos excepcionales. Al respecto, como recuerda Bustos Rubio, este precepto se aplica a supuestos de insignificancia (delitos leves de escasa gravedad) y en la mayor parte de los casos de pena natural “la lesión al bien jurídico es relevante, significativa”95.

4.2. El indulto

También es posible vehicular el indulto en supuestos de pena natural, que puede ser solicitado por el Tribunal sentenciador o el Fiscal, entre otros, de acuerdo con el artículo 20 de la vetusta Ley de 18 de junio de 1870, de reglas para el ejercicio de la gracia de indulto. De esta forma, si el juez o Tribunal estima que el reo ha sufrido un daño grave derivado de la realización de su comportamiento delictivo que haga total o parcialmente innecesaria la ejecución de la pena impuesta, podrá solicitarlo.

Además, el artículo 23 declara la preceptividad de que el Tribunal sentenciador emita un informe en el que, de acuerdo con el artículo 25, habrá de pronunciarse acerca de la conveniencia o no de otorgar el indulto y que contendrá, siendo posible, entre otros muchos datos en torno al reo y a los hechos, “cualesquiera otros datos que puedan servir para el mejor esclarecimiento” de aquellos. Esta cláusula habilita por tanto la inclusión en el mencionado informe de la información relativa al daño padecido por el reo cuyo indulto se plantea como consecuencia de su delito, a fin de que sea tomada en consideración para otorgarlo.

Asimismo, el hecho de que el indulto, conforme al artículo 4 del mismo texto, pueda ser parcial o total, permite tanto atenuar la ejecución de la pena forense mediante el primero, en los casos en los que el daño natural sea de una magnitud considerable y que por tanto resulte aconsejable aminorar la pena legal pero no hasta el punto de compensarla totalmente; como renunciar completamente a su ejecución a través del indulto total, cuando dicho daño sea tan grave que la propia ejecución de la pena forense implique una reacción estatal desproporcionada, innecesaria e inhumana.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 424/2010, de 27 de abril, aboga por esta solución al entender que con el uso de la atenuante analógica para apreciar la pena natural, aunque se busca “una mayor proporcionalidad de la pena”, implica la atribución de “una discrecionalidad que no le ha concedido el legislador” y que precisamente

Sin embargo, esta vía resulta igualmente insatisfactoria si se persigue el pleno reconocimiento de la pena natural en el ordenamiento jurídico español, fundamentalmente porque consiste en anular la pena impuesta en sentencia, lo que resulta aconsejable en atención a los principios de innecesariedad y de humanidad comentados supra, pero no en reflejar en aquella (en el momento de su dictado) la pena natural, que sería lo adecuado de acuerdo con los principios de proporcionalidad y culpabilidad; porque se trata de una vía de carácter excepcional, pues en 2023 se presentaron 2410 solicitudes y se concedieron 11 indultos (6 a solicitud de Cofradías)97; y porque deja en manos del Poder Ejecutivo la apreciación de la pena natural, al disponer el artículo 30 de la precitada Ley que “la concesión de los indultos, cualquiera que sea su clase, se hará en decreto motivado y acordado en Consejo de Ministros”.

4.3. La atenuante analógica del artículo 21.7 del Código penal

Otra vía para apreciar la pena natural en la determinación de la forense sería la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el numeral séptimo del artículo 21 del Código penal, que autoriza a minimizar la pena cuando concurra “cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”. Este mecanismo permitiría por tanto reflejar de manera parcial el daño natural en la pena legal, atenuándola (atenuación que podrá ser notable, si se en algún caso se aprecia como muy cualificada)98, pero no la renuncia completa a aquella.

Para ello, resultará esencial definir la expresión “análoga significación” que, de acuerdo con Choclán Montalvo, podría referirse a “cada una de las circunstancias reguladas en los anteriores números del art. 21” (semejanza formal o morfológica), al “fundamento que subyace en esas circunstancias” (análoga significación) o incluso a “la analogía con circunstancias de atenuación recogidas en la parte especial del Código”99.

Si se opta por la primera acepción, no será posible aplicar esta circunstancia atenuante en supuestos de pena natural, de acuerdo con Bustos Rubio, Mapelli Caffarena y Manjón-Cabeza Olmeda. Para el primero, no cabe apreciar atenuantes por analogía cuando falten “elementos esenciales de contraste o comparación: ello supondría crear atenuantes incompletas que la ley no ha previsto y sobrepasar, en según qué casos, el principio de legalidad”100. Para el segundo, la única atenuante de referencia admisible, la de dilaciones indebidas, “no guarda ninguna relación con los daños colaterales, que en la mayoría de las ocasiones no vienen originados por la Administración de justicia sino por el propio imputado”101. Para Manjón-Cabeza Olmeda, la atenuante analógica exige análoga significación con

Sin embargo, si se parte, como se hace en este trabajo, del concepto amplio de pena natural, las dilaciones indebidas son un supuesto equivalente a aquello (así lo entiende también el Tribunal Supremo103 y el Tribunal Constitucional104, de forma que sería posible, incluso partiendo de la primera acepción (semejanza formal o morfológica), aplicar la atenuante analógica en casos de daños en el reo derivados del delito por su similitud con las dilaciones indebidas105.

Al respecto, coincido con Choclan Montalvo cuando se muestra partidario de reconocer la segunda acepción, al sostener que la “análoga significación” quiere decir “esencialmente que la circunstancia atípica revele, a juicio del Tribunal, una menor necesidad de pena”106, de manera que sí sería posible aplicar la atenuante analógica para supuestos de pena natural, pues en estos casos aplicar la pena forense sin tomar en consideración el daño natural no solo resultaría contrario a los principios de culpabilidad, humanidad y proporcionalidad, sino también innecesario desde la perspectiva de la prevención.

La tercera acepción que plantea el autor (“la analogía con circunstancias de atenuación recogidas en la parte especial del Código”) también habilita a aplicar la atenuante analógica cuando se produzca un daño natural en el autor derivado de su delito, pues los ya mencionados artículos 146 y 158 del Código penal, en tanto que eximen de responsabilidad penal a la embarazada que se produce un aborto imprudentemente, suponen una forma de atenuación (exclusión verdaderamente) de la responsabilidad penal basada en la pena natural107.

El artículo 146 del Código penal castiga al que “por imprudencia grave ocasionare un aborto [...] con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses” y con la misma pena, el artículo 158 también castiga al que por imprudencia grave y por cualquier medio o procedimiento, “causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica”.

Sin embargo, en ambos, in fine, se contiene idéntica cláusula, la cual establece que la embarazada no será penada a tenor de dichos preceptos y ello porque no sería correcto “imponer, además del sufrimiento padecido por la embarazada por la pérdida del feto a causa de una acción descuidada, una pena forense, pues el sujeto ha sido ya por causas naturales suficientemente castigado”. Esto es, la impunidad del comportamiento imprudente de la mujer embarazada solo puede entenderse en el sentido de que la culpabilidad se ve “compensada en cuanto representa suficiente castigo, equivalente al mal que representa una pena, el haber perdido o causado lesiones al feto a causa de su conducta imprudente”108.

De esta manera, ya existen en el Código penal (en la parte especial) español cláusulas que claramente se construyeron con base en la pena natural y que, de acuerdo con la interpretación que hace Choclán Montalvo (“la analogía con circunstancias de atenuación recogidas en la parte especial del Código”), podrían servir para aplicar la atenuante analógica en casos de pena natural.

Considero no obstante que esta acepción expande excesivamente el ámbito de aplicación de la circunstancia recogida en la regla séptima del artículo 21, lo cual produciría una notable inseguridad jurídica por su indeterminación y, por ende, resultaría una interpretación contraria al principio de legalidad. Bastaría con acudir a cualquier tipo atenuado de la parte especial para posibilitar la aplicación de dicha atenuante (ni siquiera se exigiría semejanza morfológica).

Por su parte, el Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse varias veces sobre la aplicabilidad de la atenuante analógica en supuestos de pena natural. Según Choclán Montalvo, a partir de un voto particular de Bacigalupo Zapater a la Sentencia del Alto Tribunal de 14 de octubre de 1992109 se asentó jurisprudencialmente la idea de que la ley no exige semejanza formal de las circunstancias, sino la análoga significación, esto es, la analogía de efectos sobre la culpabilidad, de manera que era posible fundamentar una atenuación con base en la menor gravedad del hecho. La atenuante de análoga significación constituía pues una “cláusula general de individualización de la pena vinculante para el juez” para atenuar la pena en supuestos en los que la pena resultó parcialmente compensada por situaciones equivalentes desde un punto de vista funcional a la pena, como ocurre en el caso de la pena natural110111.

Sin embargo, en su Sentencia 806/2002, de 30 de abril, el Tribunal, en un supuesto claro de pena natural, negó su apreciación mediante la aplicación de dicha atenuante. De acuerdo con los hechos probados, una mujer ingirió ochenta cuerpos cilíndricos que contenían cocaína y tomó un vuelo de Bogotá a Milán, con escala en Madrid, donde fue detenida y trasladada a un hospital en el que expulsó parte de dichos cuerpos, si bien uno (o varios) se abrió en el intestino. Fue intervenida varias veces. Le fue extirpada la zona final del intestino grueso y en el momento del dictado de la sentencia de instancia era aún portadora de un estoma (ano contra natura).

Fue condenada en primera instancia112 por un delito contra la salud pública, si bien le fue aplicada la atenuante analógica por los “sufrimientos físicos post delictuales padecidos por aquélla generados por la misma conducta delictiva”. En la resolución se afirma que “estos sufrimientos han de valorarse” como “un castigo inicialmente metajurídico” que reduce

Ello se hizo con base en la doctrina jurisprudencial que parte de que la analogía referida se debe establecer “atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, ni a la identidad de significado externo, sino a la semejanza de valor o de sentido”. Llega a afirmar que

No obstante, para el Tribunal Supremo

Añade el Tribunal que

Además, para el órgano,

Concluye el Tribunal indicando que “la circunstancia atenuante analógica apreciada por el Tribunal de instancia carece de fundamento legal que le dé cobertura, por lo que la indebida aplicación del art. 21.6 C.P. supone infracción de la Ley Penal”113.

No obstante, unos años más tarde, en un caso similar al anterior, en su Sentencia 307/2008, de 5 de junio, el Tribunal Supremo, validó reflejar la pena natural en la forense a través de las circunstancias atenuantes, pero no con la atenuante analógica, sino con la de confesión. Así, aplicó esta última circunstancia, considerándola muy cualificada, con base en “los padecimientos que el autor del delito sufrió como consecuencia de la ejecución del mismo”.

Así, de acuerdo con los hechos probados, el acusado llegó

El órgano afirma que

Y ello porque “el mal, sea tanto estatal como natural, que debe soportar el autor del delito como pena no debe ser superior al mal causado por el mismo”.

Para el Tribunal, aunque en el Derecho vigente no exista una norma que expresamente acoja la noción de pena natural, “ello no impide que una interpretación de las atenuantes de análoga significación, reconocidas en el Código Penal, conforme al principio constitucional de culpabilidad” y añade, citando la Sentencia 806/2002 , de 30 de abril, que

Por el contrario, se añade que

En definitiva, concluye que “el mal fáctico sufrido por el autor en la comisión del delito puede ser considerado atenuante, porque evidentemente tiene una significación análoga a las demás atenuantes” y que “el mal naturalmente sufrido por la comisión del delito ya implica una compensación (parcial) de la culpabilidad por el hecho que se debe descontar para que la pena no sea un mal superior al causado por el autor”114.

Como afirma Redondo Hermida, la consecuencia de este planteamiento es la posibilidad de apreciar “una atenuación analógica, incluso muy cualificada, aun cuando no exista semejanza morfológica entre la circunstancia de haberse sufrido una pena natural y el elenco de atenuantes expresamente recogidas por nuestra legislación penal positiva”115.

Sin embargo, en su Sentencia 575/2008, de 7 de octubre, vuelve a negar la posibilidad de aplicar la atenuante analógica en un supuesto similar. Un sujeto procedente de Bolivia, que había ingerido varios cuerpos cilíndricos con cocaína allí para introducirlos en España, una vez aterrizó en el Aeropuerto de Barajas y tras superar el control aduanero, hubo de ser asistido por el Samur e ingresado en un Hospital, donde fue sometido a una intervención para la extracción de la cocaína.

Le fue aplicada la atenuante analógica muy cualificada precisamente por las graves consecuencias que dicha ingesta tuvo para su salud, pero el Tribunal Supremo volvió a emplear los argumentos empleados en la Sentencia 806/2002, de 30 de abril, para anular dicha apreciación.

Posteriormente, en su Sentencia 424/2010, de 27 de abril, también se pronunció para negar el reflejo de la pena natural a un sujeto que asesinó a su expareja y tras ello “se disparó en dos ocasiones con la misma escopeta [...], sin que consiguiera su propósito autolítico”. En este caso, aunque el Tribunal reconoció que ha empleado a veces la “teoría de la "pena natural" para atenuar la responsabilidad criminal de quien, como consecuencia de los propios hechos delictivos, ha sufrido un daño de cierta relevancia”, la negó al entender que no estábamos ante un supuesto de pena natural.

Lo que argumenta el Tribunal es que

Por último, también conviene citar la Sentencia 678/2010, de 18 de junio, referida al caso de una mujer procedente de Caracas a la que tras llegar a Tenerife se le rompió, en su hotel, una de las treinta y cuatro bolas de cocaína que había ingerido, produciéndole hemorragias, convulsiones y una parada cardiorrespiratoria de la que salió tras la realización de maniobras de reanimación.

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife116 le aplicó la atenuante analógica sobre la base de la pena natural, pero fue anulada por el Tribunal Supremo. En primer lugar, porque la teoría de la pena natural “ha de ser tomada con mucha cautela, máxime cuando no ha sido incluida por el legislador como un modo de aminorar las consecuencias del delito, como ocurre en otros sistemas jurídicos” y que en el caso concreto

Además, se añade que

En consecuencia, para el Tribunal, “la circunstancia atenuante analógica apreciada por el Tribunal de instancia carece de fundamento legal que le dé cobertura, por lo que la indebida aplicación del art. 21.6 CP supone infracción de la ley penal” y termina anulándola e individualizando de nuevo la pena.

En resumen, de las resoluciones analizadas no se advierte un posicionamiento claro y definido por parte del Tribunal Supremo en torno a la viabilidad de aplicar la atenuante analógica en supuestos de pena natural, de manera que no resulta una vía que en la actualidad resulte satisfactoria si se pretende el reconocimiento, al menos parcial (por vía de la atenuación), de los daños naturales en la determinación de la pena forense.

4.4. Criterios para la individualización de la pena del 66.1 y 2 del Código penal

Por último, la regla sexta del artículo 66.1 del Código penal establece que si no concurren atenuantes ni agravantes “aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho”.

Para Mapelli Caffarena, este precepto no permite tener en cuenta la pena natural (daños colaterales), porque por circunstancias personales deben entenderse las que hacen “disminuir la culpabilidad o que atienden a razones de prevención especial o “situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto” (STS 9525/2000)”117.

Para Bustos Rubio, por el contrario, y coincido con él, “en principio nada impide tener en cuenta ese mal a la hora de valorar la gravedad del hecho” y, en su caso, “las circunstancias personales del delincuente” a las que se refiere el artículo 66 de nuestro Código Penal como poena naturalis. Son “postulados tan abiertos” que “no impiden valorar en su seno supuestos de pena natural para atemperar la sanción penal dentro del límite legal que se señale para el determinado delito”118

Al respecto, en Tribunal Supremo, en su Sentencia 132/2014, de 20 de febrero, afirma que estas circunstancias personales “conciernen fundamentalmente -dejando a un lado las relativas a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- a los datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto” y añade

Primeramente, el órgano no proporciona un numerus clausus de circunstancias a ser tomadas en consideración. El uso de la expresión “entre otras” refuerza esta interpretación. En segundo lugar, entre esas circunstancias añade el “comportamiento posterior al hecho delictivo”. Como se indicó antes, el comportamiento postdelictual no modifica la culpabilidad por el hecho, pero sí que puede compensarla (v. gr. las atenuantes de confesión y de reparación del daño). Y lo mismo cabe señalar respecto de la pena natural, que puede dar lugar a compensar la culpabilidad, porque, aunque no se refiera al comportamiento postdelictual del autor del delito, lo hace respecto al sufrimiento postdelictual que experimenta aquel y que indudablemente debe descontarse de la pena legal, por las razones expuestas supra. Por tanto, si entre las circunstancias a tomar en consideración por el Tribunal Supremo se incluye, entre otras, el comportamiento postdelictual, nada impide dar por comprendida otra similar en tanto que también se refiere a un momento posterior al delito y por cuanto genera el mismo efecto: compensa la culpabilidad.

De hecho, este Tribunal ha acudido alguna vez a la idea de pena natural para aminorar la pena mediante el empleo del artículo 66.1119. Así, en la Sentencia 1657/2002, de 9 de octubre, donde indica que

Para el órgano,

Por ello, “atendiendo esta circunstancia se impone la pena en la extensión de cuatro años y un mes de prisión, fijándose la multa en cuatro millones de ptas.”, frente a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de siete millones de pesetas a la que fue condenada en primera instancia.

La aplicación del artículo 66.1 para valorar la pena natural es relativamente común en las Audiencias Provinciales, en contraste con el uso más limitado que se observa de la atenuante analógica. Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 1661/2000, de 22 de noviembre, la 183/2001, de 28 de enero, o la 37/2008, de 27 de marzo, o la de la Audiencia Provincial de Donostia 277/2022, de cinco de diciembre120.

No obstante, no resulta esta tampoco una vía satisfactoria para el reconocimiento pleno de la pena natural en la pena forense. Primeramente, porque conforme a una interpretación literal del precepto, la regla únicamente se aplicará cuando no concurran atenuantes ni agravantes, aunque nada debiera impedir la toma en consideración por parte del juez de las circunstancias personales del delincuente y de la mayor o menor gravedad del hecho (la pena natural) aun cuanto aquellas (atenuantes y/o agravantes) concurriesen121. En segundo lugar, porque al igual que ocurre con la atenuante analógica, esta vía no puede emplearse para supuestos de pena natural que aconsejen renunciar totalmente a la pena forense, solo para minimizarla. Y en tercer lugar, porque ni siquiera permite un amplio margen de atenuación, ya que únicamente admitiría moverse en el marco penal concreto, el resultante tras aplicar los mecanismos de atenuación relativos al grado de ejecución (tentativa)122 y de participación (complicidad)123 y a la eventual apreciación del error de prohibición vencible124 y de eximentes incompletas125, a diferencia de la atenuante analógica, que de apreciarse como muy cualificada supondría aplicar la pena inferior en uno o dos grados.

El apartado segundo del artículo 66 por su parte dispone que “en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior”. El Juzgado de lo Penal de Plasencia, en su Sentencia 335/2018, de 3 de septiembre, en un supuesto en el que una mujer causó un accidente de tráfico imprudentemente en el que falleció su marido, tuvo en cuenta la pena natural en la individualización de la pena, si bien no llega a mencionar el artículo 66. Se trata ésta de una regla muy adecuada para la toma en consideración de la pena natural, si bien solo resulta aplicable a los delitos leves e imprudentes y, por ende, se trata de un mecanismo insuficiente con la propuesta que aquí se hace de apreciación de ese sufrimiento también en delitos dolosos no leves.

5.1. Modificación del artículo 963.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Para Mapelli Caffarena, el principio de oportunidad

Considero que sí es posible y adecuado articular un mecanismo procesal con base en el principio de oportunidad en tanto que este se configura como manifestación práctica “de criterios político-criminales basados en la falta de necesidad de pena”127 y los supuestos de pena natural, como se señaló antes, precisamente son supuestos de falta de necesidad de aquella.

Por ello, en primer lugar, debe articularse un mecanismo procesal que posibilite no incoar o continuar el proceso en supuestos de pena natural, si bien únicamente limitado a los delitos leves. Para ello, se reformaría escuetamente el precitado artículo 963 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aunque se indicó supra que la actual redacción del precepto por cuanto alude a las circunstancias del hecho y las personales del autor, admite integrar en él supuestos de pena natural, conviene incluir expresamente dicha noción en su redacción a fin de consolidarla en nuestro ordenamiento.

No se opta por una proposición más ambiciosa en este sentido procesal fundamentalmente porque es durante el proceso cuando deben comprobarse la propia existencia de esos daños físicos, psíquicos y/o patrimoniales en el reo y su envergadura, no siendo aconsejable en delitos menos graves y graves (en los que la culpabilidad del autor y las finalidades preventivo-generales de la pena resultan más acusadas) renunciar a un procedimiento que proporcionará la información relevante en torno a la pena natural y sus efectos.

Esta propuesta procesal consistiría en añadir al final del apartado a) la conjunción “o” y tras ello la referencia a la pena natural como otro criterio a tomar en consideración para el acuerdo de sobreseimiento, apartado que finalizaría igualmente con la conjunción “y”, a fin de exigir que para el archivo del procedimiento, tanto en virtud de la aplicación de la primera parte del apartado a) (insignificancia), como en virtud de la aplicación de la segunda parte (pena natural), sea necesario constatar la ausencia de un interés público relevante en la persecución del hecho (que no subsistan necesidades preventivo-generales).

Por tanto, con la conjunción “o” entre la circunstancia relativa a la muy escasa gravedad y la referida a la pena natural se quiere expresar que no se requeriría para sobreseer la concurrencia de las tres circunstancias: insignificancia, pena natural y falta de interés público en su persecución, sino que bastaría con que concurriesen una de las dos primeras (insignificancia o pena natural) junto con la ausencia de dicho interés, que siempre habría de concurrir, pues si subsisten necesidades preventivo-generales que aconsejen continuar con el procedimiento e imponer una pena, el instrumento más adecuado para apreciar la pena natural debiera ser su atenuación, que no su renuncia vía sobreseimiento.

Con las modificaciones propuestas, el artículo quedaría redactado en los siguientes términos:

5.2. Modificación del artículo 25 de la Ley de 18 de junio de 1870 de reglas para el ejercicio de la gracia de indulto

Aunque se indicó que el indulto es perfectamente aplicable a supuestos de pena natural y que de hecho se aprecia en algunas resoluciones judiciales la solicitud de aquel con base en aquella, convendría añadir una referencia expresa a la misma en el precitado artículo 25 de la Ley de 18 de junio de 1870.

Con las modificaciones propuestas, el artículo quedaría redactado en los siguientes términos:

5.3. Adición de un nuevo artículo 20 bis al Código penal

En segundo lugar, también debe ponerse en marcha una propuesta sustantiva que consista en la posibilidad de renuncia total y parcial de la pena forense en supuestos de pena natural. Para lo primero, esto es, cuando la pena natural compense completamente la pena forense, habría de incorporarse un nuevo artículo (20 bis) en el Código penal que contemplase la renuncia a imponer una pena.

La ubicación del nuevo artículo tras el artículo 20 se justifica en que, a diferencia de las eximentes contempladas ahí, los supuestos de pena natural no son de ausencia de antijuridicidad o de culpabilidad, pero sí de compensación postdelictual de la última. El Estado renuncia a imponer una pena (exime de responsabilidad penal) porque la culpabilidad ya resultó compensada por un daño natural en sentido amplio, esto es, extrajurídico. Por ello, no resulta adecuado incluir la cláusula de renuncia a la pena legal por concurrencia de pena natural entre las eximentes de la responsabilidad criminal pero sí cerca, porque como aquellas, exime de pena.

Este precepto se aplicaría a los responsables de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a dos años, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 80 de nuestro Código penal. La renuncia alemana del parágrafo 60 del Código penal que se comentó la restringe a penas de un año. En cualquier caso, dicho límite no operaría para penas no privativas de libertad, por lo que el precepto podría emplearse para toda pena distinta de la privativa de libertad con independencia de su duración.

Admito no obstante que la limitación no resulta coherente con la idea de compensación que subyace en este ámbito, pues si la pena natural compensa la culpabilidad, esta debe reconocerse siempre, “con independencia de la gravedad del injusto”128 y por tanto de la cuantía de la pena asignada.

Sin embargo, las necesidades preventivo-generales de los hechos castigados con penas superiores a dos años (me refiero a las privativas de libertad) aconsejan acudir a otros mecanismos distintos de esta vía: el indulto, una nueva circunstancia atenuante de pena natural que se propondrá a continuación, la individualización de la pena del artículo 66 del Código penal y su suspensión, contemplada en el artículo 80, sobre la que se propondrá infra, a fin de reconocer expresa y ampliamente la pena natural, un cambio importante.

Como se indicó, en supuestos de pena natural, el comportamiento realizado es típico, antijurídico y culpable129, por lo que reúne todas las características de delito y, por tanto, merece ser penado, pero la intensidad de la pena natural soportada hace innecesaria la imposición de la pena forense. En otras palabras, la pena legal resulta merecida, pero excepcionalmente deviene innecesaria.

De esta forma, esta renuncia a la pena que se propone se configuraría dogmáticamente como una suerte de excusa absolutoria, perteneciente al escalón sistemático de la punibilidad130, aunque ubicada en la parte general (a diferencia de la mayor parte de las excusas absolutorias reconocidas en el Código penal131 y, por tanto, aplicable a cualquier delito siempre y cuando la pena privativa de libertad eventualmente aplicable no fuese superior a dos años.

Al concebirse como una excusa absolutoria, por referirse a una circunstancia directamente relacionada con la persona del autor, solo excluiría de pena a los intervinientes en el delito en quienes concurriese el mal natural132. Además, recuérdese que el principio de accesoriedad limitada de la participación implica que para castigar al partícipe solo se exige que el autor realice un hecho típicamente antijurídico, pero ni siquiera tiene que ser culpable y en supuestos de pena natural el autor realiza un hecho antijurídico y, además, es culpable (la culpabilidad por el hecho no resulta aminorada). Lo que se quiere decir sencillamente es que, aunque se aplicara el artículo 20 bis propuesto al autor, el partícipe, de no concurrir en él un daño natural que motivara la aplicación del citado precepto, sería penado.

Para Silva Sánchez hay supuestos de males que sufre el autor del delito derivados de aquel (entre los que incluye la pena natural) que equivalen funcionalmente a la dimensión fáctico-aflictiva de la pena, pero que en los que resulta necesario imponerla, porque dichos males equivalentes funcionalmente desde un plano aflictivo no satisfacen las finalidades comunicativo-simbólicas de aquella. Por tanto, entiende que en estos casos deberá prescindirse de su dimensión fáctica, esto es, de su ejecución, pero no de su imposición “simbólica”. Para ello propone crear una nueva categoría dogmática que agrupe las “causas de exclusión de la ejecución de la condena”133. La propuesta que aquí se hace no obstante renuncia a imponer la pena, no solo a ejecutarla.

Coincido en este punto con Choclán Montalvo, quien propone una disposición como la que se contiene en el parágrafo 60 del Código penal alemán, si bien entiende que la renuncia a la pena forense por concurrencia de pena natural solo debería limitarse a delitos castigados con pena de hasta dos años.

En concreto, propone la adición de un nuevo precepto redactado en los siguientes términos: “No se impondrá pena por el delito cometido que esté amenazado con pena no superior a dos años cuando las consecuencias del delito que han afectado al reo sean tan graves que la pena no resulte ya necesaria”.

Ello, no obstante, no impediría que los jueces atenuasen la pena en otros casos y por ello añade en su propuesta que “en los casos en que no proceda la renuncia a la pena, esta podrá atenuarse hasta la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley en atención a la gravedad de las consecuencias sufridas por el reo”134.

El nuevo artículo que aquí se propone, que se basa precisamente en la propuesta de Choclán Montalvo, quedaría redactado en los siguientes términos:

5.4. Adición de una nueva circunstancia atenuante en el artículo 20.7 del Código penal

En cuanto a la atenuación de la pena en los casos en los que los daños sufridos por el delincuente derivados de la realización del delito compensen parcialmente su culpabilidad, habría de añadirse la pena natural como circunstancia atenuante en el apartado 7 del artículo 20, que desplazaría la actual atenuante analógica a un nuevo apartado 8. Y ello porque como se ha comprobado en este trabajo, no existe una consolidada doctrina jurisprudencial que valide el uso de la atenuante analógica en supuestos de pena natural.

Indudablemente, al tratarse de una circunstancia de naturaleza personal, en tanto que compensadora de la culpabilidad, conforme al artículo 65.1 del Código penal, atenuaría la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurriese, al igual que las atenuantes de confesión y de reparación del daño. Asimismo, de acuerdo con la regla segunda del artículo 66.1 del mismo texto, en el caso de que aquella se calificase como muy cualificada, se aplicaría la pena inferior en uno o dos grados, de manera que cabrían amplias posibilidades de atenuación.

En este sentido, propone Bustos Rubio la inclusión de una circunstancia atenuante redactada de la manera siguiente: “La de haber sufrido el autor o persona íntimamente ligada a él un daño físico o psíquico de gravedad como consecuencia directa del hecho delictivo cometido por el primero”135.

El nuevo artículo 20.7 que aquí se propone, que se basa en la propuesta de Bustos Rubio, quedaría redactado en los siguientes términos:

5.5. Modificación del artículo 80 del Código penal

Para completar la propuesta resulta imprescindible dar respuesta a supuestos de pena natural que compensen totalmente la pena legal, pero sobre hechos que hayan dado lugar a penas superiores a dos años, pues el artículo 20 bis propuesto no aplicaría y la atenuante de pena natural promovida no permitiría en estos casos librar del cumplimiento de pena completamente.

Para ello, se introduciría un nuevo supuesto de suspensión potestativa de la pena de entre los recogidos en el artículo 80 del Código penal para los casos de pena natural en los que la pena privativa de libertad impuesta (aquí ya no se renuncia a imponer una pena, sino a aplicarla) no superase los cinco años (penas menos graves). Por encima de este marco, las necesidades preventivo-generales aconsejan no establecer mecanismos de compensación total distintos del indulto.

Se añadiría un nuevo apartado sexto que, como el quinto, no requeriría la concurrencia de las condiciones primera (delincuente primario) y segunda (límite penal de dos años), si bien sí que habría de darse el tercero de los requisitos de suspensión ordinaria (hacer frente a la responsabilidad civil y facilitar el comiso). El apartado sexto actual pasaría a un nuevo numeral séptimo.

En un sentido similar se expresa Mapelli Caffarena cuando propone reflejar la pena natural en la fase de ejecución penal, una vez la pena ya ha sido impuesta. Alude a la suspensión de la pena del artículo 80, a la evolución del grado y al indulto, si bien entiende que es mejor no hacer referencia expresa en la ley a la pena natural porque no se trata de casos frecuentes ni exigen una interpretación forzada de los institutos de ejecución y porque se corre el riesgo de un uso injustificado y desproporcionado136. La preocupación es infundada, ya que los jueces, al estar obligados a motivar adecuadamente sus resoluciones conforme al principio de legalidad y a la prohibición constitucional de arbitrariedad de los poderes públicos137, deben justificar de manera rigurosa la necesidad y procedencia de adopción de la suspensión en cada caso concreto. Esta obligación por tanto opera como un control que evita cualquier abuso o arbitrariedad en su aplicación.

El artículo 80 que aquí se propone quedaría redactado en los siguientes términos: