2.1. Concepto y alcance del término «violencia contra la mujer»

La diversidad y ambigüedad en el uso de los términos empleados para describir las distintas manifestaciones de la violencia que sufren las mujeres dificulta de manera significativa su abordaje jurídico-penal. Expresiones como «violencia contra la mujer», «violencia de género», «violencia machista» o «violencia doméstica» se utilizan con frecuencia de forma indistinta, pese a responder a realidades parcialmente diferenciadas y a operar en planos normativos diversos. Esta imprecisión terminológica no es neutra, pues condiciona tanto la delimitación del ámbito de aplicación de determinadas normas como la correcta identificación del fundamento del tratamiento penal diferenciado de estas conductas. Por ello, resulta necesario comenzar por una clarificación conceptual que permita precisar el alcance del término «violencia contra la mujer» y su relación con otras categorías afines.

En el plano internacional, el art. 3 del Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica, de 11 de mayo de 2011 (en adelante, Convenio de Estambul), ofrece una definición auténtica y de amplio alcance de lo que ha de entenderse por «violencia contra la mujer». A estos efectos, el Convenio la define como «una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres», que comprende «todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, tanto en la vida pública como en la privada».

Esta definición se inserta, tal como se desprende del Preámbulo del Convenio, en una comprensión estructural del fenómeno, al concebir la violencia contra la mujer como una manifestación del desequilibrio histórico entre mujeres y hombres, y como uno de los mecanismos sociales que permiten mantener a las mujeres en una posición de subordinación respecto de los varones. En este sentido, el Convenio no se limita a describir una suma de conductas individuales, sino que las vincula expresamente con un contexto de desigualdad estructural de carácter sociocultural, que dota a estas formas de violencia de un significado específico como manifestaciones de discriminación.

De todo ello puede extraerse una interpretación clara del concepto de violencia contra la mujer: se trata de aquellas formas de violencia que se llevan a cabo contra las mujeres por razón o como consecuencia de su género, así como aquellas que les afectan de forma claramente desproporcionada.

Esta delimitación conceptual cumple, no obstante, una función esencialmente descriptiva y político-criminal, en la medida en que permite identificar y visibilizar un determinado fenómeno criminológico. No proporciona, por lo tanto, un concepto capaz de fundamentar por sí mismo un tratamiento penal diferenciado de estas formas de violencia. Solo a partir de la identificación de las razones dogmáticas que legitiman un mayor reproche penal puede construirse un concepto que permita incluir o excluir determinados supuestos con relevancia jurídica. En este sentido, las «etiquetas» empleadas en las normas penales no agotan ni sustituyen el análisis dogmático, sino que reclaman su desarrollo.

Desde esta perspectiva, para que la violencia contra la mujer adquiera verdadera relevancia dogmática es necesario concretarla en términos materiales, de modo que permita explicar el plus de desvalor que es propio de estas conductas. En mi opinión, ello solo es posible si la violencia contra la mujer se vincula con la existencia de un contexto de especial o singular desigualdad y, en concreto, de un contexto fáctico-objetivo que materializa y/o intensifica la desigualdad social estructural entre hombres y mujeres, traduciéndola en una desigualdad específica en el caso concreto. Es desde ese contexto, caracterizado por la subordinación, la sumisión, el sometimiento y/o el control de la mujer por parte del hombre, desde donde puede explicarse el mayor desvalor del hecho.

Entendida en estos términos, la fundamentación de su desvalor no hace referencia, por lo tanto, a ningún factor subjetivo vinculado a la motivación del autor, sino a una realidad objetiva que dota a la conducta de un significado específico de singular desigualdad. La violencia contra la mujer adquiere así un contenido material propio, que permite distinguirla de otras formas de violencia interpersonal y fundamentar su tratamiento penal diferenciado.

En esta línea, se explica también la habitual referencia a que son formas de violencia contra la mujer aquellas que afectan a las mujeres de forma claramente desproporcionada. Cuando una determinada conducta delictiva incide de manera muy mayoritaria sobre mujeres, ello no constituye un mero dato cuantitativo, sino que evidencia que la comisión de ese tipo de delitos se produce gracias a la existencia de ese contexto previo de especial desigualdad, caracterizado por relaciones de subordinación, sumisión, sometimiento y/o control. En estos supuestos, la afectación desproporcionada a las mujeres revela por sí misma la concurrencia de dicho contexto, razón por la cual no resulta necesario exigir su acreditación objetiva caso por caso.

Tales formas de violencia — las que afectan de manera desproporcionada a las mujeres y, por ello, denotan directamente un contexto previo de especial desigualdad— pueden identificarse con las que el propio Convenio de Estambul menciona en su Preámbulo: la violencia doméstica —concretada en el término «violencia de género» cuando se produce en el marco de relaciones de pareja o expareja—, el acoso sexual, la agresión sexual, el matrimonio forzoso, la mutilación genital femenina, la trata de personas con fines de explotación sexual y la prostitución forzada.

Dentro de estas conductas, algunas solo pueden tener como víctimas a mujeres. En estos casos, la valoración del plus de desvalor derivado de la razón de género ha sido necesariamente tenida en cuenta por el legislador al configurar el marco penal abstracto. En otras palabras, cuando la víctima solo puede ser mujer, la razón de género es intrínseca al tipo penal, de modo que el fundamento agravatorio se encuentra incorporado en la propia descripción típica. Es lo que sucede, de manera paradigmática, en los delitos de mutilación genital femenina2, y en los delitos de violencia de género. La consecuencia de ello, en lo que aquí interesa, es que la apreciación adicional de una agravante por razón de género resultaría incompatible con el principio non bis in idem, pues el contexto de especial desigualdad —que, como se defenderá infra, explica el mayor desvalor del hecho— constituye un elemento estructural del propio tipo penal.

Distinta es la situación del resto de las conductas que pueden calificarse como violencia contra la mujer por afectar a estas de forma desproporcionada —como la violencia doméstica stricto sensu, los delitos de acoso, la agresión sexual3, el matrimonio forzoso, la trata de personas con fines de explotación sexual o la prostitución forzada—, en las que los bienes jurídicos protegidos pueden pertenecer tanto a hombres como a mujeres. En estos casos, el contexto de desigualdad no es inherente al tipo penal, por lo que el plus de desvalor que resulta de su concreción en el caso concreto solo puede ser tenido en cuenta a través de una circunstancia agravatoria, siempre que se acredite objetivamente la existencia de una situación de subordinación, sumisión, sometimiento y/o control del hombre respecto de la mujer.

Finalmente, más allá de estas formas de violencia contra la mujer asociadas a tipos penales específicos, existen otras conductas delictivas que se cometen contra mujeres por razón de su género —aunque puedan concurrir otras motivaciones— y en las que la concreción del contexto de especial desigualdad dota al hecho de un particular desvalor que debe ser canalizado a través de una circunstancia agravante genérica. Tal es el caso, por ejemplo, de determinadas relaciones laborales caracterizadas por una jerarquía formal o material, o de situaciones de dependencia económica, emocional y/o funcional de diversa índole que permiten reproducir dinámicas de dominación similares a las presentes en el ámbito de la pareja. En todos estos supuestos, el mayor desvalor del hecho solo puede ser adecuadamente recogido mediante una agravante referida al contexto fáctico que explica la mayor lesividad de las formas de violencia contra la mujer. En este sentido, las razones por las que determinados actos de violencia llevados a cabo contra mujeres merecen un mayor reproche penal pueden relacionarse directamente con la fundamentación de la llamada «agravante de género», ubicada por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria en el art. 22.4.ª CP4.

2.2. El desvalor de la violencia contra la mujer: la llamada «agravante de género»

Con carácter previo al análisis de las distintas posiciones doctrinales sobre el fundamento agravatorio de la llamada «agravante de género», resulta necesario realizar dos aclaraciones que condicionan decisivamente el debate posterior. La primera se refiere a su alcance aplicativo; la segunda, a la sede normativa adecuada para su fundamentación.

En lo que respecta a su alcance, el debate se ha centrado tradicionalmente en determinar si la agravante por razón de género debe circunscribirse a los delitos cometidos en el ámbito de la pareja o expareja —en línea con los delitos específicos de violencia de género5— o si, por el contrario, puede apreciarse en cualquier delito cometido contra una mujer por razón de su género. La jurisprudencia ha sido durante un tiempo vacilante a este respecto6, pero hoy parece consolidado el criterio según el cual no es preciso que exista o haya existido una relación de pareja entre el agresor y la víctima para la apreciación de la agravante antidiscriminatoria por razón de género7. Esta es también, con acierto, la posición mayoritaria de la doctrina8. Desde una interpretación gramatical y teleológica del art. 22.4.ª CP, no existe motivo alguno para limitar su aplicación a las formas de violencia ejercidas contra la mujer en el contexto de una relación de pareja o expareja9.

La segunda aclaración se refiere al marco normativo en el que debe situarse la discusión sobre el fundamento de la agravación por razón de género. De lege lata, la agravante de género se ubica, según la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, en el art. 22.4.ª CP, junto con el resto de los denominados motivos discriminatorios. Sin embargo, como han advertido ASÚA BATARRITA10 y DOPICO GÓMEZ-ALLER11, este precepto no prevé una genuina agravante de género, sino una única circunstancia agravante basada en la comisión del delito por determinados motivos, entre los cuales la razón de género constituye solo uno más. La configuración actual de la agravación por razón de género es, en realidad, una creación jurisprudencial, no una previsión normativa autónoma.

Por ello, el esfuerzo realizado por parte de la doctrina para fundamentar la agravación por razón de género en el marco del art. 22.4.ª CP se revela insuficiente si la propuesta se mantiene dentro de los estrictos márgenes del tenor legal. No es posible que una misma agravante —una y única— encuentre fundamentos materiales distintos en función del motivo discriminatorio concreto que concurra en el caso. El fundamento agravatorio de la circunstancia del art. 22.4.ª CP debe ser necesariamente único —pues única es la agravante—, pero las explicaciones específicas que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado para justificar la agravación por razón de género no resultan extrapolables al resto de los motivos contemplados en el precepto.

Por esta razón, y al margen de la crítica que merezca la actual regulación del art. 22.4.ª CP, el debate que aquí se plantea no se sitúa en el plano de la interpretación del Derecho vigente, sino, como ha propuesto de forma expresa ALONSO ÁLAMO, en el de lege ferenda12.

En este plano, a mi parecer, la agravante por razón de género debería configurarse como una circunstancia autónoma —mediante su incorporación como un nuevo apartado en el art. 22 CP— y desvincularse de cualquier elemento subjetivo adicional que exceda del conocimiento y la voluntad de los elementos objetivos de la circunstancia. Su fundamento debería reflejarse en criterios materiales expresamente recogidos en la ley, vinculados a la constatación de un contexto de especial desigualdad, en el que la mujer se encuentre en una situación de subordinación, sumisión, sometimiento y/o control por parte del agresor varón.

Aclarado lo anterior, es posible abordar el fundamento agravatorio de la circunstancia. A tal efecto, conviene recordar que la apuesta por la naturaleza dogmática de las agravantes genéricas depende de la concepción dogmática que se adopte, por lo que las diferentes posturas son una consecuencia lógica de esta13. Resulta coherente, por ello, que la doctrina se encuentre dividida, y que el tratamiento jurisprudencial de la circunstancia del art. 22.4.ª CP haya sido equívoco y variable, siendo dotada, en ocasiones, de naturaleza objetiva y, en otras, de naturaleza subjetiva; entendiendo, a veces, que aumenta el injusto y otras que supone una mayor culpabilidad por la especial reprochabilidad del móvil o motivo14.

De este modo, es posible distinguir dos grandes grupos de posiciones: (1) posiciones subjetivistas y (2) posiciones objetivistas. En las subjetivistas se pueden diferenciar, a su vez, las que ubican el mayor desvalor en el injusto subjetivo (1a15) y las que lo sitúan en sede de culpabilidad (1b16). Asimismo, en las objetivistas, algunas posiciones hacen referencia a un mayor desvalor del hecho (2a17) y otras aluden a un mayor desvalor de resultado (2b18).

Las tesis subjetivistas (1) parten de la idea de que el primer paso lógico para fundamentar una agravante antidiscriminatoria sería buscar razones materiales en aquellos elementos dogmáticos más relacionados con los procesos psíquicos o internos del autor, esto es, injusto subjetivo e imputación personal.

De un lado, quienes ubican el mayor desvalor en el injusto subjetivo (1a) lo hacen partiendo de la idea de que al injusto concreto se añaden otros, de naturaleza subjetiva, relacionados con determinados valores o bienes jurídicos merecedores de protección penal. En este sentido, MIR PUIG defendió que la motivación discriminatoria aumentaría el injusto subjetivo del hecho por añadir, al propio del delito en cuestión, la negación del principio de igualdad constitucionalmente protegido19. No obstante, como con razón afirma DOPICO GÓMEZ-ALLER, el ataque a la igualdad interesa únicamente en su manifestación objetiva, y, desde esta, no permite diferenciar los delitos llevados a cabo por motivos discriminatorios del común de los delitos que protegen bienes jurídicos individuales. Por ende, esta vía no logra identificar el desvalor adicional que permitiría fundamentar la agravación20.

De otro lado, el sector doctrinal que encuentra en el móvil o motivo un elemento subjetivo de la culpabilidad (1b) se enfrenta a un inconveniente añadido: parte de la idea de que la culpabilidad puede verse agravada por razones que van más allá de lo injusto del hecho. Sin embargo, el motivo no puede crear un nuevo desvalor que no derive del injusto típico. De acuerdo con la mayoría de las concepciones de la culpabilidad dominantes, toda la fundamentación de la gravedad del hecho corresponde al injusto y la imputación personal únicamente se refiere a la atribución (total o parcial) de aquella, de tal modo que, en palabras de MIR PUIG, «[o] impide por completo la atribución o funciona como un filtro que sólo deja pasar (atribuir) una parte del desvalor del injusto penal»21. Siendo así, como indica DOPICO GÓMEZ-ALLER, no es posible «filtrar algo y obtenerlo incrementado», y no puede haber una mayor culpabilidad por el mismo hecho derivada de la concurrencia de motivos discriminatorios porque un hecho no cometido por dichos motivos puede ser plenamente imputable a su autor22. Lo explica con suma claridad GARROCHO SALCEDO cuando afirma que, en línea con la doctrina dominante actual, «debe afirmarse con total rotundidad que las agravantes no pueden afectar a la culpabilidad, si ésta se entiende como una categoría que afecta a la imputación personal del injusto. El desvalor del hecho se condensa en el injusto y en la culpabilidad se confirma la posible atribución de su responsabilidad ante su comisión, pero en sí misma no alberga gradaciones al alza, sino en todo caso a la baja»23.

Con todo, el principal problema de las tesis subjetivistas es precisamente que relacionan la agravación con los móviles, motivos o intenciones del autor24. Ciertamente, la valoración de los motivos no es extraña a nuestro sistema. Valoramos las razones que llevan a un sujeto a cometer un ilícito penal en el elemento subjetivo de las causas de justificación, en el error de prohibición cuando tomamos en consideración la motivación o el condicionamiento cultural, y, sin duda, en determinados casos para delimitar el ámbito de lo exigible, como ante la eximente de miedo insuperable. No obstante, como en estos ejemplos, la valoración de los motivos solo puede resultar en la atemperación o exclusión de la pena, pero no puede, en ningún caso, fundamentar una agravación25, por varias razones.

Primero, por el riesgo de llegar a un indeseable y constitucionalmente proscrito Derecho penal de autor —o, mejor, Derecho penal de la actitud interna— como consecuencia de que los elementos de la actitud interna acaben sirviendo como legitimación material de la agravación de la pena26. El Estado no es competente para valorar ni, por ende, el legislador está legitimado para prohibir ideas, sentimientos ni motivaciones, ni aun en relación con la comisión de hechos delictivos27.

Segundo, porque los motivos son conceptualmente indeterminados y no pueden probarse28. La disparidad de criterio derivada de dicha indeterminación, junto con las dificultades probatorias, lleva a un escenario de inaceptable inseguridad jurídica29.

Y, tercero, porque si la motivación acaba constituyendo la fundamentación general de la agravante y, con ello, su apreciación ante un caso concreto, llegaríamos a un escenario «intolerablemente punitivista»30.

Por otra parte, y ya en el terreno de las tesis objetivistas (2), el sector doctrinal que entiende que la agravante se funda en un mayor desvalor de resultado (2b) asocia este a alguna de las siguientes razones:

Desde la perspectiva individual, esos otros intereses jurídicos merecedores de protección penal se han relacionado con la negación de la dignidad de la víctima y con la negación del principio de igualdad. No obstante, como adelanté, la negación del principio de igualdad en el plano objetivo es común a todos los ataques contra bienes jurídicos de titularidad individual y la afectación a la dignidad es también común a buena parte de ellos y, sin duda, a todos los que se acompañan de un trato degradante, humillante o vejatorio. Por lo tanto, estos posicionamientos no permiten identificar razones materiales que diferencien los actos cometidos por razón de género de cualesquiera otros en suficiente medida como para servir de fundamento de la agravación.

En cuanto al mensaje de advertencia o amenaza que la comisión del delito traslada al grupo de pertenencia y el debilitamiento de las expectativas de seguridad de todos los miembros del colectivo —en la línea propuesta por LAURENZO COPELLO33—, es cierto que la difusión pública de la comisión de delitos por razones de género envía una «alerta» que puede contribuir a perpetuar las conductas y actitudes de sumisión y acatamiento de las mujeres, por cuanto expresa, de algún modo, las consecuencias que la insubordinación y oposición a su rol de género pueden conllevar. Puede pensarse que tal mensaje no llega a todo el colectivo «mujeres», pero, desde luego, sí a aquella parte de este formado por mujeres que se encuentran en una relación desigual y en el contexto de dominación, sometimiento, subordinación y/o control que funda la apreciación de la agravante. Para muchas de estas mujeres, tener conocimiento de una nueva agresión en un contexto similar al suyo refuerza el temor y la sensación de vulnerabilidad, lo que se traduce en un motivo más para no denunciar ni dar pasos hacia la consecución de una mayor autonomía. Lo anterior resulta especialmente claro en el ámbito de la pareja, pero es perfectamente extrapolable a otros contextos relacionales caracterizados por la desigualdad entre el agresor y la víctima en los que la mujer ocupe una posición de singular inferioridad.

A pesar de lo anterior, como defendió DOPICO GÓMEZ-ALLER, no es posible fundar la agravación en el mayor desvalor de resultado que deriva de este mensaje de advertencia o de la afectación a las expectativas de seguridad del subgrupo porque ello no está abarcado por el dolo del autor34. Cualquier elemento que constituya una agravación penal debe estar abarcado por el dolo del sujeto activo del delito. En los delitos que me ocupan, el agresor no solo no pretenderá que la amenaza trascienda de la propia víctima, sino que, de hecho, tenderá a ocultar lo acontecido para garantizar su impunidad y el mantenimiento de la situación de dominación y sometimiento de la mujer. En definitiva, falta el elemento volitivo del dolo referido a la intención de emitir un mensaje amenazante al colectivo de pertenencia de la víctima.

En realidad, el fundamento agravatorio de esta circunstancia se encuentra en el injusto objetivo, pero por el mayor desvalor del hecho (2a), que debe relacionarse con un específico contexto de subordinación, sumisión, control y/o sometimiento de la mujer en relación con una situación previa de desigualdad entre esta y el agresor35. Esta realidad fáctica es la que debería ser probada en cada caso concreto a partir de hechos que evidencien el contexto de dominación machista, pues de él derivan las menores posibilidades de defensa de la víctima y el abuso de superioridad de su agresor —consecuencias ambas del papel o rol que cada cual desempeña en dicho contexto—, y, en algunos casos, también el abuso de confianza del concreto vínculo relacional que propicia el escenario de singular desigualdad.

En los términos en los que ha sido descrito, este contexto se dará (no exclusivamente, pero sí normalmente) cuando entre la víctima y el agresor exista algún vínculo previo, que puede ser el propio de las relaciones de pareja —y así es en la mayoría de los casos—, pero no solo36. También, a modo ilustrativo, un vínculo laboral de carácter vertical o de prestación de servicios, en el que el agresor ocupe una posición en algún sentido (no necesariamente formal) superior a la de la mujer víctima, puede dar lugar a ese contexto de sometimiento, sumisión, subordinación y/o control que justifica la apreciación de la agravante. A ello parece referirse el TS cuando afirma que la interpretación de esta circunstancia se debe enmarcar en un «objetivo corrector de la desigualdad o discriminación, ocurrida en el ámbito de relación autor-víctima», que, aunque es más amplio que el de parentesco conyugal, debe reflejar «al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal»37.

Concretado que el fundamento de la agravante se debe al mayor desvalor del hecho y aumenta, por ende, el injusto objetivo, es necesario recordar que ello no exime de las exigencias propias del tipo subjetivo: el autor debe ser consciente de algún modo del mayor desvalor de su conducta38. Ello, en relación con esta circunstancia, se traduce en la exigencia de que conozca la situación fáctica: que los hechos se producen en un contexto de desigualdad, sometimiento, sumisión y/o control en el que actúa desde una posición de poder y superioridad39. Los elementos subjetivos de la agravante no son más que el propio dolo respecto de los elementos objetivos de la misma40, que ha de probarse en cumplimiento del principio de culpabilidad.

Lo anterior me lleva al terreno de las dificultades probatorias del plano subjetivo propias de la agravante discriminatoria que, sin embargo, la práctica jurisprudencial ha superado vinculando dicho contexto con hechos objetivos que pueden ser determinados y probados en los casos en los que concurran41. Así, las características del contexto —dominación, sometimiento, subordinación y/o control— pueden darse por probadas, por ejemplo, en contextos de pareja42, cuando los hechos se producen como consecuencia de decisiones de separación o relacionadas con la obtención de mayores dosis de independencia o autonomía por parte de la mujer; cuando se acompañan de actos de control o limitadores de su libertad (vigilancia de comunicaciones, de entradas y salidas, de ingresos y gastos, de sus relaciones sociales, etc., y, en particular, comportamiento celotípicos); y cuando el agresor haga uso de expresiones humillantes, denigrantes o con contenido posesivo y/o intimidador. Aunque en la mayoría de las ocasiones los tribunales relacionan estos hechos y datos objetivos con la intención de dominación o el móvil o motivo del autor, lo que realmente prueban es el contexto de sometimiento, subordinación y desigualdad que da lugar al mayor desvalor objetivo del hecho.

3.1. Concepto y alcance del término «violencia de género»

Dentro del concepto amplio de violencia contra la mujer se inscribe, como una de sus manifestaciones específicas, la violencia que se produce en el ámbito de la pareja o expareja por parte del hombre contra la mujer. A esta concreta forma de violencia es a la que, en línea con el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante, LOPIVG)43, se hace referencia en este trabajo mediante el término «violencia de género».

En este sentido, la violencia de género constituye una subespecie de la violencia contra la mujer caracterizada por la concurrencia de un vínculo relacional específico entre el agresor y la víctima —la relación de pareja actual o pretérita— y por producirse en un contexto de especial proximidad, habitual dependencia e intimidad. De este modo, mientras que la violencia contra la mujer abarca un fenómeno amplio y no restringido a un ámbito relacional concreto, la violencia de género se define precisamente por ese marco relacional singular. En ambas formas de violencia, sin embargo, subyace un elemento común: la conducta adquiere un significado de discriminación o desigualdad entre mujeres y hombres que pone de manifiesto la dominación sociocultural que los varones han ejercido tradicionalmente sobre las mujeres.

Delimitado así el concepto, el siguiente paso necesario para el desarrollo del análisis es justificar su tipificación diferenciada y, en determinados supuestos, la mayor severidad de la respuesta penal prevista para este grupo de delitos. Para afrontar esta tarea resulta imprescindible, en primer lugar, identificar cuáles son las diferencias penológicas existentes en la regulación de los delitos de violencia de género respecto de otras formas de violencia doméstica; y, en segundo término, precisar qué parte del desvalor de estas conductas es común a otras modalidades de violencia contra la mujer y de violencia doméstica, y cuál es específica de la violencia ejercida contra la mujer en el ámbito de la pareja, cuestión que se abordará en el siguiente apartado.

Comenzando con el marco normativo, en lo que respecta al tipo básico de lesiones del art. 147.1 CP, la diferencia en casos de violencia de género es que se prevé un subtipo agravado en el art. 148.4.º CP que supone, para estos, pasar de la pena del tipo básico de tres meses a tres años de prisión o, alternativamente, multa de seis a doce meses, a la pena del subtipo agravado de prisión, como opción única, con una duración de entre dos y cinco años. La misma respuesta se da ante víctimas especialmente vulnerables que convivan con el autor (art. 148.5.ª CP). La diferencia entre ambos casos es que en estos últimos hay que probar la vulnerabilidad de la víctima y se exige convivencia. La agravación no está prevista para el resto de las formas de violencia doméstica.

En cuanto al maltrato ocasional, se prevén dos subtipos diferenciados en los arts. 153.1 CP y 153.2 CP. El primero se refiere a supuestos de violencia de género y con víctimas especialmente vulnerables que convivan con el autor y se sanciona con una pena de prisión de seis meses a un año o TBC de treinta y uno a ochenta días, además de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años y, con carácter facultativo, la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. El segundo engloba el resto de las formas de violencia doméstica y la diferencia penológica respecto del anterior se traduce en que el límite inferior de la pena de prisión es de tres meses y la pena de inhabilitación puede imponerse por un máximo de tres años.

El maltrato habitual se tipifica en el art. 173.2 CP sin diferenciar entre violencia doméstica y violencia de género44. Incluye, además, la violencia asistencial. La conducta típica se concreta en el ejercicio habitual de violencia física o psíquica y se sanciona con una pena de prisión de seis meses a tres años, además de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, facultativamente, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de uno a cinco años. Todo ello «sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica».

Por último, los delitos de agresión sexual (con y sin penetración) de los arts. 178.1 y 179.1 CP también cuentan con un subtipo agravado específico para casos de violencia de género en el art. 180.1.4.ª CP. Con este, la pena de la agresión sexual sin penetración pasa de la prisión de uno a cuatro años del tipo básico a prisión de dos a ocho años del subtipo agravado. La pena de la agresión sexual con penetración pasa de prisión de cuatro a doce años (tipo básico) a prisión de doce a quince años (subtipo agravado). Sin embargo, el art. 180.1 CP recoge también en este subtipo agravado los casos en los que la víctima se encuentra en situación de especial vulnerabilidad por cualquier circunstancia (art. 180.1.3.ª CP) y el prevalimiento para la ejecución del delito de «una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima» (art. 180.1.5.ª CP). De este modo, aunque la técnica legislativa difiere de la del resto de los tipos analizados, parece evidente que, con el elenco de situaciones del subtipo agravado, el régimen agravatorio aplicable a los delitos de agresión sexual con víctimas de violencia de género y al resto de las víctimas de violencia doméstica es, en términos generales, equivalente.

En síntesis, el tratamiento diferenciado de los delitos de violencia de género (respecto de los de violencia doméstica), dejando de lado los delitos leves, se traduce en45:

Las diferencias significativas, así, se encuentran únicamente en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.4.º CP y en los delitos de agresión sexual. No obstante, en las lesiones la agravación es común con los supuestos de violencia doméstica con conviviente especialmente vulnerable, y en agresiones sexuales, potencialmente, con todas las formas de violencia doméstica46.

3.2. Contextualización del fenómeno

Tras esta delimitación conceptual, para abordar el significativo desvalor de la violencia de género, es necesario contextualizar el fenómeno.

Desde una perspectiva cuantitativa, la violencia de género es la forma más común de violencia sufrida por las mujeres en todo el mundo47. En España, solo en el año 2024 han sido condenados en sentencia firme por delitos de violencia de género 39.056 hombres, lo que supone una variación interanual del 5,10%48. En el periodo 2015-2024 el número de condenados por delitos de violencia de género en sentencia firme asciende a 306.77549. El 11,16% (5.074 sujetos) de la población penitenciaria (incluyendo preventivos, penados, medidas de seguridad y penados con preventivas) que se encontraba en prisión en el año 2023 lo estaba por la comisión de delitos de violencia de género50. Los homicidios de mujeres a manos de sus parejas o exparejas representan entre el 17 y el 25% del total de homicidios cometidos en España, y el 52,5% de las mujeres que mueren de forma violenta en España lo hacen a manos de sus parejas o exparejas masculinas51. En diciembre de 2025 el número anual de mujeres asesinadas por violencia de género en España ya asciende a 45, y el número de huérfanos menores de edad en este periodo como consecuencia de estas muertes a 3152. En el periodo 2003-2025 el número de víctimas mortales de estas formas de violencia asciende a 1.34053.

Estos datos, además, deben ponerse en relación con un rasgo estructural del fenómeno que dificulta de manera significativa su prevención y persecución penal: su elevada cifra negra54. Según los resultados de la última Macroencuesta de Violencia contra la Mujer (2019)55, el 32,4% de las mujeres encuestadas había sufrido algún tipo de violencia por parte de su pareja a lo largo de su vida (el 14,2% de naturaleza física y/o sexual, y el 31,9% de carácter psicológico). Estos mismos resultados muestran que tan solo el 21,7% de las mujeres que han sufrido violencia de género ha denunciado lo sucedido en la policía o en el juzgado56. De hecho, el 85% de las mujeres asesinadas en el periodo 2003-2021 por sus parejas o exparejas no había presentado denuncia57.

Pese a la magnitud y gravedad de estos datos, la percepción social de la violencia de género no se corresponde con su realidad criminológica. Los estudios de opinión muestran que sigue sin ser identificada como uno de los principales problemas a los que se enfrenta nuestro país58, lo que pone de relieve que el valor simbólico de las reformas penales adoptadas hasta la fecha no ha desplegado plenamente los efectos de concienciación esperados.

Más allá de lo cuantitativo, desde una perspectiva cualitativa la violencia de género presenta una idiosincrasia que la diferencia de otras formas de violencia interpersonal. En concreto, su etiología ha sido explicada a partir de factores individuales, contextuales y socioculturales59.

Los factores individuales, de corte patologicista, se han vinculado al consumo de alcohol y drogas, a determinadas alteraciones mentales o de la personalidad, a problemas de control de la ira o a situaciones de estrés y frustración, celos o problemas laborales, entre otros60.

Los factores contextuales, de otro lado, remiten al carácter situacional de parte de estas conductas, que, como la mayoría de los delitos, se producen en el marco de conflictos interpersonales. En el ámbito de la pareja, por el amplio espectro de aspectos de la vida que se suelen compartir (tareas conjuntas, vivienda, patrimonio, hijos comunes, ocio, etc.), la prevalencia de los conflictos es mayor que en otros ámbitos relacionales y, con ello, también las conductas violentas y, entre ellas, aquellas que son constitutivas de delitos de violencia de género61.

No obstante, la violencia contra la mujer en el ámbito de la pareja no puede explicarse adecuadamente desde una óptica individual ni meramente situacional62, ni siquiera cuando ambos tipos de factores se combinan. Poner el foco exclusivamente en estos elementos contribuye, en realidad, a oscurecer la causa esencial de la violencia de género63, que es de naturaleza sociocultural y parte de la desigualdad estructural entre hombres y mujeres en el marco de sociedades caracterizadas por la jerarquía del género masculino y la subordinación del femenino64. Explicar el fenómeno de la violencia de género exige, por tanto, atender a un contexto social más amplio, constituido por pautas culturales y sociales que lo propician y lo legitiman65. Lo que sostiene y reproduce estas desigualdades es una determinada ideología66, generada a través de la educación y la socialización mediante expectativas y mandatos diferenciados según el género, que afectan a los ámbitos personal, relacional, social y laboral de hombres y mujeres. La violencia de género se presenta, así, como un problema social estructural y no de carácter exclusivamente individual. Se trata, en definitiva, de la más grave de las consecuencias de la desigualdad entre ambos géneros. Por ello, su etiología debe relacionarse con los roles que atribuyen distintas pautas de comportamientos a hombres y mujeres basándose en creencias generalizadas y estereotipadas sobre ambos géneros67, lo que propicia la desigualdad entre ellos.

Este carácter estructural —su anclaje en estructuras sociales, culturales y económicas— constituye uno de los aspectos clave de la fenomenología de la violencia de género y explica sus efectos sistémicos, esto es, su impacto, más allá de en las víctimas directas e indirectas, en familias, comunidades y generaciones futuras, pero no sus efectos individuales, es decir, los que se producen sobre la propia víctima. Estos responden, en buena medida, a otra de las notas características de estas formas de violencia: su carácter cíclico.

Desde que Lenore WALKER propusiese en 1979 el conocido como «ciclo de la violencia» en su obra «The Battered Woman», el foco de la prevención, investigación y tratamiento de la violencia de género ha estado sobre esta particularidad criminológica. En esta publicación, WALKER explicó la violencia de género como un fenómeno complejo organizado en tres etapas o fases principales, hoy sobradamente conocidas: la «fase de tensión» («tension building»), la «fase de explosión» («explosion or acute incident») y la «fase de reconciliación o luna de miel» («reconciliation or “honeymoon” phase»)68.

La fase de tensión se caracteriza por comportamientos de escasa gravedad que van intensificándose y creando una creciente sensación de tensión en la relación. Las conductas no son, en general, observables por el entorno de la víctima, hasta que se avanza hacia la fase de explosión, en la que la tensión explota y da lugar a la violencia física, emocional, sexual y/o psicológica de mayor intensidad. Tras ello, la fase de reconciliación o «luna de miel» se traduce en un periodo de calma, en el que el agresor muestra arrepentimiento, justifica su actuación y busca el perdón de la víctima, prometiendo que no volverá a suceder. A continuación, el ciclo comienza nuevamente, a menudo con una escalada de la intensidad e intervalos más cortos entre las fases, creando un patrón que atrapa a la víctima en la relación. La mayoría de las mujeres víctimas de violencia en el ámbito de la pareja han pasado por estas tres fases al menos en algún momento69.

En la primera etapa, en la que el maltrato es sutil e, incluso, imperceptible, se produce un acostumbramiento progresivo, que se conoce como «síndrome de acomodación al maltrato», y se acompaña de sentimientos de esperanza y deseos de cese de la violencia por parte de la mujer. Es común que la víctima niegue, minimice y justifique tanto las conductas de su agresor como su propio rol de víctima; también que comience la culpabilización. Durante las fases cíclicas, en las que se produce la intermitencia entre el «buen trato» y el «mal trato», se genera la dependencia emocional, denominada «apego paradójico», y comienzan a desarrollarse síntomas psicopatológicos que pueden concurrir con estrategias de afrontamiento defectuosas, como el abuso y dependencia de alcohol, drogas o fármacos, y el mayor aislamiento social y familiar. Cuando la situación de maltrato se mantiene durante años, lleva a la desesperanza, a la resignación y a la generación de una suerte de lealtad adaptativa hacia el agresor. La violencia continúa y tiende a aumentar en intensidad y frecuencia, por lo que la mujer la percibe como incontrolable y se adentra en una especie de «vía muerta» en la que los síntomas psicopatológicos (depresión, baja autoestima, estrés postraumático, ideas o intentos de suicidio, etc.,) se agravan70. Producido el primer episodio de maltrato, la probabilidad de nuevos y más graves episodios es mucho mayor, pues la cronicidad facilita la escalada de la violencia, que se produce de forma progresiva71.

De este modo, la violencia de género responde a un estilo de conducta cíclico y crónico, que tiende a aumentar a lo largo del tiempo tanto en frecuencia como en intensidad72. La reiteración de episodios de violencia, la alternancia entre fases de tensión, agresión y aparente reconciliación, y la progresiva intensificación de las conductas violentas generan procesos de adaptación, dependencia emocional y deterioro psicológico que inciden directamente en la forma en que estas conductas se manifiestan y se mantienen en el tiempo. Las consecuencias de la violencia de género, por tanto, no se agotan en los actos concretos de violencia, sino que se proyectan sobre múltiples planos —psicológico, físico, social, laboral y familiar— y explican algunas de las peculiaridades que plantea su abordaje en el ámbito penal.

Una de sus particularidades más relevantes es el conocido como «síndrome de la mujer maltratada». Tal término también fue propuesto por Lenore WALKER en la primera edición de su obra «The Battered Woman Syndrome» en 1986. Este síndrome se presenta como una subcategoría del trastorno de estrés postraumático y hace referencia a algunos de los efectos psicológicos que la violencia de género tiene en la víctima. Se identifica con siete factores: (1) reviviscencia de los eventos traumáticos de forma intrusiva; (2) altos niveles de excitación y ansiedad; (3) altos niveles de evitación y embotamiento emocional; (4) dificultades cognitivas; (5) disrupción en las relaciones interpersonales; (6) problemas de salud física y de autopercepción, y (7) problemas de índole sexual e íntima73.

Es habitual, además, que, junto con el síndrome de la mujer maltratada, algunas víctimas padezcan una variante del síndrome de Estocolmo, que es precisamente lo que explica que atiendan de manera selectiva a aquello que consideran «positivo» de la relación y de la situación, como la estabilidad económica, el valor de los periodos de «buen trato» o simplemente contar con un alojamiento74, y, por ello, permanezcan en el ciclo de maltrato75.

La generación de estos síndromes y del resto de las consecuencias psicológicas señaladas en las víctimas guardan estrecha relación con otro rasgo característico de esta forma de violencia: las formas de maltrato psicológico que, por lo general, acompañan al resto de las conductas violentas de naturaleza física y/o sexual. El maltrato psicológico tiende a manifestarse a través de desvalorizaciones continuas (críticas y humillaciones), amenazas, imposición de conductas degradantes, restricciones de todo tipo (amistades, medios económicos, entradas y salidas, etc.,) y culpabilización de la víctima76.

Con este escenario, resulta evidente que las consecuencias de la violencia de género prolongada van mucho más allá de los efectos derivados de los concretos actos de violencia que se llevan a cabo. En concreto, los efectos físicos inmediatos se acompañan de otros a largo plazo, de carácter médico o psicosomático, y de efectos psicológicos como trastorno de estrés postraumático (presente en aproximadamente dos de cada tres víctimas), ansiedad patológica en niveles elevados (presente en alrededor del 83% de las víctimas), sintomatología depresiva, tendencias suicidas (presentes en el 17,9% de las víctimas), baja autoestima y sentimientos de culpa, entre otros77. Al respecto, se ha señalado que el 60% de las mujeres víctimas de violencia de género (tres de cada cinco) padecen patologías psíquicas, y que el tratamiento psiquiátrico es cinco veces más frecuente en ellas que en la población general78.

Estas consecuencias físicas y psicológicas, a veces irreversibles o difícilmente reversibles, coexisten con otras de naturaleza social como el aislamiento de la víctima o la afectación a su desempeño profesional79. De este modo, la violencia de género tiende a tener consecuencias en los planos emocional, sexual, interpersonal, familiar, laboral, económico, cultural y social de la víctima80.

3.3. El desvalor compartido de la violencia de género

Presentada la fenomenología de la violencia de género y concretado el alcance del tratamiento diferenciado de estos delitos que se ha de fundamentar, es necesario realizar algunas consideraciones previas sobre el desvalor compartido por estas formas de violencia, la violencia doméstica y la violencia contra la mujer. Solo tras ello podrá identificarse adecuadamente qué parte del desvalor de la violencia contra la mujer en el ámbito de la pareja es compartida y cuál presenta un carácter específico.

El contenido del art. 173.2 CP permite realizar una primera delimitación entre las tres modalidades delictivas que contempla: la violencia de género, la violencia doméstica y la violencia asistencial, siempre en función del sujeto pasivo y de su concreto vínculo con el sujeto activo del delito.

En su seno, la violencia de género hace referencia a los casos en los que el agresor es un varón y la víctima una mujer, existiendo o habiendo existido entre ambos una relación conyugal o una relación análoga de afectividad, con o sin convivencia.

La violencia doméstica comprende los actos delictivos llevados a cabo por mujeres contra hombres cuando entre ambos exista o haya existido una relación conyugal o una relación análoga de afectividad (con o sin convivencia) y, con independencia de su género, por quienes los realicen contra descendientes, ascendientes, hermanos (por naturaleza, adopción o afinidad) propios o del cónyuge o conviviente, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección (convivientes o sujetos a la patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho propios o del conviviente) o contra cualquier otra persona integrada en el núcleo de convivencia familiar.

La violencia asistencial engloba los actos delictivos llevados a cabo contra personas sometidas a guarda o custodia en centros públicos o privados como consecuencia de su especial vulnerabilidad.

Con estas definiciones, la violencia asistencial queda perfectamente delimitada de la violencia de género, siendo necesario, sin embargo, realizar una diferenciación más concreta respecto de esta y la violencia doméstica, con la que a menudo aparece desdibujada.

Al respecto, puede afirmarse que la violencia de género es una «subespecie» de la violencia doméstica, y que su especificidad es consecuencia de:

Lo característico de la violencia doméstica es el vínculo relacional familiar o convivencial (restringido) entre víctima y agresor. A este me referiré como «contexto relacional general». Lo particular de la violencia de género es que ese vínculo general (no necesariamente convivencial) se concreta en un vínculo relacional aún más específico, el referido a la pareja, al que llamaré «contexto relacional específico». La consecuencia lógica de lo anterior es que parte del desvalor significativo de la violencia de género —la que proviene del contexto relacional general— es común con el de la violencia doméstica, de la que forma parte81.

El desvalor diferencial de los delitos de violencia doméstica se relaciona con el contexto relacional general en el que esta se lleva a cabo y se concreta en un mayor desvalor de acción que proviene de la mayor peligrosidad del hecho y de las mayores posibilidades de impunidad. El contexto doméstico es especialmente peligroso como consecuencia de las relaciones de dependencia que habitualmente se generan en él82, en las que, además, por la naturaleza de los vínculos, es razonable que se vea acompañado de un abuso de la confianza propia del vínculo que une al sujeto pasivo con el sujeto activo del delito. También es relativamente frecuente que en estos contextos haya un abuso de superioridad del agresor frente a la víctima por razones meramente físicas o relacionadas con la estructura familiar83. Además, por tratarse de un contexto privado, los mecanismos de control social tienen menos efectos preventivos que en otras formas de violencia y la persecución penal se torna más compleja84, facilitando la impunidad.

Pero la violencia de género es, además, una forma específica de violencia contra la mujer: aquella que se circunscribe al contexto relacional específico de la pareja o expareja. El hecho de que el concepto de género no se limite a un vínculo de pareja actual, esto es, que englobe los actos de violencia tras la ruptura (en contextos de expareja) permite poner el foco en el segundo elemento clave de estas formas de violencia: que se trata de actos de dominación, subordinación, sometimiento y/o control llevados a cabo por razón de género. Por ello, otra parte del desvalor de la violencia de género es común con el de la violencia contra la mujer —ya concretado—, en la que se engloba.

En las relaciones de pareja actuales, la «parte común» entre la violencia doméstica y la violencia de género ocupa un papel especialmente relevante, en la medida en que el vínculo relacional activo intensifica factores como la intimidad, la dependencia, el potencial abuso de confianza y las posibilidades de impunidad.

En las relaciones de pareja pasadas, por el contrario, el desvalor específico se explica de forma más evidente por su común fundamento con la violencia contra la mujer. Ello no implica que el vínculo carezca de toda relevancia penal tras la ruptura, sino que, aun dejando de estar activo en sentido estricto, se proyecta como un antecedente relacional que puede seguir generando un contexto de singular desigualdad cuando persisten dinámicas de subordinación, sumisión, control y/o sometimiento más allá de la ruptura formal de la relación de pareja.

Así, mientras que en las relaciones de pareja actuales el mayor desvalor tiende intuitivamente a asociarse al vínculo relacional en curso, ello no excluye la concurrencia del contexto específico de desigualdad propio de la violencia contra la mujer. A su vez, en las relaciones de pareja ya extinguidas, la ausencia de convivencia o intimidad no elimina la relevancia penal de dicho contexto, que continúa dotando al hecho de una significación antijurídica cualitativamente distinta cuando aquellas dinámicas de poder permanecen operativas.

3.4. El desvalor específico de la violencia de género

Delimitada aquella parte del desvalor de la violencia de género que es compartida con la violencia doméstica y aquella otra que se explica por constituir una forma de violencia contra la mujer, es momento de concretar qué es lo realmente significativo de la violencia de género.

Su particular desvalor debe relacionarse precisamente con lo que la diferencia: el contexto relacional específico al que se circunscribe, que acentúa algunas de las notas propias de los delitos de violencia doméstica y otras de los delitos de violencia contra la mujer, añadiendo algunas específicas. En otras palabras, la fundamentación del mayor desvalor de los delitos de violencia de género parte de la propia de los de violencia contra la mujer y de los de violencia doméstica, esto es, comparte las razones materiales que fundamentan ambos, y añade otras que le son propias, a las que me referiré en las próximas líneas.

El debate doctrinal y jurisprudencial sobre este desvalor significativo fue especialmente intenso tras la aprobación de la LOPIVG, pues precisamente fue esta norma la que distinguió por primera vez los delitos de violencia de género del resto de las formas de violencia doméstica. Por ello, antes de sentar mi posicionamiento, haré alusión a lo esencial sobre dicho debate.

Tras la aprobación de la LOPIVG, y a pesar de la amplia mayoría parlamentaria con la que contó, se suscitó un debate doctrinal y jurisprudencial de gran alcance y se presentaron más de cien cuestiones de inconstitucionalidad contra ella85. Su constitucionalidad fue avalada, entre otras, por la conocida STC 59/2008, de 14 de mayo. El debate, en esencia, pivotó sobre la idea de si la inclusión de determinadas previsiones legales, que suponen un tratamiento diferenciado de la violencia que la mujer sufre en el ámbito de la pareja, es o no discriminatoria. La controversia surge al considerar que esta respuesta penal distinta se aplica a situaciones materialmente iguales, diferenciadas únicamente por el sexo o el género del sujeto activo y del sujeto pasivo del delito. Más allá de la distinta significación que actos materialmente iguales pueden tener por distintos motivos —entre ellos el género del agresor y de la víctima y el vínculo entre ambos—, las razones sustantivas que sirven de fundamento agravatorio de los delitos de violencia de género responden per se a este cuestionamiento.

En este escenario, la distinción entre violencia doméstica y violencia de género era imprescindible por cuanto lo contrario contribuía a ocultar la singularidad de la violencia que la mujer sufre en el ámbito de la pareja, esto es, lo que tiene de específico incluso en el contexto doméstico: que se trata de un problema estructural, tiene una base sociocultural y se articula a través de relaciones de dominación y subordinación distintas de las generadas en el contexto familiar y doméstico86. A pesar de los rasgos comunes87, la violencia de género presenta, como se ha visto, una singularidad propia a la que debe atenderse para reflejar correctamente la realidad a valorar, por cuanto una adecuada técnica legislativa conlleva diferenciar entre grupos de casos según los modos de comisión, la posición del sujeto activo con respecto del sujeto pasivo y los planos de afectación al bien jurídico protegido88.

Esta singularidad propia es la que debe relacionarse con el fundamento de los delitos cometidos contra la mujer en el ámbito de la pareja, que no puede partir de postulados subjetivistas89, por los mismos argumentos esgrimidos supra con respecto de la agravante de género. Así, su sustento solo podrá encontrarse en el injusto objetivo, bien por el mayor desvalor de la acción, bien por el mayor desvalor del resultado.

En el análisis sobre el potencial mayor desvalor de resultado con base en el carácter pluriofensivo de estas formas de violencia, especialmente pertinentes resultan los argumentos esgrimidos por la ya citada STC 59/2008, de 14 de mayo (F.J. 9º). En virtud de esta, el plus de desvalor devendría de: (1) la disminución de las expectativas de seguridad de la víctima por el temor a ser de nuevo agredida; (2) el impacto en su libertad para la libre conformación de su voluntad —porque al consolidarse una dinámica de «discriminación agresiva» en el contexto de la pareja, se genera un efecto intimidatorio que limita las posibilidades de la víctima de actuar libremente—; y, (3) la negación de su dignidad —porque la víctima es agredida en el marco de «una arraigada estructura desigualitaria» en la que es considerada «como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece»—90.

Esta fundamentación ha sido seguida también por un sector doctrinal. Lo representa con especial solidez PÉREZ MANZANO, para quien la gravedad de la violencia de género deriva de un mayor desvalor de resultado por la afectación a otros intereses de la víctima dignos de protección, pues cada acto individual en un contexto de dominación y humillación, además de atentar contra la integridad y la salud —física y psíquica— de la mujer, supone un ataque a su libertad, tranquilidad, seguridad y dignidad91. La autora hace referencia, además, a los efectos a largo plazo —especialmente de carácter psicológico— que se producen como consecuencia de la fenomenología de la violencia de género92. A ellos me referí supra.

La afirmación de que la afectación a otros intereses jurídicos dignos de protección es concomitante a la violencia de género resulta, a mi juicio, indiscutible, por lo que estas posiciones parten de premisas que son correctas. Sin embargo, el desvalor significativo de la violencia que sufre la mujer en el ámbito de la pareja no puede relacionarse con su mayor desvalor de resultado porque ello no permite diferenciar en suficiente medida los delitos de violencia de género de otras tipologías delictivas.

En concreto, las expectativas de seguridad y la tranquilidad de la víctima se verán reducidas por otras formas de violencia doméstica y, en general, por cualquier conducta delictiva que sea reiterada o continuada en el tiempo. El ataque a la libertad es común a muchos de los delitos que protegen bienes jurídicos individuales; aún más si son de carácter personalísimo. La negación de la dignidad de la víctima también estará presente en buena parte de los delitos que protegen bienes jurídicos personalísimos y, desde luego, en todos los delitos cometidos contra grupos tradicionalmente discriminados cuando se lleven a cabo por razón de su pertenencia a dicho colectivo. También los efectos a largo plazo —tanto de carácter psicológico, como físico y social— son habituales en víctimas de cualquier tipo de delito violento e, incluso, pueden presentarse con mayor gravedad ante otras formas de violencia contra la mujer, como las agresiones sexuales fuera del ámbito de la pareja o la explotación sexual —trata y prostitución forzada—. Además, cuando el mayor desvalor de resultado en delitos de violencia doméstica, de género o asistencial habitual se traduce en una lesión a la integridad moral, lesión o daño a la vida o la integridad física, salud, libertad sexual u otros bienes jurídicos de la víctima o de un tercero, el art. 177 CP prevé expresamente el recurso al concurso de delitos, permitiendo dar respuesta a toda la significación antijurídica del hecho.

Puesto que tampoco es posible defender el mayor desvalor de resultado con base en el mensaje de advertencia que envía al colectivo de pertenencia —«mujeres» o «mujeres maltratadas»93—, por lo defendido supra (en el análisis sobre la agravante de género), puede concluirse que el desvalor significativo de la violencia de género no se encuentra en el resultado.

Con todo, en mi opinión y en términos generales, el denominado desvalor de resultado no constituye un elemento autónomo de fundamentación de ninguna agravación, sino que opera, en todo caso, como confirmación del desvalor objetivo del hecho. El resultado no es sino la manifestación empírica de un comportamiento previamente valorado como más grave; no añade por sí mismo un plus cualitativo de antijuridicidad que permita justificar una agravación penal independiente. Admitir lo contrario —esto es, que un resultado más grave pueda fundamentar directamente una agravación— supondría relajar de forma significativa las exigencias materiales de fundamentación, al permitir una intensificación de la pena desvinculada del análisis del hecho y de su contexto objetivo. Por el contrario, situar el fundamento de la agravación en el desvalor del hecho obliga a identificar con precisión qué elementos del comportamiento —y del contexto en el que se produce— dotan a la conducta de una significación antijurídica cualitativamente distinta. Esta exigencia no solo resulta dogmáticamente más coherente, sino que opera, además, como un criterio de contención del poder punitivo estatal, al hacer más rigurosa la fundamentación de cualquier circunstancia agravatoria o subtipo agravado.

Tampoco desde las «altísimas cifras» en torno a la frecuencia de la violencia de género, que fue otro de los argumentos esgrimidos por el TC en la fundamentación de la diferencia de pena (STC 59/2008, de 14 de mayo [F.J. 9º]), puede fundamentarse su significativo desvalor, por cuanto, como recuerda MOLINA FERNÁNDEZ, para ello debe atenderse únicamente a la concreta lesividad de cada hecho individual y a la culpabilidad del autor94.

En consecuencia, como respecto de la agravante de género, lo significativo de estas formas de violencia se manifiesta en un mayor desvalor objetivo del hecho, que deriva del contexto relacional específico que las caracteriza y de la naturaleza del vínculo propio de la pareja95. El fundamento de la agravación se encuentra así en la concurrencia de un contexto objetivo de singular desigualdad, en el que la mujer se halla, dentro de la relación de pareja o expareja, en una posición de subordinación, sometimiento, sumisión y/o control por parte del agresor. Es este contexto —y no los motivos internos del autor— el que habría que acreditar en el proceso penal y el que dota al hecho de una significación antijurídica cualitativamente distinta.

Desde esta perspectiva, el mayor desvalor del hecho en la violencia de género puede explicarse por la confluencia de varios elementos objetivos, que no han de concurrir necesariamente en todos los casos, pero cuya presencia habitual en estas tipologías delictivas permite comprender su tratamiento penal diferenciado.

En primer lugar, resulta decisiva la naturaleza del vínculo96. La relación de pareja se caracteriza por una intimidad afectiva, sexual, económica y/o relacional que facilita la instauración y el mantenimiento de dinámicas de dominación. Las agresiones que se producen en este marco impactan de manera particularmente intensa en la autonomía y en la seguridad de la víctima, pues se insertan en un espacio que, por definición, debería estar presidido por la confianza y la protección recíproca97.

En segundo término, adquiere relevancia la función del contexto relacional específico. El ámbito de la pareja se muestra especialmente idóneo para la perpetuación y acentuación de los roles de género más tradicionales y discriminatorios98. Es en este espacio donde la desigualdad estructural puede traducirse con mayor facilidad en subordinación concreta, a través de mecanismos de control, sometimiento y violencia que afectan de forma directa a la capacidad de autodeterminación de la mujer. La violencia ejercida en este contexto no es, así, un episodio aislado, sino una manifestación especialmente intensa de relaciones de poder asentadas y normalizadas, que encuentran en la intimidad de la pareja un terreno particularmente fértil para su reproducción. El carácter especialmente lesivo de los hechos es consecuencia, de este modo, del significado objetivo que adquieren cuando se realizan en el marco de una situación arraigada y grave de desigualdad99.

En tercer lugar, se produce una intensificación de los factores de peligrosidad y de impunidad —evidenciada a través de la vasta «cifra negra» que presentan estos delitos—, como consecuencia, entre otros aspectos, de:

Los factores recién referidos no deben concebirse como requisitos cumulativos ni como presupuestos rígidos de la tipicidad, sino como indicadores objetivos del contexto de singular desigualdad que fundamenta el desvalor específico de estas formas de violencia. En este sentido, lo decisivo no es la concurrencia de un móvil subjetivo específico, sino la constatación de un contexto fáctico de dominación y control, acreditable a través de datos objetivos, que confiere al hecho un significado antijurídico cualitativamente distinto.

En función del tipo penal aplicable y de las circunstancias del caso concreto, podrán concurrir todos, algunos o solo uno de estos elementos, y su intensidad podrá variar significativamente. Debería corresponder al juez o tribunal valorar si dicho contexto se encuentra suficientemente acreditado para justificar la aplicación de un tipo específico de violencia de género o, en su caso, de la agravante de género, así como ponderar su relevancia en la individualización judicial de la pena. Sin embargo, para que ello fuese así, para evitar el automatismo que caracteriza en la actualidad la apreciación de estos delitos, como ha subrayado PÉREZ MANZANO107, dicho contexto objetivo debería integrar expresamente —como elemento típico— la descripción de los delitos de violencia de género. Así se cumpliría en mayor medida con las exigencias derivadas del principio de legalidad y con las referidas a la presunción de inocencia —por la exigencia de prueba del elemento—.