1. Introducción

Cuando de Derecho penal se trata, una parte relevante de los debates gira en torno al antagonismo entre libertad y seguridad. ¿Hasta qué punto es legítimo adelantar las barreras de protección penal? ¿Es preciso esperar a la lesión del bien jurídico, de su efectiva puesta en peligro o, basta con la mera posibilidad? ¿Es legítimo incluir en el elenco de penas la prisión permanente? ¿Debe ser esta necesariamente revisable? Y, además, ¿es posible ejercer control sobre el condenado una vez que es puesto en libertad? La doctrina ha manifestado en numerosas ocasiones la dificultad de contener el abrumador deseo de la ciudadanía en las sociedades modernas y civilizadas por alejar cualquier posible peligro, y lo que resulta más preocupante es que sus pretensiones van acompañadas de la falsa idea de que el Derecho penal es el instrumento adecuado para lograr dicho objetivo. El Estado de bienestar parece haber trasladado la sensación de que existe un derecho a vivir en una burbuja que aleja de cualquier mal. Y esto parece haber empujado al legislador penal a ampliar su ámbito de dominio, extendiéndose para regular materias tradicionalmente normadas, entre otros, por el Derecho Administrativo. También le ha llevado a ampliar el control que se ejerce sobre determinados sujetos a través instituciones tales como la libertad vigilada e, incluso en algunos países, de la custodia de seguridad. Pero esa necesidad desesperada por intentar controlar los posibles peligros que acechan choca irremediablemente con circunstancias que están naturalmente determinadas, con lo que en muchas ocasiones la ciudadanía está abocada a despertar bruscamente y enfrentarse a la realidad.

No obstante, si se trata, de encontrar un equilibrio entre libertad y seguridad, no es difícil comprobar hacia qué lado se ha ido inclinando la balanza en los últimos tiempos, hasta tal punto que se ha llegado a plantear que nos encontramos inmersos en un nuevo paradigma político-criminal: el paradigma del Derecho penal de la seguridad2. Como no podía ser de otra manera, esta también ha sido la tendencia legislativa a la hora de responder al problema de las personas que sufren trastornos mentales y que han cometido hechos antijurídicos. Es sabido que los dos únicos Centros Psiquiátricos penitenciarios de alcance nacional son gestionados por Instituciones Penitenciarias y que su organización responde en mayor medida a las necesidades del control y de la seguridad que del tratamiento psiquiátrico. A esta situación se suma el hecho de que una parte importante de los enfermos se encuentra cumpliendo estas supuestas “medidas de seguridad” en centros Penitenciarios Ordinarios3. Evidentemente, hemos olvidado que en esta materia no se trata únicamente de encontrar un equilibrio entre la libertad y la seguridad, sino que en este caso existe también un tercer pilar que debe ser necesariamente considerado: nos referimos al factor asistencial.

Y es que, si de Estado de bienestar se trata, nadie debería quedarse atrás, y mucho menos, individuos con escasas posibilidades de defensa. Pero lo cierto es que en nuestra perfecta democracia hay realidades molestas que preferimos ignorar, por lo que estas personas suelen quedar relegadas al olvido. En la situación límite en la que se encuentra actualmente la ejecución de las medidas de seguridad en España, no se puede dejar de indagar si dicho cumplimiento satisface el estándar determinado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En estas páginas pretendemos, por tanto, acercarnos a la jurisprudencia del TEDH para conocer cuál es el nivel de protección que se garantiza por parte del Consejo de Europa a este colectivo, y saber si España podría está incumpliendo las previsiones contenidas en el CEDH. También se estudiará la legislación alemana para saber cuáles han sido las líneas prioritarias de actuación y como se ha adaptado la legislación de este país para responder a las exigencias europeas.

2. El internamiento psiquiátrico penitenciario en la jurisprudencia del TEDH

Esta preocupante realidad no es privativa del Estado español, sino que situaciones similares se repiten en muchos países europeos. En consecuencia, la relación entre enfermedad mental y delito ha sido y es objeto de atención tanto en la Unión Europea como en el Consejo de Europa. En referencia a la primera, el interés que reviste este tema no se centra de forma exclusiva en la protección de los derechos fundamentales de los implicados, sino que viene dado, además, por circunstancias accesorias. No es posible olvidar que los trastornos mentales graves pueden ser relacionados de forma directa con procesos de radicalización y extremismo violento, además de que se trata de un elemento que puede entorpecer la cooperación judicial entre Estados Miembros, ya que, en caso de existir riesgo de que una persona, que fuera a ser entregada a través de una euroorden, pudiera ser sometida a un trato calificado como inhumano o degradante, esta podría ser razón suficiente como para frenar la entrega4.

No obstante, a pesar de que la preocupación por la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos ha ido en aumento en la Unión Europea, sigue siendo el Consejo de Europa el organismo que mayor atención ha prestado a estas cuestiones5. De este modo, la posible vulneración de los derechos de los enfermos mentales en prisión ha dado lugar al desarrollo de una línea jurisprudencial por parte del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH), quien en aplicación del Convenio Europeo de Derecho Humanos (CEDH), ha establecido estándares mínimos de protección de los derechos fundamentales de los enfermos. Los instrumentos de los que se sirve el TEDH a la hora de tomar decisiones en esta materia y determinar los estándares de protección son múltiples, debiendo destacarse las Recomendaciones del Comité de Ministros y las Reglas Penitenciarias Europeas, los cuales, en líneas generales, concuerdan a la hora de establecer los criterios fundamentales en torno a los cuales debe girar la protección. En el caso de las Recomendaciones del Comité de Ministros, se trata de previsiones cuyo objetivo es estandarizar las políticas penitenciarias en Europa y posibilitar la creación de normas y prácticas comunes. En concreto, la Recomendación de 22 de septiembre de 2004, en su artículo 34, indica que el tratamiento de los enfermos mentales en prisión debe guiarse por el principio de no discriminación. En esta recomendación, el Comité también es categórico al indicar que el tratamiento involuntario no debe ser realizado en instituciones penales, salvo que se trate de unidades hospitalarias o unidades médicas adecuadas. Por su parte, las Reglas Penitenciarias Europeas de 2006 (revisadas en 2020) señalan que las personas que sufran enfermedades mentales o cuyo estado de salud mental sea incompatible con la estancia en prisión deberán ser ingresadas en establecimientos especialmente indicados para ello y en el caso excepcional de que estuvieran ingresados en una prisión, su situación y sus necesidades deberán regirse por reglas especiales (Reglas 12.1 y 12.2).

Junto con los instrumentos anteriormente mencionados, también resultará fundamental para la jurisprudencia del TEDH, contar con los Informes del Comité para la Prevención de la Tortura (CPT)6. Si bien no entra dentro de las funciones de este organismo diseñar un modelo de gestión, sino, solamente prevenir el maltrato, a través de sus distintos informes ha ido señalando la importancia de la asistencia médica y cuál es el nivel de atención esperado7. En este sentido, el presupuesto fundamental del que se parte es el de equivalencia de trato con respecto a la atención sanitaria ofrecida fuera de la prisión8, lo cual no condiciona necesariamente que dicha atención sanitaria sea dispensada en un hospital mental de naturaleza civil o en una instalación psiquiátrica, bien equipada, dentro del sistema penitenciario. Al respecto, el CPT se limita a hacer una exposición de los beneficios y dificultades que puede acarrear cada uno de los dos sistemas, sin excluir ninguna de las opciones. Por otro lado, el Comité sí llama la atención sobre la tendencia de varios países a reducir la capacidad de los grandes establecimientos psiquiátricos y la opción de desarrollar unidades sanitarias mentales basadas en la comunidad, lo que considera como un avance muy favorable siempre que proporcionen una asistencia sanitaria de calidad9.

En relación con los supuestos de hecho estudiados, los artículos 2 y 3 CEDH, que están enfocados a la protección de la vida y de la dignidad, comparten el protagonismo con las previsiones contenidas en el art. 5 CEDH, al ser la norma destinada a la salvaguarda de la libertad. Veremos a continuación el estándar de protección fijada a partir de cada uno de ellos.

3. Las medidas de seguridad en la legislación alemana

Hasta el momento hemos podido señalar las condiciones que determinan la convencionalidad de las medidas de internamiento psiquiátrico de acuerdo a los estándares establecidos por el TEDH, y se ha comprobado que el ambiente terapéutico y el tratamiento adecuado son factores decisivos tanto en la determinación de una posible vulneración del art 3 CEDH como del art. 5 CEDH. Pero a partir del análisis de la jurisprudencia del TEDH también se ha podido observar cuáles son las circunstancias que no se consideran prioritarias para dicha convencionalidad. Nos referimos tanto a la duración del internamiento (tal como queda de manifiesto en el caso Klinkenbuss v. Germany, de 25 de febrero de 2016) como a la necesidad de anudar el internamiento con la realización de hechos delictivos ya acaecidos, lo cual queda evidenciado en los requisitos establecidos en el caso Winterwerp v. The Netherlands, de 24 de octubre de 1979. Como hemos visto y en referencia a la primera cuestión, las numerosas sentencias del TEDH en las que se condena al Estado belga por la violación de la CEDH, lo llevan a constituirse en un perfecto ejemplo de “lo que no hay que hacer” en materia de internamientos penitenciarios.

El análisis del caso alemán, que pretendemos abordar antes de confrontar la jurisprudencia del TEDH con la del Tribunal Constitucional español, responde a razones muy distintas. A partir de este estudio se pretende evidenciar, que al igual que sucede a nivel europeo, la proporcionalidad de la duración del internamiento con el hecho delictivo que dio origen a la medida, también puede llegar a tener una importancia muy relativa. Completando así el análisis de los distintos factores podremos, posteriormente, presentar una radiografía más completa de la situación española.

Pero vayamos por partes. De acuerdo con lo establecido en el Código penal alemán30, la consecuencia jurídica que resulta aplicable a un sujeto que ha cometido un hecho típico y antijurídico pero que resulta ser inimputable por sufrir un trastorno mental, es una medida de seguridad que consiste en el internamiento en una institución psiquiátrica31. Dicho internamiento también resultará de aplicación en los supuestos previstos en el § 21 StGB, esto es, cuando la capacidad del autor para reconocer la ilicitud del hecho o para actuar conforme a este reconocimiento esté significativamente reducida en el momento de comisión del hecho por una de las razones establecidas en el § 20 StGB, supuesto en el que la pena podrá reducirse y aplicarse junto a la medida. El § 67 StGB, a su vez, será el precepto que regule la forma de cumplimiento cuando concurran una pena y una medida privativa de libertad. Así, como regla general, se determina la aplicación primero de la medida y a continuación de la pena, descontando de ésta el tiempo de internamiento, no en su totalidad, sino hasta dos tercios de la condena, por lo que siempre quedará una parte por cumplir, que podrá ser suspendida. No obstante, este orden se invertirá, ejecutando antes la totalidad o una parte de la pena “cuando el fin de la medida se alcance más fácilmente de esta manera”.

A pesar de la aparente coincidencia entre las previsiones de España y Alemania, la regulación de las medidas de seguridad previstas en ambos Estados presenta importantes características distintivas. La principal cuestión que debe ser valorada es la relativa a la existencia, en España, de un límite fijo que la medida de internamiento no puede superar y que viene determinado por la proporcionalidad con el hecho cometido, esta relación no se presenta, sin embargo, de forma tan estricta, en Derecho alemán32.

El § 62 StGB se refiere expresamente al principio de proporcionalidad aplicable a las medidas en los siguientes términos “No podrá ordenarse una medida de reforma y seguridad si es desproporcionada a la gravedad de los actos cometidos por el delincuente y a los que se pueden prever, así como al grado de peligrosidad que éste presente”33. A pesar de este reconocimiento expreso de la importancia de la proporcionalidad en esta materia, la regulación tradicional de las medidas de seguridad en el Código penal alemán no aportaba concreción sobre el mínimo de gravedad de los hechos delictivos que podían dar lugar a su aplicación, ni tampoco daba pautas concretas sobre el grado de peligrosidad requerido34. Sólo indicaba que se procedería a la aplicación de las medidas de seguridad “si la evaluación global del autor y de su acto demuestra que, debido a su estado, se pueden esperar de él actos ilícitos importantes y que, por tanto, es peligroso para el público en general”35. También la práctica ponía de manifiesto que se atribuía una importancia muy superior a los hechos que podían esperarse del sujeto que a los hechos delictivos ya atribuidos, con lo cual se trataba de un sistema que daba absoluta prioridad a la seguridad de la ciudadanía36.

La doctrina alemana había ya puesto de manifiesto, en numerosas ocasiones, el carácter extraordinario que debía suponer la adopción de esta medida. No es posible olvidar que se trata de un grave ataque a los derechos del implicado, de modo que el internamiento solo debe ser ordenado cuando exista un alto grado de posibilidad de la comisión de hechos delictivos futuros37. A pesar de ello, el número de internamientos y su duración no paraban de crecer (el internamiento promedio llegó en 2015 al máximo de 8,11 años y en 2019 a 7,64 años)38.

La discusión sobre los excesos a los que se estaba llegando en la aplicación de estas medidas se instauró en el país germano con la irrupción del caso de Gustl Nollath. Este ciudadano alemán permaneció siete años recluido en un hospital psiquiátrico acusado de violencia de género y de sufrir un trastorno paranoico relacionado con actividades económicas delictivas que resultaron ser ciertas39. Pasados los siete años de internamiento, se pudo comprobar que el informe psiquiátrico que fundamentó la supuesta condición mental del Sr. Nollath no había cumplido con los requisitos procedimentales adecuados y que el mentado trastorno paranoico no era real. Esta escandalosa situación40, y la presión social ejercida condujeron a una reforma del Código penal alemán que respondió a los siguientes objetivos: restringir fuertemente la utilización de las medidas de internamiento psiquiátrico, limitar la extensión temporal de la aplicación de las medidas en los casos de menor gravedad y construir un sistema basado en la seguridad procesal para evitar largas y desproporcionadas reclusiones41. En todo caso, la reforma puso el acento en la proporcionalidad de las medidas, pero no nos referimos a una proporcionalidad entendida en el sentido español, esto es, referida a la gravedad de los hechos delictivos cometidos, sino a una proporcionalidad que atiende a la situación actual del sujeto y a la peligrosidad que del mismo emana.

Ajustándose a estas pautas, la reforma de 2016 logró limitar el número de personas sometidas a la medida, al aumentar los requisitos de aplicación en ciertos casos42. Como es sabido, los dos elementos principales sobre los que se estructura la regulación de las medidas de seguridad de internamiento son el hecho antijurídico de origen y el estado del autor que determina el peligro de realizar en el futuro nuevos hechos antijurídicos. En lo que se refiere al primer punto, la jurisprudencia dominante, respondiendo a la falta de exigencias legales, tampoco requería que el hecho revistiera una determinada relevancia. A partir de la modificación de 2016, la regulación pasó a exigir que el hecho antijurídico realizado fuera significativamente grave o, bien, que concurrieran “circunstancias especiales” que pudieran justificar que se esperaba del autor la comisión de hechos graves43. En concreto, la terminología utilizada por el legislador alemán es “erhebliche rechtswidrige Taten” (hechos antijurídicos relevantes) que, en principio, hace referencia a los hechos que, al menos, se sitúan en el rango de la criminalidad media. A este respecto se ha indicado que la reforma de 2016 no introdujo modificaciones realmente significativas ya que, incluso frente a delitos de bagatela, sigue siendo posible la aplicación de medidas de seguridad, eso sí, siempre que se den esas “circunstancias especiales” mencionadas de forma sumamente ambigua por el legislador y dentro de las cuales se pueden situar la personalidad del sujeto, el desarrollo de su vida anterior y las características del hecho criminal cometido, que permitan inferir que se puede esperar en el futuro la realización de hechos graves. Por tanto, lo único que determina la carencia de gravedad del hecho antijurídico es que incorpora la exigencia de realizar justificación especial de la aplicación de la medida44.

Esta no fue la única modificación que se realizó en 2016, sino que también se aumentaron las condiciones para la continuación de las medidas por encima de los 6 y de los 10 años (§67)45. El nuevo criterio al que responde la legislación señala que, cuanto más tiempo se prolongue la medida, mayores deben ser los requisitos para su continuación, llegando a establecer, incluso, una temporización concreta de los límites en los que deben realizarse las comprobaciones acerca del estado del sujeto. Así, al cumplirse los 6 y los 10 años de prolongación de la medida de seguridad, ya no resultará suficiente con que el riesgo esté referido a la posible comisión de hechos de una gravedad relevante, sino que debe tratarse de hechos graves. Como no puede ser de otra manera, también se requiere que el internado tenga un pronóstico negativo de reinserción social46. Junto con la determinación de los plazos concretos en los que las medidas deben revisarse, también se incorporaron mejoras técnicas concretas. Así, mientras que antes se requerían informes psiquiátricos externos realizados cada 5 años, luego de la reforma estos informes deberán hacerse cada 3 años, e incluso cada 2, una vez que vaya avanzando el cumplimiento de la medida. También comenzó a exigirse que los especialistas que estén a cargo de estos informes médicos tengan una preparación específica.

Las modificaciones introducidas en 2016 han sido valoradas positivamente por la doctrina, al entender que la imposición de requisitos más elevados supone un compromiso positivo con la libertad de los autores de delitos que sufren de enfermedades mentales graves, a la vez que se satisfacen los intereses de la ciudadanía. Se trataría, por tanto, de una solución, que tiene en cuenta los intereses de ambas partes47. No obstante, es preciso incidir en el hecho de que, a pesar de las reformas realizadas, en casos de extrema gravedad la continuación de la medida continúa siendo posible. Así, en el país germano resulta viable la existencia de un internamiento indefinido, a diferencia de la legislación española donde sólo sería posible en los supuestos extremos en los que el hecho de origen tuviera asignada una pena de prisión permanente revisable48, lo cual deja abierta la puerta en innumerables casos, a la puesta en libertad de personas con alto grado de posibilidad de reincidencia. También es preciso valorar que, pese al optimismo inicial, algunos Estados alemanes ya han informado que un número estimable de los pacientes liberados bajo estas condiciones, tras poco tiempo, han vuelto a estar sometidos a medidas, lo que sugiere que las liberaciones se han llevado a cabo sin la realización un pronóstico certero49.

A la hora de proceder a la interpretación de las normas relativas a las medidas de seguridad de internamiento psiquiátrico, es oportuno tener en cuenta que en Alemania estas medidas conviven con la custodia de seguridad, institución que, pese al intento de incorporación de 2012, no está vigente en nuestro país50. En virtud de esta institución, una persona que ha cumplido con la pena establecida de acuerdo a su culpabilidad puede continuar privado de libertad siempre que “la evaluación general del perpetrador y sus acciones muestre que es peligroso para el público en general al momento de dictar sentencia debido a su tendencia a cometer delitos graves, particularmente aquellos que causan graves daños psicológicos o físicos a las víctimas” (§ 67 StGB)51. Se trata, por tanto, de una medida de seguridad privativa de libertad aplicable a sujetos imputables y semiimputables, que puede sumarse a la pena y cumplirse con posterioridad a la misma, en cuya regulación se recurre al concepto de delincuente por tendencia que ha ocasionado y sigue ocasionando numerosas dudas interpretativas y que está marcado por su excesiva ambigüedad52.

Si bien conceptualmente ambas medidas están llamadas a ser aplicadas frente a casos distintos, veremos que en su desarrollo son instituciones que se influyen mutuamente. En este sentido, es preciso señalar que la barrera que divide la peligrosidad de la enfermedad mental resulta ser en ocasiones difusa. No existe a día de hoy suficiente evidencia científica para afirmar si todos los casos que se clasifican como hechos culpables realizados por sujetos peligrosos, son en realidad consecuencia de un trastorno mental. Claro ejemplo de ello es la dificultad existente para valorar los actos cometidos por personas que sufren de trastornos antisociales de la personalidad (comúnmente llamados psicopatías)53. Con lo cual, la cercanía de estas instituciones no sólo se halla en su fundamento y su justificación sino también en el hecho de que los sujetos que son sometidos a la medida de custodia de seguridad podrían llegar a ser también objeto de la aplicación de una medida de internamiento psiquiátrico dependiendo de la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso.

Esta cercanía e influencia mutua de las medidas de seguridad se puso de manifiesto cuando el TEDH con sus pronunciamientos en las sentencias M. contra Alemania, de 17 de diciembre de 2009 y Kallweit con Alemania, de 13 de enero de 2011, provocó la urgencia de un total replanteamiento de la configuración de la custodia de seguridad en Alemania54. Esta sentencia puso en duda la verdadera naturaleza de este instrumento jurídico. En opinión del Tribunal, el régimen de privación de libertad de “por vida” que puede resultar de su imposición, no se adecúa a exigencias preventivo-especiales, sino a fines de prevención general característicos del derecho sancionatorio. En especial, el Tribunal cuestionó el régimen de cumplimiento de la medida por su extrema similitud con la pena de prisión, ya que se estaba cumpliendo en los mismos centros penitenciarios, aunque en módulos especiales. De esta forma, el Tribunal concluyó que, si bien es cierto que un sistema dualista que aplique penas y medidas de seguridad a los delincuentes imputables puede ser compatible con las normas del Convenio, en este caso en concreto, la custodia de seguridad revestía la forma de una pena y, por lo tanto, debía ir acompañada de todas las garantías que le son propias a esta institución. A raíz de este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional alemán cambió su criterio en la sentencia de 4 de mayo de 2011. Por entonces, el Tribunal declaró incompatible con la Ley Fundamental la prolongación de la custodia de seguridad más allá de los 10 años para los casos anteriores al 31 de enero de 1998, así como la aplicación retroactiva de la medida. Luego de estas modificaciones, ya no resulta posible la aplicación retroactiva de la custodia de seguridad, salvo para los casos de extrema gravedad en los que exista peligro de comisión de hechos delictivos graves y siempre que el sujeto sufra alguna enfermedad mental.

Como consecuencia directa de la abolición de la custodia de seguridad superior a 10 años, alrededor de 100 personas fueron inmediatamente liberadas, personas que todavía presentaban una notable peligrosidad y, por tanto, un alto riesgo de reincidencia55. Esta situación llevó a que el 1 de enero de 2011 se aprobara la “Therapieunterbringungsgesetz” (Ley de internamiento terapéutico, ThUG), la cual estaba destinada a ser aplicada a este círculo de personas, para las cuales, a raíz de la prohibición de la custodia retroactiva, ésta ya no se podía aplicar56. En concreto, se trataba de personas que sufrían trastornos mentales que afectaban de forma importante su personalidad con grave riesgo de llevar a cabo hechos delictivos57. Según la nueva ley, se puede llevar a cabo un internamiento, que puede ser ordenado por razones terapéuticas, pero que, necesariamente, debe cumplirse en centros diferentes a los de cumplimiento de pena. La aprobación de esta norma resulta ser especialmente relevante en cuanto autoriza un internamiento terapéutico para casos en los que la relación de causalidad con el hecho delictivo original ya se ha roto. En todo caso, el desarrollo de esta normativa se ha realizado pretendiendo cumplir con las exigencias planteadas por el TEDH y, por tanto, se presta especial atención al modo de cumplimiento y se resta a la relación con el hecho delictivo de origen.

En consecuencia, ha llegado a plantearse si en función de la Ley de Internamiento Terapéutico podría llevarse a cabo el internamiento para responder a un trastorno mental que se haya desarrollado con posterioridad al hecho delictivo de origen. Esta situación se discutió en la sentencia de OLG Frankfurt de 24 de abril de 202358. Al respecto, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con el criterio del TEDH, para proceder a la privación de libertad en el caso de sujetos que sufran un trastorno mental, solo resulta preciso probar que se trata de un internamiento necesario para proteger a la ciudadanía o al propio enfermo, no siendo siquiera preciso que el sujeto haya llevado a cabo un hecho antijurídico. Por tanto, desde el punto de vista del CEDH no habría problema alguno en la aplicación de la ThUG a estos supuestos. De forma consecuente con esta doctrina, el Tribunal de Frankfurt entendió que el internamiento en un hospital psiquiátrico puede ser ordenado en los casos en los que los requisitos que dieron lugar a la medida de seguridad original ya no se presentan, esto es, cuando el estado patológico original ya ha cesado y en su lugar se presenta uno nuevo. Esta solución resulta ser también consecuente con la jurisprudencia constitucional alemana, la cual no demanda una relación de causalidad entre el trastorno y la peligrosidad y que tampoco exige una vinculación entre el problema mental y el delito original, siempre y cuando en el momento de la aplicación de la medida el sujeto tenga realmente afectadas sus facultades. Esto lleva a concluir que el concepto de trastorno mental es el elemento que juega un papel relevante para que la ThUG cumpla con el estándar de convencionalidad determinado por el TEDH y se eviten pronunciamientos condenatorios por vulneración del derecho a la libertad59.

Además de la necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales de los implicados, la dificultad para tomar decisiones en este ámbito se ha visto incrementada en los últimos años, por la férrea postura mantenida por la Organización Mundial de la Salud. En 2006 se aprobó la Convención de personas con discapacidad que fue ratificada por Alemania en 200960. Esta supone que los hombres por sus limitaciones, físicas o mentales, no deben ser sometidos a ninguna coacción. En consecuencia, el enviado especial sobre torturas y otros tratos degradantes y vejatorios ha criticado las medidas que en Alemania resultan aplicables a enfermos mentales que han cometido delitos, las cuales no estarían justificadas y tendrían carácter discriminatorio, aunque persigan un buen fin. De esta manera, los tratamientos forzados, el aislamiento y los largos internamientos estarían totalmente prohibidos si son la consecuencia de una enfermedad psíquica o una discapacidad61. Como es posible comprobar, esta postura radical se manifiesta en contra de los estándares médicos actuales y no está de acuerdo con la legislación alemana. En contra de esta postura se ha manifestado tanto la Asociación médica internacional como la Comisión ética de la Cámara Médica alemana62.

En todo caso, es importante recalcar que Alemania siempre ha procurado dejar abiertas vías legales que permitan responder a los casos particularmente graves, de modo que en estos supuestos pueda aplicarse de forma indefinida el internamiento previsto en el § 63 StGB o, bien, que se recurra a la Ley de Internamiento Terapéutico para salvaguardar posibles lagunas legales. Así, a pesar del aumento de las garantías que se ofrece a estos individuos (puestas de manifiesto en las reformas legales realizadas y en una constante preocupación por satisfacer los estándares del TEDH) y de procurar que se satisfaga el factor asistencial, siempre existen instrumentos legales que pueden actuar en defensa de la seguridad de la comunidad y de los implicados.

4. Las medidas de seguridad en la jurisprudencia del tribunal constitucional español

Resulta en este punto pertinente analizar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional español en relación con los requisitos de cumplimiento de las medidas de seguridad de internamiento psiquiátrico, así como sobre los principios y garantías que a esta institución deben aplicarse, en todo caso, se trata de estudiar si de acuerdo con el criterio del TC los principios aplicables a las penas deben ser trasladados a las medidas y con qué intensidad.

El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de manifestarse sobre las garantías y principios que rigen en relación con las medidas de seguridad y lo hizo sosteniendo la necesidad de que éstas respondan al principio de legalidad. No obstante, para poder obtener conclusiones válidas a este respecto es preciso considerar el contexto en el que se verificaron los pronunciamientos sobre esta materia. En efecto, la Ley sobre Peligrosidad y Rehabilitación social, aprobada en 1970 (que fue heredera de la tristemente célebre Ley de Vagos y Maleantes de 1933), estableció verdaderas medidas pre-delictuales con base en la comprobación de supuestos de estados peligrosos63, y estuvo en vigor hasta el año 1995. Durante la vigencia de esta Ley, no solo las medidas pre-delictuales resultaban problemáticas, sino que también los estados post-delictuales ocasionaban numerosos inconvenientes en su aplicación. Puede sostenerse que la convivencia entre el catálogo de delitos, representado por el Código penal y el catálogo de estados peligrosos, que contenía la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, se complicó notablemente por la circunstancia de que algunos de los supuestos de estado peligrosos incluidos en la Ley no hacían, en realidad, referencia a características criminológicas del autor, sino que señalaban expresamente la comisión de hechos delictivos64. Esta situación provocaba la superposición de las categorías hipotéticas de la ley con los hechos delictivos del Código penal65. Así sucedía, por ejemplo, con el rufianismo y el proxenetismo, que eran considerados supuestos de estado peligroso por la Ley y que, a su vez, estaban tipificados como delito en el artículo 452 bis c. del Código penal de 197366. Además, teniendo en cuenta que la Ley, en su artículo sexto, apartado segundo, preveía entre las medidas aplicables, el internamiento en centros de custodia, llegamos con facilidad a la conclusión de que la coexistencia de ambas regulaciones implicaba en la práctica una dualidad sancionatoria67.

Esto llevó al Tribunal Constitucional en el año 1985 a señalar que “la imposición de medidas de seguridad con anticipación a la punición de la conducta penal y la concurrencia sobre un mismo hecho de pena y medida de seguridad son, pues, contrarias al principio de legalidad penal, ya que por un lado no cabe otra condena ―y la medida de seguridad lo es― que la que recaiga sobre quien haya sido declarado culpable de la comisión de un ilícito penal, y por otro lado, no es posible sin quebrantar el principio ne bis in idem, íntimamente unido al de legalidad, hacer concurrir penas y medidas de seguridad sobre tipos de hecho igualmente definidos, y ello aunque se pretenda salvar la validez de la concurrencia de penas y medidas de seguridad diciendo que en un caso se sanciona la «culpabilidad» y en el otro la «peligrosidad»” (TC, Sala Segunda, Sentencia 23/1986 de 14 de febrero, en el mismo sentido: TC Sala Segunda, Sentencia 21/1987 de 19 de febrero). En consecuencia, el Tribunal Constitucional impidió la aplicación conjunta de penas y medidas con base en un mismo hecho en aplicación del principio non bis in ídem, el cual es derivación directa del principio de legalidad penal. A pesar de ello, veremos que el Tribunal no equiparó plenamente las medidas de seguridad a las penas en relación con el necesario cumplimiento del principio de legalidad.

En el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en pleno, en la Sentencia 24/1993, de 21 de enero, puede verse un reconocimiento expreso de la validez de la opción de anudar la proporcionalidad de las medidas con la peligrosidad del sujeto, apartándose de la entidad del hecho cometido. En este sentido el Tribunal sostuvo que “el principio constitucional de igualdad, obliga al legislador a no introducir entre los ciudadanos diferenciaciones carentes de todo fundamento razonable o no articuladas en torno a rasgos o elementos que resulten pertinentes para la diferenciación normativa”, no obstante, “resulta sin duda justificado y razonable tratar penalmente de forma distinta a los cuerdos y a los enajenados mentales y no parece desproporcionado conectar las medidas de seguridad relativas a los últimos, no con el tipo de delito cometido, sino con su peligrosidad social y con la evolución de su enfermedad y, en consecuencia, no puede tacharse de desproporcionado que el tipo concreto de medidas de seguridad a aplicar en cada caso y su duración se vinculen a esa evolución y, por tanto, que ambas sean más indeterminadas que las penas correspondientes a los penalmente responsables y que ni el tipo de medidas ni su duración dependa del tipo de pena y duración que le hubiera correspondido de no serle de aplicación la eximente de la enajenación mental”.

En referencia a la aplicación del principio de legalidad a las medidas de seguridad, el Tribunal agregó, además, en la mencionada sentencia que la falta de una correlación estricta entre los diversos tipos de medidas de seguridad y los grados de remisión de la peligrosidad y de la enfermedad establecidos por el legislador no derivan en vulneración alguna del principio de legalidad, “primero, porque la adaptación de las medidas a la evolución de la peligrosidad no se deja a la total discrecionalidad del órgano judicial sino que viene impuesta por la Ley y, segundo, porque, por la misma naturaleza de los fines perseguidos por la adaptación, resulta prácticamente imposible establecer con carácter general y abstracto una correlación automática entre tipos de medidas y grados de remisión.”68 En cuanto a la alegada desproporción entre las medidas de seguridad ―especialmente el internamiento― y la finalidad terapéutica y de aseguramiento del enajenado que aquéllas deberían perseguir, el Tribunal sostuvo que si bien el legislador no había establecido una correlación estricta entre los diversos tipos de medidas de seguridad y los grados de remisión de la peligrosidad y de la enfermedad, dejando esta tarea a los Jueces y Tribunales, sin embargo, de este dato no podía derivarse vulneración alguna del principio de legalidad penal.

Siguiendo el criterio establecido en la Sentencia 24/1993, de 21 de enero, en la STC, Sala Segunda, Auto núm. 83/1994, de 14 marzo, se estimó que una falta podía dar lugar a la aplicación de una medida de seguridad. Así, el Tribunal entendió que “el criterio determinante para la adopción de estas medidas es la personalidad del sujeto, su peligrosidad, no la mayor o menor gravedad del acto delictivo. Por ello, aunque el criterio general deba ser el de considerar insuficiente la realización de un hecho antijurídico de poca importancia, es preciso reconocer que en ciertas ocasiones la comisión de un delito de escasa gravedad, e incluso de una falta, como sucede en el presente caso, puede ser sintomático, por sí solo, de una relevante peligrosidad del autor determinante del internamiento judicial.”69

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las condiciones que deben reunir los centros de cumplimiento de medidas psiquiátricas resulta ser más escasa. A este respecto encontramos la STC 159/1985, de 27 de noviembre en el que el Tribunal se pronunció en los siguientes términos: “(...) no existe Centro Especial dedicado única y exclusivamente al cumplimiento de estas medidas, con la sola excepción, acaso, del Centro Especial de Segovia. De ello se deriva el que las medidas de seguridad se convierten en verdaderas penas cumplidas no en Centros Especiales, como la Ley establece, sino en auténticas cárceles y penales junto a presos comunes y bajo el mismo régimen penitenciario. Esta situación pone de manifiesto la total inconstitucionalidad del cumplimiento de tales medidas de seguridad, tal y como, desde un principio, se expuso en la demanda.”

Desgraciadamente, debemos aceptar que la situación de los enfermos mentales que comenten hechos antijurídicos no ha mejorado substancialmente desde entonces, al menos no en la medida de lo que sería de esperar en un país que forma parte del Consejo de Europa. La comprobación de estos extremos dio pie a que el Tribunal Constitucional se pronunciara nuevamente al respecto en la STC, 84/2018 de 16 julio70. En este caso, el Tribunal estaba llamado a decidir sobre la legitimidad de la privación de libertad de un enfermo en el centro penitenciario de Córdoba, supuestamente en el ala psiquiátrica, mientras la sentencia que lo absolvía de los cargos y determinaba su internamiento en un centro psiquiátrico devenía firme. Al respecto, el Tribunal Constitucional estimó que el ingreso del sujeto en la enfermería de la prisión, dado que dicho centro carece de un ala psiquiátrica71, se trataba sin más de “una prisión encubierta, carente de absoluta cobertura legal, y por ello vulneradora de su derecho a la libertad (art. 17.1 CE), lo que determinó la estimación de la demanda de amparo.” Se trata de un pronunciamiento en extremo relevante que pone de manifiesto la inconstitucionalidad del cumplimiento de las medidas de seguridad en condiciones que sugieren la existencia de un verdadero fraude de etiquetas.

5. A modo de conclusión: la configuración de las medidas de seguridad como consecuencia lógica y necesaria de sus fundamentos y su justificación

La doctrina acepta de forma mayoritaria que la justificación de la medida de seguridad de internamiento en un centro psiquiátrico viene dada por el deber de protección, que ostenta el Estado, de los bienes jurídicos individuales que pueden verse afectados por los hechos futuros que puede llegar a realizar quien tiene un pronóstico de peligrosidad criminal72. En estos casos, el hecho antijurídico que ha dado origen a la imposición de la medida, se ha producido de forma fatídica, debido a una enfermedad y, por tanto, no está ligado a la culpabilidad. Esta circunstancia determina que este suceso no pueda servir de fundamento, a pesar de resultar imprescindible para la aplicación de la medida. De esta manera, el fundamento sólo puede hallarse en la peligrosidad del sujeto. A su vez, como consecuencia de la finalidad de proveer de seguridad a la ciudadanía, se considera que las medidas de seguridad quedan comprendidas en el ámbito del Derecho penal73.

En la doctrina española, GRACIA MARTÍN se ha mostrado partidario de las posturas que hacen referencia al estado de necesidad y al deber de protección del Estado como justificación de las medidas de seguridad. No obstante, este autor entiende que a pesar de que ambos criterios podrían ser válidos para la justificación de la imposición de las medidas en abstracto, no serán decisivos a la hora de su regulación y aplicación al caso concreto74. Para este autor, si los efectos de la aplicación de la medida afectan a derechos personalísimos, el juicio de legitimidad de la medida deberá pasar aún por la prueba de su compatibilidad con el mandato constitucional de respeto a la dignidad de la persona (art. 10 CE) y, con la prohibición de inflingir tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE). Centrando su análisis en la medida de custodia de seguridad, GRACIA MARTÍN entiende que, si bien no puede demostrarse que las medidas menoscaben la dignidad humana, sí afectan de un modo importante a ciertos derechos fundamentales de la persona. Por tanto, para resolver la admisibilidad de las medidas de seguridad en los términos de un conflicto de intereses, será necesario poner de un lado de la balanza los intereses de la defensa social y, del otro, los intereses relativos a la salvaguarda de los derechos fundamentales del individuo, tales como el derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17.1 CE) y el mandato de determinación como aspecto material del principio de legalidad (art. 25.1 CE).

Así, para poder sostener la constitucionalidad de la injerencia que la aplicación de una medida de seguridad en un caso concreto supone, será necesario comprobar la proporcionalidad del ataque con respecto al beneficio que se obtiene. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional en la Sentencia 23/2022, de 21 de febrero, “el control de una medida legislativa a la luz de las exigencias del principio de proporcionalidad se articula en dos fases: a) la primera parte de ese canon de control consiste en examinar que la norma persigue una finalidad constitucionalmente legítima, y b) la segunda parte implica revisar si la medida legal se ampara en ese objetivo constitucional de un modo proporcionado. Esta segunda fase de análisis exige, a su vez, verificar, sucesivamente el cumplimiento de “la triple condición de (i) adecuación de la medida al objetivo propuesto (juicio de idoneidad); (ii) necesidad de la medida para alcanzar su objetivo, sin que sea posible su logro a través de otra más moderada con igual eficacia (juicio de necesidad) y (iii) ponderación de la medida por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.

De acuerdo con estos postulados, no existe problema alguno para sostener que la aplicación de las medidas de seguridad, consistentes en el internamiento en un centro psiquiátrico, persiguen un fin legítimo. No obstante, la constitucionalidad del cumplimiento de estas medidas, en las condiciones que actualmente ofrece el sistema penitenciario español, decae al enfrentarse al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, ya que la lesión al derecho fundamental a la libertad del implicado (art. 17 CE) no puede ser compensado por las ventajas que se esperan de la medida. Es preciso recordar que existe una directriz resocializadora derivada de la injerencia en la libertad, esto es, la afectación de la libertad supone para el Estado un deber de compensación que debe materializarse a través de la realización de los esfuerzos necesarios para la recuperación del sujeto, esfuerzos que en la actualidad no están a la altura de lo esperado.

De lo dicho hasta el momento se desprende que la constitucionalidad de la medida no viene, necesariamente, unida a su duración. Resulta evidente que la imposición de la medida no puede prolongarse más allá del tiempo necesario para el logro de sus fines, ya que esto también afectaría al juicio de proporcionalidad. Pero podría llegar a plantearse una cierta contradicción entre la necesidad de ligar la duración de la medida con la gravedad del hecho antijurídico realizado. ¿No hemos dicho acaso que la fundamentación viene dada por el peligro que emana del sujeto y por el deber de protección del Estado frente a ese peligro?

Como se ha explicado anteriormente, las condiciones de la detención son elementos fundamentales a la hora de determinar la convencionalidad de las medidas. La privación de libertad respetará la previsión contenida en el art 3 CEDH, cuando la forma en la que se desarrolle su cumplimiento no genere sentimientos de humillación, miedo o angustia, más allá de lo que resulta inevitable en la situación propia de restricción de la libertad. De la misma forma, esta detención cumplirá el estándar propio del art. 5 CEDH y, por tanto, será “legal”, cuando la forma en la que se desarrolla la privación de libertad guarde una estrecha relación con el objetivo de la detención. Esto supone, que deberá proveerse al sujeto de un tratamiento adecuado que tenga la virtualidad de ocasionar una mejora de su salud mental, de modo que haya posibilidad de que su peligrosidad se reduzca y que pueda recuperar su libertad. Incluso, si no hubiera posibilidades de curación, deberá proveerse al interno de un ambiente y tratamiento adecuado con el objetivo de que la privación de libertad no empeore sus síntomas.

Todo ello nos conduce a la conclusión de que el ambiente terapéutico y el tratamiento “apropiado”, en los términos dispuestos por el TEDH, son las características fundamentales que deben revestir las medidas aplicables a personas que sufran de un trastorno mental. Frente a una persona que resulta ser especialmente vulnerable en función de su estado de salud, la discusión no puede centrarse en defender la estricta aplicación de garantías penales. Es preciso ir más allá si realmente queremos sostener que nos encontramos en un pleno Estado social y democrático. Con ello no se quiere sostener que no debamos salvaguardar las estructuras que limitan el poder punitivo del Estado y que mantienen a los ciudadanos a salvo de arbitrariedades. No obstante, en supuestos de personas con un grado de vulnerabilidad tan alta, el Estado no puede limitar su actuación a un supuesto respeto formal de garantías penales, sino que tiene que ir más lejos para garantizar un bienestar real. En este sentido, creemos que la doctrina penal no puede limitarse a discutir sobre la necesidad de trasladar al ámbito de las medidas, las garantías creadas para ser aplicadas a las penas, por otro lado, lo que se requiere es dotar a las medidas de seguridad de una serie de garantías específicas que cubran las particulares necesidades de estos sujetos. El sistema de aplicación de las medidas de seguridad debe estar dotado de mayor autonomía con respecto a la pena, debe contar con principios y garantías propios, para que estas puedan cumplir realmente su cometido75.

No se puede ignorar el hecho de que imponer rígidos límites temporales a las medidas impide atender adecuadamente los casos más graves. Hemos tenido oportunidad de poner de manifiesto en este trabajo cómo la legislación alemana reserva mecanismos para responder adecuadamente en estos supuestos, alejándose de la estricta aplicación del principio de proporcionalidad.

El círculo vicioso en el que ha caído el cumplimiento de las medidas de seguridad, en el que la falta de la asistencia psiquiátrica necesaria genera más vulnerabilidad y, con ello, más criminalidad, requiere de un completo replanteamiento teórico. En nuestra opinión, esta reformulación debería partir de la finalidad misma de la intervención. Si bien el deber de protección de bienes jurídicos por parte del Estado y la consiguiente seguridad de la ciudadanía son elementos que no se pueden dejar de lado, creemos que se está olvidando otro aspecto que lo iguala o, incluso, lo supera en importancia y que se centra en la protección y atención del propio enfermo.

El derecho a la integridad física, como derecho individual se configura como un derecho de autonomía y, por ello, goza de un componente subjetivo a partir del cual el individuo puede reclamar frente a los tribunales cuando se produce la injerencia de terceros; no obstante, como derecho de prestación es más débil y se incardina en el derecho a la salud. En este sentido, el art. 43 CE sostiene que “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto (...)”. El derecho a la salud se configura en el texto constitucional como un principio rector, creando la obligación de los poderes públicos de regular sobre la materia, y naciendo, como consecuencia de dicha regulación, el derecho subjetivo del ciudadano. Esta configuración responde a la necesidad de que sea el legislador quien establezca los distintos niveles de protección respondiendo a las diferentes situaciones, sin que sea posible que la propia Constitución descienda a la distinción propia de la casuística. En este sentido, es la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud ―la cual incluye entre sus principios rectores el aseguramiento universal y público por parte del Estado― la norma que en los artículos 12 y 13 reconoce el derecho a la atención primaria y especializada referida a la salud mental.

Cuando un sujeto aquejado de un trastorno mental grave comete un hecho antijurídico como consecuencia del estado en el que se encuentra, el Estado no sólo tiene el deber de proteger a terceros de posibles futuros ataques, sino que también tiene el deber de intervenir para asistir a la persona enferma y, por tanto, vulnerable y deberá seguir haciéndolo mientras persista la situación de vulnerabilidad.

La propuesta de anudar la duración de las medidas a las necesidades médicas del implicado puede ser, desde luego, muy controvertida. Todos somos conscientes de que hablar de peligrosidad y de medidas indeterminadas nos retrotrae a épocas con planteamientos equivocados y peligrosos (ya decía EXNER, en su momento, que “la peligrosidad es un peligroso concepto”76). No obstante, el positivismo italiano se refería a la aplicación de penas indeterminadas a sujetos peligrosos, independientemente de su imputabilidad. Como sabemos, por entonces el concepto de peligrosidad que se manejaba distaba notablemente del actual. Sujeto peligroso era simplemente el delincuente y el delito sólo era un síntoma de su peligrosidad, lo que podía llevar a sujetos imputables y plenamente culpables a ser condenados de forma indefinida mientras no manifestaran síntomas de una supuesta recuperación, esto es, mientras no dieran garantías de que no volverían a delinquir. Evidentemente, estas son fórmulas teóricas que, si caen (como han caído) en malas manos pueden llevar a respaldar regímenes totalitarios.

No obstante, la propuesta que aquí se plantea dista enormemente de tales antecedentes. Aquí nos estamos refiriendo a sujetos que han llevado a cabo hechos antijurídicos y no culpables, donde ha sido una patología clínica (no tratada o insuficientemente atendida) la que ha ocasionado la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Debemos por tanto defendernos intentando que esto no vuelva a suceder. Pero ¿y el enfermo? ¿No es su seguridad y posible recuperación también una prioridad? ¿Dónde queda el deber asistencial del Estado frente a un sujeto que no puede satisfacer por sí mismo sus propias necesidades?

Subsiste la duda acerca de si nuestra sociedad ha llegado al grado de evolución necesario como para poner en el centro del debate a la integridad física y a la salud de las personas con enfermedades mentales graves, sin que sea preciso rodear a las medidas de límites y garantías que permitan al sujeto huir de las nocivas consecuencias de su inadecuada aplicación.