1. Introducción

El objetivo que tiene esta investigación es analizar la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el apartado 5º del artículo 21 del Código penal (en adelante CP) relativa a «haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral» en la violencia sexual y en la violencia de género. En el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (en adelante LOGILS), la violencia sexual se define como «cualquier acto de naturaleza sexual no consentido o que condicione el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, incluyendo el ámbito digital. Se considera incluido en el ámbito de aplicación, a efectos estadísticos y de reparación, el feminicidio sexual, entendido como homicidio o asesinato de mujeres y niñas vinculado a conductas definidas en el siguiente párrafo como violencias sexuales. En todo caso se consideran violencias sexuales los delitos previstos en el Título VIII del Libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual. Se prestará especial atención a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, lo que comprende la difusión de actos de violencia sexual, la pornografía no consentida y la infantil en todo caso, y la extorsión sexual a través de medios tecnológicos». Por otro lado, en el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante LOMPIVG) se establecen las notas que integran esta violencia: 1) supone una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres; 2) se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia; 3) y comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad, así como todo aquel que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres recae sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de sus parejas o ex parejas hombres1.

En el estudio que se presenta debe ser tenido en cuenta, además, por una parte, el notable desarrollo de la denominada justicia restaurativa no sólo en el ámbito del Derecho procesal penal, sino también del Derecho penal material2. Por otra parte, destaca la prohibición de la mediación y la conciliación en supuestos de violencia sexual y de violencia de género3. La mediación en el ámbito penal y en términos procesales se concreta en un método de resolución de conflictos donde hay una fase de comunicación o de negociación entre las partes implicadas, alternativo al proceso, si bien asimismo de carácter heterocompositivo (para otros autocompositivo) dada la intervención de un tercero imparcial, que, a diferencia del proceso o arbitraje, “se limita a proponer una solución que los litigantes son dueños de aceptar, o rechazar o modificar” por lo que no se encuentra en posición supra partes. En la conciliación, sin embargo, el tercero imparcial carece de preparación e interviene con un carácter espontáneo por oposición al mediador4. El motivo de la prohibición de la mediación y la conciliación en supuestos de violencia sexual y de violencia de género no se justifica por el legislador ya que aunque en el Preámbulo de Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, con carácter general, se señala que «la posible actuación de los servicios de justicia restaurativa quedará excluida cuando ello pueda conllevar algún riesgo para la seguridad de la víctima o pueda ser causa de cualquier otro perjuicio», sin embargo, la LOGILS guarda silencio acerca de tales riesgos o perjuicios para la seguridad de las víctimas de este tipo de violencia5. En todo caso, esta prohibición reitera lo dispuesto en el artículo 44 de la LOMPIVG que incorpora un artículo 87 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante LOPJ) en cuyo apartado 4º se dispone que en la violencia sexual y de género «está vedada la mediación»67. El rechazo a la conciliación y a la mediación en esta tipología delictiva parece centrarse en limitar en el proceso penal los efectos vinculantes de una determinada propuesta formal de solución del conflicto planteado por la comisión un delito, alcanzada por la víctima y el victimario8, en un procedimiento complementario al proceso penal, ya que en nuestro CP el apartado 5º del artículo 21 contempla la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral que, aunque su apreciación no implica que haya tenido lugar, necesariamente, un marco institucionalizado de mediación y conciliación9, se encuentra alineada con los presupuestos más modernos de la justicia restaurativa y con el denominador común de reconocer un valor a los actos de asunción de responsabilidad del culpable10. La reciente Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia (en adelante LOMMESP) ha introducido una nueva Disposición Adicional novena en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim), aprobada mediante el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, sobre justicia restaurativa en el ámbito penal, en la que la mediación y la conciliación serían dos manifestaciones11, pero abre la puerta a la adopción de otros procesos restaurativos que tengan en cuenta el reconocimiento de una responsabilidad por los hechos cometidos por el infractor.

Resulta de interés, por ello, profundizar en la relación entre la mencionada circunstancia atenuante y los diversos instrumentos de la justicia restaurativa con el fin de comprobar el alcance de la prohibición de la mediación y la conciliación en supuestos de violencia sexual y de violencia de género. También conviene aclarar que si bien es cierto que la prohibición de la mediación y la conciliación en supuestos de violencia sexual y de violencia de género no ha impedido la aplicación de la atenuante genérica del artículo 21.5 del CP cuando el culpable ha reparado el daño ocasionado a la víctima ni la de la atenuante analógica del artículo 21.7 en torno a la reparación del daño, no obstante, ya se ha levantado alguna voz que plantea la exclusión de la apreciación de la aludida circunstancia atenuante en los casos de violencia de género12. Por otra parte, en este estudio debemos considerar las definiciones del derecho a la reparación efectiva de las víctimas y las garantías de no repetición de la violencia establecidas en la LOGILS y en la LOMPIVG13, en relación con las víctimas de violencias sexuales y de violencia de género, que adolecen de una deficiente técnica legislativa14.

A continuación, en primer lugar, expondremos con carácter general la naturaleza y los requisitos de la circunstancia atenuante del apartado 5º del artículo 21 del CP de reparación del daño ocasionado a la víctima con especial interés en las manifestaciones de nuestra jurisprudencia. En segundo lugar, abordaremos cómo aplican nuestros tribunales dicha circunstancia atenuante en los delitos relacionados con la violencia sexual y de género. Se ha optado por distinguir expresamente entre ambas tipologías delictivas ya que en la violencia sexual el sujeto activo y el sujeto pasivo pueden ser indistintamente tanto un hombre como una mujer, mientras que en la violencia de género el sujeto activo es un hombre y el sujeto pasivo una mujer en el ámbito de la relación de pareja o ex pareja. Entendemos que estas características justifican un estudio diferenciado sin perjuicio de reconocer que una de las manifestaciones de la violencia de género es la sexual. Por último, nos centraremos en la relación entre la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima y los planteamientos más modernos de la justicia restaurativa para integrar en sus parámetros, en su caso, su naturaleza y sus requisitos.

2. La reparación del daño ocasionado a la víctima como circunstancia atenuante genérica

La doctrina científica ha prestado una particular atención a la circunstancia atenuante prevista en el apartado 5º del artículo 21 del CP relativa a «haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral»15, sobre todo ante la modificación que supuso la entrada en vigor del CP de 1995 en la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo contemplada en el artículo 9.9 del Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se publica el CP, texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, consistente en «haber procedido el culpable antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción». Entre otras cuestiones, se valoró muy positivamente la configuración objetiva de la nueva circunstancia recogida en el mencionado apartado 5º del artículo 21, porque suprimió todo elemento subjetivo que, según una opinión doctrinal mayoritaria, resultaba rechazable al identificarse con una exigencia de naturaleza moral16, si bien es cierto que esta conclusión —la supresión de un elemento subjetivo ya sin concomitancias morales en la nueva circunstancia atenuante— se ha visto rebatida de manera convincente por relevantes investigaciones posteriores17. Adicionalmente, se destacó la fundamentación de esta circunstancia atenuante basada en consideraciones utilitarias o de política criminal y se mantiene en la actualidad18. No existe, sin embargo, acuerdo en torno a las concretas razones político criminales que expliquen la atenuación de la pena cuando el infractor repara el daño ocasionado a la víctima o disminuye sus efectos. Para algunos autores, como CEREZO MIR, en estos casos en los que el culpable repara el daño ocasionado a la víctima, por un lado, es menor la necesidad de pena desde el punto de vista de la reafirmación del ordenamiento jurídico, de la prevención general y de la prevención especial; y, por otro lado, también se trata de otorgar una protección a la víctima19. En todo caso, con esta circunstancia atenuante se puede reconocer que la satisfacción de los intereses de la víctima —concreta o abstracta— del delito desempeña un papel, al menos, en la medida de la pena, sin que ello suponga su equiparación con el abono de la correspondiente responsabilidad civil derivada del delito, ni tampoco su elevación a la categoría de fin de la pena20. No nos vamos a detener en estos aspectos que han sido muy desarrollados en los últimos años por la doctrina ya que trascienden los límites de esta investigación.

Por el contrario, es más interesante valorar cómo interpreta nuestra jurisprudencia la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, con el fin de comprobar cómo se configura y aplica en la práctica. A juicio de nuestro TS esta circunstancia atenuante tiene un doble fundamento como se recoge, a mero título de ejemplo, en la STS n.º 957/2010, de 2 de noviembre (ECLI:ES:TS:2010:6546)21: «a) Porque es necesario —y justo— ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la Comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima —luego veremos de qué forma— debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria tiene el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro»22.

El reconocimiento efectuado, que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria tiene el valor de un dato significativo de una regeneración, choca cuando nos adentramos en los elementos que forman parte de la circunstancia atenuante contemplada en el apartado 5º del artículo 21 del CP por parte de la jurisprudencia, que remarca a pesar de todo su configuración objetiva. De nuevo, la STS n.º 957/2010, de 2 de noviembre (ECLI:ES:TS:2010:6546) señala que: «La actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente CP de dos requisitos que limitaba mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, ... Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera ".... antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...". Actualmente se admite que la reparación sea ".... en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...", límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas». En consecuencia, la aplicación de esta circunstancia atenuante requiere, en primer lugar y con carácter general, que el culpable —o sólo en ciertos supuestos por un tercero o a instancias o por encargo de aquel— haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, de manera inmediata o diferida en el tiempo (por ejemplo, porque las partes hayan convenido un pago fraccionado de la suma que han acordado como indemnización)23, sin añadir la constatación de ulteriores móviles que puedan tener un contenido ético. Sin embargo, aunque un sector de la doctrina ha enfatizado la objetivación de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado a la víctima prescindiendo de un componente subjetivo24, de la aplicación de esta circunstancia atenuante por parte de la jurisprudencia cabe inferir, desde mi punto de vista, que se exige al infractor una voluntad de reparación del daño cuando lleva a cabo el correspondiente acto personal de reparación ligado a un acto de reconocimiento del hecho cometido25.

En efecto en lo relativo al contenido de la reparación del daño ocasionado a la víctima, si bien es cierto que hasta hace unos años la praxis jurisprudencial, como ha señalado TAMARIT SUMALLA, no sólo no concedía siempre la relevancia adecuada a la idea del “esfuerzo reparador” o de la “reparación según la capacidad” que la inspira, sino que atendía prácticamente a la dimensión económica de la reparación26, no obstante, ha ganado terreno otra tendencia que reconoce expresamente que cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica —SsTS n.º 1133/2001, de 19 de febrero (ECLI:ES:TS:2001:1133)27 y n.º 3091/2002, de 30 de abril (ECLI:ES:TS:2002:3091)28—, o una «reparación en clave moral, lo que debe tenerse en cuenta a la vista de la naturaleza del delito cometido» —SsTS n.º 8780/2007, de 27 de diciembre (ECLI:ES:TS:2007:8780)29 y n.º 7297/2009, de 3 de noviembre (ECLI:ES:TS:2009:7297)3031—, y cuya apreciación se encuentra estrechamente unida a una voluntad de reparación del daño32. Como se pone de relieve en la STS n.º 957/2010, de 2 de noviembre (ECLI:ES:TS:2010:6546) «se trata de reconocer que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado y, además con ello se amplía el concepto de reparación para superar su contenido exclusivamente pecuniario... Incluso también cabe la reparación ".... cuando el autor realiza un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma..."»33. En este actus contrarius subyace una voluntad de reparación del daño por parte del culpable, cuando reconoce explícitamente la infracción cometida que ha ocasionado un perjuicio en la víctima y la asunción de su responsabilidad, de modo que se reafirman los valores ético sociales de la norma. En cuanto al elemento cronológico que requiere esta circunstancia atenuante se pone de manifiesto en la STS n.º 125/2018, de 15 marzo (ECLI:ES:TS:2018:896) que «se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica».

En segundo lugar, en la aplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el apartado 5º del artículo 21 del CP se exige que el culpable haya contribuido de modo eficiente, relevante y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado a la víctima. En las SsTS n.º 125/2018, de 15 marzo (ECLI:ES:TS:2018:896) y n.º 693/2019, de 29 abril (ECLI:ES:TS:2020:813) se concluye que, para la estimación de esta circunstancia atenuante, «la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante (de modo, por ejemplo, que no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado). La jurisprudencia de esta Sala reitera la exigencia, para la apreciación de esta circunstancia atenuante, que la reparación sea significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal». En la STS n.º 957/2010, de 2 de noviembre (ECLI:ES:TS:2010:6546) se apunta que «b) En todo caso y en un análisis individualizado, la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe ser significativa y relevante, por lo tanto, no ficticia —SsTS 1990/2001; 100/2000 y 1311/2000—. c) Dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significación de la reparación, es verificar la capacidad y publicidad económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito —SsTS de 13 de mayo 2004 y 30 de junio 2003—. Precisamente por ello, esta Sala ha excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema para beneficiarse de una atenuación penal34». Se puede afirmar, entonces, que el reconocimiento del esfuerzo reparador niega la aplicación automática de criterios cuantitativos y meramente objetivos a la hora de valorar la concurrencia de esta circunstancia atenuante35, debiendo realizarse un juicio individualizado en cada caso sobre las posibilidades que ha tenido el autor para llevar a cabo la reparación del daño ocasionado a la víctima, cómo ha sido tal esfuerzo y el daño realmente causado36. A ello, hay que agregar, de nuevo, que la apreciación del correspondiente esfuerzo reparador del infractor se encuentra estrechamente unido a una voluntad de reparación del daño.

En tercer lugar, para que la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima se aplique como muy cualificada, la STS n.º 693/2019, de 29 abril (ECLI:ES:TS:2020:813), exige que tenga «una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado»37. También añade que «la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada», pues «aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente». Finalmente se subraya que «para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo (STS n.º 868/2009, de 20 de julio). (...) Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante (SsSTS n.º 50/2008, de 29 de enero; y n.º 868/2009, de 20 de julio)»38. En suma, la valoración de la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima como muy cualificada, «corre paralela a la existencia de algún elemento objetivo o subjetivo que denote una mayor intensidad en el factor mitigador de la circunstancia»: STS n.º 693/2019, de 29 abril (ECLI:ES:TS:2020:813), ATS n.º 6413/2023, de 7 de mayo (ECLI: ES:TS:2024:4029A) y STSJ de la Comunidad Valenciana, n.º 160/2020, de 17 septiembre (ECLI:ES:TSJCV:2020:9595)39. Como recapitulación, la aplicación de esta circunstancia atenuante como muy cualificada requiere un acto personal del culpable con una voluntad reparadora manifiesta y con una intensidad modulable, lo que reduce el riesgo de su instrumentalización40. Los efectos de una reparación eficiente, relevante y significativa del daño ocasionado a la víctima no dependen de una cuantificación objetiva del correspondiente acto personal, sino más bien de una intención evidente de reparar el daño o disminuir sus efectos vinculada a un juicio individualizado sobre el esfuerzo reparador del infractor. En este sentido, en relación con la decisión de rebajar la pena en uno o dos grados, la STSJ de la Comunidad Valenciana, n.º 160/2020, de 17 septiembre (ECLI:ES:TSJCV:2020:9595), valora que «para poder rebajar la pena impuesta en dos grados sería preciso que esa especial intensidad de la atenuación fuese aún más relevante, y se viese en la actitud y comportamiento del encausado un afán de reparación que se pudiese calificar como especialmente intenso, como podría haber sido la realización de algún acto de compensación material o económica a favor de la perjudicada con el cual tratase no sólo de restituir las cosas a su estado anterior sino además de compensar de una manera significativa el perjuicio moral ocasionado, lo que no ha ocurrido en el presente caso».

Por último, la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el apartado 5º del artículo 21 de nuestro CP puede tener lugar en cualquier figura delictiva, puesto que en nuestro texto punitivo no existe ninguna limitación para aplicar la circunstancia atenuante mencionada en cualquier delito de la Parte Especial. En efecto, no se establecen restricciones centradas en la presencia de una víctima concreta que padezca los daños causados por el hecho delictivo ni tampoco en atención al bien jurídico lesionado41. Como se pone de relieve en la STS n.º 125/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS:2018:896) «... si en una interpretación estricta del precepto pareciera que la reparación del daño como atenuación sólo debería operar en general en los delitos en los que el bien jurídico protegido sufre un perjuicio indemnizable, por lo que su ámbito propio de aplicación serían los delitos patrimoniales... ningún condicionamiento se establece para aquellos casos en que siendo de naturaleza estrictamente personal, no patrimonial, el bien jurídico protegido por el delito, bien de forma directa o bien indirectamente, se señalan indemnizaciones por daños de carácter moral, no para reparar, sino para en alguna medida compensar el daño producido por la infracción criminal, aceptándose la ficción jurídica basada en razones de política criminal de incentivar la actuación post delictiva del acusado para compensar de algún modo a la víctima, aunque en muchas ocasiones el daño sea, en su globalidad, irreparable, atendiéndose para ello a las indemnizaciones dinerarias reclamadas o fijadas por el Juez o Tribunal sentenciador». Entonces, nuestra jurisprudencia admite la reparación del daño ocasionado a la víctima mediante el pago de una cuantía económica en un delito contra la libertad sexual, como se puede apreciar en la STS n.º 995/2022, de 22 diciembre (ECLI:ES:TS:2022:4844). Pero no está de más subrayar que la reparación del daño ocasionado a la víctima consistente en el abono de una cuantía económica, va más allá de la satisfacción de la correspondiente responsabilidad civil por el perjuicio causado a través del hecho delictivo42.

Desde un punto de vista dogmático no existe ninguna objeción para incorporar el daño causado al perjudicado en la medida de la gravedad de lo injusto típico y ello repercutirá, junto con el resto de los factores relevantes en la determinación de la medida de la responsabilidad penal y de la pena. En otros supuestos, el daño ocasionado a la víctima no se integra en la medida de la gravedad de lo injusto típico, sino que constituye el supuesto de hecho que fundamenta la apreciación de la responsabilidad civil43. En lo que respecta a la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima supone una menor necesidad de pena desde el punto de vista de la reafirmación del ordenamiento jurídico, de la prevención general y de la prevención especial44, cuando se constata un esfuerzo en función de las capacidades del sujeto activo en relación con el daño ocasionado a la víctima45, esfuerzo que debe vincularse con una voluntad de reparación y su contenido es más amplio que el simple abono de una cuantía económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica o una «reparación en clave moral», dependiendo de la naturaleza del delito cometido. Cabe afirmar que existe un indicio de la menor gravedad de la culpabilidad46. Seguidamente, vamos a examinar las exigencias establecidas particularmente por nuestros tribunales para aplicar la circunstancia atenuante objeto de nuestro interés en relación con las figuras delictivas relacionadas con la violencia sexual y la violencia de género, en las que una reparación del daño ocasionado a la víctima consistente en el abono de una cuantía económica no resulta claramente satisfactoria.

3. La reparación del daño ocasionado a la víctima en la violencia sexual

La reparación del daño ocasionado a la víctima en la violencia sexual presenta, inicialmente, el problema de identificar la naturaleza del propio daño causado. Desde la perspectiva de las víctimas el daño causado por un delito relacionado con la violencia sexual conceptuado en el artículo 3.1 de la LOGILS, especialmente —aunque no sólo— en aquellos en los que concurre violencia o intimidación, trasciende el ámbito físico, y afecta también al psíquico, emocional y social de la persona. Diversos estudios han subrayado que el sistema penal aborda los supuestos más graves de violencia sexual pero «no reconoce la profunda resonancia psicosocial que estos ilícitos producen sobre las personas afectadas», lo que conduce, además, a que decidan rehacer su vida al margen de lo que pueda resolver la Justicia47 por sentimientos de culpa, vergüenza, miedo a ser estigmatizada, a sufrir represalias por parte del victimario ya sea en el ámbito de la pareja, familiar, laboral o académico, o a padecer una victimización secundaria en todo el proceso judicial que pueden invadir a la víctima48. Todos estos factores que repercuten en el ámbito psíquico, emocional y social de la persona deben estar presentes también en la determinación del daño ocasionado a la víctima de delitos sexuales. La LOGILS ha reforzado y ampliado en nuestro ordenamiento jurídico los mecanismos específicos para la reparación del daño a las víctimas de este tipo de violencia, ha garantizado un enfoque integral desde la atención inmediata hasta su rehabilitación a largo plazo, y ha asegurado que todo el proceso se realice con respeto y protección a la dignidad de la víctima49. Como se destaca en su Preámbulo «el Título VII consagra el derecho a la reparación como un derecho fundamental en el marco de obligaciones de derechos humanos; derecho que comprende la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las normas penales sobre responsabilidad civil derivada de delito, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social y las garantías de no repetición, así como acciones de reparación simbólica. Asimismo, en aras de garantizar una completa recuperación y de establecer garantías de no repetición, se establece que las administraciones podrán garantizar ayudas complementarias destinadas a las víctimas que, por especificidad o gravedad de las secuelas derivadas de la violencia, no encuentren una respuesta adecuada o suficiente en la red de recursos de atención o recuperación. Para financiar dichas ayudas, se podrán emplear los bienes, efectos y ganancias decomisados por los jueces y tribunales a los condenados por los delitos previstos en el artículo 127 bis del CP».

En concreto en el artículo 52 de la LOGILS sobre el alcance y garantía del derecho a la reparación se dispone que las víctimas de violencias sexuales tienen derecho a la reparación, lo que comprende la indemnización a la que se refiere el artículo 53, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición50. En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las leyes penales sobre la responsabilidad civil derivada del delito, en el artículo 53 de la LOGILS se prevé que debe garantizar la satisfacción económicamente evaluable de, al menos, los siguientes conceptos: a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad. b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales. c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante. d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida. e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva. Por otra parte, en el artículo 55 se contemplan diversos compromisos que deben asumir las administraciones públicas con el fin de: 1) procurar la completa recuperación física, psíquica y social de las víctimas a través de la red de recursos de atención integral del Título IV de la LOGILS; 2) promover el restablecimiento de su dignidad y reputación, la superación de cualquier situación de estigmatización y el derecho de supresión aplicado a buscadores en Internet y medios de difusión públicos; 3) establecer ayudas complementarias destinadas a las víctimas que, por la especificidad o gravedad de las secuelas derivadas de la violencia, no encuentren una respuesta adecuada o suficiente en la red de recursos de atención y recuperación, quienes podrán recibir ayudas adicionales para financiar los tratamientos sanitarios adecuados, incluyendo los tratamientos de reconstrucción genital femenina, si fueran necesarios; 4) impulsar las medidas necesarias para que las víctimas de violencias sexuales cuenten, en todo momento, con protección efectiva ante represalias o amenazas, en los términos del mencionado Título; 5) promocionar programas específicos dirigidos a favorecer la reinserción y prevenir la reincidencia de las personas condenadas por delitos contra la libertad sexual. Y en el artículo 57 se configuran determinadas medidas de reparación simbólica y de enfoque reparador integral transformador para las víctimas de violencias sexuales por parte de los poderes públicos, como el reconocimiento de la violencia y declaraciones institucionales que restablezcan la dignidad y reputación de las víctimas siempre desde un enfoque reparador integral transformador, la promoción del compromiso colectivo contra las violencias sexuales y el respeto por las víctimas, así como de las acciones de rechazo contra las violencias sexuales y la adopción de las medidas necesarias para evitar la repetición del delito51. En síntesis, se ha adoptado un modelo de reparación mixto que recoge tanto una reparación económica como también simbólica a las víctimas de violencia sexual, con inclusión del daño inmaterial sufrido. Este modelo es similar a otros que podemos encontrar en Derecho comparado, fundamentalmente en Gran Bretaña, que ha desarrollado el “Criminal Injuries Compensation Scheme” (en adelante CICS), que además de las medidas citadas incorpora, entre otras, el derecho de la víctima a realizar una “declaración personal” en el proceso judicial en la que expone cómo le ha impactado personalmente el delito52.

La regulación de la reparación en la LOGILS contempla un conjunto de acciones que pueden integrarse en la responsabilidad civil ex delicto, como la indemnización y las medidas necesarias para la completa recuperación física, psíquica y social de la víctima. El contenido material de tales acciones coincide con el de la obligación civil de resarcimiento del daño53. Pero también se recogen unas acciones de reparación que puede ser económica y/o simbólica y las garantías de no repetición, que de llevarse a cabo podrían fundamentar la aplicación de la circunstancia atenuante del apartado 5º del artículo 21 de nuestro CP. Debemos recordar que el daño causado a la víctima por la realización de un hecho típico y antijurídico queda fuera del supuesto de hecho determinante de la responsabilidad penal por un delito relacionado con la violencia sexual. Ahora bien, de la realización de un hecho típico y antijurídico pueden derivarse daños civilmente resarcibles que, si bien no constituyen parte de lo injusto típico, determinadas actuaciones realizadas por el autor del correspondiente hecho, que van más allá de su reparación como el simple abono de una cuantía económica, sí pueden tener una relevancia en la valoración de la culpabilidad del autor. En la culpabilidad se comprueba, en primer lugar, la reprochabilidad personal por el comportamiento típico y antijurídico realizado por el sujeto, fundada en la capacidad de obrar de otro modo del sujeto actuante en la situación concreta en la que realizó el hecho, y para la que se ha establecido un marco penal en abstracto y, en segundo lugar, en qué grado le puede ser atribuida. En la determinación de este grado resulta obligado tener en cuenta actuaciones tales como la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, porque ponen de relieve un esfuerzo reparador en función de las capacidades del sujeto activo en relación con el daño ocasionado a la víctima54 junto con otras exigencias adicionales que se derivan de ello, lo que justifica una menor necesidad de pena desde el punto de vista de la reafirmación del ordenamiento jurídico, de la prevención general y de la prevención especial, como vamos a desarrollar.

La aplicación de la atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima en los delitos de violencia sexual requiere un enfoque cuidadoso y específico, debido a la naturaleza sensible y el impacto profundo de estos delitos sobre las víctimas. Muy ilustrativa es al respecto la STS n.º 1112/2007, de 27 de diciembre [ECLI:ES:TS:2007:8780] que puso de manifiesto que en estos delitos en los que «la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal». Por ello, concluye que «las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado». Aunque no es una tarea sencilla concretar los actos de reparación del daño ocasionado a la víctima o, en su caso, los factores que influyen en los mismos en un delito relacionado con la violencia sexual, podemos exponer los siguientes.

4. La reparación del daño ocasionado a la víctima en la violencia de género

El estudio de la aplicación de la circunstancia atenuante del apartado 5º del artículo 21 del CP en los delitos relacionados con la violencia de género requiere un análisis de cada caso que debe partir, en primer lugar, de la constatación del elemento característico de este tipo de violencia, esto es, la existencia de un control o de una dominación discriminatorios por razón del sexo por parte de un hombre sobre su mujer pareja o ex pareja puesta de relieve en numerosas investigaciones empíricas69. En esta violencia ejercida por un hombre sobre su pareja o ex pareja mujer, aun sin convivencia, los bienes jurídicos vida, integridad corporal o salud, libertad, etc., se encuentran más vulnerables ante los sujetos activos que abusan de su posición de dominio en dichas relaciones. La posición de dominio especialmente destacada en estos comportamientos delictivos se basa en diversos motivos que pueden concurrir conjunta o alternativamente: por una parte, en la relación de dependencia de la mujer en una relación de pareja dada la confianza o incluso el afecto que preside esta clase de relaciones; por otra parte, en la dependencia económica; también en una dependencia emocional de la mujer por una visión excesivamente romántica de las relaciones amorosas o afectivas, etc., de manera que en esa posición de dominio se menoscaban más fácilmente los mencionados bienes jurídicos. En estas situaciones hay que reconocer que la práctica del maltrato sobre la mujer pareja o ex pareja, tanto habitual como puntual, se puede concebir como un mecanismo dirigido a obtener y a mantener su acatamiento y su sumisión a la voluntad del varón70. Todo ello nos conduce a adoptar una serie de cautelas en la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima en la violencia de género. Quizás, por este motivo la circunstancia atenuante prevista en el apartado 5º del artículo 21 del CP relativa a «haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral», se ha apreciado en nuestra jurisprudencia en los delitos de violencia de género con un contenido predominantemente económico y vinculado a la satisfacción de la responsabilidad civil71. La admisión de otras modalidades de reparación del daño ocasionado a la víctima resulta muy controvertida por las particularidades relacionadas con la dinámica de control o dominación discriminatorios por razón del sexo inherentes en esta clase de violencia, sobre todo si tiene carácter habitual72.

En efecto, en el ejercicio de violencia habitual debe recordarse que el contenido de injusto del delito tipificado en el artículo 173.2 del CP se centra en el abuso de la posición de dominio ejercido por el agresor dentro de la unidad familiar, afectiva o asistencial mediante el empleo más o menos constante de la violencia y apunta directamente al principal desencadenante de este tipo de violencia: el control coercitivo que llevan a cabo los sujetos activos sobre las víctimas en las diversas relaciones establecidas en el artículo 173.2 del CP. Se castiga, en definitiva, ejercer un control coercitivo mediante violencia física o psíquica habitual73. Ejercer un control coercitivo tiene, sin duda, diversas causas y no puede reducirse al binomio hombre-dominador/mujer-víctima, pero, como bien apunta MAQUEDA ABREU, la masculinidad hegemónica constituye un modelo normativo, un ideal cultural representado por un juego de normas sociales prescriptivas, de mandatos coercitivos que justifican y legitiman al patriarcado manteniendo la subyugación de las mujeres. Describe, pues, un contexto disciplinario que opera sobre todo el sistema de género y se sustenta en la aspiración común de los hombres -también de “los cómplices”- por mantener la dominación masculina74. Y un ejemplo particular que ilustra claramente la existencia de un control coercitivo, sin pretender reducir el problema a una cuestión de tipos de personalidad, lo tenemos en los agresores maltratadores antisociales y violentos. AGUILAR RUIZ concluye que ejercen una violencia de tipo coactivo, tanto física como psíquica, y tiende a aumentar de intensidad y frecuencia con el tiempo. Suelen reaccionar con ira ante cualquier gesto de desobediencia de la mujer y practican un maltrato muy severo contra ella caracterizado por amenazas de muerte, agresiones con armas, palizas o golpes con objetos. Su violencia suele ser coactiva y habitual, sin necesitar un motivo claro para consumar un crimen. En este tipo de maltratadores la incógnita reside en cuándo se pasará de las amenazas de muerte y golpes habituales a la agresión letal. No obstante, estos agresores antisociales y violentos son conscientes de la violencia que ejercen lo cual posibilita que, en muchos casos, detengan la agresión sobre la pareja antes de llegar a consumar el feminicidio. En cierto modo no pretenden acabar con la vida de la mujer, sino castigarla, golpearla severamente, aislarla y controlarla. Como declaran algunas mujeres que sufrieron varios intentos de estrangulamiento lo que realmente deseaba el maltratador no era asesinarlas, sino demostrarles que podría acabar con su vida en cualquier momento75. En este escenario resulta extraordinariamente difícil valorar una reparación del daño ocasionado a la víctima por la posible falta de todos sus requisitos76, sin que sea necesario excluir de una manera expresa en el CP la apreciación de la circunstancia atenuante del apartado 5º del artículo 21 en los casos de violencia de género por una (supuesta) falta de justicia77.

Nuestra jurisprudencia se ha mostrado también a favor de extremar las cautelas en la apreciación de esta circunstancia atenuante en los delitos de violencia de género. Por ejemplo, la SAP de Alicante, Sección 1ª, n.º 815/2009 de 28 de diciembre estima que esta circunstancia no siempre deberá o podrá aplicarse de forma preceptiva en los delitos de violencia de género: «En la violencia de género existen y concurren otra serie de factores que deben tenerse en consideración para que esta atenuante pueda ser aplicada, elevando, quizás, su naturaleza objetiva a un cierto subjetivismo en el que es preciso apreciar el grado de sufrimiento de la víctima a consecuencia de los hechos, si existe daño moral causado por los hechos probados, o si en el trasfondo de estos hechos se han dado circunstancias que no permiten apreciar la atenuante sin más sin comprobar la perversidad en la acción, el grado de atosigamiento a la víctima, el miedo padecido por esta que puede comprobarse en su declaración ante el tribunal en el juicio oral, por lo que no sería suficiente una mera satisfacción económica, sino que se exige un plus de concurrencia de circunstancias que coadyuvarían con la satisfacción económica a aplicar esta atenuante... (C)uando el Alto Tribunal hace alusión a que para que prospere la atenuante del art. 21.5 CP en estos casos se exige una acreditación del apoyo y la ayuda a las víctimas, con la finalidad de lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, debemos deducir que si pese a que se haya aportado antes del juicio una mera cuantía económica subyacen en la víctima circunstancias que acreditan una especial situación padecida y que con la consignación de la suma verificada no se consigue el fin esperado, no es posible "recompensar" al acusado con una atenuante concreta por el mero hecho objetivable de aportar una cuantía económica».

Teniendo en cuenta la aplicación muy restrictiva de la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima en los delitos de violencia de género habitual, una relevante opinión doctrinal ha puesto de relieve, con razón, que sí existe un ámbito para que operen determinados instrumentos de justicia restaurativa en otras manifestaciones de esta tipología delictiva como, por ejemplo, 1) en aquellos casos en que la mujer ha denunciado los hechos o ha emprendido pasos decididos con vistas a poner fin al ejercicio de la violencia —mostrando así suficiencia de recursos personales y sociales—; 2) o aquellos en que ambas partes han intentado seriamente buscar una solución al problema, sopesando la separación; 3) o aquellos que supongan un episodio de agresiones mutuas y de carácter leve, producidas en el transcurso de una acalorada discusión, cuando la pareja ha decidido separarse y trata de resolver los últimos flecos económicos de su relación; 4) o cualquier supuesto en se hayan producido agresiones leves pero sólo en una única ocasión78. Desde mi punto de vista, en estas situaciones que impliquen violencias puntuales y de carácter leve desde un punto de vista técnico penal y que reúnan las características de la violencia de género de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la LOMPIVG y, por lo tanto, no constituyan violencia situacional de pareja (situational couple violence) en la que no se establecen dinámicas de control por parte de ninguno de los dos miembros de la pareja, sino que está asociada a la gestión de los problemas cotidianos o al manejo del proceso de ruptura de la pareja79, sí podemos reconocer la conveniencia de considerar determinados instrumentos de la justicia restaurativa, al margen de la mediación y la conciliación, en el seno de la circunstancia atenuante del apartado 5º del artículo 21 del CP por su carácter reparador.

Por otro lado, la reparación del daño ocasionado a la víctima en la violencia de género presenta asimismo el problema de identificar su naturaleza ya que trasciende el ámbito físico, y afecta también al psíquico, emocional y social de la persona. En cuanto a las víctimas de violencia de género en el artículo 28 bis de la LOMPIVG se reconoce su derecho a la reparación, que comprende «la compensación económica por los daños y perjuicios derivados de la violencia, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición». Y en el artículo 28 ter de la LOMPIVG se prevén las medidas para garantizar el derecho a la reparación que comprende la indemnización que corresponda por los daños y perjuicios o la satisfacción económicamente evaluable de, al menos, los siguientes conceptos: a) el daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad; b) la pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales; c) los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) el daño social, entendido como el daño al proyecto de vida; y e) el tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva; junto con las medidas necesarias para la completa recuperación física, psíquica y social de la víctima, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición. La indemnización será satisfecha por la o las personas civil o penalmente responsables, de acuerdo con la normativa vigente. Además, con el objetivo de garantizar la recuperación simbólica, las administraciones públicas, entre otras cuestiones, promoverán el restablecimiento de la dignidad y reputación de la víctima, la superación de cualquier situación de estigmatización, el derecho de supresión aplicado a buscadores en Internet y medios de difusión públicos, y el compromiso colectivo frente a la violencia contra las mujeres y el respeto por las víctimas a través de homenajes y de acciones de difusión pública80.

Como sucedía con la regulación de la reparación en la LOGILS, la LOMPIVG contempla igualmente un conjunto de acciones que claramente pueden integrarse en la responsabilidad civil ex delicto, como la indemnización que corresponda por los daños y perjuicios o la satisfacción económicamente evaluable de, al menos, el daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad; la pérdida de oportunidades; los daños materiales y la pérdida de ingresos; el daño social y el tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva. Adicionalmente, se contemplan unas acciones de reparación que puede ser económica y/o simbólica y las garantías de no repetición que pueden suponer la aplicación de la circunstancia atenuante del apartado 5º del artículo 21 de nuestro CP con una relevancia en la valoración de la culpabilidad del autor. En tales casos, de nuevo debemos integrar actuaciones tales como la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, porque ponen de relieve un esfuerzo reparador en función de las capacidades del sujeto activo en relación con el daño ocasionado a la víctima81 junto con otras exigencias adicionales que se derivan de ello, lo que justifica una menor necesidad de pena desde el punto de vista de la reafirmación del ordenamiento jurídico, de la prevención general y de la prevención especial.

La concreción de los actos de reparación del daño ocasionado a la víctima en un delito relacionado con la violencia de género tampoco es una tarea exenta de problemas. No obstante, podemos indicar algunos de los más significativos expuestos por la doctrina científica o desarrollados en el marco de determinados procesos de justicia restaurativa.

5. Consideraciones finales acerca de la reparación del daño ocasionado a la víctima como un instrumento de la justicia restaurativa

En los últimos años asistimos en el plano internacional a un desarrollo muy notable de la denominada justicia restaurativa no sólo en el ámbito del Derecho procesal penal, sino también del Derecho penal material, de modo que de una concepción orientada al objetivo de lograr un acuerdo entre la víctima y el victimario que sirva de alternativa al proceso tradicional (diversion) limitada a delitos de escasa gravedad, se ha evolucionado hacia una justicia restaurativa como una herramienta de diálogo dirigida a satisfacer las necesidades de las partes en cualquier fase del correspondiente proceso como en relación con cualquier delito92. A juicio de ALONSO RIMO, estos planteamientos actuales de la justicia restaurativa está llamada a actuar como complemento del sistema de Justicia penal tradicional, pero no como un mero complemento, más bien como un trascendente complemento93, de modo que la justicia restaurativa debe concebirse como estrategia integradora, compatible con el proceso penal convencional, y no ha de implicar en ningún caso una renuncia a los fines preventivos del sistema de justicia penal clásico en el cual se integra, sino ajustar sus eventuales efectos sobre el proceso y la pena al cumplimiento de aquellos fines94. Desde este punto de vista, los mecanismos de justicia restaurativa en general suman o, en todo caso, no restan95. Parece plausible este esfuerzo de integrar los planteamientos modernos de la moderna justicia restaurativa en los clásicos fines retributivos, de prevención general y especial de la pena, mediante mecanismos legales concretos que permitan tener en cuenta la asunción de responsabilidad del infractor y satisfacción de la víctima, en aquellos supuestos en los que las partes estén dispuestas a participar. Por ello, comparto con la doctrina científica mayoritaria la tesis de conducir los procesos de justicia restaurativa como una herramienta de diálogo a través de la circunstancia atenuante prevista en el apartado 5º del artículo 21 del CP relativa a «haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral»96, siempre que no supongan formalmente una mediación ni una conciliación en supuestos de violencia sexual y de violencia de género, dadas las prohibiciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, otros procesos restaurativos son admisibles y podrían haberse admitido formalmente con más claridad en la nueva Disposición Adicional novena introducida en la LECrim por la LOMMESP. Como ya puso de relieve ALCÁCER GUIRAO «la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5º CP constituye una de las pocas manifestaciones de la llamada “justicia restaurativa” en el Derecho penal español, entendida ésta, en su más amplia concepción, como programa político criminal dirigido a otorgar protagonismo en la resolución del conflicto derivado del delito a quienes son sus protagonistas: autor y víctima... Ciertamente, la inclusión de la atenuante de reparación bajo su órbita solo es planteable si se acoge una definición tan laxa y genérica .... como una mera línea de orientación político-criminal. En cambio, si se excluye la variable del sistema penal y se asume que la justicia restaurativa responde a un proceso alternativo y externo al penal, de igual modo que si se identifica la justicia restaurativa con el instrumento de la mediación, la atenuante de reparación no podría ser considerada un exponente de la misma»97.

Entiendo que nuestra jurisprudencia alcanza esta conclusión cuando, por ejemplo, el Tribunal Supremo en su sentencia n.º 249/2014, de 14 de marzo [ECLI:ES:TS:2014:1294] declara que «la mediación por sí misma no constituye una atenuante, aunque a través de ella se puede llegar a la conciliación, a la reparación y a otras fórmulas de satisfacción simbólicas que en su caso podrán tener repercusión penal... La mediación es la herramienta para alcanzar unos fines. Hay que situarla en su lugar adecuado. La reparación y la conciliación son objetivos de la llamada justicia restaurativa que textos internacionales animan a implementar en alguna de sus formas ... y la colocan en un lugar preferente, aunque no excluyente. La mediación es solo una de las vías -no la única- para alcanzar esos objetivos. Es medio y no fin. La reparación en esa perspectiva engloba no solo indemnizaciones y en general los contenidos de la responsabilidad civil. Los parámetros exclusivamente pecuniarios no agotan todas las vertientes de la reparación. Puede tener otros componentes que la justicia restaurativa invita a redescubrir. En ocasiones la víctima necesita tanto o más que un resarcimiento económico una explicación, una petición de perdón, la percepción de que el victimario se ha hecho cargo del daño causado injustamente; la comprobación del esfuerzo reparador no seguido de logros efectivos pero movido por el sentimiento de que se debe reparar el mal infligido. Por eso han de mirarse con simpatía las normas penales de otros países (como Alemania o Portugal) que sitúan al mismo nivel que la reparación el sincero y real esfuerzo reparador. La reparación puede ser uno de los objetivos de la mediación. Pero cabe reparación sin previa mediación; y cabe mediación sin reparación. Es ésta la que constituye una atenuante y no aquélla. Ni siquiera cabe la analogía pretendida por el recurrente. Esa reparación es la que tendría que acreditarse y no únicamente el inicial sometimiento a un programa de mediación fallido. La mediación es solo el camino, no la meta. Es un proceso que puede abrirse para alcanzar la reparación o la conciliación. Los textos prelegislativos que han contemplado ese instituto como viene a exigir la normativa europea, pendiente de implementación desde hace años, la contemplan así: el proceso de mediación puede desembocar en una reparación, en una conciliación o en un acuerdo que abre paso a un principio de oportunidad. Pero en sí mismo no tiene relieve penal. Así sucede igualmente en la legislación de menores (arts. 19 y 51 LORPM y 5 de su Reglamento)»98.

A modo de síntesis, la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el apartado 5º del artículo 21 del CP relativa a «haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral» en la violencia sexual y en la violencia de género, debe contemplar los siguientes requisitos como un instrumento legal de la justicia restaurativa: