4.1. La STC 235/2007, de 7 de noviembre. La inconstitucionalidad de la expresión “nieguen” del art. 607.2 CP: La libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al discurso del odio

Como hemos referido, el Pleno del Tribunal Constitucional en su STC 235/2007, de 7 de noviembre, resuelve la cuestión de constitucionalidad planteada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional respecto al párrafo segundo del art. 607 del CP, cuyo tenor literal era el siguiente: “La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo54, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos se castigará con la pena de uno o dos años.

Con carácter previo, me parece importante evidenciar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente acerca de que, a diferencia de algunos de los países de nuestro entorno, en nuestro sistema jurídico no tiene cabida un modelo de “democracia militante”, esto es, un modelo en el que se imponga la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7). En efecto, el Tribunal Constitucional en el FJ 4 de la resolución incide en que ello se manifiesta con especial intensidad en el régimen constitucional de las libertades ideológica, de participación, de expresión y de información, pues “implica la necesidad de diferenciar claramente entre las actividades contrarias a la Constitución, huérfanas de su protección, y la mera difusión de ideas e ideologías”. Lo que debe impedir, añade, “cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas”.

El paralelismo entre el art. 607. 2 y el art. 578 es más que evidente, además del empleo de locuciones idénticas, aunque con distintos tiempos verbales, “justifiquen” los delitos de genocidio o “justificación” de los delitos de terrorismo, por lo que los criterios de interpretación establecidos en la STC 235/2007, de 7 de noviembre, con respecto al art. 607 del CP, son perfectamente extrapolables al ámbito del art. 578 CP55.

Así, el TC es inequívoco en su FJ 5 donde, a la luz de la Jurisprudencia del TEDH, acentúa que uno de los límites a los valores esenciales de nuestro sistema constitucional lo constituyen los juicios ofensivos que niegan la evidencia del genocidio nazi ya que suponen una incitación racista (STC 214/1991, FJ 8). Límites que coinciden con los reconocidos por el TEDH en aplicación del art. 10.2 del CEDH. Esto es, “que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado «discurso del odio», esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular (por todas, Sentencia Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999). En este punto, sirve de referencia interpretativa del Convenio la Recomendación núm. R (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 30 de octubre de 1997, que insta a los Estados a actuar contra todas las formas de expresión que propagan, incitan o promueven el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia (SSTEDH Gündüz c. Turquía de 4 de diciembre de 2003, § 41; Erbakan c. Turquía, de 6 de julio de 2006)”56.

Igualmente, en el FJ 6, el Tribunal vuelve a poner de manifiesto otro instrumento internacional que compromete a España, como es el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, de 16 de diciembre de 1966, que prevé en su art. 20.2 que: “Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”; además del Convenio de Naciones Unidas para la prevención y sanción del delito de genocidio, de 9 de diciembre de 1948, donde en su art. 5, nuestro país se compromete a establecer “sanciones penales eficaces” para castigar a las personas culpables de genocidio o de “instigación directa” y pública a cometerlo, art. 3.

En todo caso, quisiera enfatizar en una cuestión que, a mi entender, no puede pasar desapercibida y es que, el Convenio de Naciones Unidas, refiriéndose al genocidio lo que proscribe son las “instigaciones directas”, de la misma forma que el TEDH, al caracterizar los discursos del odio, adopta la misma fórmula al caracterizarlo como una “incitación directa” (Sentencia Ergogdu e Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999). En este sentido, veremos como la Jurisprudencia del TEDH, como la del Tribunal Constitucional, progresivamente, introducen junto a la incitación directa, también, la indirecta57.

Por otro lado, el TC en el FJ 6 de la Sentencia, atendiendo a la descripción del comportamiento típico del precepto, refiere una consideración que no es intrascendente. Me refiero a que distingue entre el apartado primero y el apartado segundo del art. 607, al considerar que en el primero se requiere un “dolo específico” que viene presidido por el propósito de destruir un grupo social; mientras que, en el segundo esa difusión de ideas o doctrinas es “neutra”, con independencia de la repulsión, afirma el Tribunal, que tales afirmaciones pueden causar58.

Una vez dicho lo anterior, la resolución trae a colación un recurrente parámetro interpretativo relativo al principio de conservación de la norma y, en consecuencia, a que sólo cabe declarar su inconstitucionalidad cuando su incompatibilidad con la Constitución sea indudable por resultar imposible realizar una interpretación conforme a ella, lo cual posibilita la opción de dictar “sentencias interpretativas” que permitan concluir la constitucionalidad de un texto siempre que se entienda de una determinada manera59.

En ese contexto, con carácter previo a determinar si tales conductas, la negación o la justificación de los delitos de genocidio pueden ser consideradas como una modalidad del discurso del odio al que alude la TEDH, resulta que “la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo resultaría plenamente amparada por el art. 16 en conexión con el art. 20 CE”60.

Al respecto, conviene destacar que la mera negación del delito que comporta la simple adhesión valorativa al hecho criminal a través de la exteriorización de un hecho criminal sería penalmente inane. Es más, “la referida conducta permanece en un estadio previo al que justifica la intervención del derecho penal, en cuanto no constituye, siquiera un peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la norma en cuestión, de modo que su inclusión en el precepto supone la vulneración del derecho a la libertad de expresión” (FJ 8)61.

Sin embargo, con respecto a la “justificación” la conclusión es distinta ya que tendrá relevancia penal cuando, en primer lugar, suponga un “incitación indirecta” a su perpetración y; en segundo lugar, cuando con ello se pretenda alguna suerte de “provocación” al odio hacia determinados colectivos caracterizados por su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de modo que represente un “peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad” que se pueden concretar en actos de discriminación (FJ 9)62.

Es inevitable advertir que, en este caso, el Tribunal adelanta la barrera de punición a lo que denomina “provocación indirecta” que, como es sabido, se encontraba excluida del régimen general del art. 18, y, en ese caso, prevista en el art. 615 CP, esto es, la provocación directa al delito de genocidio.

Con independencia de la vaguedad de tales criterios, en particular la “incitación indirecta”, parece que la interpretación literal del precepto que, en buena medida, es asumida en distintas resoluciones por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo, se pone en tela de juicio ya que la simple adhesión ideológica a determinadas opciones políticas quedaría amparada por los arts. 16 y 20 CE; ahora bien, de la misma forma, a pesar del, llamémosle así, avance que pudo significar la resolución, la evanescencia de la fórmula empleada: “incitación indirecta63” no parece que constituya una limitación material a la conducta típica que la compatibilice con el ejercicio del derecho a la libertad ideológica y al derecho a la libertad de expresión64. Es más, desde esa perspectiva, el potencial criminalizador de conductas relacionadas con la comunicación de ideas o deseos en el que tienen entrada las convicciones personales del intérprete hacen muy difícil, por falta de estándares de valoración, elaborar un pronóstico sobre los límites de la ley penal65. En otras palabras, la deficiencia de la resolución es que presenta un canon constitucional de una amplitud desmesurada que, además, asume un contenido ofensivo que se fundamenta en la intencionalidad y en la peligrosidad potencial de una conducta que aplica a partir de débiles presunciones y de pretendidas idoneidades sin un auténtico sustento fáctico realmente ofensivo66.

4.2. La STC 177/2015, de 22 de julio y las injurias a la Corona (la quema de un retrato de SS.MM. los Reyes). Los votos particulares de los Magistrados Adela Asúa y Juan Antonio Xiol

Los demandantes en amparo impugnaron la Sentencia del Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, de 5 de diciembre de 2008, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 9 de julio de 2008, que les condenó como autores de un delito de injurias contra la Corona (art. 490.3 CP), con la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de quince meses de prisión, que fue sustituida por multa de treinta meses, con una cuota diaria de 3 €.

Vaya por adelantado que el Tribunal en su FJ 5 aduce que la condena se anuda, exclusivamente, “al tratamiento de incitación al odio y a la exclusión de un sector de la población” por la quema del retrato oficial de los Reyes, y no en la exteriorización de un determinado credo político en relación con la institución monárquica.

A ese respecto, con carácter previo y para anticipar la motivación del Fallo, el Pleno emplea el término “odio” en el FJ 4 en cinco ocasiones distintas. Así, afirma que debe dilucidarse si los hechos acaecidos son la expresión de una opción legítima que estimula el debate o si, por el contrario, pretenden desencadenar “un reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo al odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia”.

A lo que añade que no es jurídicamente irrelevante manifestar la protesta o el sentimiento crítico empleando medios inocuos para la seguridad de las personas, que hacerlo “incitando a la violencia o al menosprecio a las personas que integran la institución simbolizada sirviéndose del discurso del odio”. Continúa en ese mismo FJ aseverando que “las manifestaciones más toscas del discurso del odio son las que se proyectan sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas. Pero lo cierto es que el discurso fóbico ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes no compartan el ideario de los intolerantes”.

En definitiva, puntualiza, quemar públicamente el retrato de los Monarcas “es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio”. De manera que, concluye, los hechos tienen un significado netamente “incitador al odio... lisa y llanamente actuaron con el propósito de incitar a la exclusión sirviéndose de una escenificación lúgubre y con connotaciones violentas”.

Advirtiendo en el FJ 5 del riesgo evidente de que el público presente percibiera la conducta de los recurrentes como “una incitación a la violencia y al odio hacia la Monarquía” o “avivar el sentimiento de desprecio o incluso de odio hacia los Reyes...”

Motivos por los que, en definitiva, la conducta de los demandantes no resulta amparada por el derecho a la libertad ideológica ni por el derecho a la libertad de expresión.

Como es fácil de advertir, esta Sentencia marca un hito negativo en la Jurisprudencia de Tribunal Constitucional con respecto a la interpretación y a los límites que hasta ese momento había otorgado al derecho a la libertad de expresión y que, al margen de otras consideraciones que pudiéramos no compartir, creo que se evidencian a tenor de lo afirmado en el FJ 9 de la STC 235/2007, de 7 de noviembre, donde se afirma que el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión “no puede verse restringido por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución...a no ser que con ellas se lesionen efectivamente derechos o bienes con relevancia constitucional”.

No obstante, por mucho que pudieran repugnarnos determinados planteamientos ideológicos que subyacen en ciertos discursos, cuando nos hallamos ante opiniones con relevancia pública (como puede ser la forma de Estado o el repudio a la figura del Jefe del Estado), desde el prisma de la tutela del derecho fundamental no existen razones para excluir al intolerante67, a no ser que esas ideas entren en conflicto con otros bienes jurídicos constitucionalmente relevantes, esto es, que han de protegerse penalmente porque son de especial trascendencia.

Lo que parece fuera de cualquier duda, a tenor de la resolución que estamos analizando, es que la interpretación dispensada en esta ocasión por el TC es particularmente restrictiva del alcance del derecho fundamental a la libertad ideológica y del derecho a la libertad de expresión. Es más, considero que la entrada en vigor de la reforma introducida mediante la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, y con ello el tratamiento expansivo que dispensa el Legislador a los delitos previstos en los arts. 578 y 579 del CP, no legitima al Tribunal Constitucional para apartarse del criterio seguido hasta ese momento en otras resoluciones, en las que la libertad de expresión se erguía como un derecho prevalente en relación a las opiniones y/o expresiones con relevancia pública que sólo cedía ante expresiones injuriantes o intimidatorias que determinaban la afección a otros derechos ajenos68.

A mi parecer, de la STC 177/2015, de 22 de julio, en relación con el discurso del odio se pueden extraer algunas consideraciones interesantes, que luego detallaremos al analizar los votos particulares de los Magistrados ASÚA Y XIOL. Así, en primer lugar, el Tribunal perfila unos destinatarios sobre los que recaen las conductas de odio que están completamente desligados de los colectivos tradicionalmente discriminados por sus características, religión, ideología, orientación sexual, etc. Es lo que el Tribunal, en una desafortunada expresión, denomina “las manifestaciones más toscas del discurso del odio” y que deslinda de otras expresiones del discurso fóbico, esto es, el que recae sobre aquellos sujetos con los que se pretende, asegura, “fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política”, incluso, “la eliminación física, de quienes no comparten el ideario de los intolerantes”69. Fórmula, insisto, que permite la extensión de víctimas del discurso del odio a personas o grupos que nada tienen que ver con los colectivos o sujetos más desfavorecidos, a quienes tradicionalmente se ha pretendido proteger en los textos punitivos y los convenios y en los tratados internacionales suscritos por nuestro país.

Por otro lado, y en clave estrictamente constitucional, el Pleno altera el ámbito de aplicación material del discurso del odio, ya que el análisis no se realiza desde el contenido esencial de los derechos a la libertad ideológica y a la libertad de expresión, sino que se introducen elementos indeterminados que abundan en los sentimientos, como es el “avivar el sentimiento de desprecio o incluso de odio hacia los Reyes70” o la creación de un “riesgo” para las personas que presenciaron la quema de la foto de que los Reyes, o de que las conducta de los recurrentes incitaba a la violencia o, del propósito de incitar a la exclusión mediante una escenificación lúgubre. En definitiva, con esta resolución se produce un giro radical en la línea jurisprudencial seguida hasta entonces, para abandonar la seguridad jurídica que suponía la exigencia de una afección directa de derechos o intereses ajenos, “para sustituirla por una abstracta y cuestionable afección de sentimientos (odio) o de la sensibilidad general (clima de hostilidad)71. Esto es, la consideración como discurso de odio de actos que recaen sobre personas que no pertenecen a colectivos desfavorecidos, son comportamientos que deberían quedar fuera del ámbito penal por estar amparados en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión o, en los casos más graves, vehicularse a través del delito de injurias72.

En cualquier caso, se trata de una resolución polémica que contó con tres votos particulares al que debe sumarse un cuarto del Magistrado VALDÉS que se adhiere al de la Magistrada ASÚA, quien manifiesta su discrepancia con parte de la fundamentación jurídica y con el fallo recordando que los derechos a la libertad ideológica y de expresión están condicionados a ciertos límites. El primero de ellos, advierte, es la presencia de actos de violencia o de provocación de un riesgo inminente para la seguridad de las personas o de una amenaza verosímil. A ese respecto incide en la frontera de la violencia y de la provocación a la misma, como límite externo de la libertad de expresión, para seguidamente traer a colación el voto particular del Juez Holmes en el asunto Abraham v United States (250 US 616, 1919), donde el Magistrado norteamericano introduce como límite: la doctrina del “riesgo claro e inminente” (clear and predent danger) de ocasionar un daño que el Estado debe tratar de impedir73.

El segundo de los límites, señalado en el Voto Particular de la Magistrada, es el discurso del odio que se encuentra presente en los menajes incitadores a la discriminación y a la exclusión, que se identifica con “cualquier forma de expresión que incite, promueva o propague el odio racial, la xenofobia u otras formas de odio basadas en la intolerancia, mediante la creación de un clima de hostilidad y exclusión generador de un efecto cierto de amenaza que perturba el ejercicio de la igualdad de derechos de los miembros de determinados colectivos socialmente vulnerables”. Más adelante trae a colación la Recomendación núm. R(97) 20 del Consejo de Europa para concluir que calificar la quema del retrato de los Reyes como una expresión del discurso del odio donde, como se dice en la Sentencia, la condena se anuda al tratamiento de incitación al odio y a la exclusión de un sector de la población, no es más que un “ejercicio errático” en la búsqueda de una cobertura jurídica que resulta imposible, ya que equiparar el discurso antimonárquico con el discurso dirigido a fomentar la discriminación y la exclusión social de ciertos colectivos desfavorecidos o vulnerables es, sencillamente, equívoco.

Por su parte, el Magistrado XIOL formula otro sólido voto particular en el que fundamenta su discrepancia de la opinión mayoritaria del Tribunal en base a tres argumentos: 1) La banalización del discurso del odio; 2) La incoherencia de la condena en relación con el interés protegido en el tipo penal; y, 3) La desproporción de la respuesta sancionadora por el ejercicio de un derecho fundamental. A pesar de que todos ellos revisten un interés indudable, únicamente me referiré al primero.

Al inicio de estas páginas ya he hecho mención de la, a mi parecer, acertada expresión utilizada por el Magistrado XIOL para calificar la interpretación de la opinión mayoritaria del Tribunal (“la banalización del discurso del odio”) al considerar que la conducta de los recurrentes supuso una extralimitación del ejercicio de la libertad de expresión, dado que con sus actos incitaron al odio contra el Jefe del Estado.

Afirma que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH establecen dos requisitos para calificar que un acto comunicativo se puede inserir en el “discurso del odio”. En primer lugar, que constituya una “incitación directa” a la violencia; y, por otro lado, que se dirija contra la ciudadanía en general o contra determinadas razas, creencias o actitudes vitales, en particular. Consideraciones, continúa, que no son novedosas y que el Alto Tribunal ya puso de relieve en su STC 235/2007, de 7 de noviembre. A lo que añade, como no puede ser de otra manera, que la referencia interpretativa en esta materia es la Recomendación núm. R (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 30 de octubre de 1997, para continuar afirmando que el TEDH proyecta el discurso del odio adoptando como enfoque el abuso del derecho del art. 17 CEDH, por ser “un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el Convenio”, además del art. 10.2 del propio CEDH en el que se establece que las limitaciones a la libertad de expresión, en relación al discurso del odio, están referidos a actos comunicativos que pudieran ser interpretados como una incitación a la violencia contra determinados grupos y colectivos vulnerables o justificativos de tratamiento discriminatorio y limitativos del disfrute de derechos humanos por parte de estos grupos y los individuos que los integran.

Por lo tanto, continúa, discrepa de la opinión mayoritaria del Tribunal al considerar que la condena de la que fueron objeto los recurrentes no puede ser calificada como una manifestación del discurso del odio ya que no reúne las notas esenciales que deberían concurrir para ser calificadas de esa forma, esto es: “de que (i) estuviera dirigida contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas, creencias o actitudes vitales en particular; ni de que...(ii) supusiera una incitación directa a la violencia”.

Finalmente, los demandantes en amparo acuden al TEDH quien, en su Sentencia dada por la Sección 3ª, de 13 de marzo de 2018, Caso Stern Taulats y Roura Capellera c España, estima la demanda por unanimidad (la confirmación de una condena esperada)74 ya que considera que el acto estaba enmarcado dentro de la crítica política y no de la institución monárquica. Se trataba de una crítica contra lo que el Rey representa en tanto jefe y símbolo del Estado. Abundando en lo anterior, señala que los actos no estaban presididos por la incitación a la comisión de actos de violencia, es más, añade, éstos no se vieron acompañados de conductas violentas ni de problemas de orden público. Pero, no es eso todo ya que el TEDH pone de manifiesto que, el delito contra un jefe de Estado (trayendo a colación su Sentencia de 15 de marzo de 2011, asunto Otegui Mondragón contra España75), es contrario al espíritu del Convenio que disponga de una especial protección concedida por una ley especial. A lo que puntualiza que el interés de un Estado en “proteger la reputación de su propio jefe de Estado, no puede justificar la concesión a éste de un privilegio o una protección especial contra el derecho a informar y a expresar opiniones sobre él”.

4.3. La STC (Sala 1ª) 112/2016 de 20 de junio de 2016. El caso Tasio Erkizia: manifestaciones encuadrables en el discurso del odio que incitaban a la violencia a través del enaltecimiento público del autor de actividades terroristas (homenaje a Argala)

El demandante en amparo fue condenado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por Sentencia de 3 de mayo de 2011, como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión y siete de inhabilitación absoluta. Resolución que fue confirmada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de marzo de 201276.

Se trata de la primera resolución del Tribunal Constitucional en la que se pronuncia sobre el eventual conflicto que puede generar la interpretación y aplicación del delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP) con el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1.a CE). Así, tras referir en el FJ 2 los criterios característicos de la libertad de expresión sentados en la STC 177/2015: (i) El carácter institucional del derecho a la libertad de expresión; (ii) El carácter limitable del derecho a la libertad de expresión y, singularmente, el derivado de manifestaciones que alienten la violencia; y, finalmente, (iii) la proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, donde pone en evidencia los riesgos que puede generar la utilización del ius puniendi en la respuesta estatal, dado que puede generar una desproporción el acudir a esa potestad por el efecto desaliento que puede generar77. En el FJ 3, por la similitud estructural que presenta el delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP) con el de negación y justificación de ideas que justifiquen el terrorismo (607 bis.2 CP), recuerda la doctrina establecida en la STC 235/2007, de 7 de noviembre.

Por ello, en los FJ 3 y 4, insiste en los criterios que fijó en la resolución acabada de mencionar para los discursos de odio; por lo tanto, enfatiza los parámetros que, en realidad, son los determinados en el art. 5 de la Directiva (UE) 2017/541, de 5 de marzo, donde se hace mención expresa a la incitación directa o indirecta de la comisión de delitos de terrorismo y a la generación de un riesgo de comisión delictiva. Así, explícitamente alude a: (i) la necesidad de castigar la “justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como justificación indirecta a su comisión”; (ii) la existencia de una “situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades como condición para justificar su compatibilidad...con la injerencia en derecho a la libertad de expresión”.

Además de lo anterior, donde el Tribunal Constitucional viene a reafirmar el canon interpretativo manifestado con anterioridad, la contribución más relevante es la reafirmación de un elemento que ya estaba presente en la STC 235/2007, ya que en el FJ 6 se refiere: “al contexto” o componente ambiental. En efecto, afirma que: “...es incuestionable que, para un espectador objetivo, la conducta del recurrente era idónea para contribuir a perpetuar una situación de violencia... es claro que la justificación del genocidio ex ante, en determinado ambiente social, caracterizado por un rechazo generalizado de tales doctrinas, puede ser menos peligroso para bienes constitucionales que la conducta aquí objeto de consideración, llevada a cabo en un ambiente social en el que, patentemente, resultaba mucho más fácil que prendiera la llama. El contexto en el que acaecen los hechos no es jurídicamente irrelevante (STEDH Surek contra Turquía, de 8 de julio 1999, nm. 62”).

Por lo tanto, esta resolución insiste en la interpretación de los elementos típicos del delito: la incitación indirecta, el riesgo para otros bienes o derechos, y, que ese riesgo se plasme en la creación de un concreto clima social de hostilidad hacia las víctimas o de apoyo a sus verdugos. Sentencia que, a mi entender no aporta demasiado con respecto a lo hasta entonces dicho por el propio Tribunal Constitucional78. En suma, no sería viable la sanción de meras expresiones o discursos ofensivos u hostiles, salvo que se pueda constatar la presencia de una finalidad incitadora, al menos indirecta, a la violencia o comisión de delitos que genere un riesgo real y efectivo para otros derechos o bienes jurídicos, lo cual se plasmaría en la producción de clima hostil para las víctimas o de apoyo a los terroristas79. A este respecto, me parece muy interesante la propuesta de ALCÁCER GUIRAO, para quien la incitación directa tiene lugar cuando la finalidad incitadora del mensaje quede reflejada de modo expreso e inequívoco en el propio contenido del mensaje; mientras que la incitación indirecta, que igualmente ha de implicar un riesgo concreto de comisión futura de actos terroristas, se producirá en los casos en que la llamada a la comisión delictiva se encuentre implícita en el contenido del mensaje “al estar retóricamente envuelta en un discurso apologético, justificativo o enaltecedor de actos delictivos pasados...y el juicio sobre esta idoneidad exigirá ir más allá del contenido del mensaje y atender al contexto en el que el mismo se profiere”80

Por otro lado, como señala el Magistrado XIOL en su voto particular, la Sala no realiza un examen en profundidad de las situaciones de riesgo en el caso enjuiciado, esto es, no realiza un examen a fondo del contexto en el que se produjeron los hechos, por ejemplo, la intención, la finalidad, la capacidad de crear peligro, etc.81. Además, concurren otra serie de elementos que la Sala, continúa XIOL, no ha considerado, como que concurren elementos del contexto que no son imputables al acusado sino a los organizadores, como son la cartelería y la escenografía del acto; o que el contenido del discurso carecía de la entidad suficiente como para que pudiera considerarse una incitación, ni siquiera indirecta, a la comisión de ilícitos terroristas82; tampoco se tuvieron en cuenta las circunstancias personales del acusado, como el hecho de que participaba activamente en el proceso de reflexión interna de la izquierda abertzale o que era un firme defensor de la creación de un estado vasco por medio de vías políticas y democráticas en ausencia de violencia; ni, desde luego, las circunstancias, ya que el discurso no se enmarca en un contexto de atentados terroristas, sino de reflexión política además de que el homenajeado había fallecido 30 años antes como consecuencia de un atentado cometido por el Batallón Vasco Español83.

Como hemos visto, el criterio del “riesgo” es uno de los elementos que se recogen en el art. 5 de la Directiva (UE) 2017/541, de 15 de marzo, y, también es cierto que el Considerando 10 de la misma proporciona unos indicadores que, señala, deben tenerse en cuenta: “...las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional”. En este sentido, se debería abundar en el “test de peligrosidad”, en otras palabras, que represente un peligro hipotético por su idoneidad y capacidad para favorecer una acción posterior, “de tal manera que pueda identificarse una mínima inminencia entre la incitación y la acción posterior o que, objetivamente, el discurso haga previsible la ejecución de la conducta que apela”84. Ahora bien, creo que, a la vez, se trata de elementos que son abiertos y susceptibles de todo tipo de interpretación y que, a la vez, “siempre se puede encontrar algún tenue hilo de riesgo, si se busca con suficiente interés”85.

Por último, el demandante en amparo acude al TEDH, cuya Sección Tercera, en su Sentencia de 22 de junio de 2021, estima, por cuatro votos contra tres, que se ha vulnerado el art. 10 del CEDH. En primer lugar, señala que la imposición de una pena de prisión por una infracción cometida en el marco de un debate político sólo es compatible con la libertad de expresión en circunstancias excepcionales y, por lo tanto, debe tenerse en cuenta si el discurso insta a usar la violencia o constituye delito de odio (núm. 37). Considera el TEDH que el hecho de que el discurso del demandante versara sobre un interés público no supone que el derecho a la libertad de expresión sea ilimitado, por lo que es necesario determinar si la sanción impuesta es proporcionada además de si el discurso instaba a la violencia o puede considerarse un delito de odio (núm. 42). El Tribunal entiende que el discurso, en su conjunto, no incita a utilizar la violencia ni a la resistencia armada, ni directa ni indirectamente, a lo que añade que el discurso del demandante “no supuso un discurso de odio”, por lo que no se puede concluir que tratara de justificar actos terroristas o de enaltecer el terrorismo (núm. 47), de modo que la condena impuesta no es una medida proporcionada (núm. 48); en suma, “no se ha podido acreditarla existencia de una incitación directa ni indirecta a la violencia terrorista”, además de que el discurso parecía abogar por una vía democrática para alcanzar los objetivos políticos de la izquierda abertzale, lo supone que “la injerencia de las autoridades públicas en el derecho a la libertad de expresión del demandante no puede calificarse de necesaria en una sociedad democrática” (núm. 49).

Además de lo anterior, la Sentencia cuenta con el Voto concurrente de Juez LEMMENS, que, si bien coincide con la mayoría en que se ha producido una vulneración del art. 10 del Convenio, a la vez, considera que la resolución es algo ambigua en cuanto al discurso en relación con el terrorismo. En todo caso, me interesa en particular el análisis que realiza sobre el art. 578 CP, considera que se trata de una disposición demasiado amplia dado que tipifica como delito el enaltecimiento o justificación del terrorismo, “sin exigir que la opinión expresada pueda considerarse incitación a la violencia o discurso de odio. No obstante, esta consideración es un elemento esencial de la justificación de la injerencia basada en la exaltación del terrorismo”. A lo que añade que hubiera preferido que el Tribunal afirmara “explícitamente que el problema de la injerencia desproporcionada tiene su origen en la propia ley” (núm. 7). Lo cual, concluye, motivó una dura crítica por parte del Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, lo que ya había sido constatado previamente por el informe de cinco relatores especiales de la ONU86.

4.4. La Sentencia del Pleno del TC 35/2020, de 25 de febrero, de nuevo sobre el caso Strawberry y el art. 578 CP

Aunque sin entrar en demasiadas consideraciones nos hemos referido a este asunto (supra 3), esto es, a la STS núm. 4/2017, de 18 de enero, en la que se condenaba al Sr. Montaña Lehmann como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillación a las víctimas a la pena de un año de prisión y a seis años y seis meses de inhabilitación absoluta.

Causa por la que había sido absuelto previamente en virtud de la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera), de 18 de julio de 2016, al entender que el art. 578 CP, además de los elementos configuradores del dolo precisa un ánimo específico o intención en el autor que, considera, no estaba presente en la conducta del recurrente87; no obstante, el Ministerio Fiscal formuló recurso de casación por infracción de ley que, finalmente, es estimado por el Tribunal Supremo, que condena al acusado por el delito imputado al interpretar que el art. 578 CP no exige ningún ánimo o intención en el autor añadido a los tradicionales elementos configuradores del tipo, de modo que los tweets enjuiciados colman la tipicidad, puesto que la ironía o el sarcasmo no hacen viable una causa supralegal de exclusión de la culpabilidad. Resolución que motiva la interposición de la correspondiente demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional, quien estima parcialmente su pretensión, en la Sentencia del Pleno 35/2020, de 25 de febrero, al considerar que se ha vulnerado su derecho a la libertad de expresión.

El Tribunal en el FJ 4 de su resolución revisa exhaustivamente los elementos que le permitirán adoptar una posición para resolver el conflicto; de entre ellos, nos interesa, en primer lugar, el apartado B) donde se refiere a la jurisprudencia constitucional en relación con la eventual limitación del derecho a la libertad de expresión en la aplicación del delito de enaltecimiento del terrorismo. Criterios sobre los que, en las resoluciones que refiere a continuación, el Tribunal ha enfatizado. Así, nos remite al FJ 3 de la STC 112/2016, de 20 de junio, así como a los FJ 8 y 9 de la STC 235/2007, de 7 de noviembre, y a la exigencia de la incitación indirecta a la comisión delictiva como requisito que permite excepcionalmente que el legislador castigue la justificación pública de este delito. Ahora bien, lo que resulta de particular interés es que, en relación con la difusión de ideas que justifiquen el genocidio, requiere que “tratándose de la expresión de un juicio de valor, sí resulta posible apreciar el citado elemento tendencial en la justificación pública del genocidio. Consideración, a mi parecer, determinante que coincide con el criterio de la Sala Penal de la Audiencia Nacional y que el Tribunal Supremo obvia al entender que el art 578 CP no lo requiere. Sin embargo, no es eso todo, ya que al abundar en el requisito de la “incitación indirecta”, precisa que el tipo penal requiere, como una manifestación del discurso del odio, que se genere: “una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades como condición para justificar su compatibilidad con el estándar del derecho a la libertad de expresión...”.

En el apartado C) del mismo FJ 4 realiza un breve recorrido por la Jurisprudencia del TEDH que me parece, igualmente, decisivo para el Fallo del Pleno, en cuanto acentúa la necesidad de que concurran algunas circunstancias determinantes para ponderar la incidencia que pueden tener sobre la libertad de expresión, entre otras, el mayor o menor impacto de la difusión; las circunstancias personales de quien realiza la conducta; que, ésta, coincidiera en el tiempo con actos terroristas, o que se acreditara el contexto de violencia en que esa manifestación hubiera tenido alguna influencia, “destacando que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no pueden ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de estos objetivos”. Cuestión en la que insiste el Tribunal en el último párrafo del referido FJ 4 al poner de manifiesto la necesidad de verificar dos circunstancias. En primer lugar, si la resolución impugnada ha valorado con carácter previo a imponer la sanción penal el hecho de que la conducta enjuiciada constituye un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión; y, en segundo lugar, si se han ponderado las diversas circunstancias concurrentes en el caso.

En relación con lo acabado de mencionar, en el FJ 5, el Tribunal concluye que la resolución impugnada no ha dado cumplimiento con la suficiencia necesaria a la “exigencia de valoración previa de si la conducta enjuiciada era una legítima manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión”. Y, por otro lado, la Sentencia objeto de la demanda de amparo tampoco considera con la intensidad requerida por la jurisprudencia constitucional el examen de las circunstancias concurrentes en el caso. Extremos que le llevan a concluir que las referidas omisiones son determinantes para considerar que concurre la vulneración del derecho a la libertad de expresión del demandante en amparo, ya que la resolución del Tribunal Supremo omite cualquier argumentación sobre esos particulares, además de rechazar expresamente la valoración de elementos intencionales y circunstanciales que presidieron la emisión de los mensajes objeto de la acusación.

Como acabamos de comprobar, la STC 35/2020, de 25 de febrero es una muestra del itinerario contradictorio seguido en la jurisdicción ordinaria, lo que permite constatar la disparidad de criterios seguidos por los tribunales de justicia en relación con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y el conflicto con el delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo y de humillación a las víctimas88. El TC, por su parte, en esta última Sentencia resuelve el conflicto con remisiones expresas a sus SSTC 112/2016 y 235/2007 y, con ello, a los requisitos de (i) incitación indirecta a la comisión del delito; (ii) a la constatación de situaciones de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades; o, (iii) de índole ambiental89, es decir, en relación al contexto en el que tienen lugar esas manifestaciones y, por lo tanto, a los elementos concurrentes que las acompañan. Extremo que el TC ya puso de manifiesto en la STC 112/2016 y que, ahora, reafirma: la necesidad de valorar las circunstancias concurrentes. Es cierto, que también se posiciona de manera inequívoca acerca de la exigencia adicional de un requisito en el tipo, como es la existencia de un específico ánimo o intención del autor, ese elemento subjetivo especial del injusto, al que el Tribunal Supremo no atiende y que la Audiencia Nacional requiere, esto es, la intención. Además de contemplar otros criterios determinantes como son la trayectoria del autor de los mensajes, su capacidad para generar peligro, o para incitar a la comisión de delitos90.

Sin embargo, y a pesar de valorar la oportunidad y consolidación de algún elemento puesto de relieve en la Sentencia, como es la necesidad de considerar los elementos concurrentes y el requerimiento de ese elemento subjetivo especial del injusto, es decir, la intención comunicativa del recurrente con la emisión de esos mensajes. O, dicho de otra manera, se trata de dirimir si la finalidad es la de incitar a la comisión de actos ilícitos o si, por el contrario, la finalidad es irónica, provocadora o sarcástica ya que en ese caso se ha de excluir la tipicidad de la conducta.

Pero, por otro lado, también creo que el Tribunal Constitucional podría haber ido más lejos ya que el argumento clave para otorgar el amparo al demandante es, junto al que acabamos de señalar, el reproche de que la resolución impugnada no ha ponderado, como cuestión previa, si la conducta enjuiciada constituye un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión91. Por ello, algún autor, ha considerado que se trató de una oportunidad perdida para acotar con mayor precisión el concepto de discurso de odio, ya que la STC 35/2020, no deja de utilizar criterios difusos e imprecisos que resultan de escasa utilidad para delimitar lo que constituye el objeto del ilícito, lo que contribuye a un amplio margen de discrecionalidad que puede dar lugar a resoluciones contradictorias que atiendan a las circunstancias socio políticas del momento92.

En otras palabras, que el criterio para determinar si determinadas manifestaciones resultan amparadas por el derecho la libertad de expresión no puede ser una “opción binaria” que distinga entre aquellas que sean capaces de estimular el debate tendente a transformar el debate político, de otras que desencadenen ese reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo al odio, puesto que la mayoría de los discursos pueden ubicarse en una amplia zona intermedia en la que quedaría en manos del juzgador lo que considere qué es lo que estimula el debate político y cuáles son aquéllas que destilan hostilidad93. Ese es el motivo por el que considero que en esta ocasión el Tribunal podría haber aportado elementos adicionales que nos permitieran abordar el conflicto entre el discurso del odio y el derecho a la libertad de expresión con más garantías.

Mientras tanto, quisiera señalar que en septiembre de 2023 se presentó una proposición de ley por el “Grupo parlamentario plurinacional SUMAR”, en la que, entre otras, se pretende la derogación del art. 578 CP94. Veremos qué depara el devenir parlamentario.