Llegados a este punto, vamos a profundizar en el funcionamiento de la nominación a la Corte Suprema, lo que permitirá entender cómo influye en ella una situación de Gobierno Dividido¹. Este proceso da comienzo con la elección del candidato o candidata por parte del presidente; esta atribución se encuentra regulada por la Constitución de los Estados Unidos. Después tiene lugar la confirmación por parte del Senado (Hall, 2005: 1129). Los padres fundadores no querían, bajo ningún concepto, que se produjeran excesos en las atribuciones del poder ejecutivo en estos nombramientos, y tal caso se podía dar si el Senado solo era informado o únicamente se le solicitaba un informe sobre la persona propuesta (Connor y Rangel, 2009). En cambio, tal como está dispuesto en la Constitución, este órgano desempeña un papel decisivo en el nombramiento de los miembros del Tribunal Supremo y es el que debe (no así la Cámara de Representantes) confirmar las propuestas de la Presidencia.

La designación de un nuevo miembro del Tribunal Supremo se puede producir por muerte de uno de los jueces titulares, por jubilación voluntaria o por una incapacidad manifiesta y justificada médicamente. Es importante recordar que, tras su nombramiento, esta persona estará en el cargo de manera vitalicia, salvo que se den las situaciones mencionadas de incapacidad o jubilación no forzosa (Law y Versteeg, 2012).

Como decíamos, una vez que el presidente elige a su candidato —por lo general, tras una primera selección y haberse decantado, de ella, por el más idóneo— se lleva a cabo su presentación pública: se convoca a los medios de comunicación en la Casa Blanca para exponer las virtudes de la persona elegida. Dependiendo de su adscripción política, el presidente propondrá a alguien afín a sus ideas (Devins y Baum, 2017: 301). Este punto será analizado con posterioridad.

En este momento entra en escena el Senado (Strauss y Sunstein, 1992:1491), cámara en la que el comité judicial se encarga del proceso en primer lugar; el pleno solo votará al candidato una vez que dicho comité haya dado su visto bueno. Para ello, primero se remite a esta persona un cuestionario, informe o dosier con objeto de conocer en profundidad sus capacidades; las respuestas se hacen llegar al comité judicial y sus miembros las analizan junto con el currículo del candidato: trayectoria en el sistema de justicia, publicaciones, etc.

Es importante señalar que los senadores miembros del comité de justicia suelen conocer también personalmente al aspirante antes de la fase de audiencia pública². Esto se produce a través de las conocidas como «llamadas de cortesía», que permiten establecer un contacto más estrecho con la persona a la que deberán, en última instancia, confirmar o no (Connor y Rangel, 2009).

A continuación, interviene la American Bar Association (ABA) o Comité Permanente de la Judicatura Federal. Su informe ha de ser imparcial y contiene una serie de calificaciones sobre quien aspira a la plaza de juez del Tribunal Supremo (Arenberg, 2018: 141). El presidente de este comité permanente suele ser el primero en declarar en la audiencia del comité judicial del Senado. Sin embargo, esta tradición se rompió en 2010, durante el proceso de nominación de la juez Elena Kagan.

El siguiente paso es la audiencia pública, la fase más mediática del proceso. Comienza en el comité judicial, con un debate que sirve para analizar las cualidades de la persona propuesta. Con este fin, los senadores del comité se preparan a fondo a partir de la información con la que cuentan sobre el candidato, para así «interrogarle» de manera adecuada (Arenberg, 2018: 169).

El presidente del comité judicial abre la sesión y a continuación los demás miembros llevan a cabo sus intervenciones. También la persona propuesta para la Corte Suprema puede hacer una breve exposición inicial (Congressional Research Service, 2020). Después empieza la fase decisiva, con las preguntas de los miembros del comité judicial. El primero en intervenir es su presidente. La finalidad de esta fase es aclarar dudas sobre las capacidades y la trayectoria del candidato o candidata. Su relevancia es tal que es posible que el resultado de esta audiencia pública cambie el punto de vista de algunos miembros del comité y los lleve a votar a favor o en contra del nombramiento, cuando en principio iban a hacer lo contrario (Hall, 2005: 1129).

Finalizada la sesión de preguntas, es el turno de declaración para diversos testigos públicos, como el ya mencionado presidente del Comité Permanente de la ABA o algunos colegas del candidato propuesto —para que los senadores comprendan cómo trabaja en el ámbito judicial—. Es importante destacar que no todas las sesiones son abiertas; a veces se llevan a cabo a puerta cerrada, para indagar sobre temas confidenciales (Binder, 1999: 519).

A continuación, el comité debe informar al pleno del Senado acerca de su decisión, que puede ser favorable, desfavorable o neutra; también puede ser unánime (es decir, con los votos a favor de todos sus miembros), cuasi unánime (mayoritaria, pero con los votos en contra de algunos de sus miembros), con los votos en contra de casi todos los miembros del partido de la oposición o, por último, con todos los miembros del partido de la oposición en contra. Esta situación se conoce como «división partidista» y es la que se suele producir cuando hay Gobierno Dividido (Coleman, 1999: 821). En los últimos tiempos, por tanto, se trata de la tendencia general en las nominaciones al Tribunal Supremo.

Una vez que el comité judicial eleva su propuesta tras la votación, esta pasa al pleno del Senado³. En ese momento, todos los senadores pueden votar a favor o en contra de la candidatura. Antes se necesitaba una mayoría reforzada de 60 senadores para aprobar un nombramiento, pero desde 2017, como veremos después, solo se requieren 51 votos a favor (McCloskey y Sanford, 2016: 289). Por tanto, se ha pasado de una amplia mayoría, que implicaba un pacto con el contrario, a una simple de la que el partido mayoritario suele disponer. De este modo, el trámite del nombramiento se solventa con cierta facilidad. En el siguiente esquema gráfico se resume dicho proceso.

Gráfico 1 Gráfico 1 Proceso seguido en el Senado tras la nominación presidencial para la ratificación de los nombramientos del Tribunal Supremo*

* Se detallan los puntos más destacados del proceso de renovación del máximo órgano judicial de los Estados Unidos. Es necesario llevar a cabo esta recopilación para entender los puntos clave del proceso, desde su inicio, con la nominación presidencial, hasta su finalización, con la confirmación o el rechazo del pleno del Senado.

Junto con el cambio que los presidentes han tenido en la percepción de su papel en la regeneración del Supremo, ha resultado determinante la modificación de las reglas acerca de las mayorías necesarias en el Senado para confirmar a los candidatos a jueces del Tribunal Supremo (Buchanan y Tullock, 1962). Hasta esa reforma, la influencia del Gobierno Dividido no era tan intensa como se podría esperar: solo se rechazó a tres nominados, en 1969, 1970 y 1987; los dos primeros durante la presidencia del republicano Richard Nixon, y la última estando en el poder Ronald Reagan (Congressional Research Service, 2020). Hubo otro rechazo posterior, en 2016, tras la designación por parte de Barack Obama del juez Garland; pero en este caso no existió un rechazo del Senado, ya que la mayoría republicana ni siquiera llegó a autorizar el inicio del proceso y se mantuvo un bloqueo hasta pasadas las elecciones presidenciales de ese año.

En todo ese tiempo, cualquier candidatura para el Tribunal Supremo requería de una mayoría reforzada de 60 votos⁵ en el Senado, lo cual obligaba casi siempre a un pacto entre demócratas y republicanos en esta cámara, puesto que, salvo contadas excepciones, ni un partido ni otro suelen disponer de esa mayoría (Strauss y Sunstein, 1992: 1491). Por lo tanto, como ya hemos dicho, los distintos presidentes se veían obligados a proponer a candidatos moderados, o bien con una reputación y solvencia tales que al Senado le resultara del todo imposible rechazar el nombramiento. Esto se debe a que, de darse tal situación, quedaría en entredicho el partido de la oposición, incluso hasta verse afectado desde el punto de vista electoral (Devins y Baum, 2017: 301).

Conviene, sin embargo, matizar la referencia a los «pactos», puesto que el respaldo de la oposición casi nunca era unánime, si bien se obtenían los votos necesarios para evitar el bloqueo y confirmar la nominación al Tribunal Supremo.

Pero en el año 2013, y con el fin de evitar el «filibusterismo» por parte de los republicanos en el Senado, la mayoría demócrata en esta cámara utilizó a través de su líder, Harry Reid, la llamada «opción nuclear» con el fin de reducir la mayoría necesaria. Esto provocó la irritación del bando republicano, aunque tal situación en principio no afectó al proceso de nominación y confirmación para cubrir vacantes en el Tribunal Supremo (McCloskey y Sanford, 2016: 289).

Poco después, en 2017, la mayoría republicana en el Senado, liderada por Mitch McConnell, tuvo la oportunidad de devolver el golpe a sus rivales demócratas. Ese año quedó una vacante en la Corte Suprema: el presidente Trump propuso al juez Gorsuch y lo trasladó al Senado para su confirmación. Pero se da la circunstancia de que en la última década este órgano se ha ido volviendo más partidista; en otras palabras, los senadores cada vez siguen más las directrices de sus respectivos partidos y, por tanto, los resultados de las votaciones son más homogéneos entre demócratas, por un lado, y republicanos, por otro (Devins y Baum, 2017: 301). Como consecuencia, en esa ocasión de 2017 los demócratas lograron bloquear el nombramiento del candidato de Trump y el líder de la mayoría republicana activó la «opción nuclear» para rebajar la mayoría necesaria (hasta entonces de 60 votos) a una simple de 51.

En ese momento la influencia del Gobierno Dividido se empezó a sentir con mayor intensidad, a consecuencia de la falta de diálogo entre ambos partidos y entre la Presidencia y un Senado con mayoría contraria (Marini, 1992).

Hubo un buen ejemplo de ello poco antes, cuando en marzo de 2016 el aún presidente Obama propuso al juez Garland para la Corte Suprema. Se vivía en ese momento un periodo de Gobierno Dividido, caracterizado además por la falta de entendimiento absoluta del máximo mandatario con el Partido Republicano y una situación de bloqueo a todas las iniciativas presidenciales. El líder de la mayoría republicana, McConnell, consideró que al faltar poco más de siete meses para las elecciones presidenciales no era factible considerar la propuesta de Obama para el Tribunal Supremo. En su opinión, debía ser el nuevo presidente quien se encargase de llevar a cabo dicha nominación. Aunque el máximo mandatario insistió en que los republicanos considerasen su decisión, no tuvo éxito. Y eso que su nominado pertenecía al grupo de los liberales moderados, como era de esperar según la tendencia previa en este proceso (McMillion, 2016).

Aún ha habido otra situación similar, más reciente, aunque de resultado contrario, precisamente por hallarnos en fase de Gobierno Unitario. Tras el fallecimiento de la juez Ruth B. Ginsburg en septiembre de 2020, a pocas semanas de las elecciones presidenciales su vacante fue cubierta por la magistrada Amy Barrett⁶ (Toklu, 2020) en un tiempo récord, ya que hasta el momento la media de días necesarios era de 43 (y este periodo se solía alargar si el candidato no era del agrado de la oposición en el Senado). Por consiguiente, el líder de la mayoría republicana en dicha cámara por aquel entonces tuvo que desdecirse respecto a su discurso de 2016 e iniciar el proceso sin esperar a que el presidente Joe Biden tomase posesión en enero de 2021 y pudiera avanzar su propia propuesta (Toklu, 2020:411).

La situación de la última legislatura que analizamos (2022-2024) es, de nuevo, de Divided Government, pero dentro del Congreso, y de esta institución con la Presidencia. Tras las últimas elecciones legislativas de medio mandato, el Congreso de los Estados Unidos está repartido entre un Senado con mayoría demócrata y una Cámara de Representantes con mayoría republicana. Lo fundamental para la designación de jueces en caso de vacantes para la Corte Suprema es el Senado, órgano que debe confirmar al candidato propuesto por el presidente, como ya hemos visto (Coleman, 1999: 821). Así pues, la mayoría demócrata favoreció al presidente, Joe Biden. Estas situaciones provocan que la mayoría del mismo signo político que la del máximo mandatario facilite una confirmación rápida de las candidaturas propuestas por él. Prueba de ello fueron los candidatos nominados por el presidente Trump, que contaban con el respaldo de la entonces mayoría republicana en el Senado.

La situación en la legislatura 2022-2024 es inversa, con un Senado de mayoría demócrata y un presidente del mismo partido, Joe Biden. Por tanto, la retirada del juez Stephen Breyer de la minoría actual progresista o más centrista del Tribunal lleva a que pueda ser sustituido por la primera juez afroamericana de la historia de esta corte, y de la misma corriente minoritaria que él: Ketanji Brown Jackson (Seisdedos, 2022). Vemos, por tanto, como en estas situaciones la mayoría demócrata confirma sin ningún tipo de dudas la propuesta del presidente Biden. Con esta nominación y su posterior confirmación la corriente progresista del Tribunal se asegura evitar que, si el juez Breyer hubiera fallecido o le hubieran declarado incapacitado en un periodo de control republicano del Senado, le pudiera sustituir uno de la corriente conservadora, alterando así las mayorías entre ambas corrientes dentro del Tribunal. Esta situación fue precisamente la que se dio durante el mandato anterior, el de Donald Trump: la retirada de un juez conservador y el fallecimiento de una progresista llevaron a que el presidente nominara para ambas vacantes a jueces de la corriente conservadora (Toklu, 2020). A ello hay que sumar un Senado de mayoría republicana, con lo que resulta una alternancia de las mayorías en la renovación del Tribunal Supremo de este país.

Es, además, interesante la situación de extrema debilidad del juez Clarence Thomas, perteneciente a la corriente conservadora del Tribunal Supremo. Esto se debe a que se le ha asociado con un escándalo de corrupción, por aceptar el pago de viajes de lujo de un contribuyente del Partido Republicano durante más de veinte años, y sin hacer la declaración oportuna de estos pagos. Por ello su independencia e imparcialidad han sido puestas en duda y le ha sobrevolado la sombra de la dimisión, o al menos de que se le pidiera renunciar al cargo. De darse esta dimisión, la mayoría de seis jueces conservadores frente a tres progresistas podría verse alterada y quedar la situación en cinco a cuatro, con lo que se volvería a un estado en el que el voto del presidente, el juez John Robert junior, podría desequilibrar la mayoría conservadora en decisiones trascendentales para la nación (Devins y Baum,2017). La situación, no obstante, parece poco inclinada hacia ese resultado, por cuanto puede suponer de perjuicio para la mayoría conservadora actual del Tribunal Supremo (Arenberg, 2018).

Lo descrito demuestra la relevancia de contar con mayoría en el Senado para la confirmación de las vacantes del Tribunal Supremo. Es por ello que resulta muy favorable en periodos de Gobierno Unitario —esto es, con el mismo signo político en el Senado y la Presidencia—. En cambio, en situación de Gobierno Dividido el Senado tiene la potestad de rechazar a la persona nominada por el presidente o, como en casos recientes, impedir la votación o siquiera la consideración del candidato propuesto (McMillion, 2016). Todo ello cambiará previsiblemente en la próxima legislatura, la de 2024-2026, en la cual el control de ambas cámaras del Congreso por parte del Partido Republicano y el regreso de Donald Trump a la Presidencia provocarán una situación de Gobierno Unitario. Las posibles vacantes que se puedan dar en el Tribunal Supremo serán cubiertas, pues, con mucha facilidad, justo lo que sucedió en la primera mitad del mandato de Trump, desde 2016 hasta 2020.

Vemos, así, que hay una diferencia notable entre controlar con el propio partido el Congreso y tener que llegar a acuerdos con el partido contrario para que esas nominaciones presidenciales puedan prosperar (O’Brien, 2005: 219). Será necesario esperar al hipotético escenario de las elecciones de medio mandato (midterms) de 2026: en ese momento, el control del Senado por parte de los republicanos puede fallar y tal vez se vuelva a una situación de Gobierno Dividido. En tal caso, con la actual polarización y división, favorecida por el propio Partido Republicano, nos quedarían por delante unos años en los que el proceso de renovación será plácido a corto plazo, pero a dos años vista se puede volver a convertir en un relevante campo de análisis sobre la vida institucional y política del país.

Hemos analizado hasta el momento de manera detallada cómo se desarrolla el proceso de nominación de magistrados para la Corte Suprema de los EE. UU. y en qué casos —cuando el Senado es de signo opuesto a la Presidencia y, por ello, se da una situación de Gobierno Dividido— las confirmaciones pueden peligrar y es más factible la retirada del candidato o candidata que haya propuesto el presidente. Pero, además, es necesario plantear por qué este es un proceso polémico para la ciudadanía y cuál es la razón de que se haya polarizado (Devins y Baum, 2017).

El claro ejemplo de que la Corte Suprema sea, en sus renovaciones, cada vez más partidista es la sentencia de Dobbs contra Jackson, tal vez la más polémica de las últimas décadas en este tribunal. En dicha sentencia se produjo una reversión del precedente de Roe contra Wade, caso en el que se reconoció el aborto como un derecho constitucional y, por tanto, se entendió que todos los estados debían respetar dicho derecho (Balkin, 2023). Esto implicaba que cada estado no estuviera autorizado para legislar en contra de este derecho, con lo que se limitaba la influencia de los más conservadores en las restricciones al aborto. El cambio de paradigma del Tribunal Supremo ejemplifica la polarización a la que su actual proceso de renovación ha llevado no solo a las decisiones que toma, sino, por extensión, a la propia sociedad estadounidense (O’Brien, 2005: 219).

En el caso Dobbs contra Jackson el Tribunal Supremo se auto enmendó con la derogación del precedente de Roe contra Wade, se podría decir que «reenviando» la competencia para legislar sobre el aborto a la ciudadanía, como depositaria de la voluntad popular, representada por sus instituciones democráticas; o, lo que es lo mismo, a los estados que componen la Unión (Lozano, 2024: 129). Es decir, esta sentencia implica que se haya pasado de contar con un derecho al aborto de carácter constitucional, federal, a otro en el que son los estados, como representantes de la voluntad popular, los que tienen el deber de regularlo (Bollinger y Stone, 2024: 22). Es importante señalar que en Estados Unidos el aborto nunca se ha reconocido como derecho constitucional, pues en ningún momento ha estado recogido en la 14.ª enmienda. Así, se podría decir que es una creación ficticia (Higgins, 2013). Finalmente, el hecho de que la Corte Suprema derogue su propio antecedente judicial y doctrinal ha dado paso a una posición polémica y que ha generado el aumento de la polarización en la sociedad de los Estados Unidos.

Disponemos, pues, de un ejemplo muy reciente de cómo el cambio de la mayoría necesaria de 60 senadores a solo 51 ha provocado que las nominaciones y confirmaciones del Tribunal Supremo se hayan vuelto bastante polémicas. El giro en el equilibrio interno de las dos mayorías de este tribunal hacia un mayor conservadurismo (al gozar los republicanos de una mayoría más amplia) ha provoca que sus decisiones no sean consensuadas, sino que la mayoría imponga su visión (Waldman, 2023: 101). Y esta visión es, en la actualidad, la de corte conservador. Sería lo mismo, pero al contrario, con las decisiones de una hipotética mayoría progresista.

En el equilibrio reside la virtud y en el centro estarían las decisiones más acertadas y que no diesen lugar a que sentencias como la de Dobbs contra Jackson polaricen y creen más polémica sobre la principal institución judicial del país. Es posible hallar una clara referencia a dicha polémica en la propia sentencia, donde la mayoría conservadora emite sus votos particulares, en consonancia con la decisión general del tribunal. Tales votos fueron los de los jueces Alito, Gor-Such, Kavanaugh, Barret y Thomas, así como el del presidente del tribunal, el juez Roberts⁷. Y, como no podía ser de otra manera, las opiniones o los votos no concurrentes —denominados en España «votos particulares»— fueron por parte de los jueces Breyer, Sotomayor y Kagan.

Esta decisión de la amplia mayoría conservadora lleva a escenarios en los que desde la otra «orilla» (es decir, desde una posición progresista) se llame a una reforma del proceso o, en su defecto, a una ampliación del número de jueces del Tribunal Supremo, que hoy en día es de nueve.

La sentencia del caso Dobbs contra Jackson es el claro ejemplo de una mayoría conservadora, derivada del actual proceso de renovación de este tribunal, empujando a que las decisiones judiciales no se queden en el campo de la justicia, sino que entren en el juego del interés partidista y del enfrentamiento con una parte importante de la sociedad (Driscoll, 2005). Es aquí donde se ve que tales decisiones generan una grave división social (Devins and Braum, 2017).

Por lo tanto, se confirma la hipótesis de que la polémica y la polarización que se han vivido en el proceso de renovación del Tribunal Supremo de los Estados Unidos presenta los efectos prácticos que hemos aportado y analizado. El fallo del máximo órgano judicial de los Estados Unidos en el sentido de revocar su propio antecedente judicial —recalcando que no existe un derecho constitucional al aborto y devolviendo esa regulación al pueblo (Lozano, 2024:139) , representado por los 50 estados— es el ejemplo perfecto de cómo este proceso, la reducción de sus mayorías, la división partidista y la polarización social que vive este país han acabado por arraigar no solo en la forma de renovación y composición de la Corte Suprema, sino también en las decisiones que este organismo toma (Devins and Baum, 2017: 301).

En la actualidad, la renovación de los integrantes del Tribunal Supremo ha pasado de ser un proceso en el que, en situaciones de Gobierno Dividido, el presidente debía buscar un candidato con posibilidades de ser confirmado por un Senado de signo político opuesto, a convertirse en otro en el que se propone ya de partida a jueces de perfil tan conservador o tan progresista que un Senado de mayoría política opuesta nunca aceptaría (Marini, 1992). Por esta razón, la retirada de candidaturas y su rechazo por el pleno del Senado se prevén constantes en los próximos periodos de Gobierno Dividido (O’Brien, 2005: 219).