En la jurisprudencia sobre robo con fractura interna nos encontramos con una afirmación sorprendente: que para la consumación del robo no hace falta que el sujeto activo efectivamente ejerza la fuerza en las cosas, sino que basta con que sustraiga el receptáculo que contiene la cosa, siempre que en el plano subjetivo tenga la intención de ejercer posteriormente la fuerza sobre dicho receptáculo (es decir: que la consumación en el robo con fractura interna no requiere que se den todos los elementos del tipo objetivo, sino que basta que se den algunos de ellos y la intención de realizar los restantes: lo que esta línea denomina “consumación subjetiva anticipada”).
Esta interpretación carece de apoyo en el Derecho positivo vigente, y para entender su origen es necesario atender a dos factores: por una parte, a la evolución histórica del tipo de robo con fuerza en las cosas. Por otra, a una mala praxis en la motivación de sentencias consistente en un uso abusivo o inadecuado del “cortapega” jurisprudencial (que denomino “copypasteprudencia”), que en este caso ha conducido a un claro apartamiento de lo dispuesto por el Código Penal. El artículo concluye con algunas consideraciones adicionales sobre esta mala praxis y la necesidad de revertirla.
Una suerte de maldición jurídica se cierne desde sus orígenes sobre el llamado robo con fractura interna o interior en el que en vez de forzar un habitáculo, como en la fractura “exterior” o “inmobiliaria”, el sujeto activo fuerza un receptáculo (“fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo”). Se trata de una modalidad del robo con fuerza en las cosas (art. 238.3º) que no obedece ni a la estructura típica de su definición genérica en el art. 237, ni a la propia lógica interna de ese delito.
Esta maldición o sino maldito podríamos atribuírselo a una especie de pecado original. El robo con fractura interna adopta la forma que hoy conocemos en el Código Penal de 1870. Sin embargo, en la redacción original del Código esta forma de fuerza en las cosas no era aplicable a todos los casos de robo, sino sólo a la figura residual de robo en lugar no habitado o en edificio no público ni religioso (art. 525). ¿Cómo llegó a ser aplicable a todos los tipos de robo? Del modo más curioso: en una corrección de erratas. El Real Decreto de 1 de enero de 1871, según su Exposición de motivos, buscaba únicamente corregir “erratas de copia y de imprenta, y aun omisiones que… no alteran de modo grave y esencial el sistema desenvuelto en la reforma del Código ni las principales prescripciones que este contiene”; y declaraba que no pretendía realizar una “verdadera reforma que sólo podría hacer el Poder Legislativo”. Sin embargo, lo que hizo fue introducir un nuevo subtipo penal de fuerza en las cosas en la modalidad de robo en lugar habitado, edificio público y edificio de culto: algo que no es una simple corrección de errores, sino un acto de auténtica legislación disimulado. Así, pues, nuestra modalidad de robo más problemática no fue fruto de un verdadero acto legislativo, sino que fue introducido “de contrabando” en una fe de erratas del CP 1870. He aquí el origen maldito de nuestro robo con fractura interna.
Como desde un inicio advertía GROIZARD, este irregular procedimiento puede explicar por qué el robo con fractura interior se insertó desde un inicio como un cuerpo extraño junto con el resto de las formas de robo con fuerza, que tienen una estructura interna radicalmente diversa. En efecto, las conductas de robo con fuerza en lugar habitado eran siempre, como decía el art. 521, “medios de introducirse los malhechores en la casa o edificio donde el robo tuviese lugar o en cualquiera de sus dependencias”, algo que no se da en la simple fractura interna.
Se diría, pues, que esta maldición o pecado original que acompaña desde 1871 a la regulación del robo con fractura interna, y que ha llevado a incrustarlo mediante una corrección de errores en el seno de una norma donde no es bien recibido (el robo con fuerza en las cosas, definido como un robo en el que el ladrón usa la fuerza para entrar en un sitio), ha condenado a esta figura a padecer diversos problemas interpretativos.
El primero y más grave de ellos es palmario: la contradicción existente entre la definición de robo con fuerza en las cosas del art. 237 (que exige que la fuerza se ejerza para entrar o salir del lugar donde se encuentra la cosa: “acceder o abandonar el lugar ”) y la regulación de la fractura interna en el art. 238.3º, que nos habla de una fuerza ejercida sobre “armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados” (algo que, salvo cuando el autor se introdujese en el arca u objeto sellado, no sería compatible con la definición inicial). O la absoluta e irresoluble imposibilidad de que se emplee “fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar” (art. 237)… fuera de ese lugar (ya que el art. 238.3º habla de ejercer la fuerza “en el lugar del robo o fuera del mismo”). La mayor parte de los supuestos de robo con fractura interna no encajan con la definición de robo con fuerza en las cosas del art. 237. Así se entiende que hablásemos de un “sino maldito” derivado de un “pecado original”.
Este es el más clásico y, sin duda, el más grave de los quebraderos de cabeza que nos da este cuerpo extraño que es el robo con fractura interna, pero no el único.
En este trabajo nos ocuparemos de otro de los problemas que plantea el robo con fractura interna: el de su momento consumativo. Imaginemos el siguiente caso:
X está en un bar. Cuando ve que el camarero se descuida, toma la caja registradora y sale del bar sin ser descubierto.
Media hora después X es descubierto en un solar próximo cuando está a punto de intentar forzar la caja registradora con una palanca para extraer el dinero.
La cuestión que inmediatamente se nos plantea a la hora de calificar esta conducta es la pregunta por su momento consumativo: ¿nos hallamos ante un robo con fuerza en las cosas consumado o intentado?
La respuesta sería clara en las demás modalidades de robo con fuerza en las cosas (pues la consumación del delito tiene lugar cuando el sujeto obtiene la pacífica disponibilidad del objeto sustraído); pero no lo es en la fractura interna. Y no lo es porque aquí el Código nos habla de la ruptura o el forzamiento del receptáculo “en el lugar del robo o fuera del mismo”. Debido a esta estructura divergente del robo con fractura interna, la conducta típica puede desarrollarse en dos momentos y lugares distintos: la fractura puede realizarse en el mismo lugar y momento de la sustracción o, posteriormente, fuera de él. Y en este segundo caso, además, hablamos de dos objetos sustraídos (el receptáculo y su contenido), pero el tipo únicamente habla de ejercer fuerza para obtener el segundo.
Es aquí donde surge el problema interpretativo que vamos a abordar: ¿qué ocurre en el caso de que el sujeto haya sustraído sin fuerza ni violencia el receptáculo o continente cerrado con intención de forzarlo para acceder a su contenido; obtiene la pacífica disponibilidad del objeto continente… pero es descubierto antes de lograr forzarlo? Con otras palabras: en los casos de “hurto del receptáculo” en los que el ladron lo sustrae con la intención de posteriormente ejercer fuerza sobre él y poder acceder a su contenido, pero es sorprendido antes de poder ejecutar dicha fuerza… ¿nos encontraríamos con un robo con fuerza en las cosas consumado o no?
Nótese que nos referimos a casos en que la sustracción del receptáculo se realizó sin fuerza en las cosas y sin violencia o intimidación. Esto es así porque si la sustracción del propio receptáculo se hubiese realizado ya con fuerza en las cosas (por ejemplo, si el ladrón hubiese forzado con una ganzúa la puerta del bar, hubiese entrado y se hubiese llevado la caja registradora para posteriormente forzarla tranquilamente en otro lugar), o con violencia o intimidación, no se daría este problema, ya que la propia sustracción del objeto continente constituiría de por sí un robo, y se consumaría en el momento de obtener la pacífica disponibilidad sobre él, independientemente de si después decide forzarlo para obtener su contenido o no.
En general, un buen punto para iniciar una investigación de este tipo en Derecho penal suele ser analizar cómo afronta la jurisprudencia el problema en cuestión. Sin embargo, en este punto la jurisprudencia de las últimas décadas, lejos de ser una ayuda para resolver el problema, constituye un obstáculo. Una defectuosa praxis judicial relacionada con la cita de precedentes jurisprudenciales ha creado (y, posteriormente, amplificado) una grave confusión en la interpretación de esta cuestión esencial del robo con fractura interna. En las próximas páginas iremos viendo por qué.
La calificación de estos supuestos no puede ser la de robo consumado, puesto que la consumación requiere la plena realización de la conducta descrita en el tipo, incluyendo todos sus elementos; y el tipo de robo con fuerza en las cosas exige no sólo la sustracción sino también el ejercicio de la fuerza sobre el objeto que contiene la cosa sustraída. Si no se ha dado aún esa fuerza o “fractura interior”, no se han realizado todavía todos los elementos del tipo y por ello no cabe hablar de un robo consumado, sino sólo un intento de realizar la conducta compleja descrita en el tipo [sustracción del objeto continente + obtención de su contenido mediante forzamiento o destrucción del objeto continente]. En este punto asiste la razón a la doctrina mayoritaria: debe calificarse esta sustracción como una tentativa de robo con fuerza en las cosas, pues el autor, pese a pretenderlo, no ha logrado realizar todos los elementos que configuran la conducta típica.
No obstante, debe disentirse de la doctrina mayoritaria en un aspecto. Mediante esa misma conducta el sujeto ha consumado el hurto del receptáculo u objeto continente, ya que lo ha sustraído y ha obtenido la pacífica disponibilidad sobre él. El propietario de la caja registradora se ha visto privado de un objeto de su propiedad mediante una sustracción en cuya ejecución no se ha empleado fuerza en las cosas (rectius: en cuya ejecución aún no se ha empleado fuerza en las cosas), pero que como tal ya ha sido consumada. La tentativa de robo no puede absorber el hurto consumado, ya que este último contiene un elemento -el desvalor de resultado- que no se da en aquella (y de hecho, el hurto consumado puede tener más pena que la tentativa de robo con fuerza).
Por ello, la solución debe ser, como en otros supuestos similares, la del concurso ideal: deberá calificarse esta conducta como un concurso ideal entre la tentativa de robo y el hurto consumado. Precisamente por el juego del concurso ideal se evita la posible tacha de bis in idem.
Nótese que esta solución no procede en los casos en que el receptáculo tenga un valor tan escaso que lleve a calificar su sustracción de bagatelaria. En tales casos corresponderá, pues, condenar únicamente por la tentativa de robo con fuerza en las cosas.
Sin embargo, tal como avanzamos, esta solución no es la que propone la doctrina. Tampoco es la que se aplica en la praxis jurisprudencial, como podremos ver a continuación.
En la jurisprudencia actual podemos encontrarnos con una sorprendente idea: la de que el delito de robo con fractura interior es un delito de “consumación subjetiva anticipada”, es decir: que para su consumación no hace falta que se realicen todos los elementos del tipo objetivo (sustracción del receptáculo + uso de fuerza), sino que basta con que el sujeto sustraiga el continente y obtenga su pacífica disponibilidad, siempre que tuviese intención de usar fuerza después para obtener su contenido (sustracción del receptáculo + intención de usar fuerza). Así, según esta concepción, la consumación del robo con fractura interna no vendría determinada por la plena realización de la conducta típica, sino por la intención del sujeto.
La primera referencia que encontramos en sentencias del Tribunal Supremo posteriores a la entrada en vigor del CP 1995, salvo error u omisión, es la STS nº 47/1998, de 19 de enero, que expone su razonamiento en los siguientes términos (FD 3; las cursivas son añadidas):
“Ya la sentencia de 3 de mayo de 1990 señaló al respecto que se trata de un delito de consumación subjetiva anticipada, o si se prefiere, de resultado cortado y la más reciente 1794/1992, de 17 de julio, con referencia a la figura prevista en el segundo inciso del nº 3º del artículo 504 del Código Penal de 1973, estima que supone una derogación parcial de la específica figura del robo con fuerza en las cosas, con extensión de la misma a otros supuestos de fractura llevada a cabo fuera del local donde se produjo su sustracción y una de las especiales características de la consumación por admotio , es decir, desde que se pone el objeto cerrado fuera del lugar, siempre que esté acreditado el propósito de ulterior fractura, constituye ya la doctrina de este Tribunal Supremo desde la añeja resolución de 16 de febrero de 1903 y recientemente pueden citarse las de 20 de febrero de 1979, 12 de julio de 1985 y 17 de junio de 1986. Tal consumación anticipada obliga a estimar que ello acontece en el lugar de la sustracción”.
Esta idea de la “consumación subjetiva anticipada” aparece también en diversas resoluciones del Tribunal Supremo (ver la STS 1658/1998, de 22 de diciembre y el reciente Auto TS nº 191/2023, de 16 de febrero), y la encontramos asimismo en diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (ver la también muy reciente STSJ Madrid 51/2023, de 7 de febrero) y de Audiencias Provinciales.
La pregunta que inmediatamente surge es: ¿qué apoyo ofrece el Código Penal para entender que la consumación en este caso no requiere que se hayan realizado todos los elementos del tipo objetivo, sino que basta con que se realice únicamente uno de ellos (la sustracción), siempre que el sujeto albergase la intención de realizar los faltantes (aplicar la fuerza y extraer el contenido)?
La respuesta corta es “ninguno”.
La respuesta larga requiere acudir al Derecho penal histórico.
La explicación es a la vez sencilla y sorprendente: en los Códigos que precedieron al CP 1995 se contenía una cláusula que expresamente equiparaba la sustracción del receptáculo con fractura interior consumada y su sustracción con intención de fracturarlo posteriormente en otro lugar.
En origen, esta equiparación aparece en el CP 1870 (como hemos visto supra, en su versión de enero de 1871), cuyo art. 521 recogía en su apartado 4º el robo “con fractura de puertas, armarios ú otras clases de muebles ó efectos cerrados ó sellados”; pero a continuación añadía “ó su sustracción para ser fracturados ó violentados fuera del lugar del robo”. Esa cláusula, con ligeras variaciones, fue pasando a los códigos posteriores hasta 1995.
En efecto: durante 125 años, desde 1871 hasta 1995, en el Derecho penal español existió una cláusula que expresamente equiparaba “sustraer con fractura interna” y “sustraer con la intención de ejercer posteriormente fractura interna”, configurando así el delito de robo con fractura interior como un delito “de consumación subjetiva anticipada”, como lo denomina el Tribunal Supremo. De ese modo, bajo aquella redacción la consumación del delito no requería que se realizasen todos los elementos del tipo objetivo, incluyendo la fractura del mueble u objeto cerrado: bastaba con sustraer el objeto continente con la intención de ejercer esa fuerza posteriormente en otro lugar. Con ello se creaba una cláusula ad hoc sobre consumación del delito de robo con fuerza en las cosas, únicamente aplicable a los casos de fractura interna .
Sin embargo, en 1995 la regulación del robo con fractura interior cambió, pues el nuevo Código Penal eliminó esa cláusula, de modo que desapareció cualquier base para equiparar la “realización de todos los elementos del tipo objetivo” y la “realización de algunos de los elementos del tipo objetivo con intención de realizar los demás”. Siendo así, la conducta de sustraer un receptáculo para ejercer fuerza en las cosas sobre él, sin haber logrado aún fracturarlo, constituye una tentativa de robo con fuerza en las cosas (además de un hurto consumado, si es que el sujeto llega a obtener la pacífica disponibilidad de dicho receptáculo), ya que el sujeto ha intentado realizar los actos que deberían producir el resultado, pero no ha logrado realizarlos todos. No obstante, y a pesar de ese cambio legislativo, parte de la doctrina ha seguido sosteniendo la tesis de la “consumación subjetiva anticipada” como si la cláusula en cuestión no hubiese sido derogada.
Volvamos a la pregunta que nos formulábamos páginas atrás: ¿qué apoyo legal ofrece el Código Penal vigente para interpretar que el robo con fractura interior es un delito de consumación anticipada?
Si la respuesta corta era “ninguno”, la respuesta larga es: “ninguno en el Derecho vigente, pero los Códigos Penales desde 1870 sí regulaban el robo con fractura interior como un delito de consumación anticipada, ya que contenían una cláusula que equiparaba ‘sustracción con fractura interior’ y ‘sustracción con intención de ejercer fractura interior’. El Código Penal de 1995 eliminó esa cláusula, pero como consecuencia de una “copypasteprudencia” poco reflexiva, diversos tribunales han seguido repitiendo párrafos de la vieja jurisprudencia, ignorando el esencial cambio que en este punto introdujo el Código Penal de 1995.
Así, pues, como hemos visto, después de la eliminación de aquella cláusula, y durante más de un cuarto de siglo, muchos juzgados y tribunales españoles han seguido aplicando el Derecho derogado. Y lo han hecho porque no han fundado sus resoluciones en la cita de la ley, sino en la reproducción de un párrafo procedente de sentencias dictadas bajo la vigencia de normas derogadas.
Probablemente a ello haya colaborado el que las sentencias criticadas, en vez de aducir un artículo del Código que equiparaba “sustracción con fractura interna” y “sustracción para fractura futura” (que desde 1995 ya no existía), aducían un concepto dogmático: la “consumación subjetiva anticipada”. Y quizá confiando en cierta inmutabilidad o inmanencia de la dogmática, la jurisprudencia lo ha seguido aplicando a pesar del cambio legal, desconociendo que la dogmática no hace sino una elaboración conceptual a partir del Derecho vigente en cada momento: en unas ocasiones, sintetizando sus elementos más básicos y permanentes; pero en otras -como la que nos ocupa-, tomando elementos más accidentales, que pueden cambiar de un día para otro.
Es así como se explica esta línea jurisprudencial y por qué debe considerarse equivocada. Más adelante volveremos sobre la idea de copypasteprudencia.
Una línea jurisprudencial minoritaria entiende, con razón, que el Código Penal no permite entender que el robo en estos casos esté consumado, ya que ha desaparecido la cláusula que contenían los códigos derogados. Por ello, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sec. 2, de 23 de febrero de 2004:
“para determinar el grado de ejecución alcanzado debe atenderse exclusivamente al hecho típico, esto es, a la fractura del objeto cerrado o al forzamiento de sus cerraduras. Y en el presente caso es obvio, y así se declara probado, que el acusado, después de trasladar la cabina a la playa, intentó forzar el cajetín donde se hallaba el dinero sin conseguirlo, ya que fue sorprendido en ese momento por la policía, por lo que estaríamos ante una tentativa de robo con fuerza, no ante un delito consumado”.
A este criterio se adhieren expresamente diversas resoluciones de otras Audiencias Provinciales. Hay también otras sentencias que califican la conducta como tentativa, aunque la argumentación que aportan sea muy sucinta o incluso a veces contradictoria.
Como se ha señalado supra, esta línea acierta al entender que en estos casos el robo no está consumado porque el autor “no despliega la totalidad de los actos integrantes del acontecer típico”.
Sin embargo, estas sentencias prescinden de un dato ya señalado: en estos casos el sujeto ha sustraído sin fuerza el objeto continente y ha obtenido la pacífica disponibilidad de dicha cosa. Es decir: han cometido un hurto consumado del receptáculo, cuyo desvalor de resultado no puede verse absorbido por la tentativa de robo, que como tal carece de desvalor de resultado. No es lo mismo el caso de quien intenta cometer un robo con fuerza en las cosas sin lograr consumarlo y el de quien, además, logra hurtar una cosa mueble ajena (el receptáculo), privando a su dueño de ella. De hecho, penológicamente la diferencia es palmaria: en ausencia de agravantes específicas, la pena correspondiente a una tentativa de robo con fuerza en las cosas (seis a doce meses menos un día de prisión) es inferior a la del hurto consumado (seis a dieciocho meses de prisión). Por ello, debe reiterarse que la solución adecuada a estos casos es un concurso ideal entre robo intentado y hurto consumado (salvo, como se ha señalado, en los casos en que el escaso valor del objeto forzado lleve a desestimar la aplicación del hurto por su condición bagatelaria).
Ciertamente, la regla introducida por el CP 1870 y derogada en 1995 producía un efecto agravatorio, como siempre ocurre con las reglas que adelantan la barrera punitiva, pues llevaba a castigar como robos consumados simples tentativas de robo (en concurso ideal con hurtos consumados).
No obstante, en muchas ocasiones este tipo de reglas no buscan el incremento punitivo como tal, sino más bien facilitar el trabajo a la acusación, liberándola de la pesada carga de tener que acreditar extremos de difícil prueba. Al menos en parte, esto también parecía justificar la existencia de la vieja regla de la “consumación subjetiva anticipada”.
Pensemos en casos en los que solo se pudiese probar que el sujeto activo sustrajo (sin fuerza, violencia ni intimidación) una caja fuerte u objeto similar que contenía dinero y obtuvo su pacífica disponibilidad, pero no existiese prueba alguna que demostrase qué hizo con la caja: si logró forzarla o no. Así, aunque es obvio que la sustracción de la caja se realizó para acceder al dinero que contenía (lo cual necesariamente implicaba que el autor, en el momento de la sustracción, pretendía hacerse con ella para forzarla), en la causa no obra ninguna prueba más sobre lo ocurrido con el receptáculo. No se ha probado si el sujeto logró abrirlo por la fuerza; o si quizá, por el contrario, se lo sustrajeron unos compinches, o si lo perdió, o si en la huida tuvo que deshacerse de él precipitadamente, etc.
Evidentemente, en estos casos -donde hay una fuerte sospecha de que el sujeto ha logrado acceder al dinero- la regla que equiparaba “sustracción para forzar el receptáculo” y “sustracción seguida de forzamiento del receptáculo” permitía aplicar el delito de robo en grado de consumación sin necesidad de preocuparse por aportar material probatorio específicamente dirigido a demostrar extremos de tan difícil prueba.
Pero ¿cómo ha abordado la jurisprudencia actual estos supuestos, ahora que no existe una cláusula que equipare “sustracción del receptáculo para forzarlo” con “sustracción del receptáculo y efectivo forzamiento”? En no pocos casos, haciendo como si la cláusula en cuestión no hubiese sido derogada en 1995, sino que aún siguiese vigente, invocando a tal efecto nuevamente la tesis de la “consumación subjetiva anticipada”. Así, por ejemplo, cabe citar resoluciones como las siguientes.
En otros supuestos, los tribunales han intentado abordar la cuestión argumentando la cuestión en su correcta sede: la de la valoración de la prueba (aunque sin renunciar a reforzar la argumentación probatoria con el erróneo argumento de la “consumación subjetiva anticipada”; probablemente, conscientes de que la argumentación probatoria tenía flancos débiles).
Se evidencia, pues, que la cláusula derogada hace un cuarto de siglo tenía una clara utilidad: liberar a la acusación de la carga de probar ciertos extremos que en ocasiones son de dificilísima prueba; y que el hueco que ha dejado su derogación es particularmente perceptible cuando los tribunales se enfrentan a casos como los recién vistos.
Hemos podido analizar cómo la solución de un caso razonablemente sencillo resultaba oscurecida y complicada por una mala praxis jurisprudencial relacionada con ese uso abusivo del “cortapega” o “copipega” que he llamado provisionalmente, y a falta de mejor nombre, copypasteprudencia . Quizá proceda ahondar un poco en esta idea para ilustrar algunos de sus problemas.
Debe subrayarse aquí el adjetivo abusivo , pues la cita literal de precedentes contenidos en resoluciones previas, empleada razonablemente, es un expediente aceptable y que aporta numerosas ventajas a la labor jurisdiccional (ventajas que van desde la reducción del esfuerzo -algo sumamente apreciable cuando los tribunales están sobrecargados hasta extremos intolerables- hasta la exactitud en la cita y la conservación de la línea jurisprudencial). Por ello, deberemos hablar de copypasteprudencia solo ante usos abusivos, defectuosos o irrazonables de este expediente, que pueden producir relevantes consecuencias negativas.
La copypasteprudencia no ha sido objeto de una atención académica detenida. Probablemente, porque más que un nuevo vicio específico es el modo en el que se manifiestan distintos vicios en los que se incurre en la redacción de resoluciones judiciales, potenciados por la incorporación de las tecnologías de la información a labor jurisdiccional. De entre esos vicios cabe destacar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes:
Más allá de la concreta anécdota, este proceder pone sobre la mesa una de las consecuencias más preocupantes de los vicios copypasteprudenciales, que afecta de modo fundamental al sistema de fuentes y, con ello, a las bases del ordenamiento: priorizar el acervo jurisprudencial no ya con prescindencia de lo dispuesto en la ley, sino incluso contra lo dispuesto en la ley.
La acumulación de cortapegas jurisprudenciales avanza hacia convertirse en el modo estándar de redacción de fundamentos de Derecho. Y no ya en casos en que la cuestión litigiosa es un problema de interpretación de un pasaje oscuro, sino por defecto: de modo general. Nos hallamos con una práctica en la fundamentación de sentencias que sustituye la aplicación de la ley por la invocación del precedente jurisprudencial como fuente de legitimación: algo que, como es fácil comprender, supera con mucho el nivel del problema técnico para adentrarse en terrenos más trascendentes e inquietantes.
Los efectos negativos de este vicio en la redacción de sentencias son suficientemente graves y arraigados como para reclamar la atención de la academia. Hemos de estar alerta sobre este problema: debe acabarse con la copypasteprudencia.
STC 70/2007, de 16 de abril (ECLI:ES:TC:2007:70)
STC 157/1998, de 13 de julio (ECLI:ES:TC:1998:157)
ATS 191/2023, de 16 de febrero (ECLI:ES:TS:2023:2536A)
STS 684/2021 de 15 de septiembre (ECLI:ES:TS:2021:3374)
STS 148/2020, de 18 de mayo (ECLI:ES:TS:2020:1079)
STS 526/2019, de 31 de octubre (ECLI:ES:TS:2019:3434)
STS 458/2019, de 9 de octubre (ECLI:ES:TS:2019:3124)
ATS 73/2018, de 13 de diciembre (ECLI:ES:TS:2018:14249A)
STS 353/2014, de 8 de mayo (ECLI:ES:TS:2014:2370)
STS 852/2011, de 29 de julio (ECLI:ES:TS:2011:5519)
STS 922/2011, de 16 de septiembre (ECLI:ES:TS:2011:5753)
STS 1658/1998, de 22 de diciembre (ECLI:ES:TS:1998:7829)
STS 47/1998, de 19 de enero (ECLI:ES:TS:1998:184)
STS de 27 de octubre de 1995 (ECLI:ES:TS:1995:5373)
STS de 21 de abril de 1988 (ECLI:ES:TS:1988:13853)
STS de 19 de enero de 1979 (ECLI:ES:TS:1979:5216).
STSJ Madrid 51/2023, de 7 de febrero (ECLI:ES:TSJM:2023:1380).
STSJ Madrid 85/2018, de 19 de junio (ECLI:ES:TSJM:2018:7679).
SAP Badajoz, Sec. 3ª, 174/2019, de 8 de octubre (ECLI:ES:APBA:2019:1143)
SAP Málaga, Sec. 9ª, 186/2017, de 10 de mayo (ECLI:ES:APMA:2017:1356)
SAP Madrid, Sec. 1ª, 79/2017, de 6 de marzo (ECLI:ES:APM:2017:2901)
SAP Valencia, Sec. 3ª, 869/2014, de 17 de diciembre (ECLI:ES:APV:2014:5318)
SAP Valencia, Sec. 2, 668/2013, de 16 de septiembre (ECLI:ES:APV:2013:4130).
SAP Asturias, Sec. 8, 129/2012, de 11 de julio (ECLI:ES:APO:2012:1980).
AAP Barcelona, Sec. 5ª, 294/2009, de 5 de mayo (ECLI:ES:APB:2009:2991A).
SAP Barcelona, Sec. 8ª, 29/2005, de 11 de enero (ECLI:ES:APB:2005:167)
SAP Girona, Sec. 3, 894/2004, de 28 de octubre (ECLI:ES:APGI:2004:1464)
SAP Castellón, Sec. 1ª, 277/2004, de 24 de septiembre (ECLI:ES:APCS:2004:657)
SAP Tarragona, Sec. 2, de 5 de abril de 2004 (ECLI:ES:APT:2004:546)
SAP Tarragona, Sec. 2ª, de 23 de febrero de 2004 (ECLI:ES:APT:2004:286).
SAP Girona, Sec. 3ª, 117/2002, de 18 de marzo (ECLI:ES:APGI:2002:445)
SAP Burgos, Sec. 1ª, de 16 de diciembre de 2001 (ECLI:ES:APBU:2001:1488)
SAP Vizcaya, Sec. 6ª, 452/2001, de 3 de octubre (ECLI:ES:APBI:2001:3657)
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[2] Ha habido cierto debate terminológico respecto de la llamada “fractura interna” o “interior”. VIVES ANTÓN consideraba que la oposición “fractura externa / interna” no era correcta, ya que en sentido estricto toda fractura es externa, ya que busca obtener un contenido que se halla en el interior de un espacio. Por ello, proponía la oposición “fractura inmobiliaria/mobiliaria”, que probablemente sea más correcta (en ; EL MISMO, en ; también ). Ya entendía que la dicotomía “interna/externa” no era adecuada. No obstante, en las siguientes páginas seguiré empleando la terminología clásica, atendiendo a lo extendido de su uso.
[3] Los antecedentes en los códigos penales precedentes tenían una estructura distinta. El CP 1822 contenía una prolija referencia a fuerza sobre receptáculos (art. 726) y distintos marcos penales según el lugar donde se cometiese el robo (arts. 733-735), pero aún no recogía un tipo de robo con fractura interna con una regulación detallada como el que surgirá en el Código de 1870. Por su parte, el art. 433 CP 1848 contenía una regulación extraña del robo con fractura interna, que no sólo abarcaba la fractura de receptáculos (armarios, arcas, etc.) sino también la de “puertas interiores”; asimismo sólo preveía esta modalidad en el tipo de robo en lugar no habitado (el tipo de robo en lugar habitado, iglesia o lugar sagrado, regulado en el art. 431, no contemplaba esta modalidad). Como veremos, esta última y extraña regulación dual (modalidades de robo con fuerza en las cosas que sí prevén fractura interna y modalidades que no) pasará al CP 1870 en su primera redacción.
[4] Ver Gaceta de Madrid de 31 de agosto de 1870 (nº 243 de 1870) (https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1870/243/A00009-00023.pdf), p. 20, donde se contiene la regulación del robo con fuerza. Como se puede comprobar, en el art. 521 sólo se contemplaban como formas típicas de la fuerza en las cosas el escalamiento, la fractura externa, el uso de llaves falsas y una modalidad fraudulenta que hoy nos resulta llamativa: el uso de “nombre supuesto o la simulación de autoridad”.
[5] Gaceta de Madrid de 21 de enero de 1871 (nº 21 de 1871) (https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1871/021/A00161-00161.pdf), , p. 161, donde reforma el art. 521 desde su apartado 4 en adelante. Ver también .
[6] ; en un sentido similar, . La idea de la vis ad rem o fuerza para acceder al lugar donde se hallaba la cosa sustraída (“abandonar” es un término introducido en 2015) es la que funda el concepto clásico de robo con fuerza en las cosas en la legislación histórica española: sustracciones realizadas en lugares deslindados del espacio común, como son iglesias, viviendas o lugares no habitados (tal como se recoge en los arts. 431 y 433 del CP 1848). Precisamente por eso en tiempos tuvo consideración como fuerza en las cosas la connivencia con doméstico (vid. arts. 726, 729 y 741 CP 1822): porque era un modo ilícito de franquear el acceso a la vivienda. Por motivos similares el art. 521.4º del CP 1870 contemplaba como fuerza en las cosas el uso de nombre supuesto o la simulación de autoridad: un modo de lograr que el dueño desproteja sus bienes franqueando el paso a los ladrones.
[8] Nótese que el precepto no habla de acceder a la cosa sino al lugar. Acceder a un lugar es “entrar en él” o “pasar a él” (Diccionario RAE, edición electrónica 23.6). Aún más evidente era la contradicción en el art. 521 del CP 1870, pues definía las formas de fuerza en las cosas así: “y se introdujeren los malhechores en la casa ó edificio donde el robo tuviere lugar ó en cualquiera de sus dependencias por uno de los medios siguientes”. Es fundamental tener en cuenta que los textos refundidos de 1944, y 1973 prescindieron de ese elemento de acceso al lugar (salvo para alguna modalidad aislada: art. 507 CP), pero el CP 1995 volvió a introducirlo. Debe tomarse esto en cuenta a la hora de interpretar la jurisprudencia de la segunda mitad del siglo XX sobre la fuerza en las cosas ya que, por ejemplo, las sentencias de los años 80 del pasado siglo hacían referencia a un tipo penal con una redacción distinta del actual. Citar aquellas sentencias como clave para interpretar el CP vigente conduce con frecuencia, como veremos, a errores.
[9] No obstante, si uno bien lo piensa, el verdadero pecado no fue aquella pifia originaria de la corrección de errores de 1871, sino el que seguimos cometiendo desde entonces: saber que tenemos una norma defectuosa y mantenerla por inercia a lo largo de un siglo y medio.
[10] La referencia es poco acertada, como ha dicho la doctrina (). En realidad, debería decir “sea en el lugar de la sustracción o fuera del mismo”, ya que el robo es todo el curso de conducta, incluyendo no solo la sustracción sino también la fractura.
[11] Es la posición absolutamente mayoritaria en la doctrina relativa al Código Penal de 1995. Por todos, ver ; ; ; (en relación con la modalidad de “descubrimiento de sus claves”); ; LA MISMA, 2011, p. 49-50, p. 75; ; ; ; ; ; ; ; ; .
[12] Debe decir amotio. En esta cita, decenas de veces repetida en la jurisprudencia española, se confunde “admotio” (de ad + moveo: arrimar, acercar a algún sitio) con “amotio” [de a(b)+ moveo, trasladar desde algún sitio]. El término “amotio” es el correcto, y podemos hallarlo en las fuentes de Derecho común para referirse al desplazamiento en el furtum (“contrectatio est amotio de loco ad locum”: así, por ejemplo, en ; o en . Ver también y ss.
Ya que hablamos de maldiciones, debemos decir que también hay una suerte de maldición en las citas jurisprudenciales de términos latinos sobre el momento consumativo de los delitos de sustracción, pues se recogen en alguna sentencia de modo incorrecto y el “efecto copypasteprudencia” multiplica el error en términos exponenciales. Así, en decenas y decenas de sentencias la expresión clásica “amotio de loco ad locum” se convierte en la gramaticalmente incorrecta “a d motio de locum ad loco ” (en el Tribunal Supremo ver, por muchas, STS de 27 de octubre de 1995; en las audiencias provinciales, por muchas, SAP Madrid, Sec. 1, 79/2017, de 6 de marzo). A veces se habla de “illa.tio” en vez de “illatio” (SAP Valencia, Sec. 3, 869/2014, de 17 de diciembre). En otras ocasiones, de “abíatío” en vez de “ablatio” (SAP Girona, Sec. 3, 117/2002, de 18 de marzo; probablemente esto sea consecuencia de un error en la digitalización de la vieja STS de 19 de enero de 1979, donde puede hallarse la misma errata). La palabra “aprehensio” es deformada en decenas de ocasiones: a veces como “aprehessio” (por todas, STS 21 de abril de 1988; SAP Badajoz, Sec. 3, 174/2019, de 8 de octubre), otras como “aprehenssio” (por todas, ver SSTS 526/2019, de 31 de octubre; 353/2014, de 8 de mayo; o 148/2020, de 18 de mayo, en cuyo FD 4 se reproduce la palabra de los dos modos: con la grafía correcta y con la incorrecta).
[13] Esta sentencia, que usa el concepto de “consumación subjetiva anticipada”, en realidad no aborda el tema de cómo calificar los casos en que aún no se ha ejercido la fuerza en las cosas, sino una cuestión distinta: si cabe aplicar el subtipo agravado de robo en casa habitada a los casos en que se sustrae el receptáculo en una vivienda pero la fuerza en las cosas mediante fractura interior se realiza ya fuera de la casa. El Tribunal Supremo fundamenta la aplicación del robo en vivienda acudiendo a la idea de dónde se ha consumado la sustracción, y dice que fue en la casa, al extraer el receptáculo con intención de fracturarlo. Aunque la conclusión es correcta (procede aplicar el subtipo agravado), el argumento de la consumación subjetiva anticipada -además de equivocado, como se verá más adelante- es absolutamente innecesario, pues para aplicar el subtipo de robo en casa habitada no hace falta que la consumación tenga lugar en dicha casa. Así, nadie duda que todos los demás robos con fuerza cometidos en casa habitada, así como el robo con violencia e intimidación en casa habitada, se consuman en el exterior de la vivienda (pues es fuera de la casa donde se obtiene la pacífica disponibilidad de la cosa); y ello no obsta a la aplicación del subtipo agravado.
[14] En el Auto del TS 191/2023, de 16 de febrero, se recoge obiter dictum la tesis de la consumación anticipada subjetiva (“desde que se pone el objeto cerrado fuera del lugar, siempre que esté acreditado el propósito de ulterior fractura”).
[15] Por muchas, ver SAP Valencia, Sec. 2, nº 668/2013, de 16 de septiembre; SAP Barcelona 29/2005, de 11 de enero; SAP Burgos de 16 de diciembre de 2001.
[16] No existía tal cláusula ni en el art. 433.3ª CP 1848, ni en el CP 1822, cuyo art. 726 definía los supuestos de fuerza en las cosas. De hecho, en el propio CP 1870, esa cláusula no se preveía en los robos en lugares no habitados (art. 525).
[17] Art. 694.3ª CP 1928: “Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados o de sus cerraduras, o substracción de ellos para fracturarlos o violentarlos en otro lugar”. Con una mínima variación respecto de esa redacción, el art. 504.3ª del CP TR 1944 recogió esta cláusula (en vez de decir “o substracción de ellos” pasaba a decir “o su sustracción”), que décadas después pasó al artículo del mismo número del CP TR 1973.
[18] Hasta la última edición de su manual, ), como también , nota 3: “no resiste una crítica severa”). , entendía que no era imposible interpretar esta cláusula en un sentido distinto; y que la interpretación mayoritaria, “aun siendo gramaticalmente correcta, es más bien extensiva y poco aconsejable”.
[20] Ya ) sostenía que la “sustracción cometida con el fin de romper” no equivale a la ruptura exigida por ley en el robo con fuerza en las cosas a menos que haya una norma positiva que así lo disponga expresamente. Esa es la norma que existió entre 1871 y 1995, pero que dejó de existir con la entrada en vigor del CP 1995.
[23] SAP Castellón, Sec. 1ª, 277/2004, de 24 de septiembre; SAP Girona, Sec. 3, nº 894/2004, de 28 de octubre; SAP Málaga, Sec. 9ª, nº 186/2017, de 10 de mayo; AAP Barcelona, Sec. 5ª, 294/2009, de 5 de mayo.
También la propia Audiencia Provincial de Tarragona lo repite en una sentencia posterior, aunque en un caso en que la aplicación de este criterio parece cuestionable: SAP Tarragona, Sec. 2, de 5 de abril de 2004. En efecto, el caso del que conoció esta última resolución se antoja distinto, ya que en aquel supuesto, aunque en efecto el autor no pudo llegar a forzar el objeto que contenía el dinero, parece que la sustracción del objeto continente ya se había realizado con fuerza en las cosas (“el acusado, sobre las 1:40 horas, con la intención de enriquecerse, rompió con una piedra el cristal del bar de la estación de ferrocarriles y sustrajo una cabina de teléfonos que trasladó hasta su casa”), por lo que resultaba difícil eludir la calificación de robo consumado desde que obtuvo la pacífica disponibilidad del receptáculo sustraído.
[24] Algunas resoluciones califican como tentativa de robo casos como estos… aunque en sus fundamentos de Derecho invocan incoherentemente la doctrina de la “consumación subjetiva anticipada”, copiando literalmente párrafos de sentencias que la recogían. Así, la SAP Vizcaya 452/2001, de 3 de octubre, confirmó la calificación de tentativa de un caso en el que el autor había sustraído una caja de caudales sin fuerza, violencia ni intimidación, obteniendo la pacífica disponibilidad de la cosa y posteriormente había sido detenido por la Ertzaintza mientras intentaba forzarla. Así, tras cortapegar un texto que cita anacrónicamente la teoría de la “consumación subjetiva anticipada”, sin embargo concluye correctamente: “Aunque en este caso la resolución recurrida considera el delito de robo en grado de tentativa, lo que se confirma en esta alzada, por ser lo más adecuado al desarrollo de los hechos”.
De modo similar la SAP Barcelona 29/2005, de 11 de enero revocó la calificación de robo consumado que había hecho el Juzgado de lo Penal, aplicando la calificación más correcta de robo intentado, en un caso en el que el autor había sustraído el cajetín de un teléfono sin fuerza, violencia ni intimidación, pero con intención de forzarlo, y que era detenido antes de llegar a forzarlo (a pesar de que en párrafos anteriores había copiado literalmente párrafos de otras sentencias donde se exponía la doctrina de la consumación subjetiva anticipada).
[26] Es muy probable que algunas de estas resoluciones no hayan atendido al hurto consumado del receptáculo porque tuviese un valor exiguo, de modo que el único hecho no bagatelario fuese el robo intentado del contenido.
[28] Un caso similar cita (STS 3 de octubre de 1881; curiosamente, sin embargo, el Tribunal Supremo consideró que el hecho debía castigarse solo como hurto, a pesar de que en 1881 sí estaba vigente la equiparación entre sustracción con fractura interna y sustracción para aplicar fractura interna).
[29] “En supuestos como el presente, que el delito se perfecciona tan pronto como se sustrae el objeto cerrado o sellado para violentarlo o fracturarlo fuera del lugar de la sustracción, es decir que el delito de robo se consuma en el lugar donde se produce la sustracción del objeto aunque luego se fracture en lugar distinto para obtener su contenido (delito de consumación subjetiva anticipada o de resultado cortado) SS. TS. 3-5-1990, 17-7-1992, 19-01-1998 etc.”.
[30] En realidad, el ladrón la arrancó de la pared por la fuerza, pero esto no podía constituir fuerza en las cosas a los efectos del art. 237 CP, pues no era para acceder al lugar donde se encuentra la cosa.
[31] La sentencia sostiene que “la inferencia de tal propósito en las circunstancias del caso es más probable que improbable”. Con ello, emplea aquí incorrectamente el “canon de preponderancia” (“más probable que improbable”, “more likely than non likely”), en vez del canon “más allá de toda duda razonable” (canon BARD, siglas de “beyond any reasonable doubt”), que es el que impone la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 70/2007, de 16 de abril y 157/1998, de 13 de julio.
[32] El caso llegó al Tribunal Supremo, que mediante auto (ATS nº 73/2018, de 13 de diciembre) inadmitió el recurso de casación confirmando ambos argumentos: tanto el probatorio (como el acusado se apoderó de la caja “sin que de su contenido se haya vuelto a tener noticia alguna (…) con toda lógica cabe inferir que éste se apoderó igualmente de lo que en ella había tras su fractura”) como el de la consumación subjetiva anticipada.
[33] La Fundación del Español Urgente de la RAE (FUNDEU, “Copipega y copipegar, neologismos válidos”, 9/12/2014: https://www.fundeu.es/recomendacion/copipega-y-copipegar/) ha considerado que se trata de un neologismo aceptable en español.
[36] Sobre la utilidad de la autocita jurisprudencial en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ver ), quien alude entre otras a su función de estandarización de la jurisprudencia, a la eliminación de rasgos idiosincráticos de los concretos magistrados y a la legitimación del propio Tribunal en la continuidad de su actuación jurisdiccional.
[37] Siempre han existido usos inadecuados de la cita jurisprudencial; sin embargo, es claro que ciertos avances tecnológicos (como la accesibilidad de las bases de datos jurisprudenciales manejables desde el mismo ordenador donde se redactan las resoluciones), al simplificar la búsqueda y reproducción de citas jurisprudenciales, han potenciado enormemente los usos abusivos de la cita por exceso.
[38] Veamos algún ejemplo extremo. La STS 458/2019, de 9 de octubre, llega a dar hasta cinco definiciones distintas del abuso de superioridad, cortapegadas de sentencias anteriores: unas con cuatro requisitos, otras con tres, otras con cinco requisitos y dos elementos adicionales (en algún caso, ninguno de los requisitos de estas definiciones coincide con los de las demás). Alguno de los pasajes cortapegados de sentencias precedentes contiene, a su vez, cita de otra sentencia precedente (¡que, a su vez, contiene otra cita de otra sentencia previa!): para este tipo de resoluciones parece particularmente adecuada la denominación “sentencias-matrioshka” (usada por ), pues son sentencias que contienen dentro de sí extensos pasajes de otras sentencias.
Pero el récord lo ostenta quizá la STS 684/2021 de 15 de septiembre, en cuyo FD Tercero se propone un “abecedario del maltrato habitual” en el que define este delito mediante veintisiete párrafos de distintas sentencias previas cuya procedencia, además, no identifica (únicamente dice que son “notas a destacar que han sido fijadas por la Jurisprudencia de esta Sala”, pero no señala las sentencias de procedencia). Estas 27 citas de un párrafo cada una se identifican con las letras del abecedario, y en ocasiones son contradictorias. Así, por ejemplo, el párrafo (g) dice que se trata de un delito “cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de la víctima”… pero previamente el párrafo (a) había dicho que “el bien jurídico que directa y específicamente protege el artículo 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares o por las estrechas relaciones de afecto o convivencia a las que el propio tipo se refiere”.
[39] Así, por ejemplo, la recién citada STS 684/2021 (la del “abecedario del maltrato habitual”), después de reproducir las 27 citas de sentencias sin identificar, desde la (a) a la (z), T concluye así: “Por todo ello, y tras esta referencia de notas características del abecedario del maltrato habitual debemos entender que hay prueba suficiente reflejada en la sentencia, apreciada en conciencia la declaración de las víctimas por el privilegio de la inmediación, y analizada esta valoración y el juicio de racionalidad por el TSJ. El motivo se desestima”.
[40] Un curioso ejemplo es la historia del concepto de “dosis terapéutica” que se ha usado incorrectamente en la jurisprudencia sobre tráfico de drogas como consecuencia de una cadena de “copypastes”. Sigámosla para comprender las erróneas consecuencias a las que condujo:
La principal pregunta ante una situación como esta es: ¿cómo es posible que el concepto “dosis terapéutica” fuese saltando de documento en documento (del viejo manual de Octavio AGUAR a la Circular FGE 1/1984; de la Circular a la jurisprudencia) olvidando cuál era su función y aplicándola a contextos absolutamente inadecuados? Como avanzábamos, se trata de otro de los efectos demoledores del copypaste jurisprudencial (sobre todo ello, más en extenso, ).
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