Fiscal destinada en la Fiscalía de Área de Elche-Orihuela Dirección: Carrer Abogados de Atocha s/n, Elche.
La actuación de las fuerzas armadas rusas en territorio ucraniano ha puesto de manifiesto la importancia de disponer de mecanismos de respuesta jurídica y judicial eficaces para hacer frente a determinadas situaciones susceptibles de encajar en el concepto de crimen de agresión contenido en el artículo 8
The actions of the Russian armed forces in Ukrainian territory have highlighted the importance of having effective legal and judicial response mechanisms to deal with certain situations that could fall within the concept of the crime of aggression contained in article 8 bis of the Rome Statute. Spain, however, lacks a criminal provision that covers all the elements of this crime. Its inclusion in our national legislation would avoid impunity for this type of conduct, would favor the complementarity of the International Criminal Court in relation to national jurisdictions and would reinforce Spain's commitment to the safeguarding of Human Rights.
“
La guerra de Ucrania está haciendo revivir en Europa algunas situaciones que ya habían sido prácticamente olvidadas en nuestro continente, poniendo sobre la mesa distintas cuestiones con enorme transcendencia tanto política como jurídica y que son esenciales para hacer frente a esta situación, y para afrontar eventuales problemas que pudieran suscitarse en un futuro entre diferentes estados.
Una de las cuestiones que se plantea es la relativa a si el uso o empleo de fuerza llevado a cabo por Rusia, con el despliegue de sus tropas en gran parte del territorio de Ucrania, y la ocupación total o parcial del mismo, supone una violación de las reglas y principios del Derecho internacional relativos al uso de la fuerza en las relaciones entre Estados de tal entidad que pudiera tener la consideración de crimen de agresión.
No obstante, no hay que perder de vista que, tuvieran o no estos hechos encaje en el mencionado crimen, por razones territoriales sería complicado que la Corte Penal Internacional pudiera entrar a conocer de este posible delito (si tenemos en cuenta que ninguno de los dos estados han ratificado el Estatuto de Roma)
En este contexto internacional, surge también la cuestión de qué sucedería si hechos de similar naturaleza se produjeran dentro de nuestro territorio nacional ¿Dispone España en su legislación interna de algún precepto penal en el que pudieran tener encaje estos hechos, o la única vía para el conocimiento de los mismos sería a través de la jurisdicción ejercida por la Corte Penal Internacional?
Para ello, a lo largo de este artículo se realizará, en primer lugar, una aproximación al crimen de agresión (su definición y contextualización), para pasar posteriormente a analizar su regulación en el Derecho Penal Internacional y en la legislación de nuestro entorno, y finalmente valorar, con base a lo anterior, si alguno de los tipos penales que actualmente forman parte de nuestra legislación penal reúne o no los elementos constitutivos de este crimen de agresión, o si, por el contrario, sería conveniente la inclusión de un nuevo precepto que abarcara la totalidad de estas conductas.
El estudio de esta cuestión, en este momento concreto, resulta de especial interés, pues el contexto actual ha puesto de relieve la complejidad de las relaciones interterritoriales entre países vecinos y los graves problemas que pueden generarse. Estos problemas tienen una transcendencia que va más allá de los aspectos sociales derivados de una guerra, y para los que es conveniente disponer de mecanismos de respuesta jurídica y judicial eficaces que permitan dotar de soluciones jurídicas a un conflicto internacional, estableciendo un sistema de solidaridad entre estados y la imposición de sanciones a las personas responsables de la comisión de estos actos.
Por ello, nuestro país no ha de permanecer ajeno al planteamiento de estas cuestiones, siendo esencial iniciar un debate jurídico sobre la necesidad de tipificar expresamente el crimen de agresión en nuestra legislación penal, algo que, como después se verá, no se ha producido desde la ratificación por España de las Enmiendas al Estatuto de Roma realizadas en Kampala en 2010
Con la inclusión de un precepto que tipifique de manera expresa este delito, España no solo favorecería el cumplimiento del principio de complementariedad de los tribunales españoles respecto de la Corte Penal Internacional (al que el Estatuto se refiere desde su propio Preámbulo, donde destaca que la Corte “será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales”), sino que mejoraría la cooperación con la propia Corte o con otros tribunales con jurisdicción internacional. Ello permitiría, asimismo, que los tribunales españoles pudieran ejercer su propia jurisdicción y competencia sobre hechos de esta naturaleza, para evitar, de esta forma, su posible impunidad.
Para comenzar a abordar este estudio, hay que partir de la publicación que tuvo lugar el día 18 de septiembre de 2014 en el Boletín Oficial del Estado (en adelante, BOE) de la Ley Orgánica (en adelante, LO 5/2014, de 17 de septiembre, por la que se autoriza la ratificación de las Enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, relativas a los crímenes de guerra y al crimen de agresión, hechas en Kampala el 10 y 11 de junio de 2010
Sin embargo, esta ratificación, como ya se adelantó, no ha tenido reflejo en la legislación penal de nuestro ordenamiento jurídico interno, como sí lo tuvo la ratificación del Estatuto de Roma por parte de España en octubre del año 2000
Tras
la celebración de los juicios de Nüremberg, el crimen de agresión fue considerado como el “crimen internacional supremo”, por contener “en sí mismo el mal acumulado” de todos los crímenes de guerra
Sin embargo, los negociadores de la Conferencia de Roma no consiguieron solventar sus diferencias sobre la definición de este crimen
Efectivamente, desde la promulgación del Estatuto, se sucedieron en el seno de la Corte numerosos esfuerzos por alcanzar unanimidad en la definición de este crimen, trabajos que culminaron en la Conferencia de Kampala de 2010.
Y ello a pesar de que no era la primera vez que se abordaba el estudio de la configuración de este delito en el ámbito internacional, delito que, incluso, como ya se ha referido anteriormente, fue apreciado por el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, que determinó que los dirigentes de la Alemania nazi habían cometido actos de agresión o llevado a cabo guerras de agresión contra un total de once países europeos
En efecto, ya desde comienzos del siglo XX se observa la preocupación de los estados acerca de la conveniencia de la limitación del recurso a la guerra, especialmente después de la Primera Guerra Mundial.
Así, el 2 de octubre de 1924 fue publicado el Protocolo para la Solución Pacífica de Controversias Internacionales
Posteriormente, en 1928, el Tratado de Renuncia a la Guerra o Pacto Briand-Kellog
Tras la Segunda Guerra Mundial, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg
Más adelante, el 14 de diciembre de 1974, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó la Resolución 3314 (XXIX)
Partiendo de todos estos antecedentes, los integrantes de la Conferencia de Kampala elaboraron una definición de crimen de agresión que se contiene en el artículo 8
Este precepto, al definir el crimen de agresión, pone en relación este concepto con los actos de agresión; de manera que este crimen no puede entenderse sin comprender qué es y qué implica un acto de agresión
“una persona comete un ''crimen de agresión'' cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”.
Por tanto, de esta definición se desprenden el conjunto de elementos integrantes del tipo, tanto objetivos como subjetivos. A continuación, pasaré a examinar los aspectos más complejos, que han dado lugar a discrepancias en el momento de su transposición a las legislaciones nacionales.
En primer lugar, este crimen de agresión se configura como un
Para reforzar esta cualidad especial del sujeto activo del crimen de agresión, tras las Enmiendas de Kampala, se modificó el artículo 25 del Estatuto de Roma (que regula la autoría y participación en los crímenes de competencia de la Corte), incluyendo en el mismo un apartado 3
De esta forma, parece que en este delito el autor no es el soldado o funcionario que obedece las órdenes emanadas de su jefe o superior, que sí podría ser responsable de un posible delito de genocidio o lesa humanidad que se pudiera llegar a cometer en el lugar
Esta configuración como delito especial ha sido criticada por autores como AMBOS, que considera que la exigencia de este requisito de control o dirección efectiva por parte del autor es contraria a la humanización del derecho penal internacional, con arreglo a la cual la definición de los crímenes internacionales no ha de estar determinada por el autor sino por el injusto del hecho
Asimismo, puede generar problemas de perseguibilidad en los supuestos en los que el procedimiento debiera dirigirse contra responsables políticos que gozan de inmunidad, planteándose incluso la cuestión de si cuando la competencia de la Corte se ejerciese tras la remisión de un asunto por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en un supuesto de crimen de agresión, se podría llegar a entender que el Consejo estaría eliminando la inmunidad a través de su resolución de remisión
En segundo lugar, tras el estudio del sujeto activo, procede comenzar a analizar la conducta típica del delito descrita en el artículo 8
Es necesario que concurra una acción de planificación, preparación, iniciación o realización de un acto de agresión, aunque este acto de agresión no implica necesariamente que exista un conflicto armado o una guerra declarada, así como tampoco requiere que se haya producido una pérdida de vidas humanas o daños personales o cometidos contra la propiedad pública o privada
Por otro lado, aunque podría parecer que estas conductas englobarían la posibilidad de incluir actos preparatorios o en tentativa, en realidad no ocurre así, pues, según se desprende de los Elementos de los Crímenes (que constituyen derecho aplicable según el artículo 21.1.a del Estatuto de Roma Esta configuración de la conducta típica (incluyendo las acciones de participación y preparación, pero excluyendo al mismo tiempo la tentativa) ha sido otro de los aspectos debatidos en el ámbito doctrinal, al considerar parte de la doctrina que si el acto de agresión debe efectivamente ejecutarse para que culmine la comisión del delito, carece de sentido incluir de manera expresa actos preparatorios que ya estarían incluidos en las conductas de iniciar o realizar el acto de agresión El acto de agresión, que constituye el fundamento del propio crimen, aparece definido en el apartado 2 del artículo 8 “a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado; d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo; f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos”. (Artículo 8.2 Estatuto de Roma). Una de las cuestiones objeto de controversia es si este listado constituye Lo que sí parece claro es que el precepto debe interpretarse desde una perspectiva actual y acorde con la tecnología disponible en este momento, entendiendo que dentro del mismo podrían tener encaje los ataques informáticos que constituyan una ofensa a la infraestructura o soberanía del estado de tal entidad que supongan una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas Por último, llama la atención que, en el listado, no se haga referencia al bloqueo del espacio aéreo, estrategia comúnmente utilizada y que puede constituir un ataque importante contra otro estado. Este acto de agresión ha de constituir, a su vez, una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas en atención a “sus características, gravedad y escala”. Con ello, los redactores del precepto pretendían dejar fuera los actos o problemas fronterizos de menor importancia o intensidad Según se desprende del punto número 3 de los Elementos de los Crímenes, la expresión “manifiesta” es una calificación objetiva; si bien, tal y como señalan algunas voces de la doctrina, los elementos del acto de agresión previstos en el precepto y que permiten determinar si la violación es o no manifiesta (esto es, las “características, gravedad y escala” de la misma) sí podrían verse afectados por cierto grado de subjetividad en el momento de llevar a cabo la ponderación o análisis de los mismos En cuanto a qué debe entenderse por violación de la Carta de las Naciones Unidas, es preciso acudir al artículo 2.4 de la propia Carta
Por otro lado, una vez analizados el sujeto activo y los elementos objetivos del crimen de agresión, hay que hacer referencia a cuál es el
Algunos autores consideran que esta consciencia no equivale a una comprensión jurídica, es decir, al conocimiento de los elementos jurídicos que convierten la utilización de la fuerza en un crimen de agresión; sino que existiría una preferencia del “conocimiento de los hechos” sobre el “conocimiento de la ley”. Ello explicaría que el artículo 32 del Estatuto otorgue relevancia al error de hecho (permitiendo que exima de responsabilidad si implica que desaparezca el elemento de responsabilidad del crimen), y no al error de derecho
Por último, hay que tener también en cuenta que, tras la inclusión de este artículo 8
Con anterioridad a realizar cualquier valoración sobre la necesidad o no de implementación del artículo 8
En este sentido, hay que tomar en consideración algo que ya se ha mencionado previamente, y es que el crimen de agresión no se encuentra incluido dentro de los delitos contra la comunidad internacional, a pesar de que estos fueron introducidos tras la ratificación del Estatuto de Roma por parte de España, englobando en un mismo título los delitos objeto de competencia de la Corte y sus disposiciones comunes; y justificando su inclusión en la legislación penal española en la necesidad de lograr una coordinación de nuestra legislación interna con las competencias de la propia Corte.
Para analizar esta cuestión, hay que acudir no solo a la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP)
El Título XXIII del CP lleva por rúbrica “De los delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la Defensa Nacional” y abarca los artículos 581 a 604. Dentro del mismo, se encuentran tipificados algunos delitos que, aunque presentan ciertas semejanzas con el crimen de agresión en lo relativo a que constituyen un atentado contra la independencia o la paz del Estado, ninguno de ellos abarca la totalidad de los elementos del mismo.
Así, pueden mencionarse, por ejemplo, los siguientes preceptos: el tipo básico del delito de traición que, en el artículo 581, prevé la imposición de una pena de 15 a 20 años al “español que indujere a una potencia extranjera a declarar la guerra a España o se concertare con ella para el mismo fin”; determinadas conductas agravatorias de este delito como la prevista para “el español que tome las armas contra la Patria bajo banderas enemigas” (artículo 583.1 CP) o “los miembros del Gobierno que, sin cumplir con lo dispuesto en la Constitución, declararan la guerra o firmaran la paz” (artículo 588 CP); o determinados delitos cuyo bien jurídico protegido es la salvaguarda de la paz y la independencia del Estado (tales como el artículo 590.1º CP, que castiga al que “con actos ilegales o que no estén debidamente autorizados, provocare o diere motivo a una declaración de guerra contra España por parte de otra potencia”, o el artículo 591 CP, que sanciona con idénticas penas de prisión a quien “con actos ilegales o que no estén debidamente autorizados, provocare o diere motivo a una declaración de guerra contra España por parte de otra potencia”).
Quizás de todos los preceptos anteriormente mencionados, el contemplado en el artículo 588 de l CP es el que más podría aproximarse a la configuración del crimen de agresión; si bien sus elementos constitutivos difieren notablemente del mismo. Así, el delito del artículo 588, aunque también se configura como delito especial (pues únicamente prevé que pueden ser sujetos activos los miembros del Gobierno), deja fuera a todas aquellas personas que ejerza n una autoridad o control efectivo sobre la acción política o militar. Por otro lado, el precepto contempla dos acciones típicas: declarar la guerra o firmar la paz, y que alguna de estas conductas se lleve a cabo con vulneración de lo previsto en la Constitución Española. Esta conducta típica se aparta, por tanto, en gran medida, de la acción de planificación, preparación, iniciación o realización de un acto de agresión que constituya una violación manifiesta de la Carta de Naciones Unidas a la que se refiere el artículo 8
Por otro lado, como ya se ha mencionado, tampoco se hace referencia alguna al crimen de agresión en los delitos tipificados en el Título XXIV del CP (artículos 605 y siguientes), relativo a los “Delitos contra la Comunidad Internacional”, dentro del cual se incluyen, entre otros, el resto de delitos competencia de la Corte Penal Internacional (delitos de genocidio y lesa humanidad).
Por su parte, el CPM, a pesar de haberse publicado con posterioridad a la ratificación de las Enmiendas de Kampala por nuestro país y justificar la promulgación de un nuevo Código, entre otras razones, en la necesidad de cumplir con las obligaciones convencionales “asumidas por España, en particular relativas a la prevención y castigo de las violaciones del Derecho Internacional Humanitario, así como a las derivadas de la ratificación por Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, del Estatuto de la Corte Penal Internacional” (Exposición de Motivos de la LO 14/2015), en cierto modo se olvida de la LO 5/2014 y no contempla en su articulado un delito que pueda tener correlación con el crimen de agresión del artículo 8
Una vez constatada la ausencia de tipificación expresa en nuestro ordenamiento jurídico del crimen de agresión, conviene reflexionar sobre si resultaría o no conveniente incluir en nuestra legislación un tipo penal específico.
Así, tras valorar el conjunto de aspectos ya mencionados con anterioridad, puede entenderse que la finalidad de esta implementación estaría justificada, por un lado, por la necesidad de coordinar la legislación penal española con las competencias asumidas por la Corte Penal Internacional, especialmente desde 2017, tras la activación de la competencia de la Corte para conocer del crimen de agresión; y, por otro lado, por el propio principio de complementariedad de la Corte Penal Internacional. Y es que, en relación a este último aspecto, hay que destacar que el Estatuto de Roma, ya desde el párrafo 6 de su Preámbulo, recuerda el deber que tienen los Estados de ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de los crímenes internacionales, lo que implica que la mera institución de la Corte Penal Internacional no libera a los estados de su responsabilidad de persecución de los crímenes internacionales
Esta complementariedad de jurisdicciones genera, por tanto, una serie de obligaciones en materia de cooperación internacional para los Estados, fundamentalmente en lo relativo a la necesaria implementación de la normativa internacional a la normativa interna, ya que el cumplimiento efectivo de las disposiciones de Derecho internacional contemporáneo se encuentra vinculado a la concreta actuación de cada Estado y a su marco jurídico internacional. Por otro lado, este deber de implementación, estrechamente conectado con el principio
Por ello, resultaría aconsejable llevar a cabo la tipificación expresa del delito de agresión en nuestro ordenamiento jurídico, no solo para evitar la existencia de zonas de impunidad en nuestro ordenamiento jurídico penal internacional sino también para garantizar la complementariedad de la Corte y las jurisdicciones nacionales en materia del crimen de agresión.
De esta forma, se salvaguardaría la primacía de la jurisdicción española para la investigación y enjuiciamiento del crimen de agresión sobre la jurisdicción de la Corte, que en estos casos llevaría a cabo una labor de apoyo, asesoramiento, control de garantías y vigilancia sobre la jurisdicción nacional; actuando, de este modo, como un complemento positivo de aquella.
Esta necesidad de garantizar el principio de complementariedad de la Corte se desprende también de la Decisión 2011/168 PESC del Consejo Europeo
Con la finalidad de reforzar la importancia de la necesidad de implementación del crimen de agresión en nuestro ordenamiento y tratar de dilucidar cuál sería la mejor vía para ello, conviene revisar la regulación de este delito en otros países de nuestro entorno, prestando especial atención al ámbito europeo.
En general, hay que tener en cuenta que la ratificación de las Enmiendas no ha tenido aún la aceptación que convendría a la comunidad internacional en aras a evitar conflictos armados de tal magnitud que pudieran ser incluidos dentro del crimen de agresión; pues sólo han sido ratificadas por 43 de los Estados parte del Estatuto de Roma. Es más, muchos de los Estados que han ratificado las Enmiendas se encuentran regidos por un mandato constitucional de neutralidad que sirve para limitar, o incluso evitar, la comisión de posibles crímenes de agresión (como Alemania, Japón, Chipre o Suiza)
En el ámbito de la Unión Europea, el 15 de julio de 2014, el Parlamento Europeo adoptó una propuesta de resolución sobre el crimen de agresión
Sin embargo, a pesar de los esfuerzos realizados por las instituciones europeas para promover la ratificación de las Enmiendas de Kampala, no todos los Estados miembros de la Unión Europea las han ratificado, aunque sí la mayoría (en concreto, 21)
Y, dentro de estos Estados, algunos como España, Irlanda, Bélgica, Malta, Chipre, Países Bajos, Italia o Suecia, aún no han adaptado sus legislaciones nacionales a las Enmiendas introducidas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Otros, sin embargo, sí lo han hecho con posterioridad a la aprobación de las mismas (como Luxemburgo, Eslovenia, Croacia
Por tanto, gran parte de los Estados miembros de la Unión Europea que han ratificado las Enmiendas de Kampala han adaptado su legislación penal nacional al Estatuto de Roma, lo que viene a reforzar la necesidad de su implementación en la legislación penal española.
A continuación, se examinarán las legislaciones de nuestro entorno, comenzando por aquellos Estados que introdujeron nuevos preceptos en su ordenamiento jurídico para llevar a cabo la implementación, y siguiendo con aquellos que ya contaban con anterioridad con un delito en el que podría tener encaje el crimen de agresión. El estudio de estos preceptos puede servir de guía a la hora de valorar cuál debería ser la redacción del precepto en España y la ubicación que el mismo podría ocupar en la legislación penal española. Al final de este apartado, se expondrán los principales puntos en común y las divergencias entre las diferentes legislaciones.
En Luxemburgo, por ejemplo, la adaptación del Código Penal a las Enmiendas de Kampala se llevó a cabo en 2012, incluyendo en su artículo 136
De manera similar, el artículo 103 del Código Penal de Eslovenia, prevé la imposición de una pena de, al menos, 15 años de prisión para el responsable político o militar que cometa un delito de agresión, que aparece tipificado de forma prácticamente idéntica a la contenida en el artículo 8
Croacia, por su parte, tras la modificación de su Código Penal en el año 2011, adaptó su legislación penal internacional a las Enmiendas de Kampala
Siguiendo con la regulación de los Estados miembros que han introducido, como nuevo, este delito tras la ratificación de las Enmiendas de Kampala, en Austria, por ejemplo, el delito se introdujo en 2016 en el artículo 321.k)
En el caso de Finlandia, el crimen de agresión se regula dentro de la Sección 2 del Capítulo 12
Por último, dentro del grupo de Estados que han implementado de manera específica el crimen de agresión en su legislación nacional tras las Enmiendas de Kampala, se encuentra la República Checa, que ha incorporando a su Código Penal un artículo 405.a)
Por otro lado, entre los países que ya contaban en su legislación interna, con anterioridad a la Conferencia de Kampala, con preceptos que sancionaban este delito, pueden destacarse Alemania y Estonia.
Así, en Alemania, aunque el Código Penal (Strafgesetzbuch)
Por último, en cuanto a la legislación de Estonia, el Capítulo 8 de la Parte Especial del Código Penal tipifica las “Ofensas contra la Humanidad y la Seguridad Internacional”
En conclusión, del conjunto normativo de los Estados miembros que han ratificado las Enmiendas de Kampala, pueden extraerse las siguientes ideas principales, que pudieran servir de referencia para la configuración de un hipotético delito de agresión con encaje en nuestro Código Penal: por un lado, que, aunque muchas de estas legislaciones siguen las líneas básicas marcadas por el Estatuto de Roma, la mayoría mantienen elementos particulares a la hora de delimitar la autoría, la punición de los actos preparatorios o el carácter manifiesto de la violación de la Carta de las Naciones Unidas; y, por otro lado, que en los textos legales se prevé la imposición de penas de prisión que generalmente oscilan entre los 10 y los 20 años.
Por último, y aunque ya se han ido mencionando, conviene destacar las peculiaridades específicas de las distintas regulaciones, centradas especialmente en cuestiones controvertidas relativas a la configuración del propio crimen de agresión:
- En relación a la delimitación de la autoría, algunos estados como Eslovenia, Croacia o Alemania se apartan del carácter especial de este delito, según aparece configurado en el artículo 8 - La legislación austriaca, por otro lado, prevé expresamente el castigo penal de quienes planeen o preparen el acto de agresión, estableciendo en este caso la aplicación de la pena inferior en grado. Con ello, parece estar incluyendo la sanción penal de la tentativa, apartándose de esta forma de la configuración del delito contenida en el Estatuto de Roma. - La legislación estonia, por su parte, contempla una cuestión interesante, al atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas; diferenciándose, de este modo, del contenido del Estatuto, que parece exigir únicamente responsabilidad penal a las personas individuales y no a las personas jurídicas, y pudiendo originarse el debate de la conveniencia de extender la responsabilidad penal por este delito también a las entidades con personalidad jurídica.
Una vez analizadas en su conjunto las anteriores cuestiones y puestas de manifiesto las razones que aconsejarían la adaptación de la legislación penal española al Estatuto de Roma, especialmente tras la activación de la competencia de la Corte para conocer del crimen de agresión, y antes de profundizar en cuál debería ser el contenido de este delito, sería conveniente valorar cuál podría ser su ubicación dentro del Código Penal español (sin perjuicio de que el mismo también podría ser tipificado en el Código Penal Militar, para dar respuesta específica a aquellos supuestos en los que los jefes militares cometiesen este tipo de hecho).
Para tratar esta cuestión, es preciso tener en cuenta que el crimen de agresión, como ya se ha referido, se configura como un delito que no atenta únicamente contra la paz y la independencia del propio Estado, sino que también constituye un grave atentado contra la Comunidad Internacional en su conjunto. Por ello, en coherencia con la reforma que se llevó a cabo por la LO 15/2003, este nuevo delito de agresión podría ubicarse dentro del Título XXIV del Código Penal a través de la introducción, después del crimen de lesa humanidad, de un Capítulo II ter que llevara por rúbrica “Del delito de agresión”. De esta forma, dentro de este Título (y, en concreto, en sus Capítulos II, II bis y II ter) se englobarían todos los delitos incluidos dentro del ámbito de jurisdicción de la Corte Penal Internacional. Así, se llevaría a cabo una regulación sistemática del conjunto de estos delitos, constituyendo al mismo tiempo reflejo de la aplicación del principio de complementariedad que prevé el Estatuto de Roma.
Una vez resuelta la cuestión de su ubicación sistemática, habría que determinar su contenido. Para ello, resulta de interés plantearse las cuestiones más debatidas en la configuración del crimen de agresión diseñado en el Estatuto de Roma, especialmente las relativas a la determinación de la autoría, del grado de ejecución del delito, la utilización o no de conceptos indeterminados para la configuración del carácter manifiesto de la agresión, o la posibilidad de prever la atribución de responsabilidad penal no solo a las personas físicas sino también a las personas jurídicas.
En este sentido, creo que sería aconsejable mantener en lo esencial la configuración del delito ofrecida por el Estatuto de Roma y los Elementos de los Crímenes, englobando el conjunto de elementos del tipo (sujeto activo, conducta típica y
Así, en primer lugar, en relación a la determinación del sujeto activo del delito, por congruencia con el artículo 8
Por otro lado, y aunque el Estatuto de Roma no parece contemplar la exigencia de responsabilidad penal a personas jurídicas
En tercer lugar, ha de plantearse si sería adecuada la utilización de conceptos indeterminados para la configuración del carácter manifiesto de la violación de la Carta de las Naciones Unidas. Estos conceptos (“características, gravedad y escala”) han sido criticados por la doctrina, como se ha referido anteriormente, por dejar un amplio margen de discrecionalidad a los jueces a la hora de su delimitación. No obstante, considero que ello no constituye un verdadero problema, pues la utilización de estos conceptos puede permitir la adaptación del precepto a las circunstancias de cada caso concreto; sin perjuicio de poder incluir en el mismo otros elementos que sirvieran para clarificar estos conceptos. Así, por ejemplo, podrían conectarse las características del acto con los medios utilizados; la gravedad con los resultados generados; o la escala con la cualificación cuantitativa del propio acto de agresión
Asimismo, la introducción de este delito debería conllevar, en coherencia con su configuración internacional, una modificación de las disposiciones comunes contenidas en los artículos 615 y 615
Y ello, por un lado, porque el artículo 615 prevé la imposición de la pena inferior en grado para los supuestos de provocación, conspiración y proposición para la ejecución de los delitos, de manera que habría que excluir su aplicación del delito de agresión, ya que el Estatuto de Roma deja fuera la sanción penal de la tentativa, salvo que se desearan incluir de manera expresa determinados actos preparatorios (como ocurre en las legislaciones Croata y Alemana).
A este respecto, considero que, aunque en el Estatuto de Roma y en los Elementos de los Crímenes se excluye el castigo de la tentativa del crimen de agresión, no existiría obstáculo alguno para castigar este tipo de conductas en nuestra legislación interna; pues, de este modo, se evitaría la impunidad de determinados hechos de especial relevancia, lo que también podría tener una finalidad preventiva relevante. Esta distinción a nivel nacional e internacional tendría sentido, ya que implicaría la posibilidad de persecución por delitos de agresión cometidos en grado de tentativa en el ámbito interno, dejando únicamente los delitos consumados para su eventual investigación y persecución por parte de la Corte Penal Internacional.
Y, por otro lado, porque en el artículo 615 bis (referido a la determinación de la responsabilidad individual por estos delitos de las autoridades, jefes militares o funcionarios) podría incluirse un apartado (que tendría el ordinal 7) en el que se precisara que el delito de agresión solo se aplicará a las personas en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, excluyendo el resto de disposiciones del precepto.
Por último, y para asegurar la jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de este delito, su inclusión llevaría igualmente aparejada la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 5/1985, con el objetivo de incluir en su artículo 23 la competencia de la jurisdicción española para conocer de los delitos de agresión que se cometan tanto dentro del territorio español como fuera del mismo, siempre que, en este último supuesto, fuera cometido por una persona española o cuando el acto de agresión se dirija contra la paz, la integridad o independencia del Estado español.
De esta manera, incorporando una previsión como la contenida en la legislación alemana, resultaría menos compleja la persecución de los actos de agresión qu e fuera n dirigidos contra el Estado español y que hubieran sido cometidos, por ejemplo, en un Estado que no sea parte de la Corte Penal Internacional por los nacionales de este Estado (ya que el artículo 15bis.5 del Estatuto excluye la competencia de la Corte por remisión de este Estado cuando el delito de agresión “
Con la inclusión de un precepto que abarcara el conjunto de estas cuestiones, y con la realización de las reformas legales necesarias que esta implementación llevaría aparejada, España cumpliría con las directrices marcada s por las instituciones europeas y culminaría la adaptación de su legislación penal nacional a la normativa internacional, que comenzó con la reforma operada por la LO 15/2003, pero que no se completó tras la ratificación por nuestro país de las Enmiendas de Kampala.
Asimismo, no se puede olvidar que la actualidad de esta cuestión ha puesto sobre la mesa que la posibilidad de comisión de hechos de esta naturaleza no es un supuesto imposible o de laboratorio, sino del todo punto factible. Por ello, nuestro país debe estar preparado jurídicamente para hacer frente a posibles futuros problemas que pudieran constituir un ataque contra su integridad política y territorial, y no limitarse únicamente a la posible persecución de estos hechos por parte de la Corte Penal Internacional.
Los tristes acontecimientos que están teniendo lugar a las puertas de la Unión Europea a lo largo de los últimos meses han hecho tambalear los cimientos de la paz en el viejo continente, poniendo de manifiesto la importancia que tiene para los distintos estados disponer de mecanismos de respuesta jurídica eficaz ante determinadas actuaciones que, bien producidas en su territorio o fuera del mismo, tengan por objeto la alteración de su propia independencia o de su integridad territorial; despertando al mismo tiempo fantasmas del pasado y provocando una verdadera revolución, si bien incipiente, en la política exterior del conjunto de Estados miembros así como de la propia Unión Europea.
Una guerra derivada de la agresión de un Estado a otro que obliga a adoptar decisiones contundentes y valientes en diversos ámbitos con el objetivo de establecer posibles mecanismos disuasorios y de defensa ante cualquier crimen internacional; no solo a nivel internacional en su conjunto, sino también en el ámbito interior de cada uno de los estados.
Por ello, es necesario que el crimen de agresión se castigue en el mayor numero de estados posibles, con la finalidad de darle visibilidad y reconocimiento internacional, además de favorecer la persecución de los actos que constituyen verdaderos crímenes que ponen en riesgo a toda la seguridad internacional.
De esta forma, sería importante que en España, dando así cumplimiento a los compromisos internacionalmente asumidos y tomando igualmente en consideración las circunstancias anteriormente estudiadas , se incorporar a un tipo relativo al crimen de agresión. Este tipo (que, por la adaptación terminológica a nuestra legislación procesal penal, habría de denominarse “delito de agresión” y no crimen), serviría para reforzar el papel complementario que ostenta la jurisdicción nacional española respecto de la ejercida por la propia Corte Penal Internacional, y conllevaría al mismo tiempo la asunción de las recomendaciones realizadas desde las propias instituciones europeas.
Con ello, se contribuiría también a la armonización del conjunto de legislaciones penales de los distintos Estados miembros.
Al mismo tiempo, con la inclusión de esta previsión expresa se culminaría la coordinación de nuestra legislación interna con las competencias asumidas por la Corte Penal Internacional a la vez que se facilitaría la persecución penal de este tipo de delitos y se evitaría la posible impunidad en España de hechos susceptibles de ser calificados como crímenes de agresión, que constituyen uno de los más graves crímenes contra la comunidad internacional porque no solo afecta a la propia soberanía de un estado sino que atenta contra el conjunto de la comunidad internacional, constituyendo una importante amenaza a las buenas relaciones de vecindad que debieran mantenerse entre estados limítrofes.
Con la inclusión de este delito, no habría que recurrir a un organismo internacional para su investigación y ulterior sanción, pues serían los propios Tribunales nacionales los que podrían asumir esta función, y podrían aplicar para ello la propia legislación penal nacional, que, a su vez, estaría inspirada en la normativa internacional. Así, se facilitaría la instrucción de este tipo de procesos penales, cuya competencia correspondería a órganos judiciales nacionales, que dispondrían de una mayor facilidad y proximidad a la hora de recabar todos los elementos de prueba necesarios y de garantizar la presencia de los inculpados en el proceso.
Por último, no hay que olvidar que la regulación expresa de este delito de agresión en nuestro Código Penal sería un fiel reflejo del efectivo compromiso asumido por el Estado español no solo en la defensa de los Derechos Humanos sino también con la propia labor desarrollada por la Corte Penal Internacional.
Citada por la COMISIÓN PREPARATORIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL en el
Al no haber ratificado ninguno de estos dos países el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la única posibilidad de que la Corte pudiera llegar a ejercer su competencia sería por vía de la remisión del Consejo de Seguridad de la ONU, prevista en el artículo 15 ter del Estatuto, o, en su caso, podría haber una remisión por parte de Ucrania a la Corte Penal Internacional para el ejercicio de su competencia pero la persecución penal no podría dirigirse contra ciudadanos de un estado no parte en el Estatuto de Roma (como es Rusia). Véase: DURANGO ÁLVAREZ, G. A.: “Análisis sobre el crimen de agresión en la Corte Penal Internacional a partir de la conferencia de revisión (Kampala). Retos y Perspectivas”, en
La Corte sí tendría competencia para conocer de los delitos de lesa humanidad, genocidio o de guerra que se pudieran cometer en Ucrania, previa aceptación de su jurisdicción como Estado no parte del Estatuto de Roma, de conformidad con lo previsto en el artículo 12.3 del Estatuto de Roma, y tal y como también se desprende de los artículos 15bis.10 y 15ter.5 del referido texto, que disponen que “el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones correspondientes al ejercicio de la competencia con respecto de otros crímenes a los que se hace referencia en el artículo 5”. De hecho, en el conflicto de Crimea, Ucrania aceptó en 2015 la jurisdicción de la Corte Penal Internacional para conocer sobre los crímenes presuntamente cometidos en su territorio desde el 20 de febrero de 2014. Información disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
De acuerdo con nuestro sistema de fuentes, para que unos determinados hechos sean susceptibles de ser calificados como delito, es necesario que los mismos se encuentren tipificados expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin que la ratificación de un convenio internacional en el que se contemple este delito satisfaga las exigencias del principio de legalidad de nuestro ordenamiento jurídico. Este principio de legalidad aparece plasmado en los artículos 9.3 y 25 de la Constitución Española, así como en el primer precepto del Código Penal de 1995. En el ámbito regional europeo, el principio de legalidad se contempla también en el artículo 7 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950; que ha sido y es objeto de interpretación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
BOE núm. 227, de 18 de septiembre de 2014, páginas 72966 a 72970.
El Instrumento de Ratificación del Estatuto de Roma se publicó en el BOE núm. 126, de 27 de mayo de 2002, páginas 18824 a 18860.
BOE núm. 283, de 26 de noviembre de 2003, páginas 41842 a 41875.
Exposición de Motivos de la LO 15/2003.
Párrafo noveno del Preámbulo y artículo 5.1 del Estatuto de Roma.
Algunos autores atribuyen la tardanza en la inclusión de la configuración de este crimen en el Estatuto de Roma en el desacuerdo existente entre los estados acerca del papel que debía desempeñar el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en la persecución de este delito. Entre otros, véase REMIRO BROTÓNS, A.: “Crimen de agresión, crimen sin castigo”, en
El texto del Protocolo se encuentra disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el día 29 de junio de 2022):
Disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
Su contenido se encuentra disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
El texto de la Resolución se encuentra disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el día 29 de junio de 2022): http://www.derechos.org/nizkor/aggression/doc/aggression38.html
El precepto no exige que el sujeto activo tenga una profesión o posición específica, sino simplemente que tenga autoridad y control en el momento del ejercicio de la acción.
La mayor parte de la doctrina consultada coincide en afirmar la ausencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito internacional, y ello a pesar de que el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg permitió procesar a organizaciones que fueron calificadas como criminales, tales como Ig Farben o Krupp, o a instituciones como las SS.
Una de las características del crimen de agresión es que requiere la realización de una conducta por parte de un estado, quedando al margen de este delito, por tanto, los ataques armados llevados a cabo por organizaciones no estatales.
El documento relativo a los Elementos de los Crímenes se encuentra disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
Vid. CARRO PITARCH, M.: “El crimen de agresión…”,
Así se desprende del punto 7 del Anexo III de la Resolución RC/RES. 6, que contenía las Enmiendas aprobadas en Kampala
La Carta de las Naciones Unidas fue firmada el 26 de junio de 1945 en San Francisco. Su texto completo se encuentra disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
Al igual que realiza con carácter general el artículo 30 del Estatuto de Roma.
En virtud de Resolución ICC-ASP/16/Res.5, de 14 de diciembre de 2017. Disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022): ICC-ASP-16-14-SPA.pdf (icc-cpi.int)
BOE núm. 281, de 24 de noviembre 1995.
BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2015, pp. 95715 a 95746
Decisión 2011/168/PESC del Consejo, de 21 de marzo de 2011, relativa a la Corte Penal Internacional y por la que se deroga la Posición Común 2003/444/PESC. Publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante, DOUE) 76/56, de 22 de marzo de 2011.
Resolución 2014/2724 (RSP), publicada en el DOUE de 121 de junio de 2016, C 244/31. El texto de esta Resolución se encuentra disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el día 29 de junio de 2022):
Siguiendo el orden cronológico de ratificación, estos 19 Estados pueden relacionarse del siguiente modo: Luxemburgo (15/01/2013), Estonia (27/03/13), Alemania (03/06/2013), Chipre (25/09/2013), Eslovenia (25/09/2013), Bélgica (26/11/2013), Croacia (20/12/2013), Eslovaquia (29/04/2014), Austria (17/07/2014), Letonia (26/09/2014), España (26/09/2014), Polonia (26/09/2014), Malta (29/01/2015), República Checa (12/03/2015), Lituania (7/12/2015), Finlandia (30/12/2015), Países Bajos (23/09/2016), Portugal (11/04/20017), Irlanda (27/09/18), Italia y Suecia (ambos el 26/01/22). Información disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
Eslovenia y Croacia adaptaron su legislación a las Enmiendas de Kampala incluso antes de haberlas ratificado.
El texto del Código Penal de Luxemburgo actualizado se encuentra disponible en el siguiente enlace (última comprobación de 29 de junio de 2022):
Información disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
En su Código Penal de 1997, el crimen de agresión aparecía tipificado en el artículo 157. El texto íntegro se encuentra disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
Información disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 4 de mayo de 2022):
Información disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
El texto del Código Penal austriaco se encuentra disponible, en alemán, en el siguiente enlace (última comprobación realizada el día 29 de junio de 2022):
El texto del Código Penal de Finlandia se encuentra disponible, en inglés, en el siguiente enlace (última comprobación realizada el día 29 de junio de 2022):
El texto en inglés del precepto se encuentra disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
Disponible en el siguiente enlace (versión inglesa, última comprobación realizada el día 29 de junio de 2022):
Disponible, en inglés, en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
Información disponible en el siguiente enlace (última comprobación realizada el 29 de junio de 2022):
Como sostiene QUESADA ALCALÁ, la tipificación interna del crimen de agresión en el ordenamiento jurídico español habría de recoger su configuración como un “crimen de líderes”, de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario.
El artículo 1 del Estatuto, al definir la Corte, indica de manera expresa que la misma “estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas”, de manera que parece referirse a las personas naturales y no a las
CARRO PITARCH, M.: “El crimen de agresión…”, Ob. Cit., p. 300.