A pesar de ser quien inicia un negocio potencialmente beneficioso para sus intereses económicos o, en su caso, quien se vincula con uno ya en curso, sorprendentemente la figura del socio ha solido ser excluida del análisis de la responsabilidad individual en las estructuras empresariales por los injustos penales que allí lleguen a cometerse. En efecto, la academia ha invertido loables esfuerzos en explorar los derechos que asisten a los socios o en configurar mecanismos útiles para amparar sus legítimos intereses. Pero la cuestión de su haz de deberes jurídico-penales (particularmente los de vigilancia y control) y las consecuencias derivadas de su transgresión ha captado, por lo general, poca atención. Recientemente esta tendencia parece estar empezando a cambiar de rumbo, con lo cual, todo apunta a que ha llegado el momento de que la academia reflexione sobre problemas particularmente espinosos como el que ocupan esta contribución: me refiero a la responsabilidad penal por omisión del socio en relación con la criminalidad corporativa.
In spite of being the one who starts a business that is potentially beneficial to his/her interests or the one who decides to be involved in another business already in progress, surprisingly the shareholder has tended to be excluded from the analysis of individual criminal liability in business structures due to the misbehaviors committed there. Indeed, legal doctrine has devoted laudable efforts to explore shareholders’ rights or the protection of their legitimate interests, but the question of their set of duties (specially their monitoring duties) as well as the consequences for breaching them has received little attention. Recently, this trend seems to start changing. Thus, it looks that the time has come for legal doctrine to reflect on issues such as the one that concerns this paper. That’s of shareholders’ criminal liability for omission regarding corporate crime.
El moderno análisis de la responsabilidad individual en estructuras empresariales complejas ha estado presidido, de acuerdo con una extendida opinión doctrinal, por el denominado modelo de imputación
A decir verdad, tradicionalmente la figura del socio ha tendido a ser enjuiciada en el ámbito jurídico desde una óptica esencialmente pasiva
Semejante forma de ver las cosas, en mayor o menor medida, está empezando a replantearse
A fin de desarrollar adecuadamente el fundamento, contenido y alcance de una hipotética posición de garantía del socio, en tanto presupuesto necesario, aunque no suficiente, de su responsabilidad penal por omisión, así como las consecuencias jurídico-penales derivadas de su quebrantamiento, resulta necesario formular antes una serie de precisiones que personalmente estimo capitales:
En primer lugar, es importante tener en cuenta que el tejido empresarial español dista de ser homogéneo. Quiero decir con esto que en nuestro país, como en tantos otros, se da cabida a varios tipos sociales cada uno de los cuales presenta una serie de peculiaridades que lo caracterizan. Las sociedades limitadas, que por naturaleza cuentan con una estructura de carácter cerrado, son las que acaparan el mayor protagonismo en la
Fruto de semejante taxonomía y, aparte de eso, de los criterios de individualización de la figura del socio dentro de un mismo tipo societario, cobra sentido que tampoco resulte adecuado adoptar una concepción monolítica de socio, como si cupiese referirse a un agente de contornos cerrados. Hace falta adoptar una aproximación tópica en esta sede, tal como procede operar igualmente a la hora de examinar otra cuestión diversa a la que aquí nos concierne como es la de la responsabilidad penal del
Para terminar, debe aclararse sobre qué ámbito de criminalidad interesa detenernos. Pasando por alto la cuestión sobradamente estudiada de los delitos societarios
Preguntarse por la responsabilidad penal por omisión del socio en relación con la criminalidad corporativa y, más en concreto, sobre la posible ostentación por éste de una posición jurídica de vigilancia, supone dar por hecho una idea clave. A saber, que la estructura organizativa es, en sí misma considerada, una fuente de riesgo. Y ello, cuando menos, por un par de importantes razones. Primero, porque del propio desarrollo de la actividad social pueden llegar a surgir una serie de
En puridad, son los socios fundadores quienes, a partir del acto jurídico de otorgamiento de la correspondiente escritura pública de constitución de la empresa y su posterior inscripción en el Registro Mercantil (artículo 20 LSC), colocan dicha fuente de riesgo en el mundo
Vistas las cosas así, parece justo que los socios, como contrapartida al disfrute de su libertad fruto de la apertura de un tal negocio potencialmente beneficioso para sus intereses
Ahora bien, no siempre la condición de socio va a tener por qué ser asumida en la misma fase de fundación de la mercantil. También dicha condición puede llegar a obtenerse en relación con una actividad social que ya esté en curso, sea, por ejemplo, mediante la compraventa de un paquete de acciones o a partir de una sucesión hereditaria de un conjunto de participaciones sociales. Salta a la vista que al socio que de forma derivada se incorpora como tal en una corporación ya operativa en el mercado no le podríamos achacar el haber introducido esa fuente de riesgo en el tráfico jurídico. Pero lo que sí podríamos decir es que, en tanto que voluntariamente se estaría vinculando con una tal organización, estaría asumiendo como propia una fuente de riesgo colocada tiempo atrás por otros que seguiría presente en el mundo. En esa medida, también como reverso a la ampliación de su libertad, cabría atribuirle la asunción del compromiso de promover una organización acorde a Derecho durante el tiempo que se encuentre vinculado con esa entidad.
A la luz de lo expuesto, existen buenas razones para concluir que lo esencial en aras de configurar una posición de garantía en el socio no es otra cosa que la asunción originaria por éste de un compromiso de control de los riesgos surgidos a propósito del negocio que éste habría libremente constituido o con el que se habría vinculado estando ya en funcionamiento. Llegados a este punto, no está de más apuntar que lo que el socio sea capaz de hacer con arreglo a lo dispuesto en la legislación societaria (por ejemplo, emitir instrucciones vinculantes a los administradores o separarles del cargo) es algo que poco debe importarnos a efectos de adscribirle una posición de garantía
Queda claro, por lo tanto, que, en términos jurídico-penales, a quienes hay que adscribir la condición de garantes originarios de la inocuidad de la organización empresarial es, en sentido estricto, a los socios. Lo que ocurre es que, salvo cuando estos opten por desempeñar paralelamente funciones de gestión y representación de la mercantil, la responsabilidad principal de asegurar una correcta y coordinada organización sería depositada en otro agente – el órgano de administración – en relación con el cual se entablaría una específica relación principal-agente
La primera de las cuestiones señaladas, referida a los presupuestos materiales de la delegación, no merece ser aquí desarrollada por no presentar ningún tipo de peculiaridad respecto al resto de delegaciones. Simplificándolo mucho, los socios no pueden delegar un elenco de competencias en cualquier agente sino sólo en quien demuestre poseer un perfil adecuado para un correcto desempeño del cargo de administrador. Igualmente, estos mismos sujetos deben ocuparse de verificar que los administradores disponen de los medios pertinentes a fin de poder dar cumplimiento a la posición de deber que aceptan ocupar
Menos pacífico es el segundo de los interrogantes planteados. Son varias las posibles respuestas que cabría ofrecer a la pregunta de cómo se concreta la reconfiguración de la esfera de deber del socio después de la delegación realizada: (1) el socio retiene deberes de vigilancia y control residuales que le obligan a supervisar el correcto desempeño por el administrador de su cargo, ocupando, por tanto, una posición proactiva que le obliga a buscar el conocimiento sobre tales circunstancias (principio de desconfianza); (2) el socio cuenta solamente con deberes de reacción, lo que significa que solamente tendría que intervenir cuando recabe datos objetivos, sólidos y concluyentes sobre la incorrección del administrador (principio de confianza); (3) la delegación acarrea una escisión absoluta de los ámbitos competenciales del socio y del administrador, por lo cual, en la esfera de responsabilidad del primero ni radicarían deberes de vigilancia y control secundarios ni tampoco deberes de corte reactivo (principio de separación estricta de esferas)
Hasta donde sé, la autora que por primera vez se pronunció en España sobre este difícil asunto fue
Pues bien, profundizando en la sugerente propuesta de
La principal razón para apelar exclusivamente al ámbito de responsabilidad del delegado y exonerar prácticamente al delegante sería lo sumamente difícil que resultaría para este último controlar al primero debido a la carencia de conocimientos y aptitudes especializadas. No obstante, me parece que semejante visión oscurece la idea de que al delegante se le carga tras la delegación con una serie de deberes de vigilancia y control residuales con base en algo distinto. Esencialmente como consecuencia de que el delegado no deja de desarrollar su función dentro del ámbito de organización del delegante, con lo cual, este último no puede quedar por completo desligado de la actuación del otro, máxime cuando quepa estimarla defectuosa
Continuando con el análisis de las reflexiones de
De hecho,
Quizás a lo expresado cabría replicarle que una cosa es revisar que los presupuestos básicos de los que depende la validez de la delegación siguen siendo satisfechos (la adecuación del perfil del delegado así como la disposición de los medios adecuados) y otra distinta comprobar que el delegado está dando correctamente cumplimiento a su haz de competencias, en cuyo caso, el deber de revisión propiamente estaría asociado con lo primero antes que con lo segundo. Naturalmente pueden haber casos en los que un sujeto cumple satisfactoriamente con los requisitos básicos de la delegación pero, pese a ello, delinque. Pensemos, por ejemplo, en aquel técnico de prevención de riesgos laborales con conocimientos técnicos y medios pertinentes que omite comprobar el debido funcionamiento de las medidas de protección de la salud y seguridad en el trabajo implementadas a raíz de la crisis del covid-19, cosa que acaba con una grave infección de una serie de operarios ingresados luego en urgencias. La cuestión es si ese hecho que seguramente cabría estimar típicamente relevante ya pondría en seria tela de juicio algo tan básico como es la idoneidad del delegado. Mi impresión es que sí: la idoneidad de un delegado tanto debería venir referida a la disposición de los suficientes conocimientos y habilidades técnicas como al adecuado desempeño en sí de la función delegada, por mucho que lo primero sea satisfecho, cuestión última ésta que, sin duda, no conseguiría superarse en caso de que el delegado actúe de un modo antijurídico. Los ejemplos sugeridos por
En atención a lo visto, creo que la delegación de competencias practicada por los socios en nada diferiría respecto cualquier otro tipo de delegación. Eso significa que la posición de deber de los socios en lo que al control sobre el estado general de la corporación respecta no desaparecería sino que mutaría en otra residual, con arreglo a la cual, estos preservarían, de buenas a primeras, una serie de deberes de vigilancia y control secundarios que vendrían a proyectarse sobre la actividad del órgano de administración
Una vez establecidos los canales para dar cumplimiento a su restringida posición de vigilancia, que nos ocuparemos de detallar más adelante a la hora de definir cómo los socios tendrían que ejercer exactamente su función de vigilancia secundaria, será perfectamente admisible que estos puedan avanzar de la desconfianza a la confianza
Todas las valoraciones formuladas en el epígrafe anterior constituirían, en conjunto, una apretada síntesis, redactada en abstracto, del que entiendo que es el fundamento de la limitada posición jurídica de vigilancia ocupada por el socio. No obstante, resultaría errado dar por concluido aquí nuestro análisis. Operando así estaríamos generalizando una posición de deber de un agente que de base no puede ser concebido uniformemente. Según apunté al inicio de mi contribución, hace falta realizar una serie de precisiones en función de los distintos tipos sociales existentes en el tejido empresarial español y las diversas clases de socios reconocidos dentro de semejante taxonomía societaria
Comencemos por aquellas sociedades de capital unipersonales, tanto anónimas como limitadas, que o bien fueron fundadas por un único socio (unipersonalidad originaria) o bien por varios pero con el paso del tiempo uno de ellos ha terminando poseyendo el conjunto de acciones o participaciones sociales disponibles (unipersonalidad sobrevenida). En relación con este tipo de sociedades de capital resulta relativamente sencillo concluir que va a ser el titular del total de acciones o participaciones en las que se divide el capital social a quien le va a incumbir procurar asegurarse que la actividad de negocio es desarrollada de un modo acorde a Derecho, si bien dentro de los márgenes de la vigilancia limitada ya justificada. Salta a la vista por qué: la actividad social constituiría una perfecta proyección de la libertad que ese único socio, sobre el que recaen todas las competencias de la junta general (artículo 15.1 LSC), ha optado por disfrutar, con lo cual, parece razonable cargarle en exclusiva con el impulso del cumplimiento de la legalidad en el seno de dicha empresa. Aun así, no debe soslayarse que en las sociedades unipersonales la gestión del negocio tanto puede ser confiada a uno o varios administradores sociales como ser ejercida por el propio socio único. Únicamente en el primer caso cobrará sentido explorar la responsabilidad penal por omisión del socio como tal.
Las cosas cambian cuando la sociedad de capital está compuesta por más de un socio y cada cual es titular, en razón de las aportaciones sociales realizadas, de un número de acciones o participaciones distinto. No cabe duda de que en abstracto cada socio habría aceptado entablar una relación jurídica con la sociedad y el objeto social que en ella se desarrolla. Pero el grado de vinculación que cada uno habría aceptado establecer para con la organización sería desigual. Según apuntamos en su momento, dar inicio a una actividad comercial conlleva una serie de riesgos. Riesgos que hay que mantener bajo control para evitar perjudicar a otras personas. El socio tiene mucho que ver con esa fuente de riesgo, bien por haberla colocado en el mundo, bien por haberse ligado a ella una vez ya colocada por quienes fundaron la empresa. Sin embargo, y aquí llega la precisión fundamental, ese “tener algo que ver” no creo que sea igual para todos.
La empresa representa, por decirlo de algún modo, una extensión de la libertad de los socios
Entonces, si resulta que hay socios que, en rigor, amplían su libertad en un grado distinto al resto, vinculándose de un modo más intenso con una concreta actividad comercial de la que se benefician con carácter proporcional a su nivel de participación en la compañía, parece justo que el haz de deberes que hayan de soportar como contrapartida tampoco sea el mismo. De acuerdo con esta comprensión, nos vemos obligados a reconocer que la limitada posición de vigilancia del socio sólo cabría adscribirla a quienes posean un determinado porcentaje de participación en el capital social: éste es, a mi juicio, el principal dato objetivo del que nos podemos servir con miras a comprobar cuán ligado está un determinado socio con una específica corporación a la que podemos asignar la condición de fuente de riesgo, extremo éste que permitirá verificar en qué grado su libertad legítimamente ejercida se ve allí reflejada
Admito que definir a partir de qué nivel de participación societaria cabe entender que un socio está suficientemente vinculado con una empresa como para asignarle, como correlato, la titularidad de deberes de vigilancia y control acerca de lo que en ella ocurre representa una cuestión rodeada de incertidumbres
Las sociedades de capital cerradas, como son las sociedades limitadas o bien algunas sociedades anónimas (por ejemplo, determinadas sociedades anónimas constituidas con el fin de desarrollar una actividad en el sector de la construcción para cuyo inicio se necesita un alto grado de capitalización), se caracterizan por estar formadas por pocos socios normalmente implicados de manera intensa en la vida social. En esta clase de sociedades de capital la existencia de un número reducido de socios facilitará bastante el proceso de identificación de la vinculación que cada cual posee con respecto a la compañía, esencialmente a partir de la comprobación de su porcentaje de participación societaria, a efectos de justificar luego a quienes adscribir una posición de garantía y a quienes no. Ejemplificativamente, en una sociedad limitada formada por tres socios de los cuales uno de ellos posee el 70 % del total de participaciones sociales y los otros el 30 % restante, no creo que resulte problemático afirmar que sólo al primero cabrá adscribirle el
Comparativamente más compleja es la realidad de las sociedades anónimas abiertas entre las que se encuentran las sociedades cotizadas cuyas acciones son objeto de negociación en el mercado bursátil. Poniendo ahora el foco en este tipo de sociedades, hay que tener en cuenta, en primer lugar, aquellas corporaciones con una estructura de propiedad concentrada, que es el esquema al que responden gran parte de las empresas del IBEX 35
Explicado lo anterior, importa añadir que, tanto en las sociedades de propiedad concentrada como, muy especialmente, en las de capital disperso, no siempre el accionista desempeñará un papel activo (y largoplacista) en lo que a la definición del rumbo de la compañía se refiere. Habrá ocasiones en las que los accionistas jueguen el rol de mero inversor, adoptando a veces, para ello, una óptica cortoplacista, en el sentido de desentenderse de la vida societaria y limitarse a estar al tanto de la rentabilidad de sus inversiones
Pues bien, ya explicamos que, cuando menos en virtud de razones de proporcionalidad, el pequeño inversor que posee una parte poco significativa del total de acciones disponibles a causa de la diversificación de su cartera de inversión no debería ser tenido en cuenta a la hora de elevar responsabilidades individuales de naturaleza penal dado su débil vínculo con la compañía, independientemente de que haga suyo un comportamiento más o menos implicado en la toma de decisiones societarias. Harina de otro costal serían aquellos otros inversores cuyas características sí permitan estimarlos garantes. La adopción por estos de una actitud pasiva no tendría que valer como excusa para excluir de base su posición de vigilancia, pues la fundamentación de dicha posición jurídica respondería a razones de distinta índole que ya nos hemos ocupado de desarrollar, por no hablar que aceptar eso incentivaría la pasividad por encima de la implicación. Bien mirado, presuponiendo la ocupación de una posición de garantía, la indiferencia de estos agentes en lo que al control de los
Negar que ciertas clases de socios ocupan una posición de garantía “únicamente” nos autoriza excluir su castigo en comisión por omisión en caso de que alguno de ellos omita ejecutar una acción debida frente a un crimen de empresa. Sin embargo, seguirán en pie aquellas repercusiones negativas en sus intereses patrimoniales derivadas de la condena de la persona jurídica
Lo primero que interesa destacar es que empleados y socios han tendido a ser todos incluidos en un mismo “saco”, como si ambos experimentasen idénticas consecuencias, cuando, en rigor, esto no es del todo cierto. Aquello padecido por los trabajadores coincidiría con lo que solemos denominar consecuencias colaterales o indirectas, esto es, externalidades sin duda perniciosas pero carentes de una naturaleza sancionadora
Desde esta óptica, el problema del principio de personalidad de las penas es fácilmente superable. Los trabajadores no son sancionados por el injusto penal de otro, solamente cargan con los efectos indirectos o colaterales de la condena de la persona jurídica. Efectos que, por cierto, también padecen agentes externos a la compañía. Colocándonos en el peor de los escenarios, si resulta que la empresa acaba disolviéndose, los proveedores ya no podrán abastecerla con sus existencias, noticia ésta sin duda nefasta para su negocio, y los consumidores finales carecerán de la posibilidad de seguir adquiriendo aquellos productos que tanto servían para cubrir sus necesidades. Aparte, todo este tipo de externalidades han estado desde siempre presentes en el terreno de la responsabilidad individual sin que ello suscite reparo alguno
Continuemos con los perjuicios sufridos por los socios. Parece que en su caso habría que efectuar otro tipo de consideraciones. Pues la multa que el juez tiene a bien imponer contra la persona jurídica es sufragada con cargo al patrimonio social
A primera vista, con lo dicho podría dar la (falsa) impresión de estar confirmando las sospechas de quienes respaldan la idea de que el principio de personalidad de las penas no está siendo respetado por el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero no ha de perderse de vista que este principio, que prohíbe extender la condición de penado a alguien ajeno al delito cometido, forma parte del de culpabilidad
Que ese reproche culpabilístico brille por su ausencia en el mal sufrido por los socios trae causa de la lógica distributiva
En atención a lo expuesto, los socios, en realidad, no serían agentes tan inocentes como de buenas a primeras pareciese. Dichos agentes podrían haber manifestado su voluntad de separarse de la actividad societaria (artículos 346 y ss., LSC) o, en caso de pretender seguir ligados a ella, haber intentado encauzar su heteroadministración (por ejemplo, emitiendo instrucciones oportunas al amparo del artículo 161 LSC) pero, en vez de eso, permanecieron indiferentes a cómo se hacen allí las cosas en aras de maximizar ganancias. Esto último justifica que, como mínimo, asuman las consecuencias negativas (en concreto: las disminuciones patrimoniales) derivadas de una defectuosa gestión empresarial
Naturalmente nada de lo dicho hasta ahora podría continuar defendiéndose cuando el delito perpetrado por el integrante de la compañía que dio lugar a la persecución de la persona jurídica se muestre como un hecho aislado contrario a los controles y políticas implementados en la sociedad y no como un síntoma de un estado de cosas antijurídico. La redistribución de los costes del crimen de empresa entre los socios ya no estaría justificada: después de todo, estos habrían expresado su inequívoca predisposición de promover una organización de la mercantil en el sentido correcto. Luego, con tal de sortear ilegítimas afectaciones en sus intereses patrimoniales, bastaría con recurrir a la eximente de
En resumidas cuentas, la crítica basada en la vulneración del principio de personalidad de las penas por el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas cae por su propio peso, si bien por motivos de distinta índole, dependiendo del caso. Los trabajadores (u otros agentes como los proveedores o consumidores finales), que, en rigor, merecen ser considerados terceros inocentes por no disfrutar tan siquiera (al menos no directamente) del beneficio indebido obtenido gracias al delito de empresa de cuya comisión son ajenos
Si los efectos de la condena de la persona jurídica alcanzan los intereses económicos de los socios-no garantes,
Empecemos por la vertiente sustantiva del
(a) Sujeto: formalmente persona jurídica y socio-persona física no coinciden
(b) Hecho: el injusto del socio-persona física y el de la persona jurídica tampoco es el mismo. Bien es cierto que, de acuerdo con el sistema de doble vía asentado en el régimen español, hace falta que algunos de los sujetos allí contemplados cometa un delito de empresa en cuenta y beneficio directo o indirecto de la corporación con tal de que ésta pueda ser sancionada (éste es el punto de coincidencia de los modelos de heteroresponsabilidad y de autoresponsabilidad
(c) Fundamento: la merma patrimonial sufrida por los socios fruto de la sanción impuesta a la persona jurídica responde a una lógica distinta a la que subyace en la pena afrontada por cada cual en su condición de garantes. Es admisible que los socios, en virtud de un criterio de justicia distributiva, tengan que soportar una parte de los costes que el conflicto jurídico-penal genera sin que para ello medie el necesario reproche culpabilístico propio de la pena. Reproche únicamente apreciable en el castigo individual del socio cuya imposición sería por completo razonable al pivotar en torno a algo que ese agente habría hecho personalmente: actuar de un modo distinto a aquel que se le requería en incumplimiento de su posición de garantía.
En cuanto a la vertiente procesal del
A estas alturas ya sabemos que sólo algunos socios con unas características muy específicas ocupan tras la delegación de competencias una posición de garantía, aunque de carácter limitado, en lo que toca al aseguramiento del cumplimiento del Derecho en el seno de la organización. Ha llegado el momento de precisar algo más cómo estos deberían ejercer exactamente dicha vigilancia.
Pues bien, por la lógica de la relación delegante-delegado, en principio, lo más óptimo sería que el principal interlocutor de la junta general de socios fuese el órgano de administración con tal de que sea éste mismo quien se encargue de poner en su conocimiento el estado general de la corporación, particularmente todo aquello que concierne a las novedades en materia de
Llegados a este punto, hay que precisar que no se trata tanto de que el órgano de administración tenga que informar a los socios de cada potencial delito de empresa a fin de esperar pacientemente que sean estos quienes le instruyan qué hacer y/o que sus decisiones en esta materia tengan que ser autorizadas previamente por la junta general
Tampoco puede dejarse de mencionar que el esquema antes esbozado seguramente casaría bien con aquellas organizaciones en las que el órgano de administración asume el grueso de la responsabilidad en sede de cumplimiento normativo. Pero no es novedad que a día de hoy en buena parte del tejido societario español está presente un sujeto – el
Aun cuando en la mercantil se opte por priorizar el usual canal de comunicación con el órgano de administración, no resultaría contraproducente que se contemplase paralelamente otro con el
Todo lo visto constituiría, en esencia, lo que cabría calificar como los canales ordinarios (o, si se prefiere, institucionales) por medio de los cuales la junta general de socios vendría a acopiar conocimiento sobre el estado de cumplimiento normativo de la organización en línea con la posición de vigilancia limitada ocupada por algunos de ellos. Pero hay que advertir que el conocimiento del socio sobre un ilícito penal ajeno también podría llegar a ser obtenido perfectamente a través de otros medios mucho menos convencionales. Imaginemos, por ejemplo, que uno de los socios de control se entera en medio de una cena de Navidad organizada por la empresa de una trama de corrupción en los negocios en la que están involucrados los administradores sociales. O bien, por poner otro ejemplo, que un tercero ajeno a la compañía (por ejemplo, un periodista) contacta un fin de semana con ese mismo socio a fin de poner en su conocimiento tales circunstancias. Cabe preguntarse si ese conocimiento estaría en condiciones de activar su posición de deber so pena de incurrir, de lo contrario, en responsabilidad penal en comisión por omisión. A juicio de
Aclarado esto, salta a la vista que, tan pronto los socios tengan constancia de la aparente probabilidad de que un delito de empresa está a punto de ser ejecutado, en fase de tentativa o bien consumado pero con riesgo de continuación delictiva, estos, en cumplimiento de su limitado compromiso de garantía, deberán intervenir en consecuencia. Como la junta general de socios adopta sus decisiones de forma conjunta es de esperar que en la reunión convocada del modo que proceda
Para empezar, es cierto que el derecho de asistencia a la junta general y el derecho de voto forman parte del núcleo duro de derechos políticos reconocidos, con carácter general, a los socios. Pero hay veces en las que o bien la asistencia del socio no está garantizada, como cuando los estatutos sociales de la sociedad anónima exigen un número mínimo de acciones no superior al uno por ciento del capital social (artículo 179.2 LSC), o en las que el derecho a voto tampoco es concedido, justo como ocurre, por ejemplo, con aquellos socios que son titulares de las llamadas participaciones o acciones sin voto a los que se les otorga, como contrapartida, una serie de privilegios económicos (artículo 98 y ss.). Si bien habrá supuestos en los que el
En este orden de cosas, es sabido que no siempre los socios van a tener por qué acudir personalmente a la junta general que se celebre. En ocasiones tal vez el socio prefiera ser representado por otra persona, sea en una sociedad limitada (artículos 183 y ss., LSC) o en otra anónima (artículo 186 LSC). Surge la duda de si acaso cabría responsabilizar penalmente al socio ausente en caso de que quien vote en su nombre lo haga de un modo tal como para ofrecer su apoyo al acuerdo penalmente relevante. En buena medida, la respuesta a dicha pregunta depende de si el socio ha emitido o no instrucciones previas a su representante en atención a los puntos incluidos en el orden del día (si es que tales alternativas son de base posibles en el caso concreto). Si el socio ausente indica a su representante cómo ha de votar, nada impediría entender el voto emitido como plenamente coincidente con su voluntad. Otra cosa es que al representante se le confiera cierta autonomía para votar del modo que mejor estime oportuno, en cuyo caso, habría que explorar en qué medida era mínimamente previsible para el socio ausente que el primero acabaría por ofrecer su respaldo a la decisión contraria a Derecho. Lo relevante, sea cual sea el caso, es que al socio se le haría responsable por lo que él ha hecho, esto es, por un comportamiento propio, no fruto de una conducta ajena. Después de todo, a nadie más que a él le competiría el asunto sometido a votación y, por tanto, posicionarse sobre la materia objeto de debate.
Por último, interesa aclarar qué acción deberían prestar los socios-garantes para dar por satisfecha su posición de deber y, por otro lado, de qué forma cabría que reaccionasen cuando resulte que lo aprobado por el resto sea una decisión colegial trascendente para el Derecho Penal (pongamos por caso que los socios autorizan que los administradores continúen con una gestión del negocio lesiva de intereses de terceros). La respuesta a lo primero me parece que se antoja bastante circunstancial. Habrá que atender al caso concreto. No será equiparable que el administrador social haya intervenido activamente en el delito de empresa a que los socios acopien conocimiento por otra vía (convencional o informal) del ilícito penal cometido por un directivo porque el administrador social lo ha preferido tolerar. En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, resulta que la propia legislación societaria ya define qué acción impeditiva procedería que ejecutasen los socios disidentes, una que, a primera vista, contaría con mayores perspectivas de éxito de cara a prevenir infracciones penales: la impugnación del acuerdo por ser considerado contrario a la Ley (artículo 204.1 LSC), calificación última ésta perfectamente acorde a casos como los aquí sugeridos.
Definidos los contornos de la limitada posición de vigilancia ocupada por algunos socios, resta sólo por resolver cuál sería el grado de responsabilidad penal en el que incurrirán aquellos que la transgredan. En el fondo, esto equivale a preguntarse qué sucede cuando el delegante incumple aquellos deberes de vigilancia y control residuales que ha de seguir respetando tras la delegación
Tras la delegación de competencias, solamente una serie de socios con características muy peculiares siguen preservando una posición de deber secundaria que les obliga a asegurarse del buen hacer del órgano de administración. A partir de aquí, cabe plantearse un par de situaciones diversas: o bien que sea el propio administrador quien delinca activamente o bien que este mismo agente permanezca impávido frente al ilícito penal cometido por otro integrante de la corporación (por ejemplo, un consejero delegado). Huelga decir que tanto en uno como en otro caso la conducta del órgano de administración, en principio, daría pie a una imputación jurídico-penal, si bien por vías distintas: activa y omisiva, respectivamente. Pero pienso que las valoraciones referidas al comportamiento de aquellos socios-garantes omitentes diferirían en uno y otro caso.
En el primero de los escenarios nada impediría calificar a los integrantes del órgano de administración como autores activos del hecho delictivo: después de todo, a nadie más que a estos les pertenecería ese hecho. Lo más razonable es que, una vez los socios-garantes dispongan de datos objetivos, sólidos y concluyentes acerca del injusto penal en el que está involucrado el órgano de administración, estos convengan revocar cuanto antes la delegación operada, separando a sus miembros del cargo al amparo del artículo 223.1 LSC, con tal de seleccionar, tras ello, a otros profesionales con un perfil que se ajuste a la labor designada. A mi juicio, omitir intervenir en el sentido apuntado podría llegar a suponer que estos respondan en calidad de (co-) autores en comisión por omisión. Me explico. La labor del órgano de administración, según explicamos, sigue enmarcándose dentro del ámbito de organización de los socios-garantes, por lo cual, parece razonable que aquello que los administradores hagan no les resulte indiferente, más aún cuando sea penalmente relevante. Por ende, si los socios-garantes advierten que su ámbito de organización está siendo gestionado por los administradores sociales de un modo defectuoso o peligroso – concretamente contribuyendo ellos mismos de forma activa al carácter criminógeno de la mercantil – resulta razonable que sean precisamente estos a quienes les incumba neutralizar ese concreto
La segunda hipótesis fáctica sugerida es algo distinta a la anterior. Según tuvimos ocasión de justificar, es el órgano de administración quien hace suyo el compromiso de controlar directamente los cursos de riesgo anudados al desarrollo de la actividad empresarial que amenacen por descontrolarse, no los socios. Cargarles con esta función impediría un desligamiento, siquiera mínimo, respecto al día a día de la corporación, exigencia ésta que constituiría una importante rémora para que puedan ceñirse a ejercer el cargo que ocupan. Verificar preferentemente el buen funcionamiento de la mercantil forma parte, por tanto, del haz de competencias del órgano de administración. Parece justo, entonces, que a los administradores sociales les atribuyamos un título de responsabilidad principal en comisión por omisión si es que un delito de empresa acaba por cometerse y nada hicieron estos para impedir su consumación en vulneración del compromiso de garante contraído, sin perjuicio de admitirse paralelamente la responsabilidad activa del empleado infractor. En cambio, pienso que la omisión de los socios-garantes, en infracción de su posición de deber residual, tendría el sentido de faltar a contribuir al impedimento de un ilícito penal ajeno, en el sentido de omitir impulsar la (adecuada) intervención del órgano de administración, concretamente emitiéndole instrucciones precisas al amparo del artículo 161 LSC, por ser precisamente quien, en calidad de delegado de vigilancia, tendría personalmente que neutralizar el curso lesivo que corresponda. Esto parecería conducirnos hacia el terreno de la (co-) participación omisiva
Todas las apreciaciones hechas hasta el momento habrían sido formuladas atendiendo exclusivamente a la relación entre la junta general de socios y el órgano de administración. No obstante, cada vez es más frecuente que en las organizaciones esté presente una figura que desempeña funciones de suma importancia en el campo de la prevención de la delincuencia corporativa: el
De base el
En último término, ocupémonos de analizar la otra hipótesis sugerida: el órgano de administración responde de manera deficiente ante la información sobre la comisión ajena de un ilícito penal trasladada por el
El sorprendente e injustificado olvido de los socios en el análisis de la responsabilidad individual en estructuras corporativas, unido especialmente a la desacertada pero extendida concepción de estos como agentes inocentes cuyos intereses son injustamente afectados por la condena judicial dictada contra la persona jurídica debido a la comisión en su seno de un crimen corporativo, dan buena cuenta de por qué dicho grupo de sujetos ha sido tradicionalmente enjuiciado como el menos adverso a que en la vida societaria se adopten decisiones arriesgadas
Sin embargo, la conclusión aquí alcanzada no debería hacer saltar las alarmas entre quienes desempeñan hoy en día el papel de socios en sus respectivas organizaciones, pues no son pocos los límites advertidos a lo largo del trabajo. Por límites me refiero, para empezar, a que habrá socios que directamente no podrán ser tenidos en cuenta a la hora de elevar responsabilidades personales en atención a sus características (el mejor ejemplo es el de los pequeños inversores). También debe tenerse en cuenta que, por mor de la delegación de competencias operada, los socios-garantes únicamente cargarán con una posición de vigilancia de carácter residual que les obligará fundamentalmente a verificar el buen hacer de su delegado (el órgano de administración), no a tener que estar ellos mismos constantemente al tanto de lo que ocurre en todos y cada uno de los departamentos que conforman la mercantil. Por si lo anterior no bastase, tan siquiera hará falta fundamentar específicamente la responsabilidad penal del socio cuando éste desempeñe a su vez las funciones de gestión y representación de la compañía: bastará con recurrir a los criterios generales de determinación de la responsabilidad penal del administrador ya ampliamente explorados.
En suma, la limitada posición de vigilancia sobre el estado general de la empresa solo vendrá a ser adscrita a una clase de socio muy particular (de manera muy clara, por ejemplo, el socio de control) que desarrolle exclusivamente su cargo en un específico tipo societario. Lo anterior no significa que el resto de socios-no garantes vayan a quedar exentos de perniciosas repercusiones cuando un delito de empresa sea cometido en cuenta y beneficio de la mercantil. Esto les permitiría participar en un juego en el que, hagan lo hagan, nada tendrían que perder. Por una lógica distributiva, es justo que los efectos directos de la sanción impuesta a la persona jurídica les alcancen (por ejemplo, en forma de un menor reparto de dividendos), consecuencias éstas que nada impedirá que padezcan asimismo los socios-garantes junto a la pena individual acordada judicialmente con base en razones de merecimiento por haber actuado de un modo contrario a aquel dictado por la norma de mandato que se les dirigía.
Agradezco al Prof. Dr. Javier Cigüela la lectura de este texto y sus acertadas sugerencias y observaciones. Tampoco puedo dejar de mencionar a Jordi Vilanova por resolverme algunas dudas sobre determinadas cuestiones de Derecho societario que tuve que abordar para redactar este trabajo. Esta contribución ha sido desarrollada en el marco del proyecto I + D “Responsabilidad penal por el hecho y Estado Democrático. Una investigación sobre la legitimidad de la criminalización de las ideas y caracteres” (Referencia: RTI2018-097727-B-I00). Investigador Principal: Prof. Dr. Víctor Gómez Martín.
Categoría profesional: Investigador postdoctoral. ORCID: 0000-0001-6946-7096.
Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. Dirección: Avenida Diagonal 684, Barcelona. Email: alejandro.turienzo@ub.edu
De esta opinión, entre otros,
Comenta
En este sentido,
Esta extendida forma de ver las cosas, que ya puede encontrarse en
Expone
Vid.
Las cifras hablan por sí solas. Según el informe “España en Cifras” (p. 33) publicado por el Instituto Nacional de Estadística, de las 79.151 sociedades de capital constituidas en 2020, 78.818 fueron sociedades limitadas frente a 317 sociedades anónimas. Enlace:
Vid.
Sobre ello, vid.
Alerta
Desde una óptica criminológica, el recurso a la criminalidad corporativa como mecanismo de adaptación innovador frente al desequilibrio entre los ambiciosos objetivos empresariales establecidos y la carencia de tiempo y recursos legales suficientes para alcanzarlos ha sido un fenómeno ampliamente explicado de la mano de la llamada teoría de la anomia. Vid.
Vid.
En Estados Unidos fue motivo de discusión si los banqueros implicados en la causación de la crisis financiera del año 2008 deberían haber sido perseguidos penalmente por sus acciones. Por todos, vid.
En la doctrina mercantilista es usual que se diferencie entre la figura del inversor cortoplacista, desinteresado de la gobernanza corporativa, y la del propietario largoplacista, comprometido con la evolución de la compañía. Vid.
En este sentido,
Sobre esta relevante bipartición que comparto plenamente, vid.
Al respecto, vid.
En esta línea,
Conviene puntualizar que, a mi juicio, la mera apertura del negocio no valdría para fundamentar una posible responsabilidad penal omisiva por la vía de la injerencia, tal como lo entendía
En este sentido,
En más detalle, vid.
Y subrayo el adverbio “potencialmente” porque un negocio tanto puede acabar por generar intereses reales a sus titulares como conllevarles su ruina económica. En realidad, del enriquecimiento ilícito obtenido gracias a una actividad social criminógena no cabe derivar el fundamento de la responsabilidad penal por omisión del socio. Mediante esta vía corremos el riesgo de llegar al sin sentido de que faltando ese elemento ya no cabría justificar una imputación personal, por mucho que se hubiese cometido un ilícito penal en el seno de la empresa. Lo relevante, hasta donde alcanzo, no es tanto ese beneficio como lo que yace detrás de él, a saber, el mantenimiento dentro de un ámbito de organización personal de una estructura empresarial que puede desencadenar riesgos típicamente relevantes. Esta discusión también se ha producido en el plano de la fundamentación de la responsabilidad de la persona jurídica. A juicio de
En este sentido,
Personalmente me adscribo a una línea de pensamiento de corte restrictivo en el campo de la comisión por omisión. La mera infracción de un deber de garante derivado de una fuente formal (ley, contrato o injerencia) materialmente explicado en un sentido de vigilancia o de protección no puede constituir base suficiente como para imputar un resultado por vía omisiva como si se hubiese causado activamente. Me aparto, por consiguiente, de la teoría de los tipos de infracción de deber. Para sustentar una tal imputación, adicionalmente es preciso que se dé un equivalencia axiológica y estructural entre la omisión y la comisión activa. Equivalencia que personalmente hallo en la teoría de la asunción y posterior transgresión del compromiso de actuar a modo de barrera de contención de un específico curso de riesgo propuesta por
Desde una óptica iusfilosófica, comenta
En general, vid.
Con toda la razón, manifiesta
Acertadamente
Comenta
Vid.
Vid.
Expresa, no sin razón,
Como convincentemente señala
En general, vid.
Sobre dichos principios de imputación, vid.
Cree también que la relación entre el socio y el administrador está presidida por el principio de estricta competencia
Escribe
Cree que el principio de estricta separación de esferas es el que rige en las relaciones entre los directivos de empresa
La idea de la escisión entre la propiedad y el control se remonta a la obra de
Comenta
En general,
De acuerdo con
Entiende que la desconfianza es reemplazada por la confianza una vez establecido el procedimiento de vigilancia
Explican
De esta opinión,
Y digo solo algunos derechos porque otros simple y llanamente no cabe graduarlos. Prueba de ello es el derecho de asistencia a las juntas celebradas conferido, salvo por ciertas excepciones, a todos los socios en una misma medida.
Comenta
Según ponen de relieve
Vid.
Cuando menos en atención a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, la noción de administrador de hecho tanto en el plano mercantil como penal ha avanzado hacia un punto de práctica coincidencia material. Sobre ello, vid.
Si bien en referencia al fundamento y los límites de una posición de garantía del socio en relación con los acuerdos adoptados por la junta, descarta
Así,
Incluso en determinados tipos sociales, como la sociedad limitada nueva empresa, para ser nombrado administrador es preciso ostentar la condición de socio (artículo 448.1 LSC).
Vid.
Según expone
Sobre esta distinción, vid.
Explica
Vid.
Originariamente la expresión “
Sobre la doctrina de la ignorancia deliberada, esencial
Para
De esta opinión,
Siguiendo la clasificación trazada por nuestra Tribunal Constitucional en STC 60/2010, de 13 de octubre, estaríamos ante medidas externas que, a pesar de afectar derechos o intereses legítimos tanto del responsable del delito como de terceros, no cabría catalogar como una verdadera sanción penal, distintas a aquellas otras directas e inmediatas que constituirían una verdadera manifestación del
En España la amplia mayoría de condenas judiciales dictadas hasta el momento contra personas jurídicas han incluido el pago de una multa. Cabe nombrar, entre otras, la STS 154/2016, de 29 de febrero, la STS 742/2018, de 7 de febrero o la STS 118/2020, de 12 de marzo.
Particularmente, manifiesta
Sobre el concepto de sanción, vid.
En este sentido,
Aun con variaciones, este es un ejemplo de común uso por la doctrina. Vid., entre otros,
Entienden que los socios son agentes directamente perjudicados por la condena de la persona jurídica
De esta opinión,
Comenta
El concepto de “justicia distributiva” tiene que ver con ofrecer una orientación moral en los procesos de distribución de cargas y beneficios en la sociedad. En general, vid.
La consideración de la justicia distributiva como la lógica a la que responde el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídica es una idea que ya cabe hallar en
Hay autores que entienden, de hecho, que lo sufrido por los socios constituiría un riesgo asociado a su inversión. Así,
Hablan de los rendimientos preventivos favorables obtenidos gracias a la afectación de los intereses de los socios,
Sobre lo dicho, de esta opinión,
Vid.
Manifiesta que el principio
Vid.
Reconozco que en estos casos la proximidad entre el socio-persona física y la persona jurídica sería tal que, a fin de evitar una doble punición que resulte aflictivamente excesiva, convendría recurrir a la cláusula de compensación de multas prevista en el artículo 31 ter CP. En esta línea,
Vid.
Según
Vid.
Vid.
De esta opinión,
Sobre la dificultad de hablar de una culpabilidad colectiva, vid.,
La propuesta teórica que, hoy por hoy, más me convence es, por tanto, la de “injusto estructural” brillantemente defendida por
Vid.
Se dice que el derecho de información es un derecho instrumental para el ejercicio de otros derechos, en especial el de voto. Vid.
Naturalmente nada obsta para que la ejecución de las decisiones de los administradores quede condicionada a la obtención del beneplácito de la junta general de socios, salvo que los estatutos sociales dispongan lo contrario, o que incluso estos últimos, en atención a su posición de supremacía en la esfera interna, les emitan instrucciones vinculantes en determinados asuntos de gestión. Justo esto último suele ocurrir con mayor frecuencia en las sociedades de capital cerradas. En ese caso, ambos – socios y administradores – coadministrarían un mismo ámbito de actividad, tal como lo expresa
Sobre la posición de garante del
A favor de esta posibilidad,
No se acabarían de apreciar, por tanto, los elementos necesarios para calificar a ese conocimiento como especial. Vid., por todos,
Lo normal es que la junta general de socios sea convocada por los administradores (artículo 166 LSC). Pero si estos omiten convocarla en contra de deber por estar inmersos en una situación de conflicto de intereses, a causa, por ejemplo, de su intervención inmediata en el delito de empresa que pretende evitarse, siempre podrá recurrirse a otras vías previstas legalmente como la convocatoria judicial (artículo 169 LSC).
En general, sobre esta concreta manifestación de las llamadas omisiones colectivas, vid.
Para ello, vid.
La doctrina no se ha puesto de acuerdo en este punto. Vid., entre otros,
Partiendo de la idea teórica de la equivalencia axiológica y estructural entre acción y omisión, entienden que el partícipe por omisión infringe un compromiso de garante orientado a contribuir a impedir la consumación del hecho delictivo
Califica a los socios como los sujetos en la empresa menos adversos al riesgo