Professoressa Associata di Diritto Penale - Dipartimento di Giurisprudenza – Università degli Studi di Catania – via Gallo, n. 24 – 95124 CATANIA –
Il presente lavoro esamina la disciplina penalistica delle qualifiche soggettive pubblicistiche e la sua applicazione da parte della giurisprudenza nell’ambito dell’ordinamento penale italiano, con particolare riguardo ai settori caratterizzati da commistioni di schemi gestori pubblici e privati. L’analisi tiene conto della normativa euro-unitaria in materia e di alcuni spunti comparatistici, suggerendo qualche proposta di riforma.
Este artículo examina la legislación penal en lo que respecta a los conceptos penales generales de funcionario público y su aplicación jurisprudencial en el sistema penal italiano, con especial atención a los sectores caraterizados por una mezcla de esquemas de gestión pública y privada.
This essay aims at analysing Italian criminal legislation setting out the definitions of public official and person entrusted with a public service relevant to apply some criminal offences against public administration. It takes account of the interpretation of such definitions by courts. It investigates, in particular, the application of this legislation to sectors ruled by hybrid legal regimes, where it is difficult to distinguish between public and private areas. In this respect, the study takes into consideration the relevant EU legislation and some comparative data to propose some legislative reforms.
La presente indagine intende delineare le coordinate legislative e applicative della qualifica di pubblico funzionario all’interno dell’ordinamento penale italiano, con particolare riguardo alla tutela della pubblica amministrazione (p.a.) e degli interessi finanziari dell’Unione europea (UE), nelle diverse declinazioni, previste dalla legislazione di riferimento, di pubblico ufficiale (p.u., art. 357 c.p.) e di incaricato di un pubblico servizio (i.p.s., art. 358 c.p.), tenendo conto dei più recenti indirizzi interpretativi emergenti dalla giurisprudenza nazionale, che si è progressivamente confrontata con le trasformazioni che hanno interessato i modelli di gestione dei servizi pubblici, caratterizzati sovente da una commistione di schemi gestori di diritto pubblico e di diritto privato, ma anche con l’esigenza di applicare le relative disposizioni interne operandone un’interpretazione conforme alla normativa sovrannazionale e internazionale in materia (in particolare, la Convenzione sulla protezione degli interessi finanziari
Va precisato che l’ordinamento italiano prevede espressamente un’altra figura, la persona esercente un servizio di pubblica necessità
L’art. 322-
La prospettiva comparatistica dimostra come sussistano notevoli difficoltà in numerosi ordinamenti giuridici nel tracciare una linea di confine sicuro tra attività pubblicistica e attività privatistica che, lungi dal rappresentare un dibattito meramente teorico, comporta l’applicazione di regimi sanzionatori anche notevolmente differenziati, se non addirittura l’impunità in determinati sistemi, in presenza di alcune circostanze.
Profonde divergenze caratterizzano altresì i criteri in presenza dei quali possano dirsi sussistenti tali qualifiche, potendosi distinguere tra una concezione soggettiva
Nel presente contributo, l’attenzione sarà concentrata sulla normativa e sulla prassi applicativa italiana, con particolare riguardo alla questione della sussistenza della qualifica di pubblico funzionario nazionale in relazione a modelli ibridi di gestione dei servizi pubblici o ad attività essenzialmente privatistiche, caratterizzate tuttavia dalla presenza di settori regolati in via pubblicistica, su cui la giurisprudenza italiana non ha avuto orientamenti sempre coerenti e univoci.
In relazione alla funzione amministrativa in senso stretto e al servizio pubblico, le criticità relative ad enti formalmente pubblici ma sostanzialmente operanti in base ai regimi più disparati erano state già riscontrate prima della riforma introdotta dalla legge n. 86/1990 e derivavano dal fatto che tali enti operavano ora con atti amministrativi, esclusivamente con riguardo alla struttura organizzativa di tipo pubblicistico, ma con atti di diritto privato in relazione a determinati rapporti; ora avvalendosi in ogni caso e per ogni rapporto dei soli strumenti di diritto privato.
In questi casi risultava particolarmente complessa la configurabilità delle qualifiche pubblicistiche, ove non si fosse voluto aderire a quell'orientamento che rinveniva un diretto - anche se non fondato su dati certi - collegamento tra ‘forma dell'ente pubblico’ e sussistenza della qualifica soggettiva, o ancora tra perseguimento di un interesse pubblico da parte dell'ente, ritenuto discendente da una partecipazione pubblica di maggioranza, e natura pubblica di tutte le attività e funzioni svolte dai soggetti operanti all’interno di tali enti
In questo marasma interpretativo l’unico criterio di delimitazione tra funzione pubblica e attività privata che rimaneva ancorato a parametri piuttosto solidi appariva quello della ‘disciplina’ della funzione o del servizio concretamente esercitati. Scelta alla quale si è ispirata la riformulazione delle disposizioni di cui agli artt. 357 e 358 c.p. nel 1990.
Va sin d’ora precisato, tuttavia, che tale ancoraggio al parametro oggettivo-funzionale (oggettivo, a fronte dell’irrilevanza di un rapporto di dipendenza con l’ente pubblico, e funzionale, in quanto ancorato all’attività svolta concretamente dal soggetto agente) non ha risolto i problemi interpretativi caratterizzanti l’individuazione della qualifica di pubblico funzionario «agli effetti della legge penale». A tal riguardo, sembra opportuno richiamare la distinzione operata di recente dalla Corte di Cassazione, seguendo le riflessioni della dottrina penalistica sul punto, tra contrasti interpretativi e veri e propri mutamenti
La stessa Suprema Corte sottolinea la diversità di situazioni, richiamando nel caso di mutamenti innovativi le esigenze di rispetto del principio di irretroattività, ovvero di prevedibilità in senso oggettivo secondo i parametri enunciati dalla Corte EDU
Laddove l’errore sia, invece, caduto su norme extrapenali che regolano i presupposti di attribuzione della qualifica soggettiva, in modo da tradursi così in un errore sullo stesso fatto che costituisce reato, potrà trovare applicazione la disciplina dell’errore su legge extrapenale (art. 47, co. 3, c.p.)
Secondo la visione di una parte della dottrina, l’opera interpretativa sovente non si limita al processo di sussunzione del fatto concreto nel precetto precostituito, ma va a innestarsi nella pre-comprensione della fattispecie penale discendente dall’evoluzione dell’etica pubblica mediante regole di
Il confine tra ‘pubblico’ e ‘privato’ segna inoltre uno dei profili problematici dell’individuazione degli enti responsabili
Il quadro normativo e applicativo emergente dall’analisi condotta rispetto agli aspetti concernenti le qualifiche pubblicistiche verrà testato rispetto alla nozione di pubblico funzionario nazionale accolta dalla recente proposta di direttiva europea contro la corruzione COM(2023) 234 final
L’analisi che ci si appresta a svolgere muove da un concetto ampio di pubblica amministrazione, comprensivo dell’intera attività dello Stato e degli altri enti pubblici
Un tale ampio concetto di pubblica amministrazione sarebbe inoltre maggiormente in linea con il principio di separazione dei poteri, da sempre ritenuto un cardine saldamente legato alla sussistenza di uno Stato di diritto fondato sul principio democratico, nonostante vi siano state voci critiche sul punto, che rinvengono nella scelta di accogliere una nozione omnicomprensiva di pubblica amministrazione il malcelato retaggio di logiche autoritarie invalse in epoca fascista, delle quali avrebbe risentito il Codice Rocco
Tali dubbi in merito al possibile uso distorto in termini autoritativi di una nozione ampia di pubblica amministrazione, con riguardo all’applicazione dello statuto penale di quest’ultima, potrebbero essere superati,
In questa rinnovata visione della pubblica amministrazione, essa assurge ad oggetto di protezione del diritto penale non più nella sua dimensione statica, ossia di organizzazione di cui va salvaguardato il prestigio, ma piuttosto nella sua dimensione dinamica, ovvero dei processi funzionali nei quali essa si estrinseca per il perseguimento degli interessi pubblici e che rappresentano lo strumento attraverso cui essa si rapporta ai consociati
Tale concezione costituzionalmente orientata trova oggi conferma anche nell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che, posto nel Titolo V dedicato alla cittadinanza, conferisce ai cittadini europei il diritto ad una buona amministrazione, corroborando, quindi, l’inversione di prospettiva rispetto ad una concezione autoritaria e paternalistica, sulla base della quale è lo Stato (in posizione sovraordinata rispetto al cittadino) ad elargire servizi, e affermando, di contro, l’esigenza di «un’amministrazione efficiente e servente gli interessi dei cittadini non più sudditi ma soggetti
L’accoglimento di un’impostazione omnicomprensiva di pubblica amministrazione, tuttavia, è stato di recente nuovamente messo in discussione con particolare riguardo alla configurabilità di alcune fattispecie incriminatrici, nella specie quelle corruttive, da parte di soggetti che esercitano la funzione legislativa, auspicandosi l’introduzione di una fattispecie
In effetti, pare di dover riconoscere che le diverse prerogative e modalità di esplicazione delle funzioni rientranti nel concetto ampio di pubblica amministrazione comportino un diverso atteggiarsi dei beni giuridici ritenuti meritevoli di protezione dai reati contro la pubblica amministrazione in relazione alle diverse funzioni
Come anticipato nel paragrafo precedente, si è assistito negli ultimi decenni ad un’evoluzione notevole dell’
I processi di privatizzazione e la progressiva trasformazione del modo di svolgimento dell’attività amministrativa hanno richiesto un rapido adeguamento della normativa di riferimento, con particolare riguardo alle commesse pubbliche.
In linea generale, la disciplina delle gare pubbliche tende a perseguire tendenzialmente tre scopi: presidiare l’imparzialità e la correttezza dell’attività amministrativa; garantire la concorrenza leale; assicurare la convenienza e l’efficienza dei contratti pubblici. È stato efficacemente rilevato come tale assetto sia ugualmente interessato dalla previsione di
Sulla scorta di tale esperienza, nella legislazione europea e nazionale più recente appare privilegiata una prospettiva che tenga in adeguata considerazione anche gli obiettivi di risultato, di efficienza e di qualità, e che consenta un utilizzo responsabile della discrezionalità amministrativa. In quest’ottica, modelli procedurali più flessibili e maggiormente ispirati all’apertura al mercato, sono apparsi idonei a facilitare negoziazioni su oggetto, offerte, modalità di esecuzione, in particolare in settori nei quali esiste una rilevante asimmetria informativa tra committenza e potenziali partecipanti alle gare. Ciò non toglie, come avremo modo di precisare più avanti, l’esigenza di salvaguardare la trasparenza, la correttezza e l’imparzialità dell’azione amministrativa, attraverso forme meno rigide di procedimentalizzazione soprattutto in alcuni settori
Nella disciplina nazionale, per tali ragioni, si è provveduto a rivestire di un ruolo visibilmente più importante gli
Le disposizioni del nuovo Codice, non estendibili a tutta l’attività della pubblica amministrazione (come accade in relazione alla legge n. 241/1990 e successive modificazioni) e applicabili specificamente alla materia delle commesse pubbliche, in materia di scelta del contraente sono ispirate da una maggiore flessibilità, al fine di imprimere un nuovo ruolo all’attività dell’amministrazione in grado di imporsi come soggetto innovatore o comunque promotore dell’innovazione, capace di progettare in collaborazione con i privati soluzioni non presenti sul mercato e di instaurare con tali soggetti
Nella logica sottesa all’elaborazione del nuovo Codice la concorrenza è uno strumento che si accompagna al confronto competitivo nella realizzazione degli interessi della collettività e non è un fine (art. 1)
La maggiore ampiezza del ricorso a schemi gestori diversificati all’interno dell’attività relativa alle commesse pubbliche emerge dalla formulazione dell’art. 12 del nuovo Codice dei contratti pubblici, laddove è previsto un rinvio esterno espresso, oltre che alla legge sul procedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241) in relazione alle procedure di affidamento, alle disposizioni del Codice civile con specifico riguardo alla disciplina della stipula del contratto e della fase dell’esecuzione, per quanto non espressamente previsto dallo stesso Codice. Va, a tal proposito, ricordato che i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, oltre ad essere espressamente sanciti dall’art. 5 del nuovo Codice con riguardo alla materia dei contratti pubblici, informano, più in generale, l’operato della pubblica amministrazione, la quale, ai sensi dell’art. 1, co. 2-
La commistione di modelli organizzativi diversificati nella gestione dei servizi pubblici emerge anche dalle previsioni del Codice che concernono i rapporti con gli enti del Terzo settore
Le caratteristiche di tale schema giuridico hanno conseguenze sul regime applicabile agli affidamenti dei servizi sociali agli enti del terzo settore, rispetto al quale si è assistito ad un cambio di prospettiva sia sul piano euro-unitario che su quello nazionale, attraverso il riconoscimento di ampi spazi di sottrazione di esso al sistema della concorrenza e del mercato e alla stessa applicazione del Codice dei contratti pubblici
In questo rinnovato quadro normativo andrebbero rilette le definizioni di p.u. e di i.p.s., di cui agli articoli 357 e 358 c.p., tenendo conto anche di quanto stabilito dal Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, adottato con il d.lgs. 175/2016, come ha sottolineato la Corte di Cassazione nella recente ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite concernente la configurabilità della qualifica di i.p.s. in capo al soggetto che svolge attività di consulenza presso il servizio BancoPosta di Poste italiane S.p.A., in relazione al risparmio postale (libretti e buoni fruttiferi postali)
Occorre, tuttavia, tenere conto del
I più recenti interventi di riforma che hanno interessato l’ordinamento italiano, con riguardo al sistema dei delitti dei p.u. contro la pubblica amministrazione, non hanno apportato modifiche alle disposizioni codicistiche relative alle qualifiche soggettive pubblicistiche, previste dagli articoli 357 e 358 c.p., che hanno mantenuto il criterio oggettivo-funzionale, quale presupposto di individuazione della sussistenza delle qualifiche, nonostante fossero state molte le voci in dottrina che ne auspicavano una riformulazione, a fronte delle interpretazioni giurisprudenziali particolarmente ampie (e per diversi profili discutibili).
Sin dalla riforma introdotta dalla legge n. 86/1990, si è ritenuto, infatti, che il criterio funzionale-oggettivo, fortemente legato alla natura stessa dell’attività materialmente svolta dall’agente emergente dalla disciplina di quest’ultima
Secondo la formulazione attualmente vigente dell’art. 357 c.p., è pubblico ufficiale, agli effetti della legge penale, colui il quale svolge una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria. Risulta pertanto espunto ogni riferimento, anche solo parziale o marginale, al rapporto di impiego o dipendenza del soggetto con l'ente pubblico, ai fini della sussistenza della qualifica pubblicistica in parola.
Al fine di delineare la portata ed i limiti di tali concetti, risulta preliminarmente necessario valutare brevemente i beni giuridici alla protezione dei quali i delitti dei p.u. contro la p.a. sono volti.
I principi di buon andamento ed imparzialità, insieme al principio di legalità, rappresentano infatti i canoni fondamentali che presiedono allo svolgimento della funzione pubblica (art. 97 Cost.), a prescindere dalla forma giuridica che essa assuma, in quanto finalizzata alla cura di interessi della collettività. Secondo il dettato costituzionale, inoltre, i cittadini a cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina e onore (art. 54 Cost.).
Secondo alcuni, in effetti, il buon andamento e l’imparzialità sarebbero modi di attuazione della legalità cui l’attività pubblica deve sempre informare la sua azione, in quanto il centro della protezione penale sarebbe rinvenibile appunto nel legale esplicarsi dei poteri pubblici
Tale concetto di legalità si declina diversamente in relazione alle differenti funzioni statali, nelle quali si articola la pubblica funzione, tenendo conto delle questioni precedentemente menzionate in merito alla persistente opportunità di ricondurre tutte le funzioni statali citate dall’art. 357 c.p in un concetto omnicomprensivo di pubblica amministrazione rilevante ai fini dell’applicazione dello statuto penale in prospettiva
Esclusivamente con riguardo alla funzione amministrativa in senso stretto, il rispetto del principio di legalità comporta una pressocché piena compenetrazione dei concetti di buon andamento ed imparzialità (art. 3 Cost.), in un rapporto di stretta interdipendenza funzionale (art. 97, co. 2, 3 e 4, Cost.), anche in relazione ai soggetti coinvolti (art. 98, co. 1, Cost.). Tali concetti, oggi, sono articolati nei principi di risultato, di fiducia, di accesso al mercato, di concorrenza, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, e di proporzionalità, previsti in materia di commesse pubbliche dal nuovo Codice dei contratti pubblici (cfr. § 3)
Anche in relazione alla funzione amministrativa, tuttavia, la
Con riguardo alla funzione giudiziaria, la legalità si esplica, sul piano dei soggetti coinvolti, nella soggezione dei giudici soltanto alla legge (art. 101, co. 2, Cost.), e nella garanzia dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura (art. 104, co. 1, Cost.); sul piano dello svolgimento della funzione, nell’attuazione della giurisdizione mediante il giusto processo regolato dalla legge (art. 111, co. 1, Cost.) e nell’amministrazione della giustizia in nome del popolo (art. 101, co. 1). Esiste un legame di stretta compenetrazione tra legalità ed imparzialità, che assume connotati meno stringenti in relazione al buon andamento, pur nell’esigenza di garantire un’efficienza
Con riguardo, infine, alla funzione legislativa, la soggezione alla legge e alla Costituzione è chiaramente deducibile dalla formulazione degli artt. 55 e ss. della Costituzione, sia in relazione ai soggetti coinvolti, che allo stesso svolgimento dell’attività (artt. 70 ss.). La compenetrazione con l’imparzialità va letta alla luce delle disposizioni di cui agli artt. 65, 66 e 67 Cost., che condizionano alla legge la previsione di cause di incompatibilità, regolano la disciplina delle cause sopravvenute di ineleggibilità e incompatibilità e affermano la libertà di mandato dei parlamentari, quali soggetti rappresentanti dello Stato, ma anche e soprattutto dell’immunità funzionale, e dei limiti al suo esercizio, prevista dall’art. 68 Cost. Tale compenetrazione assume, pertanto, connotati peculiari rispetto alle altre situazioni precedentemente considerate. Il buon andamento appare invece assumere un ruolo maggiormente marginale.
Oltre alla legalità, quale presupposto del buon andamento e dell’imparzialità, ciò che accomuna l’esercizio di tutte le funzioni pubbliche è il principio di responsabilità (
In conclusione, la macro-nozione di ‘buon andamento ed imparzialità’ può essere interpretata quale espressione brachilogica di una serie di più specifici e meglio definiti micro-concetti, caratterizzati da maggiore concretizzazione e diversamente componibili sulla base della diversa funzione (legislativa, giudiziaria ed amministrativa) svolta.
Nel presente lavoro ci occuperemo specificamente di alcune questioni interpretative maggiormente collegate alla pubblica funzione amministrativa, non potendo, di contro, addentrarci nei pur interessanti e controversi aspetti relativi alle funzioni legislative e giudiziarie, delle quali ci limiteremo a tracciare solo le coordinate essenziali.
Diversamente dalla funzione amministrativa, la cui esatta individuazione aveva comportato, già prima della riforma introdotta dalla legge n. 86/1990, notevoli difficoltà applicative, determinando il legislatore a delinearne una definizione nell’art. 357, co. 2, c.p. proprio con quell’intervento novellistico, la portata del concetto di funzione legislativa era sembrata più facilmente rinvenibile nell’esercizio delle funzioni collegate all’adozione delle leggi nazionali (anche costituzionali) e regionali
Di recente, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto di accogliere una nozione ampia di funzione legislativa, da correlare non solo alla partecipazione, nelle forme tipiche, disciplinate dalla Costituzione e dai regolamenti parlamentari, al procedimento di formazione delle leggi, ma più in generale allo svolgimento di quelle funzioni che spettano a chi assume la veste di parlamentare, che possono esercitarsi, sempre nel rispetto dei regolamenti e delle disposizioni di legge, sul versante delle funzioni di indirizzo politico, di ispezione e controllo, di impulso e garanzia, in quanto si tratta in generale di funzioni contrassegnate dal crisma dell’esercizio della sovranità, volte, sotto tale profilo, ad esplicare in modo omogeneo il mandato parlamentare
La giurisprudenza ritiene che la qualifica di pubblico ufficiale vada riconosciuta anche al Presidente del gruppo consiliare regionale, in quanto partecipa alle modalità progettuali e attuative della funzione legislativa, nonché alla procedura di controllo del vincolo di destinazione dei contributi erogati al gruppo medesimo
Esercitano tipicamente una funzione giudiziaria i magistrati ordinari (pubblici ministeri e giudici), amministrativi, militari, tributari, ma anche giudici di pace, giudici onorari, giudici della Corte costituzionale, del Consiglio di Stato, della Corte dei conti.
Secondo un indirizzo maggioritario in giurisprudenza, la funzione giudiziaria ricomprenderebbe anche lo svolgimento di attività strumentali o preparatorie rispetto all’effettiva prestazione di funzione giudiziarie in senso proprio. Esemplificativamente, quindi, espleterebbero una funzione giudiziaria (
Come accennato con riguardo alla funzione legislativa, alcune attività svolte dai soggetti indicati nella nozione ampia di funzione giudiziaria potrebbero essere ricondotte alla funzione amministrativa, in presenza comunque di una disciplina pubblicistica e dei poteri tipici delineati dal comma 2 dell’art. 357 c.p.
L’esatta individuazione della pubblica funzione amministrativa, che aveva posto diversi problemi interpretativi nella vigenza della disciplina precedente alla riforma del 1990
La scelta del legislatore del ‘90, tuttavia, per quanto teoricamente ancorata alla necessità di sopperire alle inefficienze ed incertezze applicative determinate dalla persistente applicazione da parte della giurisprudenza della concezione soggettivistica ai fini della verifica della sussistenza della qualifica soggettiva, venne fondata sulla disciplina, quale parametro per la verifica della sussistenza delle qualifiche pubblicistiche (
Poco pacifica risulta altresì l'interpretazione dell’inciso che rappresenta l’
Come è noto, la qualifica di p.u. risulta connotata, ai sensi dell’art. 357 c.p., da una serie di poteri, che contribuisce a tracciare una linea di demarcazione
L'esatta individuazione delle caratteristiche che contraddistinguono tali poteri rappresenta un punto di partenza indispensabile ai fini di una definizione precisa dei contorni della figura residuale dell’i.p.s. In altre parole, solo in presenza di una delimitazione precisa dei poteri tipici che connotano la qualifica di pubblico ufficiale, si potrà tentare di delineare in maniera altrettanto definita il perimetro applicativo della qualifica d’incaricato di pubblico servizio, che si connota in negativo rispetto alla figura del pubblico ufficiale, ossia per la mancanza dei poteri tipici di quest’ultimo. Per tale ragione essa rappresenta spesso una figura contenitore nell'ambito della quale la giurisprudenza tende a far confluire anche situazioni nelle quali difficilmente possono rinvenirsi i parametri richiesti dalle disposizioni vigenti.
L'interprete, infatti, oltre a trovarsi nella difficoltà preliminare di accertare se il contesto nel quale il soggetto agente svolge la sua specifica attività sia di natura pubblicistica o privatistica, dovrà altresì verificare se questi sia titolare dei poteri indicati dall’art. 357, comma 2, c.p. al fine di stabilire se si tratti di p.u. o i.p.s.
Volendo definire nel particolare i poteri che caratterizzano dunque la figura del p.u. e facendo in primo luogo riferimento alla formazione e manifestazione della volontà dell'ente, si tratta di attività di carattere deliberativo che concernono la vita stessa e la gestione dell’ente, nonché della facoltà di esternare la volontà dell’amministrazione così formatasi nei confronti dei terzi estranei all'ente in nome e per conto di quest'ultimo. Risulta particolarmente complessa la ricostruzione interpretativa della locuzione delineata dall’art. 357, comma 2, in quanto essa non precisa in che termini e in che misura una certa attività possa considerarsi rilevante ai fini della formazione della volontà dell'ente, così lasciando spazio a soluzioni applicative che consentono di qualificare come attività idonee a far ritenere sussistente la qualifica di p.u. in capo ad un determinato soggetto anche attività meramente preparatorie, istruttorie e del tutto prodromiche rispetto all’effettivo momento deliberativo dell’ente. In tal modo, in particolare ad opera della giurisprudenza, si sono affermati indirizzi ermeneutici in base ai quali attività poste in essere da consulenti, segretari o componenti dello staff di consiglieri di pubblici ufficiali, membri di organi dell'ente con funzioni deliberative che di fatto esercitano il potere di formare e manifestare la volontà dell'organo a cui appartengono, siano stati ritenuti anch'essi pubblici ufficiali, sulla base del rilievo che i loro contributi fossero comunque strumentali – sebbene in una fase preliminare – all'esercizio di poteri deliberativi dell'ente. Va altresì sottolineato come spesso una tale conclusione interpretativa sia stata fondata sul presupposto del mero rapporto di dipendenza del soggetto da un ente disciplinato da norme di diritto pubblico, in tal modo svilendo nei concreti risvolti applicativi la concezione oggettivistica della qualifica di p.u.. Per tale ragione e nella predetta ottica di delineare nel modo più definito possibile i poteri del pubblico ufficiale per consentire una più agevole delimitazione con la figura dell’i.p.s. e, più in generale, per limitare le interpretazioni eccessivamente estensive di tali qualifiche e conseguentemente dei reati dei p.u. contro la p.a., pare da condividere l’opinione di quella parte della dottrina che propone una rilettura della locuzione prevista dal comma 2 dell’art. 357 in chiave restrittiva, nel senso di limitarla alle sole ipotesi in cui il soggetto agente abbia prestato un contributo altamente rilevante, se non determinante
L'art. 357 c.p., comma 2, riviene un ulteriore criterio di differenziazione tra la pubblica funzione ed il pubblico servizio nella titolarità e nel conseguente esercizio di poteri autoritativi, che rappresentano la manifestazione del potere d’imperio della pubblica amministrazione nei confronti dei privati cittadini e consistono nell'adozione di atti e provvedimenti che comportano una modificazione nella sfera giuridica di terzi soggetti a prescindere da un loro consenso, manifestando così la posizione di supremazia dell’amministrazione pubblica. Tali poteri, di natura evidentemente coercitiva, possono estrinsecarsi tipicamente nell'arresto o nelle potestà di contestazione e sanzionatoria della pubblica amministrazione. Tuttavia, la predetta definizione lascia presagire un ambito di applicazione più ampio, ricomprendente anche ulteriori atti o provvedimenti che abbiano l’effetto di determinare unilateralmente una modificazione nello
Infine, l’ulteriore potestà tipicamente conferita alla pubblica funzione risulta quella certificativa, che attribuisce al soggetto titolare la facoltà di conferire a determinati atti o provvedimenti una particolare efficacia probatoria, anche non fidefacente o di vidimazione nei confronti dei terzi estranei alla pubblica amministrazione
Se l’interpretazione della nozione di p.u. ha posto numerose difficoltà anche con riguardo alla precisa individuazione dell’ambito di estensione dei poteri conferiti ai soggetti titolari di tale qualifica, maggiori problemi applicativi ha certamente sollevato la definizione della figura di i.p.s., che, diversamente dalla prima, non contiene indicazioni in positivo in merito alle caratteristiche che debbano connotarla. In altre parole, il legislatore ha semplicemente reso esplicito ciò che l’i.p.s. non è
Secondo la ricostruzione dell’art. 358 c.p., agli effetti della legge penale, il pubblico servizio risulta disciplinato nelle stesse forme della pubblica funzione (norme di diritto pubblico e atti autoritativi), ma, da una parte, è privo dei poteri tipici che connotano la stessa pubblica funzione e, dall’altra, non può concretarsi in mansioni d’ordine o in prestazioni d’opera meramente materiale. Anche con riguardo all’i.p.s. il legislatore del 1990 ha privilegiato il criterio oggettivo-funzionale, utilizzando la locuzione ‘a qualunque titolo’ ed eliminando ogni riferimento, contenuto nel vecchio testo dell'art. 358 c.p., al rapporto di impiego con lo Stato o altro ente pubblico
La vaghezza di tale formulazione, piuttosto carente sul piano della precisione e della sufficiente determinatezza, come è noto, ha dato vita a notevoli complicazioni interpretative frequentemente sfociate in una lettura estensiva della figura in esame da parte dell’interprete, principalmente preoccupato di non lasciare vuoti di tutela, con buona pace tuttavia dei principi di legalità, frammentarietà e determinatezza del diritto penale.
Va d’altro canto considerato che la giurisprudenza si trova a dover svolgere un ruolo particolarmente delicato, dovendo riuscire non soltanto ad individuare con precisione, mediante sofisticati esercizi ermeneutici, con quali caratteristiche il legislatore abbia voluto connotare la qualifica di i.p.s., ma altresì ad adattarla alle mutate e progressivamente sempre mutevoli condizioni organizzative e strutturali della stessa pubblica amministrazione.
Prima di addentrarci nell’analisi della questione maggiormente dibattuta, relativa alla caratterizzazione normativa in termini pubblicistici dell’attività svolta dal soggetto agente, ai fini della sussistenza della qualifica di i.p.s., ci sembra opportuno dedicare qualche breve riflessione all’ambito applicativo del c.d.
L’attribuzione della qualifica di i.p.s. richiede, infatti, che l’attività svolta dall’agente rappresenti un compito esecutivo, per l’adempimento del quale occorre un
Si è infatti affermato come non rivesta la qualifica soggettiva di i.p.s. il soggetto che svolga attività caratterizzate dalla mancanza di poteri decisionali, dall’assenza di margini di discrezionalità
Il lavoro interpretativo della giurisprudenza penale con riguardo alla qualifica di i.p.s. risulta ulteriormente complicato dalla difficoltà di individuare una nozione positivizzata unitaria e condivisa di pubblico servizio nell’ambito del diritto amministrativo e di rinvenire i parametri ai quali riferirsi per accertarne la sussistenza, che risultano ancora controversi anche nella dottrina amministrativistica.
Un’operazione sistematica di sintesi del lungo dibattito sviluppatosi in seno alla dottrina e alla giurisprudenza amministrativistica esula evidentemente dal perimetro di questa indagine
Qualche breve considerazione, tuttavia, su alcuni approdi ai quali le più recenti riflessioni sono giunte ci sembra utile nell’ottica di formulare qualche proposta sul piano dell’interpretazione del diritto vigente e sulle possibili prospettive di riforma.
Occorre sin da subito premettere che le qualificazioni in termini di natura oggettiva o soggettiva delle concezioni esistenti con riguardo al pubblico servizio nell’ambito della dottrina amministrativistica non vanno ritenute corrispondenti a quelle che abbiamo più volte menzionato in relazione alle qualifiche soggettive pubblicistiche in ambito penalistico.
Va altresì ulteriormente precisato che tali qualificazioni, anche nell’ambito del settore amministrativo, non sempre vengono concepite allo stesso modo. In altre parole, accade talvolta che gli studiosi del diritto amministrativo definiscano diversamente le concezioni oggettive, soggettive, miste, soggettive temperate, ingenerandosi, di conseguenza, confusione e disorientamento.
Invero, tra i caratteri maggiormente qualificanti la nozione di servizio pubblico, è stata indicata la “convenzionalizzazione circa le attività riconducibili al servizio pubblico”, per evidenziarne la natura normativa, più che ontologica
Muovendo da tale presupposto di fondo, occorre sottolineare come, tradizionalmente, la caratteristica determinante di un servizio qualificabile in termini pubblicistici sia stata rinvenuta nel ruolo preponderante assunto dallo Stato (enti pubblici e varie p.a.) nel curare in modo concreto gli interessi della collettività, nella presa in carico da parte dello Stato della realizzazione di tali interessi (‘concezione soggettiva’). Posto questo nucleo comune, diversi orientamenti interpretativi hanno tentato di individuare elementi aggiuntivi, tali da rendere più agevole l’identificazione del servizio pubblico, rinvenendoli, di volta in volta, nell’assenza di note di carattere autoritativo (in contrapposizione alla pubblica funzione), nella strumentalità e accessorietà rispetto alla pubblica funzione
Da quest’ultima precisazione emerge come, quanto meno con riguardo alle posizioni più recenti, la prospettiva soggettivistica del servizio pubblico non implichi necessariamente una gestione diretta e in via esclusiva da parte della p.a., risultando conciliabile con situazioni, largamente rinvenibili nella prassi applicativa, nelle quali la gestione sia affidata a soggetti privati, pur permanendo un ruolo organizzativo in capo ai pubblici poteri in termini di garanzia della fruizione del servizio da parte della collettività.
La questione definitoria del servizio pubblico è stata opportunamente riletta dalla dottrina amministrativistica in chiave costituzionalmente orientata, con esiti, tuttavia, non sempre univoci e convincenti.
Sulla base del dettato costituzionale, infatti, da una parte, l’attività economica pubblica e privata può essere indirizzata e coordinata a fini sociali e ambientali (art. 41, co. 3, Cost.), con un’equiparazione tra imprese pubbliche e imprese private, ammettendo tuttavia l’adozione di regimi particolari derogatori del regime comune in materia d’impresa, per consentire il perseguimento dei fini sociali. La libera iniziativa economica può essere limitata ove lo imponga il perseguimento di un fine sociale collettivamente riconosciuto, o possa arrecare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (art. 41, co. 2, Cost). Rispetto a tale impostazione che assegna al regime privatistico un ruolo preponderante, nel senso di rappresentare il regime ordinario (artt. 41 e 42 Cost.), l’art. 43 Cost., di contro, prevede una gestione, per lo più di natura pubblica, dei ‘servizi pubblici essenziali’ e di fonti di energia che abbiano carattere di preminente interesse generale, che può superare le ordinarie regole del mercato, prevedendosi a tal fine l’attribuzione di diritti esclusivi o speciali a favore di imprese o categorie di imprese. Tali ultimi casi possono riguardare, in particolare, settori nei quali vi è una scarsità di risorse (ad esempio, reti di trasmissione o infrastrutture), sottratte alla disponibilità dei privati per fini di sfruttamento economico, rispetto ai quali risulta necessario regolare l’accesso e l’uso, secondo un duplice obiettivo: a) assicurare la fruizione collettiva, diretta e indiretta, e il miglior sfruttamento, secondo criteri di efficienza e non discriminazione; b) evitare fenomeni di eccessivo consumo, potenzialmente pregiudizievole per le risorse e la loro qualità
Dalla ricostruzione di tale quadro normativo, ed in particolare dalla previsione dell’art. 43 Cost., muove un’impostazione antagonista rispetto a quella tratteggiata in precedenza, nota come ‘concezione oggettiva pura del servizio pubblico’, che sostiene come il testo costituzionale consenta, ma non esiga, la riserva o il trasferimento nel settore pubblico di imprese che si riferiscono a servizi pubblici essenziali, cosicché detti servizi possono essere concretamente gestiti e forniti da imprese private, anche in assenza di uno specifico conferimento da parte della p.a.
Una tale suggestiva e dotta ricostruzione è stata, tuttavia, criticata su diversi versanti. Ai nostri fini, sembra di particolare rilievo l’argomento che mette in discussione la lettura interpretativa univoca suggerita con riguardo alla formulazione dell’art. 43 Cost., in termini di riserva esclusiva allo Stato non solo della titolarità ma anche della gestione dei servizi ivi menzionati. In altre parole, si avrebbe una precomprensione della disposizione in esame nel senso dell’impossibilità di ricomprendervi situazioni nelle quali il servizio rimanga nella titolarità (e responsabilità) del soggetto pubblico, ma la gestione venga da quest’ultimo devoluta a un soggetto privato.
In tali situazioni, vi sarebbero profili di coincidenza tra le due prospettive (oggettivistica e soggettivistica temperata) che potrebbero privare di rilevanza innovativa – quanto meno in parte – la previsione della concezione oggettiva pura.
Un’applicazione del concetto di servizio pubblico in senso oggettivistico puro potrebbe inoltre estenderne eccessivamente l’ambito di operatività, laddove il riferimento ai poteri di indirizzo e coordinamento mediante programmi e controlli venisse riferito
Sulla base di tali rilievi, è stata rivalutata da parte della dottrina amministrativistica una nozione di pubblico servizio caratterizzata non tanto dalla semplicistica proiezione sull’attività del carattere pubblicistico del soggetto che la esplica, quanto dalla sua finalizzazione alla soddisfazione di esigenze della collettività, “predisponendo mirati strumenti organizzativi volti ad assicurare il rispetto di precise modalità di gestione, che può essere affidata a privati, ferma restando la doverosità del regime, in cui si traduce l’interesse all’erogazione concreta di determinate prestazioni”.
Tali problemi definitori relativi alla nozione di pubblico servizio hanno conosciuto un’ulteriore complicazione in seguito all’intervenuta privatizzazione di alcune attività precedentemente svolte e gestite dalla stessa pubblica amministrazione
È stato acutamente rilevato come in un tale nuovo scenario emerge la necessità di distinguere ‘l’economico dal sociale’
Sulla base della normativa euro-unitaria, il decreto legislativo n. 175/2016, recante il testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, ha definito quali
I SIEG, per un verso, sono funzionali alla creazione di un mercato concorrenziale; per altro verso, costituiscono elementi essenziali per garantire la coesione sociale e territoriale e salvaguardare la competitività dell’economia europea, assicurando un maggiore potere di intervento degli Stati rispetto all’ordinario operare delle regole sulla concorrenza, in parziale e controllata deroga al divieto di aiuti di Stato.
Sempre nell’ottica euro-unitaria, diversamente dai SIEG, i servizi non economici di interesse generale e i servizi socio-sanitari sono del tutto esonerati dal rispetto delle regole della concorrenza (art. 2 della direttiva 2006/123/CE), perché “sono essenziali per garantire i diritti fondamentali alla dignità e all'integrità umana e costituiscono una manifestazione dei principi di coesione e solidarietà sociale” (considerando n. 27) e si vuole, perciò, evitare che la liberalizzazione dei servizi possa incidere sul principio del servizio universale nell'ambito dei servizi sociali degli Stati membri (considerando n. 28).
Secondo alcuni autori, vi sarebbe una sovrapponibilità piena tra la nozione euro-unitaria di SIEG e quella di servizio pubblico, anche a livello locale, di diritto interno
A tale riguardo, in effetti, è possibile ravvisare diversi modelli di gestione dei SIEG, caratterizzati da differenti livelli di penetrazione dell’intervento pubblico, che vanno dalla mera regolazione, all’imposizione di obblighi di servizio, alla programmazione economica mediante indirizzi o controlli per fini sociali e ambientali, fino al modello ‘estremo’ del collocamento di un servizio fuori dal mercato
Il primo (regolazione) troverà applicazione laddove il mercato sia ritenuto idoneo a soddisfare i bisogni di servizi della collettività e l’intervento pubblico, piuttosto blando, abbia lo scopo di neutralizzare in via preventiva possibili rischi per il corretto operare delle regole concorrenziali (interventi pro-concorrenziali che servono a correggere eventuali asimmetrie nell’ottica di trovare un equilibrio tra le esigenze di soddisfazione degli interessi della collettività al servizio e gli obiettivi economici degli operatori).
Laddove oggetto della prestazione sia un servizio di interesse generale caratterizzato dal principio di universalità, per il quale deve essere garantito, sulla base di una scelta politico-legislativa, “
L’universalità, nel suo nucleo irriducibile, consiste in sostanza nell’accessibilità diffusa di determinate prestazioni satisfattive di bisogni collettivi primari e costituzionalmente garantiti, indipendentemente dalle condizioni sociali ed economiche dei singoli utenti e delle caratteristiche del territorio di riferimento, anche in deroga ai principi e alle regole del mercato, con caratteri di uguaglianza, continuità e abbordabilità sotto il profilo economico. Alla luce di tali caratteristiche, di solito, la trasposizione pratica dell’universalità presuppone un intervento pubblico per supplire al mercato, quando i prezzi delle prestazioni non potrebbero essere da tutti accessibili o località isolate sarebbero fuori dall’interesse economico degli imprenditori.
L’universalità, tuttavia, non necessariamente attiene al regime organizzativo o economico, non precludendo, pertanto, una gestione concorrenziale, né impone un mercato monopolistico, in quanto il servizio universale si limita ad imporre il raggiungimento di un obiettivo, rappresentato dalla fruizione diffusa di prestazioni essenziali, a garanzia dei diritti degli utenti
La consustanzialità tra carattere universale e servizio pubblico è affermata da alcuni autori che mettono in evidenza come il concetto di servizio universale servirebbe a focalizzare l’attenzione su elementi già inclusi nella nozione di servizio pubblico, si tratterebbe di un utile affinamento di quest’ultima
Altra caratteristica essenziale del servizio pubblico è rappresentata dalla doverosità, che determina l’obbligo assunto dall’amministrazione di garantire che il bisogno alla cui soddisfazione l’attività è diretta sia realizzato. Indipendentemente dalle modalità di gestione adottate, l’ente pubblico ha la responsabilità che il servizio pubblico sia effettivamente reso, dovendo garantire direttamente o indirettamente alla collettività la sua continuativa erogazione.
Come accennato, le garanzie dell’universalità e della doverosità proprie del servizio pubblico possono essere assicurate attraverso la previsione di un sistema di obblighi di servizio pubblico incombenti sugli operatori economici e delle relative compensazioni, divenute necessarie in seguito alle liberalizzazioni che hanno interessato settori strategici, come quello del trasporto pubblico e quello energetico.
Gli obblighi di servizio pubblico sono definiti dall’art. 2 del Regolamento CE/2007/1370 come le prestazioni che un operatore economico non si assumerebbe o non si assumerebbe nella stessa misura o alle stesse condizioni senza compenso, ove considerasse il proprio interesse commerciale. È stato definito come lo strumento di tutela in forma specifica delle esigenze collettive in relazione ad attività prestazionali, dapprima organizzate negli Stati membri alla stregua di servizio pubblico in senso stretto (spesso anche soggetto a gestione pubblica), e in seguito interessate da liberalizzazione.
Sono state individuate due tipologie di obblighi di servizio pubblico. Una, di carattere generale, tendenzialmente legata a politiche di determinazione tariffaria. L’altra, di carattere individuale: si tratta di obblighi di cui sono destinatari singoli operatori economici, aventi contenuto analogo a quelli della tipologia generale, consistendo in vincoli attinenti a particolari caratteristiche qualitative e/o quantitative delle prestazioni oggetto del servizio (ad esempio, copertura del servizio in determinate fasce orarie o determinate tratte; utilizzo di materiale adeguato tecnologicamente; obbligo di disponibilità degli impianti; accantonamento di riserve economiche), oppure a specifiche condizioni economiche o tariffarie.
Il rispetto di tali obblighi rappresenta una condizione necessaria per l’accesso ad alcuni mercati regolati e presupposto del rilascio di abilitazioni o di conseguimento di determinati vantaggi (compensazioni). Essi risultano definiti
In quanto agli strumenti giuridici idonei a trasferire la gestione di tali servizi agli operatori privati da parte del soggetto pubblico, si è assistito progressivamente ad una ‘depubblicizzazione’ della disciplina di riferimento. Se, tradizionalmente, lo strumento concessorio rappresentava il metodo consueto di delega della gestione di servizi pubblici ed esso risultava caratterizzato da una regolamentazione di stampo pubblicistico non solo nella fase dell’aggiudicazione, ma anche in quella dell’esecuzione. Più di recente, e in particolare in seguito all’adozione del nuovo Codice dei contratti pubblici (cfr. § 3), la rigidità formale della scelta obbligata delle procedure di evidenza pubblica e la disciplina pubblicistica della fase esecutiva risultano fortemente ridimensionate
Nei contratti di servizio, che regolamentano puntualmente i rapporti tra concedente e concessionario, vengono trasposte le condizioni del servizio e le tariffe, definite prima della procedura ad evidenza pubblica, nonché gli impegni derivanti dal piano economico e dal progetto inerente allo svolgimento del servizio prestato dall’operatore economico aggiudicatario. Sulla natura giuridica di tale contratto di servizio la dottrina ha espresso orientamenti divergenti. Vi è chi ritiene che siano predominanti i profili pubblicistici
Si conferma così, sia a livello generale, che a livello locale, come il ruolo pubblico sia giocato tendenzialmente sui piani della pianificazione, della regolazione, del controllo, dell’individuazione degli obblighi di servizio, essendo invece l’intervento pubblico retrocesso dalla gestione diretta delle attività in favore del mercato regolato e della concorrenza.
Nonostante sul piano strettamente penalistico, come evidenziato in precedenza, la qualificazione soggettiva dell’agente come p.u. o i.p.s. prescinda dalla nozione soggettiva creata per delimitare l’ambito di applicazione della disciplina dei contratti pubblici per la presenza degli indici di pubblicità dell'ente con riferimento alla definizione di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica, “in quanto assume rilevanza più che la connotazione soggettiva pubblica dell’ente, quella oggettiva della natura dell'attività svolta, con la conseguenza che la qualità di servizio pubblico viene ad essere correlata a due requisiti essenziali, quello teleologico della finalità di interesse generale dell'attività svolta, e quello normativo, della previsione di una disciplina di carattere imperativo che, in ragione della rilevanza di interesse generale dell'attività svolta, ne disciplini le modalità di svolgimento con stringenti limiti all'autonomia privata allo scopo di salvaguardare il prevalente interesse generale rispetto a quello privato”
Come accennato, l’incertezza definitoria concernente la nozione di pubblico servizio nello stesso settore amministrativistico non poteva che avere ripercussioni anche sull’applicazione delle norme penalistiche regolanti le qualifiche pubblicistiche da parte della giurisprudenza penalistica sin dall’epoca precedente alla riforma del 1990. Il dibattito in parola aveva conosciuto, infatti, come è noto, un momento particolarmente intenso con riguardo alla questione del riconoscimento della qualifica di incaricato di pubblico servizio in capo agli operatori bancari, che aveva visto pronunciarsi la Corte di Cassazione a sezioni unite in modo diametralmente opposto a distanza di pochi anni
Nell’ambito penalistico, al fine di individuare la linea di demarcazione
Vi sono voci in dottrina, tuttavia, che muovono un’obiezione critica ad una simile impostazione, che si basa su un’automatica presunzione di pubblicità dell’attività svolta dal soggetto agente, in presenza di un rapporto concessorio tra l’ente pubblico e il soggetto privato. Una tale obiezione critica si fonda sulla diversità di base esistente tra gli obiettivi perseguiti mediante l’esercizio dell’impresa privata (principalmente volta a scopi di lucro) e quelli presi di mira dallo svolgimento di un servizio pubblico, ispirato al soddisfacimento dell’interesse collettivo e caratterizzato dal contemperamento di tutti gli interessi confliggenti, in ossequio ai principi di universalità, accessibilità ed imparzialità.
Ferma restando l’evoluzione che ha caratterizzato recentemente la disciplina dei contratti pubblici e delle concessioni, anche su impulso della normativa euro-unitaria, che ha visto una progressiva ibridazione degli schemi giuridici, accade anche di frequente che il medesimo ente di diritto privato svolga contemporaneamente differenti attività, di cui alcune rappresentano un esercizio ordinario della libertà di impresa e altre, invece, risultano adempimento di obblighi di servizio pubblico. In tali contesti fortemente ibridi, pertanto, pur in presenza di una concessione, non può affermarsi in maniera automatica la sussistenza effettiva di un servizio pubblico o di un’attività regolata da disciplina pubblicistica, che va verificata in rapporto alla singola attività concretamente svolta dal soggetto agente
La progressiva privatizzazione dell’erogazione dei servizi pubblici ha determinato sul piano giuridico un mutamento della connessione tra soggetto erogatore ed utenza, originariamente consistente in un rapporto tra pubblica amministrazione e privato, oggi invece frammentata, quanto meno, in una relazione triadica tra pubblica amministrazione, ente o enti (frequentemente di matrice privatistica) ed utenza, così rendendo maggiormente complessa la verifica della natura giuridica dei legami tra i soggetti coinvolti.
In questo senso si esprime oggi anche l’art. 7 del d.lgs. n. 36/2023, relativo al principio di auto-organizzazione amministrativa
In linea di principio, pertanto, quanto meno con riguardo a concessioni e appalti affidati a società a partecipazione pubblica (diverse da quelle
Un tale progressivo sviluppo di forme ibride di gestione delle attività di pubblico interesse ha suscitato un accesso dibattito nella dottrina e nella giurisprudenza non solo di matrice penalistica, ma anche in sede civilistica, amministrativistica (in particolar modo con riguardo alle questioni di riparto della giurisdizione a seconda della qualificazione pubblicistica o meno del rapporto di lavoro) e contabile. Pur avendo mantenuto i giudici penali un ampio margine di autonomia rispetto alle soluzioni prospettate in altri rami dell'ordinamento, il riferimento ad alcuni
D'altro canto, gli indirizzi interpretativi emersi nella giurisprudenza civilistica hanno testimoniato, fino ad un recente passato, un progressivo scollamento delle posizioni rispetto agli orientamenti della giurisprudenza penalistica, con il rischio sempre più avvertito di dar vita a forti incoerenze sistematiche e contraddizioni in ordine ai risultati applicativi a cui tali diversi orientamenti conducono. In particolare, proprio con riguardo ai casi di società c.d. miste, le pronunce adottate da parte della giurisprudenza civilistica hanno attribuito alle società partecipate natura privatistica. Indicative in questo senso le stesse parole della Corte di Cassazione civile, secondo la quale: “la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia, ecc.) ne posseggano le azioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della medesima, la persona dell'azionista, dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l'ente pubblico”. Tale considerazione deriva, infatti, nell'opinione della Corte, dalla circostanza secondo cui “il rapporto tra la società e l’ente locale è di assoluta autonomia, sicché non è consentito al Comune incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull'attività della società per azioni mediante l'esercizio di poteri autoritativi o discrezionali”, rilevando altresì come non sussistano disposizioni normative che prevedano “un’apprezzabile deviazione rispetto alla comune disciplina privatistica della società di capitali, per le società miste incaricate della gestione di servizi pubblici istituiti dall'ente locale”. In tali casi, pertanto, la posizione
La natura privata della società partecipata potrebbe essere confermata tuttavia solo nel caso in cui lo statuto della stessa non evidenzi poteri particolari di influenza ed ingerenza, ulteriori e diversi da quelli previsti dal diritto societario, dell'azionista pubblico e l’oggetto sociale non contempli attività di interesse pubblico da esercitarsi in forma prevalente (ciò non esclude tuttavia che attività d'interesse pubblico possano essere svolte, seppure in misura non prevalente, rispetto alle altre inserite nell'oggetto sociale dell'impresa)
Tale impostazione risulta oggi confermata dal Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (TUSP) che ritiene applicabili in via generale le disposizioni in materia di società commerciali previste dal codice civile e le norme generali di diritto privato (art. 1, co. 2), consentendone la sottoponibilità alle procedure concorsuali della crisi di impresa (art. 14), ferme restando le apposite deroghe introdotte dallo stesso TUSP (art. 2, comma 2).
Sulla base di tale disciplina e delle sue successive modificazioni, le società partecipate, aventi ad oggetto l’affidamento di servizi e funzioni da parte degli enti pubblici, possono assumere diverse forme. Quella che pone maggiori problemi dal nostro angolo prospettico è la società
Anche in relazione a tali ipotesi, tuttavia, recentemente la Cassazione penale ha autorevolmente sostenuto come la natura pubblica dell’ente, in sé e per sé considerata, non possa ritenersi dirimente ai fini della sussistenza della qualifica di p.u. o di i.p.s., dovendosi provvedere a valutare l’attività effettivamente e concretamente espletata dall’agente all’interno dell’ente, tenendo conto eventualmente del più generale settore di attività in cui si inserisce quella svolta dall’agente
Alla luce dell’evoluzione del quadro economico-sociale e normativo e delle notevoli difficoltà interpretative riscontrate nell’applicazione delle qualifiche di p.u. e i.p.s. in ambito penalistico, una riformulazione delle disposizioni di riferimento da parte del legislatore in termini di maggiore rispondenza ai principi di precisione e sufficiente determinatezza, senza cadere, allo stesso tempo, nell’eccesso casistico, sarebbe particolarmente apprezzabile.
La possibilità di prevedere un’elencazione puntuale di servizi pubblici o di soggetti che prestano pubblici servizi, rappresenterebbe probabilmente una soluzione, pur rispettosa del principio di certezza e tassatività, in qualche modo semplicistica e di natura descrittiva, che richiederebbe inoltre un continuo aggiornamento e non è detto che potrebbe considerarsi vincolante per il giudice penale, stante la clausola contenuta negli artt. 357 e 358 c.p., secondo cui le definizioni delineate in tali disposizioni valgono
Risulterebbe essenziale allora delineare una nozione giuridica unitaria di servizio pubblico, in modo tale da rendere maggiormente lineare l’opera dell’interprete, atteso che non esiste nel nostro ordinamento una definizione generale ed omnicomprensiva di tale concetto
Muovendo da tale considerazione di fondo, di recente è stato affermato che un concetto giuridico indeterminato – come quello di servizio pubblico – si precisa e si specifica solo in rapporto a vicende concrete, ovvero attraverso la ‘regola del caso concreto’, su cui si innerva il principio del risultato, previsto proprio in apertura del nuovo Codice dei contratti pubblici
Un altro versante della dottrina amministrativistica, opera uno sforzo definitorio, identificando il servizio pubblico, quale “attività oggettivamente qualificata per inerenze a pubblici interessi”, ovvero interessi relativi alla diffusione e alla continuità del servizio, alla qualità delle prestazioni, alla possibilità di accedervi per le fasce deboli della popolazione, ma anche alla concorrenza ed al funzionamento del mercato
D’altro canto, ciò sembrerebbe voler significare che la natura pubblica di un determinato interesse potrebbe derivare solo da un’espressa qualificazione normativa in tal senso, in ossequio a quanto stabilito dall’art. 1, legge 241/1990, che stabilisce come l’attività amministrativa persegue i fini stabiliti dalla legge. Secondo una tale impostazione pertanto si potrebbe ritenere sussistente un interesse pubblico, allorché vi sia una disposizione legislativa, promanante da un organo direttamente o indirettamente elettivo (sia a livello nazionale, sia a livello locale) nel tentativo di rispettare maggiormente il principio democratico, che lo qualifichi come tale, tenendo conto dei diritti e dei principi fondamentali della Costituzione, tra i quali naturalmente anche il principio di solidarietà e quello di uguaglianza. Si vuole con ciò sottolineare la natura eminentemente politica della scelta di quali interessi qualificare come pubblici, nel senso predetto e in un determinato momento storico, quale presupposto necessario dell’individuazione dei ‘servizi pubblici’, rispetto ai quali i pubblici poteri assumono la responsabilità di assicurarne la fruibilità alla collettività.
Come evidenziato in precedenza, gli orientamenti delineatisi nell’ambito della giurisprudenza (tendenzialmente di legittimità) hanno di frequente dimostrato una preoccupante tendenza nel senso di estendere l’ambito di applicazione delle qualifiche pubblicistiche, previste dagli articoli 357 e 358 c.p.. Accanto ad un siffatto filone interpretativo, emerge tuttavia una serie di pronunce giurisprudenziali, che procedono ad un’applicazione restrittiva (
Una vicenda significativa con riguardo alle incertezze interpretative che hanno caratterizzato la giurisprudenza in materia di accertamento della sussistenza delle qualifiche soggettive pubblicistiche ha riguardato gli operatori bancari addetti alla raccolta del risparmio e all’esercizio del credito sotto la vigenza della precedente disciplina delle qualifiche pubblicistiche (prima della riforma introdotta con la l. 86/1990).
Tale vicenda, che si è conclusa alla fine degli anni ’80 con alcune pronunce che hanno escluso la natura pubblicistica di tali attività, ratificando una posizione già affermata in sede normativa, sia a livello europeo, sia a livello nazionale, si è riproposta in termini molto simili in relazione allo svolgimento dell’attività di raccolta del risparmio postale e dell’esercizio del credito da parte degli addetti della società per azioni Poste Italiane, ingenerando un conflitto ermeneutico, recentemente portato all’attenzione delle SS.UU. da un’ordinanza di rimessione della stessa Corte di Cassazione.
Per apprezzare meglio le questioni esaminate dalle SS.UU., ci sembra utile ripercorrere sinteticamente i momenti salienti delle vicende interpretative che hanno interessato negli anni ’80 l’inquadramento dell’attività di raccolta del risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito svolta dalle banche nella sfera pubblicistica o privatistica, ai fini della verifica della sussistenza della qualifica di incaricato di pubblico servizio in capo agli operatori bancari.
In una prima sentenza del 1981, infatti, la Suprema Corte aveva ritenuto sussistente la qualifica di cui all'art. 358 c.p., sulla base del presupposto che “raccolta del risparmio ed esercizio del credito costituiscono attività cui è immanente un
Tale soluzione comportava l’inapplicabilità delle fattispecie incriminatrici, rientranti nell’ambito dello statuto della pubblica amministrazione, che prevedevano come soggetti attivi i soli pubblici ufficiali (ad esempio, ai tempi, il peculato per distrazione, la concussione o le ipotesi di interesse privato in atti d’ufficio e abuso innominato).
Gli
Al fine di dare attuazione alla direttiva CEE 77/780 del 12 dicembre 1977, il legislatore italiano intervenne sulla materia, adottando il D.P.R. 27 giugno 1985, n. 350, che prevedeva espressamente all'art. 1, co. 1, che “l'attività di raccolta del risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e di esercizio del credito ha carattere di impresa” (non riproducendo invece l'espressione ‘funzioni di interesse pubblico’), provvedendo, al contempo, a ridurre il controllo della Banca d'Italia, preliminare all'autorizzazione dell'attività bancaria, a mera verifica dei requisiti di imprenditorialità valutabili secondo criteri oggettivi, con conseguente esclusione di valutazioni di merito sulla struttura del mercato e sull'impatto del potenziale esercente sulle relative dinamiche, ribaltando in tal modo le scelte precedentemente operate dal legislatore.
Nel solco di tale intervento del legislatore una seconda pronuncia della Corte di Cassazione a sezioni unite operò un vero e proprio
Oggi, l’art. 10 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, stabilisce che la raccolta del risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria, che ha carattere di impresa, e l’esercizio della quale è riservato alle banche, insieme ad altre attività finanziarie connesse o strumentali, facendo salve le riserve di attività previste dalla legge.
Alcuni segmenti delle attività devolute agli istituti di credito restavano, tuttavia, nell’opinione delle stesse SS.UU., attratti nell’ambito pubblicistico. All’interno di tali attività figuravano quelle che gli enti creditizi svolgono in campo monetario, fiscale, finanziario, valutario, in veste di banche agenti; quelle di erogazione o impiego di ‘crediti speciali’, ‘crediti agevolati’ o ‘credito di scopo legale’; quelle non strettamente legate alla gestione economica, come costituzione ed estinzione dell’ente, funzionamento degli organi statutari, esercizio dei poteri di organizzazione e amministrazione degli utili.
Tale
Negli anni immediatamente successivi alla pronuncia delle SS.UU., tuttavia, gli indirizzi interpretativi rimasero piuttosto ondivaghi. Per tale ragione, la Corte di Cassazione intervenne con altre due significative pronunce, che riaffermarono il carattere privatistico dell’attività di raccolta del risparmio e di esercizio del credito, indipendentemente dalla natura (pubblica o privata) dell’istituto di credito che le svolgeva, ribadendo le ragioni addotte dalla precedente pronuncia delle SS.UU. e sottolineando come né dal combinato disposto degli artt. 41, 43 e 47 Cost. potesse farsi derivare la natura pubblicistica dell’attività di raccolta del risparmio e di esercizio del credito; né dalla circostanza che si trattasse di attività largamente utilizzata dal pubblico e, per tale ragione, sottoposta a controlli rigorosi e a vigilanza per garantire la solidità del sistema bancario e la tutela dei creditori, nonché la trasparenza delle attività di raccolta del risparmio tra il pubblico e di esercizio del credito
La questione relativa alla natura della raccolta del risparmio postale e dei c.d. buoni fruttiferi postali si è di recente riproposta con riguardo alla possibilità di riconoscere la qualifica di i.p.s. in capo agli addetti di Poste Italiane S.p.A. assegnati alle predette attività.
Un consolidato orientamento della Suprema Corte ha sempre ricondotto tale attività nell'ambito pubblicistico, con la conseguenza di attribuire ai soggetti che prestano il loro servizio in tale settore la qualifica d’incaricato di pubblico servizio. Le argomentazioni di fondo sulle quali si basa tale tesi fanno riferimento alla circostanza per la quale la trasformazione dell'amministrazione postale in ente pubblico economico e la successiva adozione della forma della s.p.a., ai sensi della legge 23 dicembre 1996, n. 662, non hanno fatto venir meno la natura pubblicistica non solo dei servizi postali definiti come riservati dal d.lgs. n. 261/1999, ma neppure dei servizi non riservati, come quelli relativi alla raccolta del risparmio attraverso i libretti di risparmio postale ed i buoni postali fruttiferi. In tal modo, la Corte, estendendo anche alla società Poste italiane considerazioni formulate in relazione alla maggioranza degli enti pubblici sottoposti a processi di privatizzazione, di fatto ha escluso l'applicazione del criterio funzionale-oggettivo previsto dagli artt. 357 e 358 c.p. in ordine all'attribuzione delle qualifiche ai soggetti operanti all'interno di tali enti trasformati ed inoltre ha vanificato lo stesso processo di privatizzazione, considerandolo privo di reale efficacia sostanziale in relazione a tutti i servizi prestati dall’ente in esame, a prescindere dal loro carattere universale.
Tale opzione ricostruttiva ha preso le mosse, tra l’altro, dall'analisi dell'art. 2, comma 1, D.P.R. 14 marzo 2001, n. 144 (Regolamento dei servizi di bancoposta), che ha definito quella dei servizi di bancoposta come una categoria non unitaria, comprendente attività tipologicamente non omogenee, e segnatamente: a) raccolta di risparmio tra il pubblico, come definita dall'art. 11, comma 1, del testo unico bancario ed attività connesse e strumentali; b)
La separazione operata dalla disposizione tra raccolta del risparmio ordinaria, con conseguente rinvio alla normativa bancaria, e raccolta del risparmio postale sarebbe indicativa della diversa disciplina che caratterizzerebbe tali attività.
Viene, inoltre, richiamato il disposto dell'art. 12 D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156 (codice postale e delle telecomunicazioni), a tenore del quale “Le persone addette ai servizi postali e di bancoposta, anche se dati in concessione ad uso pubblico, sono considerate pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, secondo la natura delle funzioni loro affidate, in conformità degli articoli 357 e 358 del codice penale”. Il fatto che, con la modifica di tale norma ad opera dell’art. 218, lett. h), d.lgs. 1 agosto n. 259 del 2003, ossia in epoca successiva alla trasformazione di Ente Poste in società per azioni, sia stato soppresso, sia nella rubrica che nel testo dell’articolo, l’originario riferimento ai soli servizi delle "telecomunicazioni", dimostrerebbe la perdurante operatività della norma attributiva della qualifica di pubblico agente all’esercente i servizi di bancoposta.
A riprova della persistente caratura pubblicistica del risparmio postale, pur se attuato attraverso organismi privati, vi sarebbero, inoltre, plurimi indicatori e specificamente: a) la strumentalità dei fondi raccolti da Poste al perseguimento dei compiti istituzionali assegnati a Cassa Depositi e Prestiti S.p.A (d’ora in avanti, CDP), quali il finanziamento dello Stato, delle Regioni, degli enti locali, degli enti pubblici e degli organismi di diritto pubblico e il compimento di ogni altra operazione di interesse pubblico prevista dallo statuto di CDP per operazioni che rivestano interesse generale; b) la peculiare regolamentazione degli strumenti di risparmio postale (libretti di risparmio postale e buoni postali fruttiferi), strumenti di investimento ‘prudenziali’, assistiti dalla garanzia dello Stato e suscettibili di immediata liquidabilità, senza perdite in conto capitale o penalizzazioni, oggetto di monopolio legale, per i quali sono contemplate forme di tassazione agevolata, nonché l’esenzione da alcuni oneri fiscali, come quelli di successione; c) l'obbligatoria istituzione, da parte di CDP, di un sistema separato ai fini contabili ed organizzativi e la definizione di parametri e condizioni di esercizio della gestione separata ad opera del Ministro dell'economia; d) la sottoposizione al controllo della Corte dei conti sia di CDP, che di Poste Italiane; e) la sottoposizione dell'attività di risparmio postale al potere di indirizzo del Ministro dell'economia e delle finanze, esercitato, da ultimo, con il D.M. del 5 ottobre 2020, in cui se ne è ribadita la valenza di servizio di interesse economico generale
Hanno rappresentato un vero e proprio
Attraverso una stretta applicazione del criterio funzionale-oggettivo la Corte ha sottolineato condivisibilmente come la natura pubblica o privata dell’ente presso il quale l’agente presta la propria attività possa costituire un utile indizio ai fini dell'individuazione della qualifica soggettiva, ma non rappresenta il criterio determinante di attribuzione della qualifica pubblicistica.
Conseguentemente, considerato che l’attività di raccolta del risparmio non costituisce, in base ad un ormai consolidato orientamento della Corte di Cassazione, avvalorato da numerose disposizioni normative, esercizio di un pubblico servizio, ma va inquadrata come attività di stampo privatistico, anche l'impiegato della società Poste italiane che svolge tale attività all’interno dell’ente non riveste alcuna qualifica pubblicistica.
Le ragioni sottese a tale soluzione interpretativa sono fondate, primariamente, sulla legislazione di settore, ed in particolare sul d.P.R. 14 marzo 2001, n. 144, che prevede disposizioni che regolamentano i servizi di bancoposta, in base alle quali questi ultimi servizi risultano pienamente equiparati a quelli svolti dalle banche comuni.
Il richiamo, operato dall’indirizzo interpretativo contrastante, all'art. 12 del D.P.R. n. 156 del 1973 (c.d. codice postale), attributivo della qualifica pubblicistica anche agli esercenti i servizi di bancoposta, si colloca nel contesto della disciplina antecedente alle riforme dei settori postale e bancario, mentre il d.lgs. n. 259 del 2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche), di modifica di tale norma, si è limitato a cancellare il solo riferimento ai servizi inerenti alle ‘telecomunicazioni’, senza toccare quello agli esercenti i servizi di bancoposta, siccome intervenuto a disciplinare lo specifico comparto delle comunicazioni. L'attività di ‘bancoposta’, tuttavia, non può che essere considerata alla luce dello sviluppo legislativo successivo al 1973, e alla privatizzazione dell’attività bancaria, sulla quale la modifica apportata al codice postale nel 2003 non ha avuto alcuna incidenza.
Il d.lgs. 22 luglio 1999, n. 261, che costituisce attuazione della direttiva 97/67/CE - concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio -, pur considerato dalla giurisprudenza precedente come significativo per la propria tesi, non attiene all'attività di bancoposta, di cui non vi è menzione alcuna nell'art. 18 del decreto, laddove riconosce la qualifica di incaricati di pubblico servizio esclusivamente alle persone addette ai servizi postali (“Le persone addette ai servizi postali, da chiunque gestiti, sono considerate incaricate di pubblico servizio”).
Del pari irrilevante, ai medesimi fini, è il contratto di programma del 21 settembre 2000 tra il Ministero delle Comunicazioni e Poste Italiane (rinnovato alle scadenze successive - risultava in vigore all’epoca della pronuncia il contratto tra il Ministero dello Sviluppo Economico e Poste del 15 maggio 2020, per il quadriennio 2020/24), in cui l’art. 3, che definisce (
Altro argomento a favore della irriducibile distinzione tra attività postale in senso stretto e attiva di raccolta del risparmio si impernia sulla separazione organizzativa e contabile tra le attività bancarie e le altre attività (non solo postali), nell'ambito di CDP, preordinata a limitare possibili commistioni nella gestione delle provviste dell'una e delle altre.
Le esigenze di rispetto del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.) tra soggetti che svolgono un’attività di raccolta del risparmio presso le banche e quelli che prestano la medesima attività presso le Poste italiane sarebbero inoltre determinanti ai fini della considerazione in termini privatistici della stessa attività e della conseguente esclusione della qualifica pubblicistica.
La possibilità di tracciare una linea discretiva tra le attività svolte da Poste S.p.A. emergerebbe altresì dalla circostanza, secondo la quale l’attività di bancoposta è regolata da una distinta normativa, dettata, per quanto di interesse, dal D.P.R. n. 144 del 2001 e dal d.lgs. n. 261 del 1999. Di particolare pregnanza risulta, a tale riguardo, l’art. 2 del D.P.R. n. 144, il quale definisce la attività di bancoposta “elencando una serie di attività di tipo bancario, senza segnalarne alcuna specificità che possa valere, in termini impliciti, a far ritenere che venga esercitato un pubblico servizio”, operando la equiparazione di Poste alle banche ai fini della applicazione del testo unico bancario e del testo unico di intermediazione finanziaria; né è dato rinvenire
In quanto al rapporto tra Poste S.p.A. e CDP, viene menzionato l’art. 2 del predetto decreto, secondo il quale “La Cassa depositi e prestiti si avvale di Poste italiane Spa per la raccolta di risparmio attraverso libretti di risparmio postale e buoni postali fruttiferi”, affermando al contempo che CDP può anche ed in alternativa avvalersi di “banche, di intermediari finanziari vigilati e di imprese di investimento per il collocamento degli altri prodotti finanziari, emessi dalla Cassa stessa, di cui al comma 1, lett. b)”. In ogni caso, né da tale norma, né da altre, è dato evincere che Poste operi anche ‘in nome’ della Cassa, in forza di un rapporto di immedesimazione organica tra i due soggetti. Quand’anche agisse in rappresentanza diretta, non vi sarebbero, in ogni caso, ragioni per sostenere che Poste operi secondo regole diverse da quelle relative alle banche comuni.
Non ha pertanto rilevanza ai fini di una soluzione contraria, secondo la Corte, la circostanza che una parte del capitale sociale delle Poste italiane faccia capo a CDP. Di contro, i giudici di legittimità sottolineano come sia prevista una netta separazione contabile tra le attività bancarie e le altre (non solo postali), così limitandosi qualsiasi commistione nella gestione delle provviste dell'una e dell'altra attività, in modo tale che i servizi di bancoposta siano chiaramente distinti dagli altri servizi di competenza delle Poste italiane non solo sulla base della diversa legislazione di riferimento, ma anche dal punto di vista organizzativo-contabile
Preso atto del contrasto tra le sezioni semplici, la Corte di Cassazione ha rimesso la questione alle SS.UU
La sezione rimettente della Corte di Cassazione ha indicato espressamente una preferenza per il secondo orientamento, negando quindi in radice la natura pubblicistica dell’attività di raccolta del risparmio postale.
Ci sembra opportuno ricostruire brevemente i passaggi salienti del ragionamento logico-giuridico condotto in tale ordinanza dalla Suprema Corte, che risulta, a nostro avviso, tendenzialmente condivisibile nelle sue conclusioni, nonostante alcune argomentazioni sviluppate avrebbero potuto essere articolate in modo maggiormente persuasivo.
Va sin d’ora premesso come numerosi snodi argomentativi caratterizzanti le motivazioni dell’ordinanza di rimessione evochino alcuni percorsi ermeneutici tracciati dalle pronunce delle SS.UU., che, alla fine degli anni ’80, hanno posto fine all’annosa questione concernente la natura dell’attività di raccolta del risparmio da parte di banche private, ai fini della verifica della sussistenza della qualifica di i.p.s. in capo agli operatori bancari.
L’ordinanza della Corte di Cassazione, infatti, muove dalla tendenziale natura privatistica dell’attività bancaria e di raccolta del risparmio, anche in presenza di profili di carattere pubblicistico, facendo leva, in particolare, sul disposto dell’art. 47 Cost., co. 1
Le pronunce emesse dalle SS.UU. in materia di operatori bancari, come accennato in precedenza, avevano ritenuto attratte nell’area pubblicistica alcune attività, considerate esulanti dalla gestione ordinaria del credito, quali operazioni relative alla costituzione o all’estinzione dell’ente, al funzionamento dei suoi organi statutari, all’esercizio di poteri di organizzazione e amministrazione degli utili, all’attività di intermediazione bancaria consistente nella distribuzione di titoli del debito pubblico; operazioni collaterali svolte in campo monetario, valutario, fiscale e finanziario in sostituzione di enti pubblici non economici; operazioni relative alla concessione e gestione di ‘crediti agevolati o speciali’ o di ‘crediti di scopo legale’; erogazione di crediti agrari agevolati. Va sottolineato, tuttavia, come le argomentazioni alla base di tali esclusioni siano piuttosto discutibili, in quanto esse si fondano sovente su parametri che poco hanno a che vedere con la disciplina dell’attività svolta dal soggetto agente in termini di previsione di specifici obblighi di servizio pubblico gravanti sulla stessa, come, ad esempio, la presenza di contributi statali o la mera strumentalità rispetto ad interessi pubblici. Mentre alcune tra le operazioni citate risultano di frequente caratterizzate da discipline di matrice pubblicistica, come la concessione di crediti speciali o agevolati (anche agrari); l’attrazione di altre nell’area pubblicistica appare piuttosto forzata e basata, di fatto, sulla reviviscenza degli ‘indici sintomatici della pubblicità’, come in relazione all’attività di intermediazione consistente nella distribuzione di titoli del debito pubblico, rispetto alla quale non risulta facilmente individuabile la ragione giustificatrice di un’inclusione nell’area pubblicistica.
Sulla scorta delle precedenti premesse, le banche svolgono, infatti, un ruolo cruciale nell'economia fornendo servizi finanziari essenziali come la custodia dei depositi, la concessione di prestiti e il finanziamento delle imprese, contribuendo così allo sviluppo economico e alla stabilità finanziaria. Per tale ragione, misure speciali di regolazione e controllo da parte dello Stato o di sue articolazioni per garantire che i servizi bancari rimangano disponibili, soprattutto in situazioni di crisi finanziaria, possono essere disposte per proteggere i depositanti e mantenere la fiducia nel sistema finanziario.
Di conseguenza, il carattere di interesse economico generale non può ritenersi tipico dell’attività di raccolta del risparmio postale in quanto tale, bensì in quanto essa è parte del sistema bancario generale.
L’inclusione dell’attività di risparmio postale nell’ambito della più generale attività bancaria induce la Suprema Corte a richiamare le menzionate vicende interpretative relative agli operatori bancari, con ricostruzione degli opposti orientamenti delineatisi in seno alla Corte di Cassazione alla fine degli anni ’80
L’ordinanza di rimessione alle SS.UU. ha poi cura di qualificare come un’indebita confusione di piani il riferimento, operato dall’indirizzo interpretativo favorevole alla qualificazione pubblicistica dell’attività di raccolta del risparmio postale e dei buoni fruttiferi, alla decisione adottata dallo Stato (MEF - Dipartimento del Tesoro) e da altri enti pubblici di acquisire risorse dal mercato ‘facendo debito’ mediante la emissione di titoli del debito pubblico (titoli di Stato quali BOT e BTP; buoni postali ed altri titoli emessi da CDP; titoli degli enti territoriali) quale esercizio di potestà pubbliche. Tale riferimento, infatti, riguarderebbe una ‘fase a monte’, rispetto alla ‘fase a valle’ – cronologicamente e logicamente successiva - di negoziazione e gestione degli indicati strumenti finanziari, che, nel caso dei prodotti finanziari del ‘risparmio postale’, risulta demandata a Poste Italiane S.p.A., società ad ampia partecipazione pubblica (il 65% del capitale è posseduto da MEF e CDP), che agisce per conto di CDP (e non ‘in nome’ di CDP), ma pur sempre secondo schemi gestori di matrice privatistica.
Sul piano della disciplina, pertanto, i rapporti che scaturiscono dal collocamento dei titoli di risparmio postale sono regolati da norme privatistiche. La lettura della relativa regolamentazione dimostra infatti che tutti i rapporti con il cliente sono regolati dal diritto privato, in rapporto di specialità con le regole generali del codice civile, come previsto dall’art. 3 del c.d. ‘Regolamento bancoposta’, intitolato ai ‘Rapporti con i clienti’, secondo il quale “Per quanto non diversamente previsto nel presente decreto, i rapporti con la clientela ed il conto corrente postale sono disciplinati in via contrattuale nel rispetto delle norme del codice civile e delle leggi speciali”.
La parziale modifica della norma attributiva della qualifica pubblicistica agli operatori postali, contenuta nel D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, con la espunzione del riferimento nell’art. 12 del D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156, dei soli addetti ai servizi di "telecomunicazioni" e non anche di quelli preposti ai servizi di "bancoposta", non denoterebbe affatto, secondo la prospettiva accolta dalla sezione rimettente, la perdurante volontà del legislatore di ripristinare categorie giuridiche oramai superate, giacché il decreto legislativo sulle telecomunicazioni avrebbe modificato esclusivamente quanto ricadeva nel proprio raggio di azione. Basti pensare che per effetto dell'art. 218 del medesimo decreto sono stati espunti dal testo del D.P.R. n. 156 del 1973 altri diciassette riferimenti al termine "telecomunicazioni", senza alcuna considerazione dei contenuti del medesimo corpo normativo e senza alcuna altra disposizione di coordinamento. D’altro canto, tenendo conto che il sintagma ‘servizi di bancoposta’ include tutti i servizi, bancari e postali, espletati da Poste Spa, la tesi della natura ultrattiva della norma che originariamente aveva riconosciuto la qualifica di pubblici agenti agli operatori di bancoposta, pur dopo la privatizzazione del sistema bancario, comporterebbe che l’intera attività ricadente nell’ambito di tali servizi bancoposta, della cui natura strettamente bancaria non si potrebbe dubitare (quali la gestione dei conti correnti, l'emissione di carte di credito etc.), dovrebbe essere ricompresa nell’ambito del servizio pubblico. A tale lettura totalizzante si può ulteriormente obiettare che la stessa formulazione letterale del citato art. 12 permette di operare i dovuti distinguo all’interno delle diverse attività potenzialmente riconducibili ai ‘servizi bancoposta’, laddove richiama i presupposti di cui agli artt. 357 e 358 c.p. ai fini della configurabilità delle qualifiche di p.u. e i.p.s in capo agli addetti a tali servizi, da leggersi nel senso della necessità che debba trattarsi di attività e servizi disciplinati da norme di diritto pubblico e atti autoritativi.
In relazione alle misure di controllo da parte dello Stato, l’attività della Corte dei Conti, da attuare nelle forme di cui all'art. 12 della l. 21 marzo 1958, n. 259, non realizza una forma di pregnante ingerenza pubblica. Si tratta, infatti, del controllo referente che l’art. 100 Cost. impone sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato o un’azienda autonoma statale contribuisce in via ordinaria “con apporto al patrimonio in capitale o servizi o beni ovvero mediante concessione di garanzia finanziaria” e si traduce nella partecipazione di un magistrato della Corte dei conti alle sedute degli organi di amministrazione e di revisione dell’ente controllato. Non, dunque, un controllo di legittimità sugli atti, previsto in ragione dello svolgimento di una pubblica funzione o di un pubblico servizio, ma un controllo di gestione economica che prescinde dalla attività svolta dalla controllata, visto che il controllo s’intende esteso alla complessiva attività imprenditoriale. Un controllo di gestione, pertanto, correlato all’investimento finanziario dello Stato, svolto mediante un meccanismo di audit esterno sostanzialmente analogo a quello effettuato per conto di una società capogruppo sulle sue società controllate.
Con particolare riguardo al regime giuridico relativo ai prodotti distribuiti da Poste S.p.A., la Suprema Corte osserva come non sia previsto un trattamento agevolato in esclusiva per i prodotti del risparmio postale (o, in generale, per i titoli del debito sovrano italiano) e, in ogni caso, i limitati profili di vantaggio assolvono ad una funzione incentivante della vendita, quindi, anche in tal caso, di natura puramente ‘economicistica’. Nello specifico, poi, l'imposta sostitutiva è dovuta nella stessa misura per i libretti di risparmio postali, come per quelli bancari. La tassazione agevolata, con imposta sostitutiva ridotta al 12,5%, prevista, invece, per i Buoni Postali non rappresenterebbe un’agevolazione esclusiva dei titoli del debito sovrano italiano, ma riguarderebbe anche altri bond analoghi non italiani. Anche l'esenzione dagli oneri fiscali di successione non rappresenterebbe una prerogativa esclusiva dei titoli del risparmio postale.
Il regime economico definito da alcuni indirizzi interpretativi quale monopolio sarebbe, a ben vedere, un normale fenomeno di ‘esclusiva’ nel piazzamento sul mercato di un prodotto, nella specie avente la denominazione di libretto postale o di buono fruttifero postale, ben caratterizzato, che viene immesso alla vendita attraverso la rete di distribuzione di Poste. L'identità del prodotto, distribuito da Poste, sarebbe quindi essenziale per la sua riconoscibilità da parte del pubblico, non creandosi pertanto diritti speciali o esclusivi in relazione a tale attività a favore di Poste italiane.
Nella visione della sezione rimettente, infine, Poste Italiane Spa non avrebbe natura di ‘organismo di diritto pubblico’ in relazione allo svolgimento delle attività di bancoposta, che sono svolte in condizioni di libera accessibilità dei mercati. In ogni caso, la caratterizzazione degli enti in questione (Poste Spa e CDP per il profilo di interesse) potrebbe tutt’al più rilevare ai più limitati fini dell’assoggettamento alle norme in termini di evidenza pubblica e alla operatività della giurisdizione esclusiva, ma non costituisce un parametro generale, utile per definire la natura giuridica di un soggetto e tantomeno può essere ritenuta decisiva ai fini dell'applicazione dello statuto penale della pubblica amministrazione, tenuto conto della concezione oggettivo-funzionale accolta dalle norme definitorie delle qualifiche pubblicistiche previste dal codice penale.
Ci sembra che le argomentazioni sviluppate dalla sezione sesta della Corte di Cassazione siano condivisibili in relazione alle conclusioni cui essa giunge. Maggiori perplessità sollevano alcuni passaggi della parte motiva, nei quali l’organo giudiziario sembra cedere alla tentazione di aprire ampi spiragli a considerazioni ispirate da una concezione maggiormente soggettivistica delle qualifiche pubblicistiche, pur frenate nella parte finale dall’affermazione dell’accoglimento del criterio funzionale-oggettivo. Apprezzabili invece i rilievi che la Suprema Corte dedica alla natura della normativa regolatoria dell’attività di raccolta del risparmio postale e del collocamento dei buoni fruttiferi, escludendone non solo la caratterizzazione in termini tipicamente pubblicistici (ovvero quale attività tipologicamente caratterizzata in senso pubblicistico), ma anche una più lata riconducibilità alla sfera pubblicistica per la presenza di specifici obblighi di servizio pubblico, rinvenibili invece con riguardo al servizio postale (pur aperto ormai al mercato libero), quale servizio universale. La cifra di ragionevolezza dell’opera ermeneutica condotta dalla sezione rimettente si apprezza pertanto nel persistente ancoraggio al dato normativo della regolamentazione concernente l’attività svolta dal soggetto agente, chiaramente orientato ad applicare a tali attività le disposizioni dei testi unici in materia bancaria e finanziaria, che prevedono pertanto una serie di obblighi, la violazione dei quali può esporre a sanzioni di diversa natura, e nell’esclusione di caratteristiche peculiari nell’attività espletata dagli addetti di Poste S.p.A., tali da poter essere ricondotte a veri e propri obblighi di servizio pubblico.
Il ragionamento della Corte di Cassazione giunge a tali assunti mediante una valutazione comparativa, che si gioca su due versanti. Da una parte, seguendo idealmente le linee interpretative tracciate dalle pronunce di fine anni ’80 con riguardo agli operatori bancari, mediante una
Tra le soluzioni normative adottate da alcuni ordinamenti degli Stati membri dell’UE con riguardo alla definizione di pubblico funzionario, ed in particolare ai parametri sulla base dei quali valutare l’esistenza di un’attività pubblicistica (pubblica funzione o pubblico servizio), sembra potersi distinguere tra modelli
Con riguardo all’ordinamento spagnolo, l’art. 24, co. 2, del Codice penale àncora, nella parte generale, il concetto di
Nella parte speciale del codice penale spagnolo, si delinea, poi, un’ulteriore figura di soggetto qualificato, ovvero quello di ‘persona che esercita una funzione pubblica’, rispetto alla quale nessun requisito formale relativo al rapporto giuridico con l’ente presso il quale lo stesso soggetto presta la propria attività è richiesto. Tali figure rientrano nel novero dei soggetti attivi di alcune fattispecie incriminatrici a tutela della pubblica amministrazione, come ad esempio la corruzione (artt. 423, 424 e 427 del codice penale), la malversazione e il traffico di influenze illecite (artt. 431 e 435 del codice penale).
Tali definizioni formulate in maniera piuttosto ampia e interpretate in modo particolarmente estensivo da parte della giurisprudenza hanno determinato notevoli incertezze applicative.
L’analisi condotta ha dimostrato le notevoli difficoltà scaturenti dall’applicazione delle qualifiche pubblicistiche nell’ambito dell’ordinamento italiano, dovute principalmente ad una formulazione delle disposizioni di riferimento in termini piuttosto ampi, con diversi profili di indeterminatezza, che hanno dato vita ad indirizzi interpretativi spesso contrastanti e notevolmente estensivi, con conseguente ampliamento dello statuto penale della pubblica amministrazione anche con riguardo a situazioni nelle quali risulta dubbia la sussistenza di una disciplina di stampo pubblicistico.
Alla luce di tali insufficienze sono state proposte alcune modifiche della disciplina vigente in materia, che hanno seguito diverse linee di indirizzo.
Nell’ambito dell’ordinamento italiano, una parte della dottrina ha suggerito una rilettura della nozione contenuta nell'art. 358 c.p., nel senso di ricomprendervi solo “quelle attività orientate alla soddisfazione di interessi generali sottoposte ad un regime organizzativo pubblicistico e svolte in regime economico differenziato rispetto alle normali dinamiche di mercato”
È stata altresì proposta l’introduzione di un concetto omnicomprensivo di ‘pubblico agente’, delineato dal Progetto 1992 di legge delega per un nuovo Codice penale (c.d. Progetto Pagliaro) all’art. 143, n. 1, che fa riferimento, quale fattore determinante ai fini della sussistenza di tale qualifica, all’esercizio di un potere o dovere pubblicistico per conto dello Stato o di altro ente pubblico. Definizione che, tuttavia, non sembra risolvere le questioni concernenti l’eccessiva genericità dei concetti usati dal legislatore nelle definizioni di cui agli articoli 357 e 358 c.p.
Più di recente la tesi del concetto unitario di pubblico agente è stata autorevolmente riproposta in dottrina, in considerazione della riscontrata difficoltà, in seguito a privatizzazioni e liberalizzazioni, di tracciare una sicura linea di confine tra pubblico e privato
Quest’ultima proposta di riforma combina in qualche modo le prime due soluzioni di modifica, suggerendo sia l’introduzione di un concetto unico di pubblico agente, sia l’espresso inserimento dello svolgimento di attività in concessione o delegate dalla p.a. o di attività economica presso enti il cui capitale è detenuto (totalmente o parzialmente) dallo Stato, seguendo in tal modo le soluzioni proposte in alcuni ordinamenti giuridici, come quello austriaco e quello portoghese.
Da ultimo, sulla base di un inquadramento criminologico dei delitti dei p.u. contro la p.a. nell’ambito della categoria dell’
Alla luce della progressiva perdita di definizione della linea di demarcazione tra servizio pubblico, quale attività tipicamente riconducibile alla p.a., e servizio di pubblica necessità, quale attività di carattere eminentemente privatistico, ma dichiarata di pubblica necessità mediante un provvedimento amministrativo, è stata recentemente posta in dubbio l’esigenza di mantenere una disposizione come quella dell’art. 359, n. 2, c.p., che facendo integralmente rinvio ad una fonte secondaria, porrebbe inoltre problemi di compatibilità con la riserva di legge
La sussistenza delle difficoltà evidenziate in precedenza non deve necessariamente suggerire un generale ripensamento della concezione oggettivo-funzionale accolta dal codice penale vigente in materia di qualifiche pubblicistiche, verso schemi di stampo soggettivistico, che avevano già mostrato la loro inefficacia prima della riforma del ’90 e che non apporterebbero un valore aggiunto in termini di restrizione del margine di discrezionalità al momento riservato all’interprete, né probabilmente un contributo significativo in relazione ad una maggiore precisione delle relative enunciazioni normative, come è dimostrato dall’esperienza degli ordinamenti che hanno optato per tali soluzioni.
Le prospettive di riforma dell’ordinamento nazionale in materia di qualifiche soggettive pubblicistiche non possono poi prescindere dalla considerazione degli strumenti normativi adottati a livello euro-unitario e dalle previsioni della recente proposta di direttiva contro la corruzione in materia.
Per quanto concerne, in particolare, la direttiva 2017/1371/UE, essa individua il funzionario nazionale in qualsiasi persona che eserciti una funzione esecutiva, amministrativa o giudiziaria a livello nazionale, regionale o locale, ricomprendendo altresì coloro che svolgono una funzione legislativa. Tale definizione viene ulteriormente precisata, inserendo anche qualunque altra persona a cui siano state assegnate o che eserciti funzioni di pubblico servizio che implichino la gestione degli interessi finanziari dell’UE, o decisioni che li riguardano, negli Stati membri o in Paesi terzi (art. 4). Proprio con riguardo a quest’ultima disposizione il primo rapporto della Commissione europea sull’attuazione della direttiva aveva riscontrato un’inadeguatezza nella trasposizione in circa la metà degli Stati membri dell’Unione
Per quanto di nostro specifico interesse, la proposta di direttiva COM(2023) 234 final in materia di contrasto della corruzione, che muove dagli altri strumenti esistenti a livello internazionale ed europeo sul tema (cfr. § 1), sottolinea l’importanza della definizione di pubblico funzionario per un’efficace applicazione delle fattispecie incriminatrici volte al contrasto della corruzione. In particolare, la definizione di ‘funzionario pubblico’, prevista dall’art. 2, n. 3, lett. a), ricomprende i funzionari dell’UE e quelli nazionali di uno Stato membro o di un Paese terzo. La nozione di ‘funzionario nazionale’ è contenuta nel n. 5 della stessa disposizione, e individua qualsiasi persona che eserciti una funzione esecutiva, amministrativa o giudiziaria a livello nazionale, regionale o locale, nominata o eletta, in via permanente o temporanea, retribuita o non retribuita, indipendentemente dalla sua anzianità, nonché chiunque eserciti una funzione legislativa a livello nazionale, regionale o locale. Essa viene ulteriormente specificata dal n. 8, che delinea la definizione di ‘funzionari di alto livello’, ai fini dell’eventuale applicazione di una circostanza aggravante, mediante il riferimento a: i capi di Stato, i capi di governo centrale e regionale, i membri del governo centrale e regionale, nonché altre persone di nomina politica che ricoprono cariche pubbliche di alto livello, quali viceministri, sottosegretari di Stato, capi e membri di gabinetto di un ministro e alti funzionari politici, membri di camere parlamentari, membri dei più alti organi giurisdizionali, quali le corti costituzionali e supreme, e membri delle istituzioni superiori di controllo. Dalla formulazione di queste disposizioni sembra che il criterio di individuazione della qualifica soggettiva di ‘funzionario nazionale’ sia tendenzialmente di carattere oggettivo-funzionale, concentrandosi l’attenzione sull’esercizio di una funzione e non facendosi menzione di rapporti di dipendenza con enti pubblici, con qualche distinguo, tuttavia, con riguardo alle categorie di soggetti previste tra i ‘funzionari di alto livello’, rispetto alle quali l’inquadramento nell’organico di alcuni organi istituzionali appare di significativo rilievo. La prima parte del considerando n. 9 della proposta precisa, inoltre, come la nozione di funzionario pubblico è definita in modo da ricomprendere tutti i funzionari, siano essi nominati, eletti o assunti su base contrattuale, titolari di una funzione amministrativa o giudiziaria formale, nonché tutti i prestatori di servizi investiti di pubblici poteri o soggetti al controllo o alla vigilanza di autorità pubbliche in relazione alla prestazione di tali servizi, anche se non ricoprono cariche formali. In controtendenza, tuttavia, rispetto a questa indicazione, si pone la seconda parte del considerando n. 9 della proposta, che richiede un’interpretazione della definizione idonea a ricomprendere le
Al momento in cui si scrive, è stato raggiunto un
Alla luce delle riflessioni condotte, ci sembra, in primo luogo, di poter condividere quelle posizioni dottrinali che auspicano una trattazione differenziata delle diverse funzioni statali, in particolare di quella legislativa, in modo da rendere le fattispecie previste maggiormente in linea con le caratteristiche dell’esercizio di tali funzioni e con il diverso declinarsi dei beni giuridici tutelati in relazione ad esse. Ciò non dovrebbe, tuttavia, condurre a indebiti trattamenti di favore contrari al principio di uguaglianza, né alla previsione di fattispecie a
In quanto ai problemi legati alla difficile individuazione della linea di demarcazione tra pubblico e privato, come abbiamo evidenziato, il problema si pone per quelle attività non tipologicamente caratterizzate in relazione all’istituzione o all’ente da cui promanano, che si rinvengono principalmente nell’ambito della funzione amministrativa e del pubblico servizio.
Se torniamo alla distinzione, operata sul piano amministrativo, tra funzione amministrativa, quale attività che implica l’esercizio del potere propriamente inteso nell’organizzazione e nell’esercizio dell’attività, e pubblico servizio, quale attività caratterizzata da: disciplina degli assetti organizzativi; definizione delle forme giuridiche di intervento e regime contrattuale relativo al soggetto esercente l’attività così come gravato da specifici obblighi di servizio pubblico, potremmo essere in grado di individuare, in prima battuta, le caratteristiche della funzione amministrativa agli effetti della legge penale, e successivamente il segmento di interesse penalistico segnato dalla volontà dello Stato di farsi carico dell'organizzazione e persino degli oneri dell'erogazione resa a condizioni antieconomiche
Posto che il
Fatte tali premesse, una definizione di funzione amministrativa sul piano penalistico dovrebbe essere focalizzata sui poteri che un suo esercizio può implicare. Poteri che tipicamente descrivono la posizione di sovraordinazione degli apparati amministrativi rispetto ai consociati, non solo in chiave coercitiva, ma anche in funzione di modificazione unilaterale delle situazioni giuridiche soggettive degli individui attraverso i suoi processi decisionali e deliberativi, e di attestazione di fatti, qualità, caratteristiche con una certa idoneità probatoria.
La definizione del pubblico servizio, lungi dal caratterizzarsi in chiave residuale, dovrebbe enucleare i caratteri propri dello stesso, anche alla luce della normativa euro-unitaria sul punto: il soddisfacimento di interessi della collettività, il carattere universale del servizio, emergente da norme di legge o di regolamento, la previsione di specifici obblighi di servizio pubblico in capo agli operatori; l’attribuzione legislativa di responsabilità al soggetto pubblico con riguardo alla prestazione del servizio nel senso della sua pianificazione e organizzazione (cfr. § 5.2).Nell’ottica di rispettare il principio di legalità in materia penale e i principi di precisione e sufficiente determinatezza, entrambe le definizioni dovrebbero contenere un solido aggancio a previsioni di fonte legislativa o regolamentare (in chiave di specificazione puntale di disposizioni già delineate dalla legge).
Non dovrebbero essere ricompresi, pertanto, nella definizione di servizio pubblico, attività rispetto alle quali l’intervento del soggetto pubblico si limiti ad attività di mera regolazione economica, che non implichi la presa in carico dell’organizzazione e della pianificazione da parte del soggetto pubblico. A tal riguardo, il riferimento contenuto nel considerando 9 della proposta di direttiva al controllo e alla sorveglianza dovrebbe essere interpretato alla luce della complessiva normativa euro-unitaria in materia di interventi pro-concorrenziali.
Il presente scritto è stato elaborato e redatto nell’ambito del progetto di ricerca Convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, 26 luglio 1995, in
Adottata il 5 luglio 2017, in
Convenzione sulla base dell'articolo K.3, paragrafo 2, lettera c) del trattato sull'Unione europea relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione europea, in
Ratificata nell’ambito dell’ordinamento italiano dalla legge 28 giugno 2012, n. 110, in GU n. 173, 26 luglio 2012.
Ratificata nell’ambito dell’ordinamento italiano dalla legge 3 agosto 2009, n. 116, in GU n. 188, 14 agosto 2009.
Ratificata nell’ambito dell’ordinamento italiano dalla legge 29 settembre 200, n. 300, in GU n. 250, 25 ottobre 2000.
Di recente si veda sul tema l’ampia disamina monografica di
Si tratta di figura disciplinata dall’art. 359 c.p., nella quale rientrano: a) soggetti privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi; e b) i soggetti privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della p.a. Si tratta di una figura residuale nell’ambito dell’ordinamento italiano, nella quale possono essere ricompresi avvocati difensori, notai, medici non ospedalieri o non convenzionati con il S.S.N., farmacisti, odontoiatri, ostetrici, A titolo esemplificativo le persone esercenti un servizio di pubblica necessità rientrano nel novero dei soggetti attivi con riguardo alle fattispecie di cui all’art. 331 c.p., che punisce l’interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessità, l’art. 481 c.p., che tipizza la falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità. Fanno riferimento, invece, al servizio di pubblica necessità (e non alla persona esercente lo stesso) le disposizioni di cui agli artt. 340, 355 e 356 c.p., che puniscono, rispettivamente, l’interruzione di un ufficio o di un servizio pubblico o di pubblica necessità, l’inadempimento di contratti di pubbliche forniture e la frode nelle pubbliche forniture, menzionando il servizio di pubblica necessità interrotto o l’impresa esercente lo stesso rispetto alla quale si verifica la violazione contrattuale o la frode.
Cfr.
Si vedano, ad esempio,
Si tratta, in particolare, dei delitti di peculato (artt. 314 e 316 c.p.), indebita destinazione di denaro o cose mobili (art. 314-
Non sarà possibile in questa sede approfondire le questioni problematiche relative a tale disposizione, per le quali si rinvia a
Per la distinzione tra concezione soggettiva e concezione oggettiva della pubblica funzione e del pubblico servizio, si rimanda alla definizione proposta da
Va sottolineato come
Cfr.
Cfr.
Ritiene che anche la formulazione degli articoli 357 e 358 c.p. precedente alla riforma del ‘90 fosse ispirata ad una concezione oggettiva,
Si veda
Distinzione tracciata dalla stessa Corte di Cassazione, che rinviene il primo (mutamento innovativo) «quando vi è, secondo la stessa giurisprudenza, la necessità di “porre rimedio” - nell'immutato contesto di riferimento - a quello che viene di fatto ritenuto dall'interprete come un vuoto di tutela derivante da una precedente interpretazione che viene considerata non più condivisibile»; e il secondo (mutamento evolutivo) quando, nella pressoché assenza di precedenti, si estende la portata applicativa della fattispecie incriminatrice attraverso un’interpretazione che arricchisce, specifica, integra ovvero adegua il significato precedentemente attribuito all'enunciato legislativo, permettendo alla norma, cristallizzata nella disposizione, di adattarsi ad un nuovo contesto storico o normativo, cfr. Cass. Pen., 26 marzo 2024 (dep. 16 luglio 2024), n. 28594, punto 7 del
Si veda ancora Cass. Pen., 26 marzo 2024 (dep. 16 luglio 2024), n. 28594, cit. Cfr. di recente sul tema
Si veda, in particolare, la pronuncia della Grande Camera nel caso
In giurisprudenza, da ultimo, cfr. Cass. Pen., sez. VI, 28 novembre 2023 (dep. 08 febbraio 2024), n. 5636, in
Le qualifiche pubblicistiche rientrano nell’oggetto del dolo e presuppongono pertanto una conoscenza da parte del soggetto nella sua sfera parallela laica, ovvero un apprezzamento, in termini di comprensione comune, da non esperti (mediante la rappresentazione dei presupposti di fatto e di diritto), e l’attualità della conoscenza (non passata o potenziale), anche laddove derivante dall’interiorizzazione di esperienze pregresse, in assenza, quindi, di una riflessione apposita su di essi (
Si veda, di recente, sul tema, oggetto di numerose opere dottrinali,
Cfr., in questo senso,
Problemi in parte analoghi si sono presentati nell’ambito dell’ordinamento giuridico spagnolo, in relazione agli enti esclusi dalla responsabilità penale degli enti
Si veda
Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla lotta contro la corruzione, che sostituisce la decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio e la Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell'Unione europea, e che modifica la direttiva (UE) 2017/1371 del Parlamento europeo e del Consiglio, Bruxelles, 3.5.2023 COM(2023) 234 final 2023/0135 (COD).
Per la ricostruzione del concetto di pubblica amministrazione in ambito penalistico sia nel dibattito dottrinale, sia nei lavori preparatori del Codice Penale, prima della riforma del 1990, ma con considerazioni parzialmente valide ancora oggi, si vedano
Cfr.
Si veda
Si è ritenuto che originariamente all’interno di tale concezione si muovessero due differenti istanze: la prima di carattere metagiuridico e maggiormente politico, volta a garantire le libertà civili e politiche contro lo strapotere della monarchia assoluta mediante l’attribuzione dei poteri statuali a tre differenti organi (legislativo, esecutivo e giudiziario), dotati di indipendenza, autonomia e sovranità; la seconda invece di carattere giuridico, consistente in un criterio di oggettiva differenziazione tra distinti poteri statuali, porta per la prima volta ad analizzare l’esatto contenuto di ogni singolo potere e funzione nonché le differenti modalità del loro attuarsi nel concreto esercizio, cfr. per una ricostruzione della questione
Sulle posizioni critiche in merito ad un concetto ampio di pubblica amministrazione cfr.
Cfr.
Si veda in questo senso
Cfr.
Cfr.
Alcuni ordinamenti, come ad esempio quello tedesco, hanno introdotto una fattispecie autonoma che vede quali soggetti attivi i titolari di un mandato elettivo (§ 108e StGB), sulla base delle peculiarità che connoterebbero l’espletamento della funzione legislativa, rispetto a quello delle funzioni amministrativa e giudiziaria. Tale disposizione si inserisce, infatti, in un contesto normativo tendente a reprimere più in generale le condotte suscettibili di influenzare in maniera illecita i processi elettorali e le votazioni in tutte le elezioni pubbliche ed a proteggere indirettamente anche il processo democratico di formazione dell’opinione politica e conseguentemente la democraticità del processo decisionale. Dagli stessi lavori preparatori della riforma del 2014 emerge la volontà del legislatore di assicurare l’interesse pubblico all’integrità del processo decisionale parlamentare, all’indipendenza nell’esercizio del mandato elettivo e alla correttezza delle decisioni parlamentari, nonché di proteggere la libera formazione e manifestazione della volontà nelle assemblee popolari da forme illecite di influenza, cfr. BT-Drucks 18/476, p. 6. Nella nozione di
Cfr.
Cfr.
Cfr.
Si veda per una differenziazione concettuale tra la nozione più ampia di autonomia contrattuale e quella di autonomia negoziale, quali prerogative della p.a.,
Si veda, a tal riguardo,
La logica della legislazione europea risulta di natura binaria. In relazione alla conclusione di contratti ordinari, all’interno di mercati ben sviluppati, che ospitano un sostanzioso numero di operatori pronti a competere e negoziare, rispetto ai quali la sofisticazione e l’adattamento dei modelli procedurali alle proprietà del contesto di mercato e delle transazioni in gioco non hanno un’importanza cruciale, il ricorso a procedure rigide, semplici da gestire e difficili da manipolare, può bilanciare eventuali inconvenienti in termini di perdita di efficienza. Con riguardo, invece, a transazioni a carattere innovativo, comportanti alti rischi per l’incertezza e la complessità che le caratterizza, non inserite all’interno di mercati fluidi e sviluppati, le esigenze di flessibilizzazione e di adattamento dei modelli procedurali, caratterizzati da un elevato di grado di discrezionalità, possono essere avvertite come maggiormente pressanti.
Una delle più significative novità introdotte dal nuovo Codice ha riguardato la previsione dell’art. 9, che concerne il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, consentendo la rinegoziazione dei contratti nella fase dell’esecuzione in relazione alla sopravvenienza di circostanze imprevedibili o eccezionali, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato. Va ricordato che le esigenze alla base del divieto di modifica delle condizioni contrattuali hanno una duplice
Ancora M. Cafagno, ‘Committenza (servizi di)’, cit., 231 ss., che sottolinea come il contenimento della discrezionalità per finalità di controllo dell’operato dei pubblici funzionari va coniugato con il bisogno di variabilità, in funzione dell’efficienza, in considerazione della circostanza che ambedue i fattori (efficienza e imparzialità) influiscono sulla concorrenza.
Pubblicato in G.U. n. 77 del 31 marzo 2023. Sulla base dell’art. 174(3) di tale provvedimento il partneriato pubblico-privato è definito come un’operazione economica caratterizzata da: a) un rapporto contrattuale tra ente concedente e operatori economici privati di lungo periodo volto al raggiungimento di un interesse pubblico; b) risorse reperite in misura significativa dalla parte privata, che assume il rischio operativo, per coprire i fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto; c) responsabilità della parte privata con riguardo alla realizzazione e alla gestione del progetto; d) responsabilità della parte pubblica nella definizione degli obiettivi e nella verifica dell’attuazione; e) rischio operativo relativo alla realizzazione e alla gestione allocato in capo alla parte privata. Sono previste due forme di partneriato: una di tipo contrattuale, che comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati caratterizzati dai predetti contenuti (atipicità) e volti alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela, alla quale si applicano le disposizioni del Codice in materia di aggiudicazione e di alcuni profili dell’esecuzione (in materia di subappalto, modifica durante il periodo di efficacia, risoluzione e recesso, subentro e revisione del contratto, artt. 188-92). L’altra forma viene definita di tipo istituzionale e consiste nella costituzione di un ente partecipato congiuntamente dalla parte pubblica e da quella privata, disciplinato dalle disposizioni del Testo unico in materia società a partecipazione pubblica (d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175), nella forma più diffusa della società mista pubblico-privata, di cui all’art. 17. Il contratto di finanza di progetto è disciplinato dagli artt. 193-195 del Codice.
Art. 1 – Principio del risultato – 1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e ne assicura la piena verificabilità.
3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obieittivi dell’Unione europea.
4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.
Cfr. per un commento sulla disposizione in esame
Cfr.
Va sottolineato come tali procedure siano state poco utilizzate sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, diversamente da altri Paesi, come, ad esempio, la Germania, la Francia o il Regno Unito, ove esse hanno un largo impiego. Nel corso dei lavori preparatori del nuovo Codice, si è molto sollecitato un uso di queste procedure più flessibili in relazione a operazioni caratterizzate da complessità e ingenti investimenti. È probabile che il limitato ricorso a tali procedure vada attribuito, quanto meno in parte, all’insufficiente preparazione di un ampio settore degli apparati amministrativi e al timore di intraprendere modelli procedurali non ancora rodati da parte di pubblici funzionari, potenzialmente esposti a diversi livelli di responsabilizzazione, cfr.
In una visione ordoliberale della concorrenza di stampo tedesco, che privilegia gli aspetti sovraindividuali della tutela della concorrenza, maggiormente legati a garantire il funzionamento del mercato all’insegna dei principi di non discriminazione ed equità, nel senso quindi di una leale concorrenza, e della protezione dei consumatori, accanto a quelli di matrice maggiormente individualistica, di ispirazione statunitense, cfr.
Cfr.
Cfr.
In base all’art. 4 del d.lgs. n. 117/2017 sono definiti enti del Terzo settore “le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione sociale, gli enti filantropici, le imprese sociali, incluse le cooperative sociali, le reti associative, le società di mutuo soccorso, le associazioni, riconosciute o non, le fondazioni e gli altri enti di carattere privato diversi dalle società costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento, in via esclusiva o principale, di una o più attività di interesse generale in forma di azione volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità o di produzione di beni o servizi, e iscritti nel registro unico nazionale del terzo settore”.
Tale locuzione ‘modelli di organizzazione privi di rapporti sinallagmatici’ è stata oggetto di indirizzi interpretativi divergenti. Secondo un indirizzo, espresso dal Consiglio di Stato nel parere 20 agosto 2018, n. 2052, l’affidamento diretto sarebbe consentito solo in caso di servizi svolti in forma integralmente gratuita, circostanza che sarebbe esclusa anche in presenza di rimborsi estesi a coprire in tutto o in parte i costi dei fattori di produzione. Un diverso orientamento sostenuto in dottrina ritiene che un tale concetto restrittivo del carattere della gratuità di porrebbe in contrasto con la prassi più recente delle attività degli enti del terzo settore, con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che ammette lo svolgimento di attività commerciali da parte di tali enti purchè siano marginali rispetto all’insieme delle attività di volontariato, e con la più recente normativa in materia di servizi pubblici locali, prevista dall’art. 18 del d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, che, nel definire i criteri per il ricorso all’affidamento diretto a favore di enti del terzo settore, include tra le voci rimborsabili i costi fissi, variabili e durevoli, anche ai soli fini dello svolgimento del partneriato con l’ente pubblico, e quindi anche quelli per i fattori di produzione. Cfr. diffusamente per tali considerazioni
Cfr. le Linee-guida ANAC n. 16/2022, che fanno riferimento a fattispecie estranee all’applicazione del Codice dei contratti pubblici con riguardo agli artt. 55 e 56 del Codice del Terzo Settore.
Cfr. Cassazione penale sez. VI - 29/05/2024 (dep. 1 agosto 2024), n. 31605.
Cfr.
In giurisprudenza, si vedano, da ultimo, in questo senso Cass. Pen., sez. VI – 07 maggio 2024, n. 22282, nella quale si afferma che: “Si deve ribadire al riguardo che la qualificazione soggettiva dell'agente come pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio prescinde dalla nozione soggettiva creata per delimitare l'ambito di applicazione della disciplina dei contratti pubblici per la presenza degli indici di pubblicità dell'ente che sono stati normativamente previsti dal c.d. Codice degli appalti con riferimento alla definizione di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica”; Cass. Pen., sez. VI, 17 aprile 2024, n. 27090, in particolare punti 4.2. e 4.3 del
Cfr.
Cfr.
Oltre alla letteratura citata a corredo del § 3, si vedano, di recente, le considerazioni di
Cfr.
Cfr.
Cfr.
Cfr. in questo senso, Cass. Pen., sez. VI, 02 luglio 2018, n. 40347, Rv. 273790; Cass. Pen., sez. VI, 24 maggio 2023, n. 28227, con particolare riguardo al membro della Camera dei Deputati, che siede, in tale qualità, all'Assemblea Parlamentare del Consiglio d'Europa.
Cass. Pen., sez. VI, 11 settembre 2018 (dep. 2019), n. 156, Fiorito, Rv. 274940; Cass. Pen., sez. VI, 02 febbraio 2017, n. 14580, Narduzzi, Rv. 269536. Con riguardo alla posizione dei singoli consiglieri componenti del gruppo, la qualifica dovrebbe considerarsi sussistente, secondo la Corte, in relazione a tutte le attività correlate all'esercizio della funzione pubblicistica e che trovano esplicazione per il tramite del gruppo stesso e delle iniziative che in tale ambito vengono assunte, con un’affermazione piuttosto apodittica, poi chiarita, in relazione alla configurabilità di un’ipotesi di peculato, operando una distinzione tra soggetti dotati di un potere di autonomia nella disposizione delle risorse del gruppo consiliare – es. uso autonomo di carte di credito – e soggetti sottoposti ad autorizzazione con riguardo alle spese, per i quali – in mancanza della qualifica – potrebbero configurarsi, sussistendone i presupposti, condotte decettive.
Cfr. Cass. civ., Sez. U, n. 23257 del 31/10/2014, Rv. 632757; Sez. U., n. 3335 del 19/2/2004 con riferimento ai gruppi parlamentari.
Cfr., in relazione a vicende giudiziarie inerenti a casi di corruzione in atti giudiziari (art. 319-
Si veda in questo senso
Si veda per l’uso di tale terminologia
Si discute in merito alla figura del liquidatore del concordato preventivo, in relazione alla quale anche la giurisprudenza ha avuto orientamenti non pacifici. Secondo un primo indirizzo interpretativo, la qualifica pubblicistica viene esclusa in mancanza di una norma analoga a quelle attributive della stessa qualifica ad altri soggetti come il curatore, il commissario giudiziale e il commissario liquidatore, cfr. Cass. Pen., Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 15951, rv. 263264; sez. VI, 03 febbraio 1988 (dep. 1989), n. 367, rv. 180162). Tali pronunce richiamano i principi di diritto delineati per escludere dal novero dei soggetti attivi del delitto di bancarotta fraudolenta il liquidatore, sulla base della circostanza che egli è nominato dal Tribunale con la sentenza di omologazione del concordato preventivo nel solo caso in cui quest'ultimo consista unicamente nella cessione dei beni, ed opera sotto il controllo del commissario giudiziale, nominato con il decreto dispositivo della procedura, con funzioni di vigilanza che investono anche il rispetto delle modalità di liquidazione stabilite con la sentenza di omologazione. Si è, pertanto, escluso che il mero dato dell'inserimento del liquidatore nella procedura del concordato preventivo fosse sufficiente ai fini del riconoscimento, nell'attività dello stesso, dell'esercizio di una pubblica funzione, esercizio che, ad avviso della Corte, è pienamente e direttamente ravvisabile nella posizione sovraordinata del commissario giudiziale (Cass. Pen., SS. UU., 30 settembre 2010, n. 43428, Corsini, rv. 248381). Anche nella giurisprudenza delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, il liquidatore è stato considerato in talune pronunce non quale organo della procedura pubblica, bensì quale mandatario dei creditori (si veda Cass. civ., Sez. VI, 08 maggio 2012, n. 7021, rv. 622382). Secondo un diverso orientamento, invece, ribadito recentemente da Cass. Pen., sez. VI, 28 febbraio 2023, n.22004, in
Sottolinea a tal riguardo
Si tratta della posizione di
Sono stati numerosi gli sforzi della dottrina volti ad individuare criteri certi che siano idonei a distinguere l'attività pubblica da quella privata. Da una parte vi è chi ritiene che tale linea di demarcazione vada rintracciata nelle modalità di attivazione dei meccanismi sanzionatori in caso di inosservanza delle disposizioni previste: d'ufficio nel caso di norme pubbliche, ad iniziativa di parte per le norme di diritto privato, cfr.
Cfr. in questo senso
Si veda in questo senso
Cfr.
Cfr.
A tal riguardo, si è ritenuto che rientrino in tale categoria sia le decisioni formate individualmente da parte del p.u., sia quelle derivanti da deliberazione collegiale, alla quale il p.u. abbia preso parte (con esclusione dei contributi prestati dal pubblico agente a decisioni di competenza di altra persona o altro organo), cfr.
Proponeva una formulazione in questi termini un emendamento proposto il 23 gennaio 1990 dall'allora Guardasigilli nel corso dei lavori preparatori della legge n. 86/1990, che tuttavia non venne accolto, in quanto ritenuto eccessivamente restrittivo della qualifica di pubblico ufficiale.
Cfr. in questo senso
Cfr.
Nell'ottica di restringere l'ambito applicativo della nozione indicata una parte della dottrina aveva auspicato una lettura dell'espressione in esame limitata ai soli atti fidefacenti, ossia a quegli atti che garantiscono la veridicità dei fatti e delle attestazioni contenute fino a querela di falso, gli unici in grado di fondare delle vere e proprie certezze legali, cfr. in questo senso
Cfr. per un'ampia casistica e per i problemi interpretativi che tale formulazione pone
Cfr.
Cfr.
Si veda in quest’ultimo senso Cass. pen., Sez. VI, 25 settembre 2018 (dep. 31 ottobre 2018), n. 49843, ove si puntualizza come «[...] nell’ambito delle attività pubblicistiche, la qualifica di incaricato di pubblico servizio spetta soltanto a coloro che svolgono compiti di rango intermedio tra le pubbliche funzioni e le mansioni di ordine o materiali; compiti che s’identificano in attività in senso lato intellettive,
Ad esempio, è stata esclusa la configurabilità del delitto di peculato nei confronti dell’addetto alla conduzione degli automezzi per la movimentazione dei rifiuti solidi urbani, operante alle dipendenze di una società concessionaria di servizi comunali di ecologia, raccolta e trasporto di rifiuti, appropriatosi di ingenti quantitativi di carburante, con contestuale riqualificazione dei fatti in appropriazione indebita. Allo stesso modo la qualifica in parola è stata negata in relazione ad operatori ecologici in senso stretto, che svolgevano attività totalmente estranea a quella propriamente amministrativa, nonostante essi fossero dipendenti di una società privata concessionaria del servizio comunale di raccolta di rifiuti solidi urbani, sulla base del presupposto che essi fossero stati assunti con le qualifiche di operaio per la raccolta rifiuti e di conducente di mezzi di trasporto e movimentazione rifiuti, per le quali il CCNL delle aziende private operanti nel settore igiene-ambientale vigente all’epoca dei fatti, prevedeva espressamente l’assegnazione di ‘mere mansioni esecutive’ ovvero di compiti materiali richiedenti «l’applicazione di procedure e metodi operativi prestabiliti e specifiche conoscenze teorico-pratiche con autonomia operativa limitata ad istruzioni generali non necessariamente dettagliate», cfr., da ultimo, Cass. Pen., sez. 6, ud. 11 gennaio 2023 (dep. 18 gennaio 2023), n. 1957. Non è stata riconosciuta la sussistenza della qualifica di i.p.s. in capo all’addetto allo sportello di biglietteria di una stazione ferroviaria, le mansioni del quale sono state ritenute quali semplici mansioni di ordine e prestazioni di opera meramente materiale, sulla base della considerazione che i compiti di emissione di biglietti e acquisizione del corrispettivo, non comportanti l’esercizio di alcun potere autoritativo o certificativo, né l’adozione di scelte discrezionali, consisterebbero in «operazioni quasi interamente meccanizzate, del tutto analoghe a quelle che lo stesso utente può ormai realizzare autonomamente servendosi per l’acquisto del titolo di viaggio delle apparecchiature automatiche allo scopo installate nella maggior parte delle stazioni ferroviarie», cfr. Cass. Pen., sez. VI, 11 luglio 2018 (dep. 09 ottobre 2018), n. 45465, in
Da ultimo, cfr. Cass. Pen., Sez. VI, 12 marzo 2025 (dep. 23 giugno 2025), con riguardo alla figura dello
Si rinvia, a tal fine, all’ampia disamina recentemente condotta da
Nell’ambito di una letteratura sterminata sul tema, si veda di recente per una ricostruzione del concetto di pubblici servizi, e di servizi pubblici locali in particolare,
Cfr.
Si veda, in questo senso,
Si veda
Si veda
Autori come U. Pototschnig hanno ampiamente sviluppato questa impostazione teorica nei loro scritti.
Vi è chi opera una distinzione nell'inquadramento delle diverse forme che progressivamente ha assunto la gestione di tali servizi ad opera della P.A. tra imprese-organo, imprese-enti pubblici e società a partecipazione statale, sulla base delle differenti modalità di amministrazione delle stesse e schemi di commistione tra i regimi pubblicistico e privatistico, si veda in questo senso più in dettaglio
Si veda in questo senso il rapporto 2016 sul coordinamento della finanza pubblica, redatto dalla Corte dei Conti e pubblicato nel marzo 2016, ove si stima che la forma societaria (s.p.a o s.r.l.) sia la forma gestoria predominante (72%) con riguardo alla fornitura dei servizi pubblici, mentre le forme consortili o di cooperazione siano scelte solo nel 19% dei casi.
Ad esempio, il problema si era posto con riguardo ad un soggetto titolare della qualifica di direttore di un'agenzia delle Poste italiane, trasformate in seguito ad apposito provvedimento legislativo in ente pubblico economico (oggi invece si tratta di società per azioni), con la conseguenza di sottoporre il rapporto d'impiego con i dipendenti al regime privatistico. In casi simili la Corte di Cassazione assume orientamenti non sempre univoci, talvolta negando la sussistenza della qualifica sul presupposto che il carattere privato del rapporto di lavoro si estenderebbe anche agli atti mediante i quali si attestano le ore di lavoro effettivamente svolte, talvolta di contro affermandone la sussistenza in considerazione della natura pubblica del servizio svolto dal soggetto considerato, a prescindere dalla natura privatistica del rapporto d'impiego che lo lega all'ente, cfr. Cass. Pen. 12 aprile 1996, in
Una parte della dottrina costituzionalistica ha parlato di una “fuga dallo Stato” e “fuga dello Stato” ai fini della realizzazione di un pluralismo economico “aperto” voluto dalle stesse disposizioni della c.d. Costituzione economica (in particolare artt. 41, 42 e 43 Cost.), ispirato alla funzione sociale della proprietà (art. 42, co. 2, Cost.) e al principio della solidarietà economica e sociale (art. 2 Cost.), sul presupposto della centralità della persona e dei valori di sicurezza, libertà e dignità umana. Il primo concetto viene identificato nello “scorporo dall'organizzazione ministeriale di ambiti di interesse e competenze, pronte a dare sostanza a neocostituite entità aventi personalità giuridica di diritto pubblico”, avvenuto inizialmente mediante la nascita di aziende ed amministrazioni autonome nell'ambito delle realtà territoriali minori (fenomeno esemplificativamente dimostrato dalla sostituzione delle aziende municipalizzate e di quelle speciali con vere e proprie società commerciali, che si basano su forme di gestione più agili di tipo privatistico, assicurando una migliore erogazione del servizio, mediante la collaborazione tra diversi soggetti, pubblici e privati, portatori di capitali e competenze tecniche diverse (pp. 16-17). La seconda locuzione (“fuga dello Stato”) trova la sua ragion d'essere nella progressiva sottrazione di pezzi rilevanti della sovranità economica ai sistemi di gestione burocratico-amministrativa anche nel campo dei servizi di maggior impatto sociale, con la contestuale affermazione del regime della libera concorrenza e della liberalizzazione delle attività delle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale, in ossequio ai principi che regolano il mercato comune europeo (pp. 17-18), cfr.
Si esprimono in questo senso CERULLI IRELLI V., “Nuovi assetti per l’economia pubblica”, in
Si veda oggi l’art. 6 del d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, che afferma un principio di distinzione tra le funzioni di regolazione, indirizzo e controllo e quelle di gestione dei servizi pubblici locali, ai fini di delineare un regime coerente di incompatibilità in relazione ai soggetti che operano nei due settori.
Cfr. V. Cerulli Irelli,
Va sottolineato come la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, pubblicata in
Cfr. anche l’art. 14 TFUE che evidenzia il ruolo essenziale di tali servizi per la promozione della coesione sociale e territoriale, disponendo che l’Unione e gli Stati membri provvedano affinché essi funzionino in base a principi e condizioni che consentano di assolvere i propri compiti. Si veda altresì il protocollo sui servizi di interesse generale allegato al TFUE (protocollo n. 26).
Cfr.
Cfr.
Si veda l’ampia disamina di
Secondo G. Napolitano, si tratta di uno strumento di integrazione della concorrenza, rappresentando, almeno potenzialmente, un’opportunità per attribuire ai consociati pretese giuridicamente tutelate alla fruizione di prestazioni essenziali.
Cfr.
Cfr., ad esempio, in questo senso
Si veda, ad esempio, in questo senso
Cass. Pen., SS.UU., 13 luglio 1998, n. 10086, Citaristi, cit.; Cass. Pen., Sez. VI, 07/05/2024, n. 22282, cit.; Cass. Pen., Sez. VI, 08 ottobre 2019, n. 44667, Cristini, Rv. 278191, cit.
Cfr. Cass. Pen., sez. VI, 16 aprile 1998, n. 7240, con particolare riguardo alla posizione di uno dei membri della società Metropolitana di Milano, concessionaria delle opere di costruzione della linea 3 della Metropolitana di Milano da parte della Regione Lombardia e del Comune di Milano negli anni '80, per una serie di episodi di corruzione che avevano portato alla creazione di un vero e proprio sistema di spartizione illecita degli appalti che privilegiava soltanto le imprese facenti parte di tale complesso sistema, con sistematica esclusione delle altre concorrenti. Si trattava, nello specifico, della convenzione 12-6-1984, stipulata con la Regione Lombardia e col Comune di Milano e integrata dalle prescrizioni della Legge regionale 12-9-1983 n. 70, con la quale la società in parola veniva investita di poteri e facoltà propri dell'ente concedente, quali la progettazione dell'opera, la direzione dei lavori, la sorveglianza, l'espletamento delle eventuali procedure espropriative, la stipulazione dei contratti di appalto con terzi, contratti che dovevano concludersi all'esito di una procedura ispirata a fini di pubblico interesse, la cui tutela veniva garantita anche attraverso la scelta libera e non condizionata del contraente. In tali casi, infatti, la procedura per l'assegnazione degli appalti (tipica funzione dell'ente pubblico competente per la realizzazione delle singole opere pubbliche), non può compiersi che tramite atti sostanzialmente amministrativi, posti in essere da soggetti che, nell'esercizio di questa attività, vanno considerati pubblici ufficiali. In precedenza, la Corte si era già espressa in maniera analoga in Cass. Pen., 14 aprile 1983, n. 2602; Cass. Pen., SS.UU., 29 dicembre 1990 n. 12221; Cass. Pen., SS.UU., 15 ottobre 1992, n. 11264.
Cfr. in questo senso
Si veda per un commento alla disposizione in esame
Una concezione restrittiva con riguardo al ricorso all’affidamento diretto a società
Cfr. la pronuncia della Corte costituzionale n. 218/2021, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 177 del previgente Codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016). Ragioni analoghe sono poste a fondamento della decisione della Grande Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione europea, 9 giugno 2009, causa C-480/06). Una parte della dottrina amministrativistica è critica rispetto a tale soluzione, paventando il rischio di un’elusione della disciplina della concorrenza e di una surrettizia forma di reintroduzione nel sistema delle antiche aziende speciali, cfr.
Si veda a supporto di tale impostazione, sul piano della giurisdizione in materia di servizi pubblici, Corte costituzionale, 05-06 luglio 2004, n. 204, che ha stabilito come “la materia dei servizi pubblici può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la P.A. agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà riconosciutale dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà”.
Per un'ampia ricostruzione delle posizioni interpretative emerse nella giurisprudenza civile, amministrativa e contabile, con riguardo ad enti pubblici trasformati in seguito ai processi di privatizzazione in prima battuta in enti pubblici economici e successivamente in società per azioni concessionarie di pubblici servizi, con forme di volta in volta diverse di ingerenza da parte dello Stato nella gestione economica o operativa di essi, cfr.
Con particolare riguardo a quest’ultima ed al suo rapporto con la giurisprudenza penale concernente la nozione di “ente pubblico”, nelle applicazioni relative agli artt. 640, comma 2, n. 1 e 316-
Si vedano in questo senso Cass. Civ., sez. I, 06.12.2012, n. 21991, rv. 624546-01; e in precedenza Cass. Civ., SS.UU., 15.04.2005, n. 7799, rv. 518370-1; Cass. Civ., SS.UU., 26.08.1998, n. 8454, rv. 518370-01; Cass. Civ., SS.UU., 06.05.1995, n. 4989, rv. 492150-01.
Sulla base di tali presupposti la Corte ha ritenuto di considerare la predetta società partecipata come ordinario imprenditore commerciale, come tale soggetta alla disciplina del fallimento, anche in relazione ad una società che nel cui oggetto sociale erano ricomprese, tra l'altro, attività quali la realizzazione di parcheggi, la gestione di servizi portuali, turistici, e di trasporto, la gestione di mense, l'esecuzione di lavori di manutenzione e di giardinaggio. Cfr. Cass. Civ., sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21991, rv. 624546). Va rilevato come, le SS.UU. della stessa Cassazione civile (n. 26283, 25 novembre 2013) abbiano sottolineato tale principio, sulla base del rilievo che sussiste una separazione tra la società, che intrattiene un rapporto di servizio con l’ente pubblico, e i soggetti che ne hanno la gestione, in qualità di organi della stessa, per cui non sarebbe possibile riferire automaticamente tale rapporto di servizio agli amministratori della società. Siffatto rapporto di autonomia contraddistinguerebbe altresì il patrimonio della società da quello dell’ente pubblico, per conto del quale essa svolge un determinato servizio pubblico o d’interesse pubblico, cosicché non ogni danno patrimoniale arrecato ad esso mediante atti di
Si veda in questo senso sempre Cass. Civ., sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21991, rv. 624546, citata alla nota precedente.
Cfr. SS.UU. civili, 8 ottobre 2013, n. 26283, dove viene espressamente affermato come tali enti abbiano «solo la forma esteriore della società, ma costituiscano [...] in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essi autonomi». Se ne deduce, pertanto, che, in assenza di una reale ‘alterità’ tra patrimonio sociale e patrimonio della pubblica amministrazione, il danno arrecato al primo da amministratori della società
Cfr. Cass. Pen., Sez. VI, 08 febbraio 2023 (dep. 4 maggio 2023), n. 18837, che ha annullato la sentenza di merito che aveva rinvenuto la sussistenza della qualifica pubblicistica sulla sola base della natura di società
Si tratta di una delle possibili soluzioni indicate, ad esempio, nell’ambito dei lavori preparatori della
Cfr. diffusamente
Cfr.
Si veda in questo senso
Cfr.
Cfr. Cass. Pen., SS.UU., 10 ottobre 1981, Carfì, in
Cfr. Cass. Pen., SS.UU., 23 maggio 1987, Tuzet, in
Cfr.
Cfr. Cass. Pen., SS.UU., 28 febbraio 1989, Vita e altri, in
Cfr., di recente, Cass. Pen., sez. VI, 22/06/2022, n. 28630, F, n.m., e , sez. VI, 6, 22/06/2023, n. 4414, Agnoletti, n.m.; sez. VI, 07/03/2024, n. 22280, Faso, in
Si vedano in questo senso Cass. Pen., sez. VI, 21 ottobre 2014 – dep. 10 marzo 2015, n. 10124, De Vito, rv. 262746; Cass. Pen., sez. VI, 30 dicembre 2014 (dep. 4 maggio 2015), n. 18457, Romano, rv. 263359.
Si veda Cass. Pen., ord. sez. VI - 29/05/2024, n. 31605.
In senso parzialmente analogo cfr. Cass. Pen., sez. VI, 7 marzo 2018 (dep. 13 giugno 2018), n. 27202, con particolare riguardo a soggetti operanti all’interno di ONLUS svolgenti attività sanitario-assistenziali accreditate presso il S.S.N. La Corte esclude la configurabilità della qualifica di incaricato di pubblico servizio non soltanto escludendo la natura pubblicistica in sé delle ONLUS, ma sottolineando anche come l’esercizio di attività assistenziali (mediche e non) in convenzione con il S.S.N. non comporti automaticamente la natura pubblica degli introiti derivanti dall’espletamento di tali attività.
Cass. Pen., sez. VI, ordinanza del 29/05/2024 (dep. 1° agosto 2024), n. 31605. Nelle more dei tempi di pubblicazione del presente lavoro, le SS.UU. della Corte di Cassazione si sono pronunciate in senso nettamente opposto all’indirizzo condiviso dalla sezione rimettente, affermando la natura pubblicistica dell’attività di raccolta di risparmio postale mediante libretti postali e buoni fruttiferi e la sussistenza della qualifica di i.p.s. in capo ai soggetti preposti ad attività di consulenza relativa alla raccolta di tale risparmio, sulla base di ampie argomentazioni ermeneutiche, che non ci sono sembrate, ad una prima lettura, pienamente convincenti (cfr. Cass. Pen., SS.UU., 29 maggio 2025 (dep. 16 ottobre 2025), n. 34036). Le motivazioni della pronuncia sono state depositate pochi giorni addietro e la brevità dei tempi a nostra disposizione non ci consente di operarne una compiuta disamina critica in questa sede.
Raccolta di fondi attraverso libretti di risparmio postale e buoni postali fruttiferi effettuata da Poste per conto della Cassa depositi e prestiti, sulla base dell’art. 2, comma 1, lett. b) reg. cit. e dell’art. 2, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 284.
«La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito».
Cassazione penale, SS.UU., 19.11.1981 (
Risulta di particolare interesse ai nostri fini la disposizione prevista dal § 74, n. 4, lett. d), del codice penale austriaco, che estende la qualifica soggettiva di
Nell’ordinamento portoghese, in considerazione della formulazione dell’art. 386 del codice penale, che ricomprende nella nozione di pubblico funzionario anche coloro i quali prestino la loro attività non soltanto in società a capitale maggioritario pubblico, ma anche in società concessionarie di servizi pubblici (da intendersi, dunque, fondamentalmente come imprese di diritto privato), si può certamente ritenere confermata la tendenza verso un allargamento delle maglie della definizione di pubblico funzionario, che rende sempre più complessa l’operazione di demarcazione tra pubblico e privato. In tale ordinamento, tuttavia, diversamente dal sistema austriaco non si è proceduto all’individuazione di parametri
Nonostante l’ampiezza della formulazione normativa, in particolare della lettera c) del § 11, co. l, n. 2, del codice penale tedesco l’intervento di una giurisprudenza in grado di indicare tendenzialmente con precisione e continuità, attraverso analisi dettagliate delle caratteristiche delle mansioni svolte da parte dei soggetti agenti e delle forme organizzative delle istituzioni o enti, presso i quali essi operano, i criteri di delimitazione tra natura pubblica o privata dei compiti concretamente posti in essere, ha garantito un’applicazione piuttosto equilibrata delle qualifiche pubblicistiche. Sul piano applicativo, sembra di particolare interesse che in diverse pronunce il BGH abbia operato una partizione delle diverse attività o dei diversi compartimenti di attività affidate ad un determinato ente ai fini della valutazione della sua natura, come è avvenuto nel caso delle ferrovie, in seguito alla privatizzazione delle stesse. In tal caso, infatti, da una parte viene esclusa in via generale la natura pubblica della struttura, delle modalità operative e dell’attività (che pure viene considerata come un servizio essenziale per la collettività) della società per azioni
Cfr. Law Commission,
Si veda, in questo senso,
Art. 24.2: “Se considerará funcionario público todo el que por dispocisión immediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente partecipe en el ejercicio de funciones públicas”.
Cfr.
Si veda in questo senso
Si tratta della proposta contenuta nell'ampia monografia di
In senso parzialmente analogo,
Secondo tale impostazione, pertanto, in una prospettiva
Si veda
Si veda in questo senso
Cfr. Relazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio sull'attuazione della direttiva (UE) 2017/1371 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2017, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell'Unione mediante il diritto penale, Bruxelles, 6.9.2021, COM (2021) 536 final, punto 3.3.2. Si tratta di rilievi non reiterati nella seconda relazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio sull’attuazione della medesima direttiva, Bruxelles, 16.9.2022, COM (2022) 466 final. Vengono, di contro, menzionati i medesimi rilievi nello studio preliminare all’adozione della proposta di direttiva contro la corruzione (COM) 2023/234, avvenuta il 3 maggio 2023, di GAGLIO I., GUZZON J., BARTZ K., MARCOLIN L., KRYEZIU R., dal titolo ‘Strengthening the fight against corruption: assessing the EU legislative and policy framework’, 15.12.2022, p. 70.
Si veda il documento del Consiglio adottato a Bruxelles il 17 giugno 2024 (OR. en) 11272/24, COPEN 322, JAI 1058, DROIPEN 181, CODEC 1552.
La riformulazione della proposta ha comportato l’inserimento del considerando 9a, che stabilisce come tali compiti possano includere la partecipazione attiva allo svolgimento e all’esecuzione di funzioni governative, la determinazione e l’attuazione di politiche, l’applicazione delle leggi e del diritto, la proposta e l’attuazione di leggi, l’adozione e l’attuazione di decreti, la decisione sulla spesa governativa, la decisione sulla nomina di individui in relazione a funzioni chiave di carattere esecutivo, amministrativo, legislativo o giudiziario, decisione di casi giudiziari.
Definito come qualsiasi persona chiamata ad esprimere una decisione giuridicamente vincolante in relazione a controversie sottoposte volontariamente dalle parti ad un accordo di arbitrato, laddove tale
Definito come qualsiasi persona che agisce come componente di un organo responsabile di decidere sulla colpevolezza di un soggetto imputato nell’ambito di un processo sulla base del diritto nazionale (art. 2, n. 4).
Cfr.