Conceptualmente se entiende que existen tres grandes tipos generales de potestades públicas, dependiendo del poder del Estado que las disponga, así, el poder legislativo cuenta con la potestad pública legislativa, el poder judicial con la potestad pública jurisdiccional, y, el poder ejecutivo (es decir, los distintos órganos que conforman la administración del Estado), con la potestad administrativa. En el marco del objeto de estudio del presente trabajo, la potestad administrativa es el único tipo de potestad que nos interesa (es la única con la que pueden contar las empresas públicas), y, por ello, a continuación, será la única de los tres grupos de potestades públicas que encontrará desarrollo.

En este contexto, de entrada, cabe señalarse que el concepto “potestades administrativas” no se encuentra recogido con una definición auténtica en ninguna norma de derecho administrativo. Tradicionalmente, la doctrina administrativa ha venido entendiendo que el concepto potestad administrativa se identificaba, estrictamente, con la manifestación de un poder coercitivo con capacidad de limitar los derechos subjetivos de los ciudadanos. Así, sin duda, y por poner dos ejemplos evidentes, sancionar administrativamente, o, expropiar terrenos de propiedad privada, formarían parte de ese concepto más estricto de potestad administrativa. De todos modos, a lo largo de los últimos años, se ha ido consolidando, tanto por parte de la jurisprudencia como por parte de la doctrina administrativa, la idea de que dentro del concepto de potestad pública administrativa también han de caber manifestaciones de poder público que sean favorables a los intereses de los particulares¹³, como, por ejemplo, concesiones demaniales sobre bienes de dominio público, adjudicaciones de contratos públicos, resolución favorable de subvenciones, etc.¹⁴

En todo caso, una posible definición doctrinal de potestades administrativas la encontramos en palabras de GAMERO CASADO, que las define como “un poder jurídico unilateral, atribuido conforme al principio de legalidad para la satisfacción del interés general, sometido a la ley y a control jurisdiccional (judicial y constitucional)¹⁵”. Con ello, y partiendo de la anterior definición, podríamos afirmar que, aquí, por “potestades administrativas” nos referiremos a aquellos instrumentos privilegiados que, en la consecución de los fines públicos, a la luz del interés general que justifican su operar, ostentan (o pueden ostentar) los distintos entes del sector público a la hora de canalizar sus relaciones con los ciudadanos. Estos instrumentos privilegiados se concretan en dos grandes tipos de potestades administrativas, a saber: (i) la potestad de autotutela declarativa administrativa, mediante la cual la administración puede generar una presunción iuris tantum de legalidad con fuerza suficiente para modificar la situación jurídica de los administrados (por ejemplo: denegar una licencia de obras, dictar una sanción o, entre otras muchas posibilidades, resolver definitivamente sobre la solicitud de un permiso de actividad comercial); y, (ii) la autotutela administrativa ejecutiva, potestad que permite a la administración ejecutar de oficio todo tipo de resoluciones sobre el patrimonio de los ciudadanos (como, por ejemplo, ejecutar las sanciones administrativas, embargar bienes propiedad de los particulares, expropiar terrenos privados, etc.)¹⁶.

En el redactado del artículo 31 quinquies del CP aparecen otros conceptos normativos que, si no se trabajan con cierto cuidado por parte del operador jurídico, podrían llegar a confundirse con el concepto potestad pública por parte de aquellos especialistas del derecho penal que en su trayectoria profesional se hayan acercado poco al campo del derecho administrativo, me refiero en concreto a “ejecutar políticas públicas” o “prestar servicios de interés económico general”, ambos conceptos previstos en el apartado segundo del artículo 31 quinquies del CP.

Ahora bien, en ningún caso puede considerarse que estos dos conceptos sean lo mismo que la capacidad “de ejercer potestades públicas”, puesto que: (i) aquéllos no tienen la misma naturaleza: las políticas públicas o los servicios de interés económico general son objetivos o finalidades públicas¹⁷, y, en cambio, la capacidad de ejecutar potestades públicas es un medio o instrumento jurídico privilegiado que puede usar la administración (como por ejemplo, como se ha dicho supra, sancionando administrativamente, o materializando alguna expropiación); (ii) porque estos conceptos “ejecutar políticas públicas” o “prestar servicios de interés económico general” son los que utiliza el legislador penal para configurar un doble estatuto de responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas; y, finalmente, (iii) porque según el literal del primer apartado (in fine) del artículo 31 quinquies del CP, el ejercicio de potestades públicas determina directamente la imposibilidad de castigar penalmente a las personas jurídicas públicas que las ejerzan, no su moderación penológica.

Asimismo, también hemos de saber diferenciar los conceptos “realizar funciones públicas administrativas” y “ejercer potestades públicas administrativas”. Muy resumidamente podría decirse que las funciones públicas son todas las actividades que realizan los entes del sector público, directamente, o por medio de externalización¹⁸. En cambio, las potestades públicas administrativas no son ni funciones ni finalidades, son medios o instrumentos de los que se pueden hacer valer los entes del sector público para imponer a sus administrados una determinada decisión administrativa (declarativa o ejecutiva) dictada en el curso de las funciones públicas que tienen encomendadas, siempre a la luz del interés general que preside y justifica su actividad (art. 103.1 CE)¹⁹.

Los redactados de los preceptos penales son el resultado de una concatenación ordenada de elementos lingüísticos, en los cuales, podremos encontrar elementos lingüísticos normativos y elementos lingüísticos descriptivos²⁰. Pues bien, comúnmente se considera que cuando el intérprete penal se enfrenta a la exégesis de algún elemento normativo, su capacidad hermenéutica vendrá más limitada que en los descriptivos, ya que aquéllos (los normativos) estarán cargados de una realidad previa ya determinada por una norma jurídica (o una interpretación doctrinal clara) elaborada en el campo de otro ordenamiento jurídico²¹.

Ahora bien, ello no significa que el Derecho penal deba asumir sin discutir una definición normativa dada por otra rama del ordenamiento. De hecho, “la cuestión de si el derecho penal es autónomo o accesorio respecto a otros sectores del ordenamiento jurídico es un tema clásico en el que, en síntesis, se ha discutido si la norma penal se limita a sancionar el valor o desvalor procedente de otros sectores del ordenamiento (carácter accesorio o secundario) o bien si el injusto penal debe obedecer a pautas valorativas propias del derecho penal (carácter autónomo) lo que repercute en la interpretación posterior de la ley”²², imponiéndose en la actualidad, de forma mayoritaria, la corriente doctrinal que apuesta por permitir un cierto grado de autonomía definitoria penal, también en los elementos normativos identificables y propios de otros sectores del ordenamiento jurídico, si bien, en estos casos, limitadamente²³.

Así, la pregunta que planteo es este apartado es si, a la hora de operar penalmente con el concepto potestades públicas administrativas, ¿podemos utilizar un alcance distinto al que encontraríamos en el campo del derecho administrativo?

De entrada, parece evidente que el elemento lingüístico “potestades administrativas” del artículo 31 quinquies del CP debe ser considerado como elemento normativo, dotado de una evidente carga definitoria proveniente del derecho administrativo. En este sentido, en el anterior punto 2.1 he señalado que el concepto potestad pública administrativa se refiere a un instrumento privilegiado que pueden utilizar algunos entes del sector público para llevar a cabo sus funciones públicas, lo cual se justifica en su misión constitucional de defender el interés general (artículo 103.1 CE)²⁴. De todos modos, dentro de este concepto amplio de potestades administrativas podrían caber varias manifestaciones distintas del poder público, y, por ello, puede plantearse si el concepto “ejercer potestades administrativas”, previsto en el inciso final del primer apartado del artículo 31 quinquies del CP, se refiere a “todas” las potestades administrativas o, solamente piensa en las potestades públicas más importantes y significativas de la potestas pública, es decir: las que a la postre puedan identificarse con el núcleo duro de potestad pública.

De hecho, al respecto, la doctrina administrativa ha señalado que pueden diferenciarse aquellas potestades administrativas cuyo ejercicio supone una manifestación de imperium, y, aquellas otras donde esta muestra de poder no tiene lugar²⁵. Con ello, cabrían diferenciarse las potestades públicas que comporten actos de gravamen (aquellas que vienen a lesionar o limitar derechos subjetivos de los ciudadanos) de las que no tiene esa capacidad o finalidad. En las primeras (las de gravamen) encontraríamos el núcleo esencial del concepto potestades administrativas, como, por ejemplo, la imposición y posterior ejecución de una sanción administrativa, o, la declaración de expropiable y la posterior expropiación forzosa de un terreno particular. Así, cabría defenderse que, cuando el artículo 31 quinquies CP utiliza el concepto “potestades administrativas” se está refiriendo solamente al núcleo esencial de las mismas.

No es este mi criterio interpretativo. Del texto del CP interpreto que la voluntad de la Ley es la de no someter a responsabilidad penal a ninguna entidad del sector público que ejerza potestades públicas, sean éstas del tipo que sean: las de gravamen y las que no, las declarativas y las ejecutivas. Esta afirmación (que desarrollaré en el punto 3.5 de este estudio, donde trabajaré con el método de interpretación teleológico del precepto penal) la realizo al entender que la dotación de una potestad pública es la manifestación más evidente y clara de que el ente público que la disfruta forma parte de algún modo del grupo de entes integrantes del núcleo duro del sector público (territorial o institucional) que velan por el interés general²⁶, entes que el legislador penal ha decidido imponer ex lege su irresponsabilidad penal.

No obstante, cosa distinta es que a la hora de identificar qué es una potestad pública nos equivoquemos e incluyamos cuestiones que, en palabras de la doctrina administrativista, no son más que el desarrollo de ejercicios accesorios o accidentales, o de apoyo técnico, auxiliar o mecánico, a una potestad pública²⁷. Pongo un ejemplo concreto de esta posible confusión: considero que la realización de las inspecciones técnicas de vehículos (ITV), con la redacción del informe pertinente (que no emisión de resolución) más el despachar (o no) la etiqueta (pegatina) conforme, al final del examen, no es la manifestación de una potestad pública, es la ejecución y realización de actividades de apoyo y servicio técnico (por parte de una concesionaria) en favor de la “administración supervisora” quien controla el ejercicio de la potestad pública administrativa en esos procedimientos²⁸.

Consecuentemente, tal y como afirma GARCÍA ARÁN, hemos de negar la posibilidad de incluir a las empresas que puedan colaborar en el ejercicio de potestades públicas en funciones de vigilancia, seguridad, etc., en el espacio de impunidad previsto en el inciso final del primer apartado del artículo 31 quinquies del CP²⁹. Pero, en mi caso, no porque discuta la posible irresponsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas que ejecuten potestades públicas, sino, porque esas actividades (los servicios de vigilancia, seguridad, etc.) no son realmente la manifestación del ejercicio de una potestad pública, son solamente la realización de una actividad auxiliar y de apoyo a una administración supervisora que sí cuenta con el ejercicio de potestades públicas.

En definitiva, en el campo del Derecho penal, si somos capaces de “separar el grano de la paja”, es decir, de purgar qué son en cada caso concreto potestades públicas administrativas de lo que son solamente actividades de apoyo, servicio técnico o colaboración con un ente del sector público con potestades administrativas³⁰, no precisaremos dotarnos de un concepto de potestad pública distinto al manejado en el campo del derecho administrativo.

Pues bien, una vez tratada la conceptualización de “potestades públicas”, intentemos despejar, a continuación, las otras dos cuestiones que, a mi juicio, comprometen la interpretación y aplicación del primer apartado (in fine) del artículo 31 quinquies del CP, en concreto: ¿a qué sujetos concretos se refiere el CP cuando habla de las “otras” que ejecuten potestades públicas?; y, ¿cuál es el alcance concreto del verbo “ejercer” a efectos penales?

De todos modos, volviendo al tema objeto de este estudio, y reiterando la idea de que las normas penales no pueden ser aplicadas sin antes haber sido debidamente interpretadas, siempre, pero, partiendo del respeto a la redacción literal del texto vigente, analicemos a continuación el redactado gramatical del precepto objeto de estudio para valorar si éste pudiera facilitar una interpretación clara que permitiera al operador jurídico realizar una subsunción mecánica. Avanzo que mi respuesta será negativa.

Así, de nuevo, en el primer apartado del artículo 31 quinquies del CP podemos leer lo siguiente: “Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas”. Como ya ha sido dicho, de todo lo anterior nos interesa especialmente su inciso final: “ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas”.

En cuanto al concepto “potestades públicas administrativas”, a lo largo del apartado 2 de este estudio ya he defendido qué tipo de interpretación propongo (y, para profundizar más en este punto, me remito a lo desarrollado supra).

Ahora bien, he de reconocer que de la lectura del texto penal transcrito no queda claro quiénes son exactamente “aquellas otras” entidades a las que se refiere la Ley, ni, tampoco, cuál es el alcance concreto del verbo rector “ejercer”. Para resolver estas cuestiones no nos bastará con el método literal, deberemos hacernos servir del concurso de otros métodos de interpretación, muy especialmente del histórico, del sistemático y, del teleológico.

De inicio, para poder resolver la cuestión objeto del presente estudio, me parece importante destacar que la posibilidad normativa que señala que las sociedades mercantiles públicas podrán (excepcionalmente) ejercer potestades públicas es de fecha “posterior” a la de la entrada en vigor del artículo 31 quinquies del CP. En este contexto, la LO 1/2015 (que introdujo el art. 31 quinquies del CP), se publicó en el BOE en fecha 31 de marzo del año 2015, y entró en vigor en fecha 1 de julio del mismo año. En cambio, la Ley 40/2015, y, con ello, su art. 113 (donde se regula por primera vez la posibilidad del ejercicio de potestades públicas por parte de las mercantiles públicas) se publicó en el BOE en fecha 2 de octubre del año 2015 y, entró en vigor en fecha 2 de octubre del año 2016.

Esta nueva posibilidad, durante la tramitación del anteproyecto de la Ley 40/2015, no estuvo exenta de discusión parlamentaria. De hecho, en el diario de sesiones del Congreso de los Diputados, de 21 de julio de 2015 (de Comisiones número 270), se recoge la intervención del sr. diputado DE LA ROCHA RUBÍ, quien criticó la posibilidad de atribuir potestades públicas a las mercantiles estatales con las siguientes palabras: “(...) se hace sin ninguna explicación y puede tener consecuencias muy graves porque el ejercicio de potestades administrativas sitúa a quien lo ejerce en una posición de supremacía respecto de aquellos que no las ejercen, sobre el ciudadano y otras empresas y entidades. Estamos hablando de sociedades estatales que tienen ánimo de lucro por su propia naturaleza y que compiten en el mercado”. En la misma línea, el Grupo Parlamentario Socialista presentó en el Senado una enmienda (la número 211) solicitando eliminar del texto normativo la posibilidad de que las sociedades mercantiles públicas pudieran ejercer potestades administrativas. Su argumentación fue la siguiente: “Esta excepción, que no está prevista en la disposición adicional 12.ª de la LOFAGE, actualmente vigente, no se compadece con la prohibición enfática de que las sociedades mercantiles estatales dispongan de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, y entra también en contradicción con el principio de reserva del ejercicio de potestades públicas al personal funcionario, previsto en el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público”.

Pero, fuese como fuese, la Ley 40/2015 finalmente aprobada ha incorporado la posibilidad de que las sociedades mercantilles públicas puedan ejercer potestades administrativas, y, el hecho de que esta nueva posibilidad sea cronológicamente posterior a las reformas penales sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas públicas, determinará que, a partir de aquí, no podamos escudarnos en una hipotética “voluntad del legislador penal” para interpretar si aquél quería (o no) incluir a las sociedades mercantiles públicas que ejercieran potestades administrativas en el ámbito de aplicación del primer apartado in fine del art. 31 quinquies del CP³². Cuando dio vida a aquel precepto penal directamente no se lo pudo ni plantear: en aquel momento las sociedades mercantiles públicas con posibilidad de ejercer potestades públicas ni existían³³.

De entrada, quiero apuntar que la diferencia entre las entidades del sector público “administrativo”, entidades del sector público “institucional”, entidades del sector público “empresarial”, entidades del sector público “fundacional” o, entidades del sector público “a secas”, no es una diferencia menor.

Así, dentro del sector público se separan y clasifican los distintos entes a través de distintas formas, según la Ley que se trabaje³⁴. Por ejemplo, según la Ley 40/2015, el sector público comprende (art. 2): (i) la Administración General del Estado; (ii) las Administraciones de las Comunidades Autónomas; (iii) las Entidades que integran la Administración Local; y, (iv) el sector público institucional. A su vez, el sector público institucional se integra por: (i) cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas; (ii) las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas (aquí encontraríamos a las sociedades mercantiles públicas); y, (iii) las Universidades públicas. En cambio, por ejemplo, para la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (en adelante, “Ley 47/2003”), la división lo sería entre: (i) el sector público administrativo, (ii) el sector público empresarial (en el cual, junto a las entidades públicas empresariales encontraríamos a las sociedades mercantiles públicas y, también, a cualesquiera organismos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los consorcios y los fondos sin personalidad jurídica no incluidos en el sector público administrativo³⁵); y, (iii) el sector público fundacional.

Pues bien, a la luz de todo lo anterior, y en cuanto a la operación interpretativa sistemática, con relación a las disposiciones del ordenamiento jurídico en su conjunto, sobre la cuestión planteada (¿a qué sujetos se refiere la norma penal con la expresión “ni a aquellas otras”?) entiendo que cabrían tres posibilidades principales. En concreto, cuando la norma penal habla de “ni a aquellas otras que (...)”, esencialmente podría estar haciendo referencia a: (i) “ni a aquellas otras organizaciones o entidades del sector público que (...)”; o, (ii) “ni a aquellas otras organizaciones o entidades del sector público institucional que (...)”; o, quizá, (iii) “ni a aquellas otras organizaciones o entidades del sector público administrativo que (...)”. En el primer caso el precepto permitiría incluir a todas las entidades del sector público que ejercieran potestades públicas; en la segunda selección el precepto solamente estaría pensando en aquellas otras entidades institucionales que ejercieran potestades públicas; y, en el tercer escenario, todavía más restrictivo, el precepto solamente estaría pensando en las entidades del sector público que tuvieran la consideración de administración pública y que además ejercieran potestades públicas.

Al respecto, la Fiscalía General del Estado, en la página 17 de su Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del CP efectuada por Ley Orgánica 1/2015 (en adelante, “Circular 1/2016”), apuntó lo siguiente: “La referencia legal a “aquellas otras [organizaciones] que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas” permite incluir todo el sector público administrativo”³⁶. De lo anterior se evidencia que la Fiscalía General del Estado usa la clasificación del sector público tripartida contenida en la Ley 47/2003 (sector público administrativo, sector público empresarial y sector público fundacional)³⁷, y, con ello, parece (no de forma clara, ya que decir: “permite incluir todo el sector público administrativo”, no es lo mismo que decir: “permite incluir solamente el sector público administrativo”) dejar fuera del ámbito de aplicación del “cajón de sastre” del último inciso del primer apartado del artículo 31 quinquies del CP a las posibles entidades del sector público empresarial que, eventualmente, pudieran estar ejerciendo potestades públicas.

En todo caso, si esa fuese la interpretación de la Fiscalía General del Estado, me parecería discutible por los tres motivos siguientes:

Primero, no se justifica porqué dentro del concepto “otras entidades” solamente pueden caber organizaciones del “sector público administrativo” cuando en el listado de instituciones del sector público irresponsables penalmente decidido por el legislador y plasmado en la primera parte del redactado del primer apartado del artículo 31 quinquies del CP aparecen distintos entes del sector público institucional (según la Ley 40/2015) o del sector público empresarial (según la Ley 47/2003), como, por ejemplo, los organismos reguladores, las agencias públicas o las entidades públicas empresariales.

Consecuentemente, me resulta obvio que, actualmente, la referencia a “ni a aquellas otras” debe referirse a algún tipo de organizaciones o entidades del sector público, que, primero, no tengan la consideración legal de administraciones públicas (ni territoriales ni institucionales) ya que éstas ya están incluidas expresamente en el listado de sujetos públicos irresponsables penalmente del primer apartado del artículo 31 quinquies del CP, y, segundo, que sean “otras” organizaciones o entidades del sector público que también tengan la capacidad de ejercer potestades públicas (de lo contrario ni siquiera nos plantearíamos su posible subsunción en el precepto penal de continua referencia).

Por todo lo anterior, entiendo que la referencia “ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas” debe entenderse referida a “ni a aquellas otras [organizaciones o entidades del sector público] que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas”. Así, dentro del ámbito de impunidad del precepto, cabrían incluirse “a todas” las organizaciones o entidades “del sector público” que ejercieran “potestades públicas”.

De la anterior definición, consecuentemente, también resultaría una delimitación “negativa” del precepto: se estaría dejando fuera del ámbito del artículo 31 quinquies del CP a todas las “entidades privadas” (empresas privadas, fundaciones privadas, asociaciones privadas, etc.) que eventualmente (por delegación) pudieran estar ejerciendo potestades públicas. En este sentido, recuérdese que para poder subsumir a una entidad en el “cajón de sastre” del primer apartado del 31 quinquies CP deben darse en aquélla los dos requisitos acumulativamente exigidos en el texto del CP, a saber: (i) ser una entidad del sector público; y, (ii) ejercer potestades públicas. Con ello, por ejemplo, las empresas privadas colaboradoras de las administraciones públicas (ECA,s), aunque estuvieran ejerciendo potestades públicas administrativas, no podrían incluirse en el ámbito de aplicación del primer apartado del artículo 31 quinquies del CP, ya que, aquéllas (a no ser que también concurrieran en su estructura orgánica los presupuestos para poder ser consideradas sociedades mercantiles públicas⁴³), no son “entidades del sector público”, solamente son empresas privadas “colaboradoras” de las administraciones públicas⁴⁴.

De todos modos, también cabría hacerse otro examen interpretativo sistemático de la cuestión, no a la luz de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico administrativo (cuestión ventilada en los párrafos anteriores) sino, a partir de un examen comparado de los dos apartados del artículo 31 quinquies del CP en su conjunto, con el apoyo, además, de la posible voluntad del legislador penal a la hora de configurar este precepto. De hecho, en la Doctrina penal pueden encontrarse argumentos interpretativos (contrarios a mi tesis) realizados en este esquema de pensamiento. Por ejemplo, me parecen especialmente relevantes e interesantes los trabajos del profesor BAUCELLS LLADÓS⁴⁵. En este sentido, de este autor, en el apartado que trabaja el posible encaje de las sociedades mercantiles públicas que ejerzan potestades públicas en el CP, podemos leer literalmente lo siguiente: “(...) considero evidente que el legislador de 2015 quiso excluir a las SMP del apartado 1 del art. 31 quinquies expresamente iniciando el párrafo segundo con una alusión gramatical a “En el caso de las Sociedades mercantiles públicas (...)” que advierte de su voluntad de excluirlas del apartado primero y regularlas específicamente en el segundo”⁴⁶.

Ahora bien, en respuesta a lo anterior, primero, en cuanto a la hipotética voluntad del legislador penal de excluir a las mercantiles públicas “que ejercieran potestades públicas” del primer apartado del art. 31 quinquies del CP, supra (apartado 3.2), ya he señalado que aquél (el legislador penal), al momento de dar vida al art. 31 quinquies del CP, ni pudo plantearse la cuestión de referencia: en ese momento las mercantiles públicas con la posibilidad formal de poder ejercer potestades públicas ni existían. Y, segundo, en cuanto a la cuestión metodológica sistemática, no es correcto afirmar que el legislador penal haya decidido que todas las cuestiones de las sociedades mercantiles públicas queden reguladas en el apartado segundo del artículo 31 quinquies CP. De hecho, resulta que, si se analiza el texto del CP vigente, el operador jurídico podrá llegar a identificar hasta cuatro tipos de sociedades mercantiles públicas, con tres posibles sometimientos penales distintos, en tres preceptos penales diferentes, a saber:

(i) En primer lugar podríamos identificar a las sociedades mercantiles públicas que “ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”, mercantiles públicas previstas expresamente en el primer inciso del apartado segundo del artículo 31 quinquies del CP, empresas que, en caso de ser condenadas penalmente, solamente podrían responder de forma limitada, a saber, con la pena de multa o la pena de su intervención judicial.

Llegados a este punto, el del examen de la mens legis⁴⁹, de inicio, deberíamos preguntarnos ¿cuál es la finalidad del primer apartado del artículo 31 quinquies del CP? La respuesta me parece obvia: con aquél se quiere seguir dejando fuera del marco de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los distintos entes del sector público, tanto los expresamente incluidos en el listado del precepto (a saber: Estado, Administraciones públicas territoriales, Administraciones públicas institucionales, Organismos Reguladores, Agencias públicas, Entidades públicas Empresariales, y Organizaciones internacionales de derecho público), como, también, de todos aquellos otros que, “por ejercer potestades públicas”, vendrían a representar el núcleo esencial del poder público⁵⁰.

Asimismo, la segunda pregunta que deberíamos hacernos es ¿cuál es la finalidad del apartado segundo del artículo 31 quinquies del CP? En este contexto, con este precepto, el legislador penal ha decidido (animado por las recomendaciones de la OCDE⁵¹) ampliar la responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas, las cuales, antes de la reforma del CP del 2015, cuando ejecutasen políticas públicas o prestasen servicios de interés económico general, no tenían responsabilidad penal, y, después de la reforma penal del 2015, aquéllas (las mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general) han pasado a tener una responsabilidad penal limitada (quedando sometidas a la amenaza de una pena de multa o a su posible intervención judicial).

Sobre la anterior afirmación, cabe poca discusión. Incluso así se explica en la Exposición de motivos de la LO 1/2015. Ahora bien, de momento, a no ser que se confundan por error los conceptos “ejercer potestades públicas”, y, “ejecutar políticas públicas”, nada se ha dicho sobre el régimen de responsabilidad al que han de verse sometidas las sociedades mercantiles públicas que “ejerzan potestades públicas”. La LO 1/2015, claramente, no está pensando en ellas. Esta afirmación la sostengo con los dos siguientes argumentos: (i) porque la finalidad de la LO 1/2015 es muy clara en su literal: en cuanto a las mercantiles públicas, solamente tiene por objeto ampliar la responsabilidad penal de las que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general (nada dice de las mercantiles que ejerzan potestades públicas); y, (ii) sobre todo, porque (como ya se ha dicho supra: apartado 3.2 de este estudio) al momento de la elaboración, tramitación, aprobación y publicación de la LO 1/2015, las mercantiles públicas con ejercicio de potestades públicas no existían normativamente. Consecuentemente, sería equivocado vincular la ratio legis de la reforma del CP del año 2015 con las posibles vicisitudes penales de las mercantiles públicas que, a partir de finales del año 2016⁵², puedan ejercer potestades públicas⁵³.

Por todo lo anterior, entiendo que, para poder resolver teleológicamente la cuestión rectora de este estudio, (¿pueden incluirse las sociedades mercantiles públicas que ejerzan potestades públicas en el último inciso del primer apartado del art. 31 quinquies del CP?) deberíamos seguir con la siguiente pregunta: ¿por qué, a diferencia del resto de los entes del sector público, las sociedades mercantiles públicas sí que están sometidas a responsabilidad penal?

En este sentido, como es conocido, el Estado, en cualquier de sus manifestaciones territoriales, puede participar e intervenir empresarialmente en el mercado⁵⁴, fabricando bienes y/o prestando servicios, en ambos casos con la posibilidad de obtener una contraprestación económica⁵⁵. En el marco de esta posibilidad, y para poder competir con las mismas armas y opciones que los empresarios privados, durante las últimas décadas se han dado vida a una serie de entes instrumentales la función de los cuales ha sido (y es) la de canalizar la actividad económica de las administraciones públicas, de tal manera que éstas puedan “escapar” de los formalismos y rigorismos de los procedimientos administrativos (fenómeno este conocido como el de la “huida del derecho administrativo⁵⁶”). Así, cuando las administraciones territoriales quieran competir en el mercado de bienes y servicios, en el desarrollo de un servicio mercantil que podría ofrecer el mercado privado, pero, que de alguna manera entienden que su calidad o frecuencia tiene que asegurarse a través de presupuesto público (pensamos por ejemplo en las televisiones públicas o las empresas de autobuses municipales), el instrumento idóneo y lógico sería la constitución de una sociedad mercantil pública, la cual, se configuraría realmente como una empresa “del” sector público, es decir, una sociedad pública que entraría a competir en el mercado contra otras mercantiles privadas⁵⁷.

Consecuentemente, en la mayoría de las ocasiones, cuando la sociedad mercantil pública sea en su estructura y, se comporte en su operativa, como una mercantil privada más, la necesidad de su sumisión al Derecho penal se evidenciaría, no ya solamente como una justa consecuencia de la “huida de derecho administrativo”, en una lógica de igualdad de armas competenciales, a la luz de los principios de la libre competencia, sino, también, en el marco de los fines del derecho penal, en el aprovechamiento de los efectos utilitarios de la amenaza de la pena, en la lógica de la prevención general negativa, más todavía en un campo de actuación, el de las empresas públicas, tan sensible al fenómeno de la corrupción⁵⁸.

Ahora bien, lo apuntado en los párrafos anteriores no significa que podamos afirmar que las sociedades mercantiles públicas y las sociedades mercantiles privadas “sean lo mismo”, y, que, por tanto, deban ser tratadas exactamente del mismo modo. De entrada, la propiedad de una mercantil pública será de una administración pública, la cual, podrá utilizarla solamente en la consecución de un objetivo que favorezca el interés general (art. 103.1 CE)⁵⁹. Además, a diferencia de las empresas privadas, las mercantiles públicas cuentan con un régimen jurídico “mixto”, quedando sometidas tanto a derecho privado, como, a derecho público (Ley 40/2015, Ley 33/2003 de patrimonio de las administraciones públicas, y aquellas materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación), lo cual, les dificulta notablemente su operativa comercial en el mercado de bienes y servicios. Obviamente no pueden operar con la misma agilidad contractual que las mercantiles privadas. Además, los gestores de las mercantiles públicas pueden llegar a ser considerados funcionarios públicos a efectos penales, quedando sometidos al catálogo de delitos contra la administración pública. Si todo lo anterior no bastara, resulta que el Tribunal Supremo ha resuelto, mediante su Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda, de fecha 25 de mayo de 2017, que los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público⁶⁰.

Por todo ello, cuando la mercantil pública sea “distinta” a las mercantiles privadas, su tratamiento penal diferenciado está plenamente justificado. Esta afirmación además encaja teleológicamente en los tres regímenes de responsabilidad penal que la Ley penal vigente disciplina y quiere para las distintas formas de sociedades mercantiles públicas: (i) Cuando la sociedad mercantil pública sea, en sus capacidades y finalidades, como una mercantil privada más, responderá como cualquier otra empresa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 31 bis del CP⁶¹. (ii) En cambio, cuando la sociedad mercantil pública tenga por objeto la ejecución de políticas públicas o la prestación de servicios de interés económico general, ya no es como una empresa mercantil más, se parece, sin llegar a serlo, a una administración pública, y, por ello, solamente podrá responder penalmente de forma limitada (con una pena de multa o su intervención judicial). (iii) Y, cuando la sociedad mercantil pública ejerza potestades públicas, en ningún caso podrá identificarse (obviamente) como una empresa mercantil más, ya que, el ejercicio de una potestad pública solamente se justifica en la persecución de un interés general y es la manifestación más pura de poder público. Con ello, la posibilidad de ejercer potestades públicas la situaría en un plano de igualdad, no ya con el resto de los entes sector público, sino, incluso, con las entidades que conformarían su núcleo esencial, y, por tanto, justificaría su inclusión en el primer apartado del artículo 31 quinquis del CP, a la luz del sentido y finalidad de ese precepto penal.

Y es que, seguramente no encontraremos otra manifestación más clara y evidente de que un ente del sector público forma parte de su núcleo duro, en tanto que ostenta un poder público, que la posibilidad de ejercer potestades públicas⁶².

Ciertamente, la posibilidad de que las sociedades mercantiles públicas puedan ejercer potestades públicas es una cuestión muy criticable. Es más, entiendo que esta facultad es contraria a las funciones lógicas de este tipo de entidades (sociedades mercantiles públicas creadas, recordemos, para escapar de los formalismos y rigorismos del derecho administrativo y así competir con “igualdad” de armas con el resto de las sociedades privadas en el mercado de bienes y servicios⁶³) y, por ello, creo que el legislador debería modificar el artículo 113 de la Ley 40/2015 y eliminar esta posibilidad. De hecho, para la prestación de servicios económicos de interés general, o la ejecución de políticas públicas, el Estado cuenta con distintas opciones más idóneas, como, por ejemplo, y muy especialmente, el recurso de las entidades pública empresariales.

Ahora bien, no podemos confundir el derecho deseable con el derecho vigente. Mientras exista la posibilidad, las sociedades mercantiles pública que ejerzan potestades públicas deberán recibir un tratamiento distinto al general, tanto administrativo, como penal. En términos algo similares se expresa CHINCHILLA MARÍN cuando apunta que: “Si la huida del derecho administrativo es una técnica criticable, no puede serlo menos la que consiste en crear una persona jurídico-privada para, luego, atribuirle potestades públicas. Ahora bien, si se acepta que una sociedad mercantil puede ejercer potestades administrativas, la consecuencia lógica y necesaria ha de ser que se rija por el derecho administrativo”⁶⁴.

Hasta aquí he intentado ilustrar qué debe considerarse potestad pública a efectos penales, y, también, quienes son los sujetos del sector público a los que se refiere el inciso final del primer apartado del artículo 31 quinquies del CP, apostando en este estudio por utilizar la referencia a: “ni a aquellas otras [organizaciones o entidades del sector público] que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas” (ver supra apartado 3.3).

Pero, como última cuestión, y a modo de cierre de este estudio, quedaría pendiente reflexionar sobre cuál debe ser la interpretación correcta del verbo rector “ejercer” utilizado en el precepto penal de continua referencia. Se me ocurren dos posibilidades, una declarativa o formal, y otra restrictiva o material.

Así, una primera posibilidad (la declarativa) sería la de entender que no podrán ser sometidas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas aquellas entidades del sector público que ejerzan potestades públicas, las hayan utilizado, o no, para cometer el delito⁶⁵. En cambio, una interpretación alternativa (más restrictiva) pasaría por entender que lo que se está diciendo en el precepto es que no podrá castigarse penalmente aquella entidad del sector público que, para cometer el delito, se haya hecho servir de una potestad pública⁶⁶.

A mi juicio, la interpretación correcta es la primera. En este sentido, el ejercicio de una potestad pública es prueba de que el ente en cuestión forma parte del núcleo del sector público (entes públicos que el legislador ha decidido expresamente su falta de responsabilidad penal), pero, su uso para cometer el delito no se identifica con un menor desvalor de la conducta que justifique su impunidad penal. En todo caso sería al revés: cometer el delito, usando una potestad pública administrativa, podría contar con un mayor desvalor o reproche penal, al concurrir un fraude del ente en el uso de aquel poder público privilegiado.

Dicho de otro modo, lo que hace el precepto penal objeto de estudio es identificar formalmente a una serie de personas jurídicas públicas (las de la lista del primer apartado del 31 quinquies CP más las otras del sector público que ejerzan potestades públicas) a las que el legislador decide, por motivos de política criminal, hacer irresponsables penalmente, pero, no identifica una conducta (la de ejecutar potestades públicas) que pueda concebirse materialmente como un comportamiento menos reprobable penalmente. Por todo ello, a la luz de la mens legis que sostiene la justificación del primer apartado del artículo 31 quinquies del CP, y, a partir del mismo sentido lógico de las palabras del texto (si el legislador hubiese querido apostar por el criterio restrictivo material habría podido utilizar la expresión “ni a aquellas otras “cuando” ejerzan potestades públicas”, en lugar de “ni a aquellas otras “que” ejerzan potestades públicas”), interpreto que la voluntad del precepto es la de imponer la irresponsabilidad penal de todos los entes del sector público que ejerzan potestades públicas en su operar, tanto sin han realizado el delito ejerciéndolas, como si no⁶⁷.