Las relaciones entre los cónyuges están delimitadas por el principio de igualdad establecido en los artículos 14 y 35 Constitución Española (CE), así como en el artículo 66 CC, que reconoce que los cónyuges son iguales en derechos y en deberes. La ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, incorporó el deber de compartir las tareas domésticas, así como el cuidado y la atención de familiares u otras personas a su cargo al art. 68 CC. De tal forma que el artículo quedaba redactado de la siguiente forma: “los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

Dicha reforma constituyó un reforzamiento del principio de igualdad en el matrimonio, al tratar de adecuarlo a la realidad social entre los cónyuges¹². Un sector de la doctrina consideró que la reforma no solo era oportuna, sino también necesaria por incorporar imperativamente la toma de conciencia en el reparto equitativo de responsabilidades familiares y domésticas, aunque la eficacia práctica y jurídica no quedara del todo resuelta¹³. Por el contrario, otros autores pusieron de manifiesto que parecía una decisión excesivamente intervencionista por parte del Estado que, además, expresaba lo que ya se recogía los arts. 32 CE y 66 CC¹⁴. Como si el reparto de responsabilidades familiares y domésticas fuese una cuestión íntima, en la que el Estado no debiera entrometerse. Sin embargo, como recuerda María Aránzazu Calzadilla, también es una cuestión íntima la fidelidad en las relaciones conyugales, sin que la doctrina haya cuestionado su mantenimiento en el CC¹⁵.

Cabe preguntarse, dieciséis años después, si sirvió de algo la incorporación del deber de corresponsabilidad, más allá de una llamada de sensibilización de los cónyuges en el acto de celebración del matrimonio. ¿Se ha evitado la sobrecarga o doble jornada de las mujeres en el matrimonio? La última Encuesta Nacional de Condiciones de Trabajo refleja los datos tomados en el año 2015, e incorpora el apartado “7. Tiempo de Trabajo y Conciliación”, evidenciando que las jornadas de las mujeres son más largas que las de los hombres¹⁶. Además, en el caso de los hombres, el promedio de horas que dedican al trabajo no remunerado no varía según su jornada laboral. Es decir, los hombres dedican unas 14 horas a la semana, con independencia de que su jornada laboral sea a tiempo parcial o completa. Por el contrario, las mujeres con jornada laboral a tiempo parcial, dedican un promedio de 30 horas a la semana frente a las 25 de quiénes trabajan con jornada completa. Además, los hijos juegan un papel importante en la dedicación de tiempo al trabajo no remunerado, de manera que las mujeres con hijos, solteras o en pareja (esté trabajando o no la pareja) trabajan más horas no remuneradas que sus homólogos masculinos en las mismas condiciones¹⁷. Los datos no parecen haber cambiado recientemente en el ámbito nacional, tal y como muestran los datos del Instituto de la Mujer del año 2020¹⁸. A la vista de esta información, podemos afirmar que las tareas de cuidado siguen recayendo principalmente en las mujeres, lo que repercute significativamente en su situación laboral y en su promoción profesional. Si bien, se viene observando un incremento del reparto igualitario de las tareas en los últimos años, especialmente en las parejas más jóvenes. Según el informe de la OIT la contribución de los hombres al trabajo de cuidados ha aumentado, aunque de forma especialmente lenta. Hasta tal punto que se calcula que a este ritmo no se cerraría la brecha de género hasta el año 2228, lo que nos lleva a cuestionar las medidas que se han llevado a cabo hasta la fecha¹⁹.

Desde el punto de vista jurídico, el hecho de que el deber de corresponsabilidad fuese integrado con el resto de deberes conyugales ha provocado un profundo debate de la doctrina en torno a si estamos ante un verdadero deber jurídico o una mera declaración ético-moral, sin que pueda derivarse, en este último caso, consecuencia alguna de su incumplimiento. De este modo, se aprecian distintas corrientes en torno a si realmente son deberes jurídicos y si estos, a su vez, son o no coercibles²⁰. No obstante, sobre esta cuestión se pronuncia Antonio Pau resaltando que “aun sin sanción, la norma no deja de ser jurídica, puesto que contiene una regla de convivencia”, que, en este caso, persigue apelar a la conciencia²¹.

Desde 2005 ya no cabe el divorcio o separación como consecuencia del incumplimiento de los deberes conyugales. Con la salvedad de que el incumplimiento grave y reiterado de los deberes conyugales puede ser causa de desheredación (art. 855 CC), de pérdida de alimentos (art. 152.4 CC) y de revocación de donaciones por razón del matrimonio (art. 1343 CC). Sin embargo, es preciso señalar que los deberes contenidos en el primer inciso del art. 68 (convivencia, fidelidad y socorro) entroncan con una esfera personalísima, de ahí su incoercibilidad. Pero no ocurre así con la obligación de compartir las responsabilidades derivadas de los cuidados de la familia, que pueden ser objeto de contrato laboral. En consecuencia, puede ser susceptible de valoración económica. De ahí que alguna autora considere que no es sostenible mantener la intrascendencia jurídica de su incumplimiento, pues se vulneraría el principio de solidaridad familiar e incluso el artículo 3 de la LO 3/2007, al ser las mujeres quienes suelen asumir las tareas de cuidado²². Además, se da la circunstancia de que, como se ha mencionado anteriormente, la propia OIT reconoce que tanto las tareas domésticas como las de cuidados de familiares tienen la consideración de trabajo, aunque éste sea no remunerado. Este planteamiento nos lleva a reflexionar sobre la resarcibilidad del daño moral causado por su incumplimiento y nos obliga a detenernos en la compensación por trabajo para la casa prevista en el art. 1438 Cc.

Sobre la primera cuestión se ha pronunciado un sector de la doctrina, que considera que su reconocimiento daría lugar al surgimiento de nuevos daños o daños de tercera generación, que son los ocasionados en el seno de las relaciones conyugales²³. De hecho, en los últimos años se ha evidenciado un incremento de las demandas de indemnización de daños y perjuicios en el ámbito de la familia²⁴. Especialmente se ha observado una tendencia favorable por parte de las Audiencias españolas a la indemnización moral derivada de la ocultación de la paternidad biológica²⁵. Sin embargo, el Tribunal Supremo (TS), con la sentencia de 13 de noviembre de 2018, puso fin a la interpretación llevada a cabo por las audiencias provinciales. El Tribunal no niega la existencia de un daño, pero sí su carácter indemnizable mediante el ejercicio de las acciones positivas propias de la responsabilidad civil, a partir de un juicio de moralidad complejo y de las consecuencias negativas para el grupo familiar²⁶.

No obstante, un sector de la doctrina sostiene que la opción de acudir a la vía de la responsabilidad civil, una vez eliminada la causa de separación, permitiría que el incumplimiento de los deberes conyugales no conllevase únicamente un reproche ético social²⁷. Así, Aurelia María Romero sostiene que el deber de no dañar cada día está más cerca de las relaciones familiares que de otros ámbitos del Derecho Civil, y, que incluso debería constituir un plus de responsabilidad²⁸. Sin embargo, es importante señalar que, al apoyar esta postura, se asume el riesgo de intensificar un sesgo individualista en el Derecho de familia, orientado a la tutela de posiciones individuales y el libre desarrollo de la personalidad de los cónyuges²⁹.

Por el contrario, un grupo de estudiosos ha llegado a definir de “mezcla explosiva” esta interacción del derecho de daños y familia³⁰, e incluso a afirmar que no hay que acudir forzosamente a la responsabilidad civil como remedio para todo³¹, pudiendo quedar reservada para casos de conductas graves³². Pero el hecho de que el trabajo de cuidados consista en una prestación susceptible de valoración económica, lleva a María Dolores Ruiz-Rico Arias a defender que estamos ante un deber conyugal que tiene mayor relevancia jurídica que los demás, siendo susceptible de indemnización³³. Además, la negación del reconocimiento de la posibilidad de reclamar al cónyuge el coste económico del trabajo de cuidados iría en contra de una concepción social que tutele los derechos de la mujer, principal afectada en este asunto, en la gran mayoría de situaciones³⁴.

De otro lado, el art. 1438 CC regula la posibilidad de compensar al cónyuge que, en régimen de separación de bienes, asumió el trabajo para la casa durante el matrimonio. De lo que podría sostenerse el carácter coercible del deber de corresponsabilidad como un auténtico deber jurídico, cuyo incumplimiento puede ser susceptible de ser reclamado por el cónyuge afectado³⁵.

El artículo 1438 CC determina la obligación de los cónyuges de contribuir a las cargas del matrimonio. En el caso del trabajo para la casa, éste será computado como contribución personal y podrá dar derecho a una compensación a la extinción del régimen de separación de bienes. El hecho de que el Código equipare el trabajo doméstico a una contribución personal al levantamiento de las cargas del matrimonio, es un paso, aunque insuficiente, para la valorización de lo que Mª Ángeles Durán califica “salario sombra”, es decir, la remuneración de un trabajo que carece de precio estable en el mercado laboral³⁶. Y esto, a su vez, se ha debido a la infravaloración de los cuidados, que son considerados improductivos porque no generan beneficios económicos directos para los hogares³⁷.

Sin embargo, el TS en su interpretación del mencionado precepto, se alejó del contexto y de la realidad social en que dicha norma debe ser aplicada. El artículo fue introducido por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, y ha permanecido inalterado desde entonces, sin que la incorporación del deber de corresponsabilidad incidiera siquiera en la interpretación de la norma por parte de los operadores jurídicos. De hecho, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 14 de julio de 2011 fijó tres reglas en la interpretación del art. 1438 CC: a) los cónyuges están obligados a contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, b) puede contribuirse a las cargas del matrimonio solo con el trabajo para la casa, c) para que uno de los cónyuges tenga derecho a la compensación es preciso que, habiéndose pactado el régimen de separación de bienes, “se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa”³⁸. Sobre este último requisito, resulta irrelevante la existencia de enriquecimiento patrimonial del otro cónyuge³⁹, afirmando el TS en 2019 que “lo que se trata de compensar es la dedicación exclusiva a la familia”⁴⁰. De esta forma, la Sala Primera del TS fijaba un requisito que no estaba previsto inicialmente en la norma. Que, a su vez, supone un obstáculo para el reconocimiento jurídico del trabajo de cuidados. Pues, a pesar de que el TS considera el trabajo no remunerado como “una contraprestación en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes”⁴¹, el requisito de la dedicación exclusiva deja fuera a las familias de doble ingreso, especialmente, a las personas que han desempeñado una doble jornada. Este requisito puede ser interpretado como una penalización a la conciliación laboral, pues desempeñar un trabajo remunerado ni resta, ni debe restar valor al trabajo de cuidados. De suerte que parece que el TS “invita a no conciliar y a dedicarse en exclusiva a las tareas domésticas”⁴². Esta interpretación se aleja profundamente de la realidad social en la que las familias intentan unir esfuerzos para conseguir la conciliación de la vida familiar y laboral⁴³.

No obstante, se habla de cierta flexibilización a raíz de una nueva interpretación del TS, en la que entiende que es posible compatibilizar las tareas domésticas y de cuidado con un trabajo remunerado, aunque lo circunscribe a una “colaboración en actividades profesionales o negocios familiares en condiciones laborales precarias”⁴⁴. En esta sentencia el TS no solo se aleja del criterio de dedicación exclusiva, sino que consideró oportuno atender la situación de quien ha trabajado para la casa, al mismo tiempo que ha colaborado en la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge⁴⁵. Un sector de la doctrina sostiene que estamos ante un tímido avance en el reconocimiento del trabajo doméstico⁴⁶, pero sigue siendo insuficiente. En principio, ni siquiera sería necesario una reforma del art. 1438 CC, sino una interpretación acorde al contexto social, que requiere, sin lugar a dudas, juzgar con perspectiva de género. Y es que el reparto de tareas productivas y reproductivas, no siempre atiende a la voluntad personal de los cónyuges, sino que dependen y reproducen políticas y estructuras de poder en el ámbito de la familia. Así, las tareas de cuidado se presentan como responsabilidades que, más que elegidas, nos eligen⁴⁷. Al mismo tiempo que se reproducen estereotipos y se perpetúan discriminaciones entre los cónyuges.

Tal y como evidencian los datos referenciados en este trabajo, tanto la interpretación del incumplimiento del deber de corresponsabilidad como de la compensación por trabajo para la casa, hace precisa la incorporación de la perspectiva de género por parte de los operadores jurídicos. El Poder Judicial está obligado a enjuiciar aplicando el género como categoría analítica, erradicando los prejuicios y estereotipos en la tarea de juzgar y fomentando la aplicación de las normas con la finalidad de promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, así como la independencia e imparcialidad de la justicia⁴⁸. Desde el punto de vista metodológico, “juzgar con perspectiva de género es una técnica de análisis jurídico holístico y contextualizado que obliga a los tribunales a adoptar interpretaciones conforme al principio pro persona, mediante soluciones equitativas ante situaciones desiguales de género”⁴⁹.

En la jurisprudencia relativa a la compensación por trabajo para la casa se evidencia la reproducción y perpetuación de estereotipos en torno a una distribución de roles en el seno del matrimonio. Como si la interpretación del precepto obedeciese exclusivamente al contexto social de la España de 1981, en el que preocupaba la especial situación de desprotección en la que podían quedar las mujeres casadas, en régimen de separación de bienes, que se habían dedicado en exclusiva al cuidado de familiares y trabajo doméstico, tras la aprobación del divorcio. A pesar de que el precepto no incorporase en ningún momento el requisito de la exclusividad. Por ello considero necesario un nuevo pronunciamiento del TS, que incorpore la metodología de género y deconstruya la doctrina sentada en la STS de 2011⁵⁰. De esta forma, se permitiría analizar y entender las relaciones entabladas entre los cónyuges mientras duró el matrimonio, el papel de cada uno de ellos en las responsabilidades familiares, así como sus expectativas o el coste de oportunidad de quien asumió el trabajo de cuidados en mayor medida. Así, se procedería a valorar su verdadera contribución al trabajo de cuidados, constatando si se dieron relaciones asimétricas entre los cónyuges y reconociendo el papel imprescindible de este trabajo en el funcionamiento de la sociedad. La perspectiva de género también serviría para fundamentar una interpretación jurisprudencial favorable a la resarcibilidad del daño por incumplimiento del deber de corresponsabilidad, pues queda comprometido el principio constitucional de igualdad, además de otros principios de nuestro ordenamiento⁵¹.Para alcanzar estos objetivos es preciso que se diluya la imagen de la masculinización del Derecho. Para ello es esencial un incremento de la presencia de mujeres en el máximo órgano judicial⁵². De otro lado, es necesario que se perfeccione el modelo formativo de jueces y juezas sobre cómo aplicar debidamente la metodología de género en su labor interpretadora, considerada insuficiente hasta la fecha⁵³. Por último, hay que desarrollar protocolos para juzgar con perspectiva de género que desarrollen identificadores de situaciones de poder asimétricas o contextos de desigualdad estructural⁵⁴.