A partir de un análisis global de los fenómenos definidos como expansión del poder judicial, buscamos definir los conceptos, causas y orígenes de los estudios relacionados con este papel judicial, desde finales del siglo XX. También buscamos analizar las causas y los efectos de la expansión del Supremo Tribunal Federal. Con el estudio de algunas acciones de control de constitucionalidad juzgadas por el Supremo, el objetivo era identificar si el tribunal ha actuado dentro de los límites de su competencia o si ha ido más allá de la actividad de aplicación de la ley. Finalmente, a pesar de que este artículo solo se centró en el estudio de algunas acciones, los resultados obtenidos conducen a confirmar, al menos en los casos analizados, la hipótesis de que las acciones de control de constitucionalidad sirven como un instrumento de expansión de la acción del Supremo Tribunal Federal.
Based on a global analysis of the phenomena defined as the expansion of the judiciary, the research sought to define the concepts, causes and origins of studies related to this judicial role since the end of the 20th century. It also sought to analyze the causes and effects of the expansion of the Brazilian Federal Supreme Court. From the study of some actions of constitutionality control judged by this Court, it aimed to identify if it has acted within the limits of its competence or if it has gone beyond the law’s application. Finally, despite the fact that this article has only attempted to study just a few constitucional actions, the results obtained confirm, at least in the analyzed cases, the hypothesis according to which the abstract constitutional control serve as an instrument to expand the power of the Supreme Federal Court.
La redemocratización de Brasil en 1985, con el fin del régimen militar y la promulgación de la Constitución de 1988, puso de manifiesto la reafirmación de los derechos fundamentales en el cuerpo normativo constitucional brasileño. Este escenario establecido a partir de la reconstrucción del Estado de derecho democrático en Brasil, especialmente después del régimen militar, estuvo indisolublemente vinculado a la realización de los derechos fundamentales. Este conjunto de factores redefinió la relación entre los Poderes del Estado, haciendo que el poder judicial (y particularmente el Supremo Tribunal Federal) sea parte de la arena política.
Todos estos hechos, junto con la aplicabilidad inmediata y el carácter imperativo de las normas constitucionales, dada la influencia constitucional en las relaciones políticas, pueden conducir a la expansión del poder judicial, especialmente el fenómeno de la judicialización de la política. Este fenómeno se caracteriza desde el momento en que el Poder Judicial está resolviendo conflictos de naturaleza claramente política o que recaen en cuestiones morales controvertidas porque se enfrentan a normas constitucionales de contenido basado en principios.
Por lo tanto, la discusión sobre la expansión del poder judicial a fines del siglo XX implica una serie de ideas preconcebidas, especialmente con respecto al papel de la jurisdicción constitucional en la realización de los derechos fundamentales. En este sentido, uno debe considerar la existencia de reglas y principios abiertos previstos en la Constitución, que deben ser implementados por los poderes estatales y, a veces, requieren la acción del Supremo Tribunal Federal en la interpretación del texto constitucional.
Por lo tanto, habiendo hecho estas consideraciones, el problema de investigación al que se dedicó este artículo fue analizar si las acciones de control de constitucionalidad, previstas en la Constitución de 1988, se están convirtiendo en instrumentos de expansión del Supremo Tribunal Federal. Para llegar al resultado, en el primer ítem se analizará el concepto, las causas y las consecuencias señaladas por la doctrina estadounidense para el fenómeno de la expansión del poder judicial. En este sesgo, la importancia del análisis de los estudios realizados por C. Neal Tate y Torbjörn Vallinder en los Estados Unidos, se justifica por sus reflejos en el escenario brasileño, que contribuyeron al surgimiento de investigaciones relacionadas con el desempeño del poder judicial en Brasil, después de la Constitución Federal de 1988. En el segundo ítem se estudiará la doctrina brasileña relacionada con el tema y, finalmente, en el tercer ítem se analizarán algunas de las acciones directas emblemáticas de inconstitucionalidad, acciones declarativas de constitucionalidad y juicios de incumplimiento del precepto fundamental en la ultima decada. Para el desarrollo de la investigación, se utilizó el método inductivo, a través de las técnicas de análisis bibliográfico y estudio de casos.
A nivel estadounidense y global, uno de los estudios más importantes sobre el creciente poder de los jueces en los estados modernos se encuentra en el libro The Global Expansion of Judicial Power de C. Neal Tate y Torbjörn Vallinder en 1995. En este estudio, los autores presentan cómo la revisión judicial se ha utilizado para resolver controversias en el espacio político. A nivel estadounidense, la revisión judicial de los actos legislativos y ejecutivos basados en la constitucionalización de los derechos resultó, en consecuencia, en la expansión del área de acción de los tribunales.
Para estos autores
Los autores estadounidenses muestran que la judicialización de la política se produce en un contexto de expansión del poder judicial en el espacio político, y que esta expansión puede ocurrir de dos maneras: desde la adopción de una postura activa por parte del poder judicial, en el sentido de que crear o intervenir en la creación de políticas públicas, que pueden conducir al activismo judicial; y por la absorción de procedimientos judiciales (típicos del Poder Judicial), por instituciones consideradas no judiciales
Con el fin de desentrañar los orígenes de la judicialización de la política, es posible identificarse
A partir de un análisis histórico, los autores afirman que el fenómeno de la expansión del poder judicial ha crecido en los Estados Unidos de América (EE. UU.) No solo debido a la influencia de factores internos, sino también en detrimento del contexto mundial. En este sentido, la expansión del poder judicial en las democracias contemporáneas está asociada con el fin del gobierno comunista en Europa del Este, especialmente con la caída de la Unión Soviética y la consecuente hegemonía estadounidense. Todos estos factores han convertido al sistema de justicia estadounidense en la cuna de la judicialización de la política
Aunque Tate y Vallinder
A partir de los conceptos aportados por Vallinder y Tate el autor Hirschl
Con respecto a la judicialización de las políticas públicas, el autor afirma que esto es inherente a la complejidad y diversidad de la sociedad del bienestar social
Los estudios presentados por Tate y Vallinderademás de influir en otros autores estadounidenses porque se centran en el sistema de derecho consuetudinario norteamericano, también fueron introducidos en el escenario brasileño
En el escenario brasileño, los estudios relacionados con el fenómeno de la expansión del poder judicial, específicamente la judicialización de la política, surgieron después de la promulgación de la Constitución Federal de 1988 y fueron influenciados por Tate y Vallinder. Los primeros estudios brasileños se dirigieron, especialmente, a analizar el movimiento de judicialización de la política, a partir del aumento creciente de demandas, especialmente acciones directas de inconstitucionalidad. En el ámbito puramente teórico, destacamos las contribuciones de Ernani Rodrigues de Carvalho
Además de los estudios teóricos sobre el tema, se elaboraron análisis empíricos de la judicialización de la política en Brasil, que comenzó con los trabajos de Marcus Faro de Castro
Marcus Faro de Castro
Unos años más tarde, Teixeira
Más tarde, en 1999, Luiz Werneck Vianna en Judicialización de la política y las relaciones sociales en Brasil, abordó las transformaciones constitucionales que ocurrieron con la promulgación de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988. A través de un análisis estadístico de la ley, Vianna
Para Vianna, Burgos y Salles
Dadas las acciones estudiadas, durante diecisiete años de investigación (de 1988 a 2005), en el caso de Brasil no habría activismo judicial, ya que las instituciones mayoritarias, como los sindicatos y los partidos políticos, provocan el poder judicial para para llevar a cabo el proceso democrático de las políticas públicas, a fin de cumplir con las demandas sociales. Con respecto al control de constitucionalidad, Vianna, Burgos y Salles
Para los autores citados, las acciones directas de constitucionalidad sirven no solo como un instrumento de defensa de estas minorías, sino también como un medio para lograr los proyectos de ley propuestos por los partidos con representación en el escenario político. Para lograr este resultado, los autores
En un enfoque adicional del fenómeno y basado en las enseñanzas de Tate y Vallinder y los análisis empíricos Vianna, Carvalho busca señalar las causas y los efectos de la judicialización de la política en el caso brasileño. Carvalho
En otro rescate de las causas enumeradas por Tate y Vallinder, Verbicado
Estos factores habrían impulsado el papel del poder judicial en Brasil y habrían acercado la ley y la política, dado que el fenómeno contribuyó a un nuevo concepto de legitimidad democrática, basado no en la representatividad, sino en recurrir a la esfera judicial para asegurar y garantizar los derechos fundamentales.
La investigación también señala la llamada dificultad contra la mayoría del papel del poder judicial en asuntos políticos, abogando por la construcción de un modelo de autocontrol judicial, en el que el poder judicial reduce su interferencia con otros poderes estatales, «
En este contexto, Campos
Finalmente, debido a la complejidad que rodea la comprensión del fenómeno dentro del alcance de los tribunales constitucionales, Carvalho
Matias-Pereira
En su reciente investigación, Coura y de Paula
El papel activo desempeñado por el Supremo Tribunal Federal no sería un fenómeno exclusivamente brasileño, según Barroso
Para Barroso «
Barroso
La acción activa del Supremo Tribunal Federal en la Constitución Federal de 1988, se debió a la falta de seriedad en relación con los derechos fundamentales y la falta de efectividad de los otros poderes, lo que provocó que la población desacreditara la implementación de los derechos previstos en el texto constitucional:
A diferencia de otros autores, ve la judicialización de la política como un fenómeno natural y predijo constitucionalmente, ya que es «
En primer lugar, debe garantizarse que la jurisdicción constitucional ejerza su función principal para la democracia mediante la defensa de las minorías representativas. Por esta razón, el tribunal encargado de juzgar la constitucionalidad de las leyes debe actuar libremente, sin unirse a la presión política y la opinión pública, decidiendo de acuerdo con los valores y normas constitucionales, y tiene derecho al título de tutor de la Constitución.
El control concentrado de la constitucionalidad fue estudiado por
Debido al modelo mixto de control de constitucionalidad por parte del poder judicial, el control represivo es difuso y concentrado en Brasil. El primero tiene su origen en la ley estadounidense, caracterizada por la pluralidad de órganos con competencia para analizar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley o acto normativo: es el caso de la jurisdicción de los jueces y tribunales para descartar la aplicabilidad de una ley en el caso específico. El control difuso puede ejercerse en cualquier acción, incluyendo hábeas corpus, orden judicial, acción popular, orden de requerimento judicial, hábeas data y acción civil pública, con cualquier juez que niegue la aplicación de la ley ordinaria que esté en vigor incumplimiento de la Constitución Federal
El control concentrado, típico de los países europeos, particularmente Austria y Alemania, es promovido por un solo cuerpo presumiblemente especializado en asuntos constitucionales: el tribunal o tribunal constitucional. Porque aunque el Supremo Tribunal Federal no es una corte constitucional en su esencia, la Constitución Federal de 1988 lo incluyó como parte del Poder Judicial, la actividad realizada como guardiana de la Constitución se deriva de la idea de la supremacía de la Constitución. Esta noción se deriva de la teoría del positivismo normativo de Hans Kelsen
Para el jurista austriaco, el fundamento de validez de una norma está contenido en una norma jerárquicamente superior. Es en este sentido que la Constitución se convierte en el estándar que da validez a todos los demás. Sin embargo, el problema persiste, ya que es necesario saber de dónde deriva su validez la Constitución.
Ante la necesidad de justificar el fundamento de validez de la Constitución, que estaría en la cima de la clasificación jerárquica de las normas, Kelsen introdujo el concepto de norma fundamental como el límite superior, la instancia más alta, de todas las normas legales. Sin embargo, la norma fundamental no tiene contenido material, sino que es solo un valor lógico e hipotético, puramente ideal y formalmente necesario para dar validez al sistema legal y resolver la paradoja de la validez de la ley. Por lo tanto, «é a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa»
Es por eso que al mover el camino de
A partir de la idea de un orden jurídico escalonado, materialmente, la parte superior estaría ocupada por la Constitución Federal de 1988, elemento de validez de todas las normas, por lo que se supone que, siendo la constitución válida, las demás leyes creadas de conformidad con ella también son válidas. Por lo tanto, habrá inconstitucionalidad cuando una norma entre en conflicto con la Constitución, comprometiendo la supremacía de las normas constitucionales y, por lo tanto, la validez del propio sistema legal.
La jerarquía de normas legales introducida por Hans Kelsen fue responsable de introducir en la Ley Positiva la idea del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes y los actos normativos por parte de un Tribunal Constitucional como garantía de la supremacía constitucional
En contexto, el control de la constitucionalidad de las leyes en el sistema de constituciones rígidas sigue la escala del orden jurídico de Kelsen en una estructura piramidal, asegurando la primacía a través de la conformidad del acto inferior con el superior en perfecta armonía con sus disposiciones, encontrando su motivo de validez en la Constitución. Por esta razón, las normas inferiores deben estar perfectamente en línea con la Constitución, caso contrario, la norma considerada inválida e incompatible será eliminada del sistema normativo.
La existencia de este escalonamiento normativo es un presupuesto necesario para que la Constitución sea el último elemento de validez de la ley, dado que el control ejercido por el Supremo Tribunal Federal servirá como guía para el legislador positivo, así como para proteger los derechos fundamentales
El control concentrado
Los estados también pueden promover el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes estatales o los actos normativos frente a las constituciones estatales, cuyas acciones directas promovidas son revisadas por los tribunales de justicia (art. 125, § 2, CRFB/88). Este tipo de control normativo se concentra porque solo puede ser ejercido por el Supremo Tribunal Federal o los Tribunales de Justicia del Estado (en el caso de las constituciones estatales), es diferente del control difuso, que puede ser promovido por cualquier órgano del poder judicial.
El problema de las decisiones políticas que emanan del control material es un tema muy delicado, ya que, según Bonavides
El Supremo Tribunal Federal, a pesar de ser un órgano político, debido a que sus decisiones afectan a otros poderes y a la población en general, tiene límites de acción, ya que no puede decidir por conveniencia y oportunidad. Tampoco su desempeño debe revestirse de ideologías políticas partidistas.
Para Scholz
Según el relator, Ministro Marco Aurélio, el artículo 283 del Código Procesal Penal se considera constitucional, y las ejecuciones provisionales deben suspenderse después de la decisión de la segunda instancia, de conformidad con las disposiciones del artículo LVII del art. 5 de la Constitución Federal de 1988, en
Para el ministro Edson Fachin, a pesar del art. 283 del Código Procesal Penal requiere la cosa juzgada para el comienzo de la ejecución de la pena, art. 637 del mismo código c / c arts. 995 y 1029, § 5, del Código de Procedimiento Civil, confieren solo efecto devolutivo en apelaciones extraordinarias y especiales, lo que permitiría la ejecución provisional de la sentencia de la condena en segunda instancia.
De la lectura de los votos y del juicio de las Declaraciones de Constitucionalidad N ° 43 y N ° 44
En este sentido, el control abstracto de las normas puede dejar espacio para la expansión del Poder Judicial, lo que lleva a fortalecer los argumentos de la judicialización de la política, la politización de la justicia y el activismo judicial, lo que hace que la Corte invada la esfera legislativa y pase a crear, no solo aplicarlo. En este punto, Campos
En relación con el primer caso, en abril de 2012, el Supremo Tribunal Federal declaró, a través del alegato de incumplimiento de los preceptos fundamentales (ADPF) No. 54, la inconstitucionalidad de la interpretación de que la interrupción del embarazo del feto anencefálico es criminal. El artículo 128 del Código Penal es claro al no castigar el aborto con medicamentos solo en situaciones donde no hay otra manera de salvar la vida de la mujer embarazada o si el embarazo fue el resultado de una violación. Además, cualquier otro tipo de aborto es criminalizado y punible. En otras palabras, aunque la legislatura no excluyó del hecho típico el aborto del feto anencefálico, el Supremo Tribunal Federal, por presión popular e ideológica, consideró que era bueno despenalizarlo.
Según la decisión de la Corte, la acción fue fundada para declarar la inconstitucionalidad de la interpretación de que la interrupción del embarazo del feto anencefálico es una conducta tipificada en los artículos 124, 126, 128, incisos I y II, todo el Código Penal. En este sesgo, Oliveira hace la siguiente crítica:
La crítica que se hace aquí no se trata del carácter moral o ético de la decisión, sino más bien de criticar el desempeño del Supremo Tribunal Federal, lo cual es contrario a su competencia original, ya que no hubo cambios en el texto legal, tampoco la revocación del dispositivo o adición por parte del legislador. Lo que sucedió fue solo una decisión de la Corte asumiendo la figura del Poder Legislativo e imponiendo una interpretación más allá del texto del Código Penal. Claramente, el Supremo Tribunal Federal actuó como un verdadero legislador positivo, agregando outra exclusión de punibilidad, en el caso del feto que sufre de anencefalia, al delito de aborto.
Según el razonamiento utilizado en la votación
Otros ejemplos de acciones extensas del Supremo Tribunal Federal son ADIN No. 4,277 y ADPF No. 132, ambos de la relatoría del Ministro Ayres Brito, quien reconoció la constitucionalidad de la unión estable entre personas del mismo sexo como una entidad familiar. Lejos de establecer cualquier crítica a la unión homosexual, se pretende demostrar la ilegitimidad legal mediante la cual se buscó la inserción de este instituto en el sistema legal desde un análisis puramente legalista.
Primero, analizando las disposiciones del art. 1.723 del Código Civil y el art. 226, §3 de la Constitución Federal de 1988, se observa la claridad del legislador al reconocer como entidad familiar la unión estable entre el hombre y la mujer, y no hay forma de eliminar del texto legal otra interpretación. El sentido lingüístico era unívoco, en el sentido literal de las palabras mismas. Sin embargo, Oliveira
Por lo tanto, se observa que la decisión del Supremo Tribunal Federal excedió los límites de la hermenéutica constitucional, creando la ley sin ningún cambio en el texto normativo. En este sentido, Oliveira
Para el ministro Luiz Fux, cuando la Constitución consagró la unión estable, no se pretendía excluir la unión homosexual, sino, por el contrario, al establecer que todos los hombres son iguales ante la ley, sin distinción de ningún tipo, habría una presunción implícita de libertad sexual para el reconocimiento de una unión estable. Como justificación para el voto a favor del reconocimiento de la protección constitucional (implícita) del matrimonio entre personas del mismo sexo, el Ministro menciona que «
Sin embargo, permitir que el Supremo Tribunal Federal, supuesto guardián del orden democrático y los preceptos constitucionales, decida políticamente y tendenciosa para seguir ciertas ideologías, perjudica los pilares del estado de derecho democrático, especialmente la separación de los poderes del estado.
Sin embargo, los ministros del Supremo Tribunal Federal no están al unísono en lo que respecta al desempeño expansivo de la corte, como lo demuestra un extracto del voto del Min. Celso de Mello, en ADIN No. 1063-8-DF:
Al adoptar una posición totalmente diferente, Barroso
En otras palabras, aunque Barroso admite que ambos asuntos fueron responsabilidad del Poder Legislativo, el hecho de que violen los principios de igualdad y dignidad humana, respectivamente, hace que el desempeño de la Corte sea legítimo como
Desde este punto de vista, la defensa de los derechos fundamentales de las minorías no representadas principalmente en la esfera del poder político daría legitimidad a la posición activista adoptada por el Supremo Tribunal Federal ya que el ejercicio de la jurisdicción constitucional contribuiría a la preservación de la democracia.
Todavía como un ejemplo más reciente: en 2013, el Partido Socialista Popular (PPS) propuso la Acción Directa de Inconstitucionalidad por omisión (ADO) nº. 26, dirigida a la inercia legislativa del Congreso Nacional para emitir una ley que penalice todas las formas de homofobia y transfobia, de conformidad con el art. 5, inciso XLII de la Constitución brasileña de 1988. El propósito de la acción es conferir interpretación de acuerdo con la Constitución al concepto de raza previsto en la Ley 7.716 del 5 de enero de 1989, para reconocer el comportamiento discriminatorio y perjudicial como delitos tipificados en esta ley contra la población LGBT
Según la manifestación procesal del partido político, la homofobia y la transfobia constituirían especies del género del racismo, dado que el racismo se definiría como «toda ideologia que pregue a superioridade/inferioridade de um grupo relativamente a outro (e a homofobia e a transfobia implicam necessariamente na inferiorização da população LGBT relativamente a pessoas heterossexuais cisgêneras que se identificam com o próprio gênero)»
En febrero de 2019, el Supremo Tribunal Federal reconoció la omisión legislativa y decidió dar una interpretación de conformidad con la Constitución para enmarcar los actos de homofobia y transfobia en los tipos penales previstos en la legislación que define los delitos de racismo, hasta que el Congreso Nacional edite la ley. En ese momento, el ministro Alexandre de Moraes argumentó que no hay duda de la existencia de omisión, que caracteriza el estado de incumplimiento constitucional.
En este sentido, habría una determinación constitucional para la edición del derecho penal, tanto que, de acuerdo con los argumentos presentados por los ministros, el Congreso Nacional ha establecido un estándar legislativo para proteger a las minorías y grupos históricamente vulnerables, como sucedió con la edición del Ley 7.716/89, con la protección otorgada a niños y adolescentes (Estatuto del Niño y el Adolescente), la protección de los ancianos, discapacitados y el consumidor (Código de Protección al Consumidor)
Hasta febrero de 2019, cuatro ministros votaron a favor de enmarcar la homofobia en la Ley N ° 7.716 / 89 que penaliza los actos resultantes de prejuicios raciales o de color. Desde entonces, el juicio había sido interrumpido. En la reanudación de la acción, el 23 de mayo de 2019, el ministro Celso de Mello informó sobre la recepción de una petición del Senado Federal en la que informaba que la Comisión de Constitución, Justicia y Ciudadanía habría aprobado el proyecto de ley No. 672 de 2019, presentado en 12 de febrero de 2019 por el senador Weverton Rocha Marques de Sousa (PDT / MA). Dicho proyecto de ley modifica la Ley N ° 7.716 / 89 para incluir delitos de discriminación o prejuicio de orientación sexual e/o identidad de género. Para el ministro Celso de Mello, relator de la acción, la mera aprobación del proyecto por parte del comité, incluso de forma terminativa, no garantiza su aprobación, ya que hay espacio para apelar a su consideración en el plenario. Para interrumpir el retraso legislativo, sería necesario aprobar el proyecto de ley de la Cámara de Diputados y la sanción de la Presidencia de la República. Los votos ganados fueron de los ministros Marco Aurélio y Dias Toffoli, quienes entendieron que la sentencia ADO No. 26 debería suspenderse para esperar el pronunciamiento final de la Legislatura. Después de que se desestimó el argumento de perjuicio de la cuestión objeto de la acción, todavía se caracterizaría la demora del Congreso Nacional, el Min. Celso de Mello decidió continuar el juicio.
El ministro Alexandre de Moraes hizo uso de instrumentos internacionales de protección, mencionando expresamente el documento emitido por las Naciones Unidas titulado
En la última sesión de juicio del caso, en el Supremo Tribunal Federal, el 13 de junio de 2019, votaron los ministros Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luis Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia y Gilmar Mendes a favor de enmarcar la homofobia y la transfobia en el tipo penal previsto en la Ley de racismo (Ley 7.716 / 1989) hasta que el Congreso Nacional emita una norma sobre el tema. Los votos de los ministros Ricardo Lewandowski y Dias Toffoli no tuvieron éxito, quienes entendieron que la criminalización de una conducta solo puede ocurrir a través de una ley aprobada por el Congreso Nacional.
Según el voto emitido por el ministro Ricardo Lewandowski
El ministro Marco Aurélio, por su parte, no reconoció el retraso legislativo y argumentó que los límites de la separación de poderes y la reserva legal deben respetarse en términos penales.
En la misma fecha, el Senado Federal emitió una nota oficial
De este último caso queda claro que, dada la omisión y la demora de la Legislatura en emitir una norma penal que protege a los grupos vulnerables y concreta el principio de dignidad e igualdad humanas, el Supremo Tribunal Federal promovió la interpretación extensa de la Constitución. Al reconocer la omisión legislativa y dar interpretación de acuerdo con la Constitución Federal para enmarcar los actos de homofobia y transfobia en los tipos penales previstos en la Ley nº 7.716/89, que define los delitos de racismo, el poder judicial promovió la actitud del legislador. Al promover la creación de un tipo criminal incriminatorio por analogía, el Supremo Tribunal Federal parece haber violado el principio de legalidad establecido en el texto constitucional en su art. 5, inciso XXXIX: «
Actualmente, el 28 de junio de 2021, el proyecto de ley 672/2019 fue retirado definitivamente del orden del día, y ya no será sometido a la votación del Senado Federal.Finalmente, lo que se puede ver en el análisis de los casos anteriores es que no existe una comprensión pacífica en la doctrina sobre los límites de la interpretación constitucional promovida por la Corte. Admitir tales sentencias puede conducir, por un lado, a la observancia de los derechos y, por otro lado, a la invasión de actividades típicas de la Legislatura, comprometiendo garantías legales positivas previamente consolidadas. Aceptar que el Supremo Tribunal Federal en algunas sentencias decida más allá de su competencia en beneficio de la población es admitir que también interfiere en la toma de decisiones que perjudican a los grupos minoritarios.
En Brasil, especialmente a fines del siglo XX, la doctrina y la práctica legal se dieron cuenta de que los problemas sociales relacionados con la implementación de políticas públicas, principios y garantías legales se dirigían al ámbito del poder judicial. Entre las razones que llevaron a este protagonismo judicial, desde finales del siglo XX está la inercia del Ejecutivo y la falta de acción de la Legislatura, y la sociedad ha estado utilizando los instrumentos judiciales constitucionales para ver sus intereses y derechos garantizados.
Esta transferencia progresiva del poder de toma de decisiones por parte de las entidades políticas y la sociedad significa que las decisiones importantes sobre cuestiones políticas y sociales, que originalmente pertenecían al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo, se trasladan al Poder Judicial, especialmente al Supemo Tribunal Federal a través de las acciones de control de constitucionalidad, como se expone en el presente trabajo.
Este movimiento de expansión de las atribuciones del Poder Judicial ha recibido elogios y críticas, lo que pone dudas sobre la legitimidad de la acción del Supremo Tribunal Federal y hasta qué punto estaría actuando dentro de los límites previstos en la Constitución brasileña de 1988. Las sentencias dictadas en los casos analizados pueden verse como situaciones en las que el Supremo Tribunal Federal asumió la posición de legislador positivo, al entregar el poder de legislar, una función típica atribuida al Congreso Nacional. Al modificar sustancialmente el texto legal, el STF rompe las competencias definidas por la Constitución Federal con respecto a la separación de los órganos que crean el derecho de aquellos que lo aplican. La falta de control de las decisiones y los límites con respecto a la interpretación constitucional promovida por el Supremo Tribunal Federal causa daños al Estado Democrático de Derecho y sus bases.
Estos son los dos lados del Supremo Tribunal Federal: por un lado, guardián de la Constitución, garantizando a través de juicios de acciones para controlar la constitucionalidade, los derechos fundamentales de la persona humana a los grupos minoritarios; y, por otro, interferir con la competencia original del Poder Legislativo al apartarse de la función de garante del orden constitucional y del principio democrático de separación y armonía de los poderes del Estado.
Catedrática en el Curso de Derecho del Centro Universitario Católico de Santa Catarina y en el Programa de Postgrado en Derecho de la Universidad del Valle de Itajaí (UNIVALI).
Profesora de Derecho en el Centro Universitario Católico de Santa Catarina
«
La separación de poderes según la teoría elaborada por Montesquieu es señalada por los autores como una de las condiciones facilitadoras de la judicialización de la política, pero no necesariamente y siempre es una de sus causas.
Ibid.
Ibid, p.723.
Ibid, p.724-725.
En el presente artículo, solo se consideraron estos estudios empíricos, aunque otros autores de renombre también abordaron la judicialización de la política como tema de investigación teórica.
La investigación de Marcus Faro de Castro se distingue de las demás por tener como objetivo el estudio de las instituciones políticas brasileñas a partir del análisis de los ADIN ingresados entre 1988 y 1993. Aunque, años más tarde, su investigación ayudó a comprender el papel desempeñado por el poder judicial, al principio la intención del autor no era estudiar el desempeño del Supremo Tribunal Federal.
Teixeira,
Ibid, p.54.
Campos,
Ibid, p.24.
Ibid.
Ibid, p.26.
Ibid, p.6..
Ferreira, O.A.A. (2016). Controle de constitucionalidade e seus efeitos. 3.ed. JusPodivm.
En su trabajo
Ferreira,
En relación a disposición constitucional de acciones aplicables en el control abstracto de las normas, el art. 102, inciso I, ítem "a", y art. 103 de CRFB/88, exponen como acciones típicas de ese sistema, la acción directa de inconstitucionalidad (ADIN), sea genérica o por omisión; la acción declaratoria de constitucionalidad (ADC); y el El alegato de incumplimiento de los preceptos fundamentales (ADPF).
El alegato de incumplimiento de los preceptos fundamentales (ADPF) se introdujo en la Constitución mediante la Enmienda Constitucional N ° 3 del 17/03/1993 como una regla de efectividad limitada que depende de la edición de la ley. Para este fin, el Congreso Nacional emitió la Ley no. 9.882, de 3 de diciembre de 1999, que regula el ADPF, que figura en su art. 2 lo mismo legitimado para proponer el ADIN. A pesar de las críticas doctrinales que rodean al ADPF, no son de hecho (Ver MENDES, Gilmar.
En este sentido:
En los ADC 43 y 44 estaban a favor de la ejecución provisional de la sentencia, los ministros Cármen Lúcia, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luis Roberto Barroso, Luiz Fux y Teori Zavaski. Contra la ejecución de la sentencia de la condena en segunda instancia, los ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowiski, Rosa Weber y Dias Toffoli.
«nadie será declarado culpable hasta que se haya dictado un fallo final».
En 2018, la ministra Rosa Weber reafirmó la posibilidad de ejecución provisional de la sentencia después de la condena en segunda instancia, rechazando las medidas cautelares formuladas en los ADC 43 y 44 con el argumento de que sigue la jurisprudencia prevaleciente en la Corte Suprema y respeta el principio de colegialidad. Del mismo modo, en 2019, el ministro Edson Fachin también reafirmó el fallo de la Corte Suprema al autorizar la ejecución provisional de una pena restrictiva de derechos resultante de una condena de segunda instancia por el Tribunal de Justicia de Santa Catarina al acoger la Apelación Extraordinaria (RE) 1161548, presentado por el Ministerio Público Federal (MPF). La posición del STF solo cambió el 7 de noviembre de 2019 durante el juicio final de 43 y 44 de ADC, cuando, por mayoría, reafirmó la constitucionalidad del artículo 283 del CPP, en la redacción dada por la ley 12.403 /11.
Según un extracto de la votación emitida por el ministro Gilmar Mendes en la sentencia ADPF No. 54: «El análisis del derecho comparado puede servir como un apoyo efectivo para la consideración de temas nacionales controvertidos. Con respecto al aborto anencefálico, es válido no solo verificar la forma en que otras naciones han tratado o aún lidiar con este problema, sino principalmente usar experiencias extranjeras para dar fe del grado de complejidad del tema aqui». (p. 277).
Ibid, p.107.
«la Corte Suprema de los Estados Unidos dibuja ejemplos de que el sello constitucional de la unión homosexual conspira a favor de los valores constitucionales»
La Acción Directa de Inconstitucionalidad no puede usarse con el propósito de convertir indebidamente a la Corte en un legislador positivo, ya que el poder de innovar el sistema legal, en su carácter inaugural, es una función típica de la institución parlamentaria.
El término LGBT (Lesbianas, Gays, Bisexuales, Travestis y Transgénero) se usó con más frecuencia en Brasil después de la Conferencia Nacional de Personas Gay, Lesbianas, Bisexuales, Travestis y Transgénero, convocada por Decreto Presidencial del 28 de noviembre de 2007.
«cualquier ideología que predique la superioridad / inferioridad de un grupo sobre otro (y la homofobia y la transfobia implica necesariamente la disminución de la población LGBT en relación con las personas cisgénero heterosexuales que se identifican con su propio género) ».
Ver en su totalidad el voto emitido por el Ministro Alexandre de Moraes. Recuperado de: <.
«consenso internacional sobre las medidas necesarias para la protección efectiva contra la conducta homofóbica y transfóbica y la legislación nacional demuestra la existencia de una omisión constitucional significativa del Poder Legislativo»
El voto completo del ministro Ricardo Lewandowski está disponible en el portal de noticias STF. Recuperado de: <.
A pesar del disgusto que provoca conductas prejuiciosas de cualquier tipo, es cierto que solo el Poder Legislativo puede criminalizar la conducta, siendo la ley en el sentido formal esencial en esta línea. Efectivamente, el principio de reserva legal, inscrito en el art. 5, XXXIX, de la Constitución, establece que «no hay delito sin una ley previa que lo defina, ni pena sin previa coordinación legal». La Carta Magna es clara: solo la ley, en el sentido formal, puede criminalizar la conducta.
El 13 de junio de 2019, el Senado Federal publicó la siguiente nota: la Presidencia del Senado publica una nota sobre la decisión de STF de criminalizar la homotransfobia. Recuperado de: <.