Este traballo de investigación realiza unha análise interdisciplinaria do delito de online child grooming baixo a rúbrica do artigo 183 do Código Penal español, abordando a súa evolución normativa, dogmática e fenomenolóxica. O obxectivo principal é avaliar a suficiencia da resposta penal fronte ás novas modalidades de captación tecnolóxica de menores nun contexto de dixitalización global. Tras unha análise previa e detallada dos perfís de agresores e vítimas, así como das fases de manipulación psicolóxica que definen o proceso de engano, examínase o marco internacional que fundamenta a criminalización destas condutas e afóndase, posteriormente, na configuración técnica do tipo penal, incidindo na protección da indemnidade sexual como ben xurídico protexido e na estrutura da tutela penal anticipada. Así mesmo, a investigación aborda nós críticos de aplicación práctica, tales como a problemática cláusula concursal e a súa tensión co principio ne bis in idem, xunto cos desafíos emerxentes que suscitan o uso da Intelixencia Artificial Xenerativa e o fenómeno dos deepfakes. Os resultados suxiren que, aínda que o artigo 183 constitúe unha ferramenta esencial, presenta asimetrías respecto da normativa europea e require axustes interpretativos para garantir a coherencia sistemática. Conclúese que unha prevención eficaz demanda non só actualizacións normativas periódicas, senón tamén políticas integrais que combinen a persecución penal coa educación dixital e o apoio multidisciplinario ás familias.
1. Introducción. 1.1. Xustificación e relevancia social: as TIC como fonte de oportunidades e riscos. 1.2. Metodoloxía. 2. Marco conceptual do online child grooming. 2.1. Conceptualización legal e doutrinal do fenómeno. 2.2. Trazos característicos na contorna dixital. 2.2.1. Fases do proceso de online child grooming. 2.3. Perfís criminolóxicos dos agresores e vítimas. 2.3.1. Perfil criminolóxico dos agresores. 2.3.2. Perfil criminolóxico das vítimas e factores de vitimización. 3. Normativa internacional e da Unión Europea. 3.1. Convenios e tratados internacionais de referencia. 3.1.1. Convenio sobre a ciberdelincuencia (Budapest, 23 de novembro de 2001). 3.1.2. Convenio para a protección dos nenos contra a explotación e o abuso sexual (Lanzarote, 25 de outubro de 2007). 3.2. Normativa da Unión Europea. 3.2.1. Directiva 2011/93/UE sobre a loita contra os abusos e a explotación sexual de menores. 4. A regulación legal do delito de online child grooming: artigo 183 do Código Penal. 4.1. Evolución normativo do delito de online child grooming. 4.2. O ben xurídico protexido. 4.3. O tipo obxectivo. 4.3.1. Suxeito pasivo e activo. 4.3.2. Conduta típica. 4.4. Iter criminis. 4.5. O tipo subxectivo. 4.5.1. O grooming como delito doloso. 4.5.2 Algunhas precisións arredor do erro de tipo. 4.5.3. Elemento subxectivo do inxusto: finalidade de cometer os delitos descritos nos artigos 181 e 189 do Código Penal. 4.6. A penalidade do delito e a súa compatibilidade coa normativa internacional. 4.7. Circunstancias modificativas da responsabilidade. 4.7.1. Tipo cualificado. 4.8. Problemas concursais: alcance e implicación da cláusula concursal. 5. Intelixencia artificial e riscos emerxentes no online child grooming. O delito de grooming fronte á innovación tecnolóxica. 5.1. Uso da IA no embaucamento. O fenómeno dos deepfakes. 5.1.1. Proxecto de lei orgánica para a protección das persoas menores de idade nas contornas dixitais. 5.2. Propostas de lege ferenda para a adaptación do artigo 183 CP á realidade tecnolóxica. 6. Conclusións. 7. Bibliografía
O desenvolvemento das Tecnoloxías da Información e da Comunicación (TIC) xerou un impacto decisivo na vida cotiá, particularmente entre nenos, nenas e adolescentes, que se incorporaron á sociedade dixital como nativos dixitais. Internet constitúe para eles un espazo de aprendizaxe, interacción e lecer que, ben empregado, ofrece innumerables beneficios educativos, sociais e culturais. Non obstante, esta mesma contorna dixital abriu a porta a novas formas de risco e vitimización, entre as que destaca o fenómeno do online child grooming, caracterizado polo contacto e a manipulación de menores con fins sexuais a través de medios telemáticos.
A importancia de abordar este delito reside na súa capacidade para aproveitar a vulnerabilidade propia da idade e, sobre todo, na facilidade de acceso ao anonimato que proporcionan as redes, dificultando, polo tanto, a súa persecución penal. Os organismos internacionais advertiron reiteradamente da súa expansión e gravidade, tal e como reflicte o Convenio de Lanzarote do Consello de Europa, polo que os Estados membros se obrigan a tipificar e sancionar especificamente as condutas de captación sexual de menores en liña ou online child grooming.
Neste mesmo sentido, constátase un incremento do número de casos deste delito dun 109 % no ano 2022 respecto do ano 2015, o que revela que o online child grooming se converteu nun problema crecente de política criminal e nun reto fundamental para o sistema de protección da infancia. Outras investigacións, como a de OSPINA et al., afirman que entre o 13 % e o 19 % dos menores de entre 10 e 17 anos experimentaron o que se denomina online sexual solicitation.
Igual preocupación levou ao Poder Lexislativo español a aprobar o que aínda é o Proxecto de Lei Orgánica para a protección das persoas menores de idade nas contornas dixitais, cuxo obxectivo principal é “ofrecer contornas dixitais seguros para a infancia e a adolescencia, con plena protección dos seus dereitos e liberdades, ao tempo que se fomenta un uso adecuado e respectuoso das novas tecnoloxías”, se ben tal preocupación xa se fixera patente coa aprobación da Lei Orgánica 5/2010, do 22 de xuño, pola que se tipifica por primeira vez en España o delito obxecto de estudo do presente traballo.
Por tanto, a xustificación deste traballo reside na necesidade de afondar na análise xurídico-penal deste delito, así como nas súas implicacións sociais e criminolóxicas, como base para a adaptación do tipo penal á evolución tecnolóxica exponencial.
Este traballo adopta un enfoque cualitativo, descritivo-analítico e interdisciplinario, baseado principalmente na metodoloxía dogmático-xurídica, complementada con perspectivas criminolóxicas para analizar o delito de online child grooming.
A investigación fundaméntase nunha revisión bibliográfica sistemática de fontes primarias e secundarias. As fontes primarias inclúen lexislación nacional e internacional. As secundarias abarcan estudos e artigos científico-xurídicos e criminolóxicos, empregándose estes últimos para analizar perfís criminolóxicos e factores de cibervitimización.
Ademais, realizouse unha análise de sentenzas, examinando resolucións do Tribunal Supremo e das Audiencias Provinciais, a través de CENDOJ e Aranzadi, co obxectivo de avaliar a aplicación do tipo penal na práctica xudicial, así como outras cuestións relacionadas co fenómeno. Seleccionáronse materiais publicados preferentemente entre 2010 e 2025, tendo en conta a evolución recente da lexislación e das TIC. Os termos de busca incluíron “child grooming”, “ciberacoso sexual a menores”, “artigo 183 CP”, “cibercriminalidade”, “vitimización en liña” e “cibervitimización”.
A análise artéllase en catro eixes principais: a) un estudo teórico da fenomenoloxía do online child grooming desde unha perspectiva estritamente conceptual; b) unha análise dogmática dos elementos do tipo penal e da súa interpretación xurídica, poñendo especial atención nas posibles lagoas ou controversias hermenéuticas; c) unha análise interdisciplinaria que complementa o estudo con factores criminolóxicos e socio-tecnolóxicos, integrando datos secundarios e literatura especializada para propor medidas preventivas eficaces e unha correcta adaptación do tipo penal á realidade tecnolóxica actual.
Na doutrina e na xurisprudencia persisten intensos debates arredor da denominación adecuada do fenómeno obxecto de estudo, en gran medida porque o propio tipo penal carece dunha referencia nominal explícita. De feito, nin sequera a expresión online child grooming —aínda sendo a máis estendida na actualidade— conta cun uso pacífico para aludir ao delito previsto no artigo 183 do CP. Así, algúns autores como DÍAZ CORTÉS sinalan que “o grooming en sentido estrito só abrangue o proceso de contacto i eventual establecemento dunha relación de confianza entre o suxeito e o menor e (...) se acudimos á descrición do artigo 183 bis (actual 183 CP), non se refire unicamente á utilización de internet, senón de calquera TIC”.
A este fenómeno atribuíronselle diversas denominacións, entre as que destaca, xunto coa mencionada, a de ciberacoso sexual a menores, rexeitada por RAMOS VÁZQUEZ, quen entende que “non é preciso, para que se dea un delito do art. 183 bis, a existencia dun acoso, nin cuantitativa nin cualitativamente”. No propio Dereito positivo tampouco existe consenso sobre este extremo. O lexislador nacional opta polo emprego de online child grooming, mentres que o artigo 23 do Convenio de Lanzarote do Consello de Europa emprega a expresión solicitation of children for sexual purposes. Así mesmo, na xurisprudencia atopamos unha pluralidade de denominacións. En sentenzas recentes do noso Alto Tribunal destacan os apelativos “ciberacoso sexual a menores de 16 anos” ou “ciberacoso sexual infantil”, “embaucamento” e “child grooming”.
Sen prexuízo do anterior, resulta preferible empregar a denominación que acadou unha maior aceptación na literatura científica: “online child grooming”. Este anglicismo procede do verbo to groom, que implica preparar unha persoa cunha finalidade específica e que permite definir o grooming coma un proceso gradual para gañar a confianza da vítima.
Nesta liña, debe procurarse unha definición do concepto suficientemente satisfactoria e que contemple todos os caracteres do inxusto, malia “a falta de unanimidade na doutrina acerca dun concepto técnico-xurídico acabado para definilo”. SAÑUDO UGARTE entende o fenómeno como “a acción encamiñada a contactar, a través das novas tecnoloxías, cun menor para gañar a súa confianza e conseguir o seu control emocional, todo iso coa finalidade de abusar sexualmente del ou utilizalo para espectáculos pornográficos ou exhibicionistas”. Esta definición, sen prexuízo doutras igualmente recoñecidas, semella a máis afín á configuración típica do delito no noso CP, na medida en que contempla o contacto co menor, a referencia aos medios específicos de contacto e, ademais, menciona, no relativo ao elemento subxectivo do tipo, os delitos que este comprende.
Retomando a cuestión terminolóxica, a expresión online child grooming —que alude ao medio máis habitual para a comisión do delito do artigo 183 CP, isto é, Internet— considérase aquí unha referencia incompleta, pois o fenómeno non se limita a condutas realizadas en liña, senón que abrangue tamén aquelas levadas a cabo mediante outros medios telemáticos, como o teléfono. En efecto, o tipo penal refírese a calquera tecnoloxía da información e da comunicación, o que permitiría, en certa medida, contemplar incluso un offline child grooming. Autores como GÓRRIZ ROYO defenderon mesmo a ampliación da cobertura penal a accións cometidas por outros medios de carácter non telemático. Con todo, é certo que este fenómeno presenta unha maior prevalencia en contornas en liña e telemáticos, empregando os agresores unha ampla variedade de plataformas dixitais.
Un dos factores máis relevantes na literatura para explicar o fenómeno do online child grooming é a desinhibición, elemento estreitamente relacionado co anonimato que proporcionan os medios de comisión habitualmente empregados. Como sinala SULER, o medio en liña non constitúe un espazo público máis, senón un ámbito que revoluciona o comportamento humano ao promover a desinhibición e cambios na autopercepción. Isto facilita o grooming ao permitir anonimato, invisibilidade e ausencia de consecuencias inmediatas, o que axuda aos ofensores a manipular —mediante técnicas como afagos, subornos ou ameazas— e aos mozos a involucrarse en interaccións de risco, como compartir información persoal.
Esta desinhibición, segundo WHITTLE et al., explícase atendendo aos seguintes factores: (i) o anonimato disociativo, causado pola sensación de non seren identificables, que permite aos usuarios desvincular as súas accións en liña da súa identidade real; ii) a invisibilidade, moi relacionada co anonimato; (iii) a asincronía das respostas, que elimina a presión das reaccións inmediatas; (iv) as introxeccións solipsistas (solipsistic introjections), polas que o usuario crea voces ou imaxes internas ao ler textos que lle fan sentir como se falasen consigo mesmo, reducindo a inhibición; (v) a imaxinación disociativa, creando personaxes ficticios que fomentan a separación entre a fantasía en liña e a realidade; e, por último, (vi) a minimización da autoridade derivada da igualdade coa que se inician as interaccións.
O fenómeno do grooming xorde na literatura científica dedicada ao estudo do depredador sexual nunha primeira fase de abuso ou agresión, na que este trata de gañar a confianza do menor e acceder a información esencial sobre el para a consumación do abuso, isto é, como un conxunto de condutas preparatorias dun posterior encontro do autor coa vítima.
Ademais, e como xa se adiantou, este conxunto de actos preparatorios pode analizarse i explicarse desde a perspectiva dun proceso gradual. Ao respecto, sinala O’CONNELL que poden diferenciarse ata cinco fases na forma de proceder dos embaucadores:
A literatura científica coincide en que, nos casos de grooming, tanto en España como no resto dos Estados occidentais, os perpetradores non constitúen un grupo uniforme. Pola contra, os estudos dispoñibles sinalan a existencia de perfís heteroxéneos, caracterizados por motivacións diversas e distintos modos de actuación. Agora ben, é evidente que se trata dunha tipoloxía delitiva cun perfil claramente masculino, tal e como se pon de manifesto na maior parte das investigacións realizadas ao respecto. En concreto, o noso país non constitúe unha excepción. Tendo en conta o período correspondente ao ano 2022, dos datos do Portal de Criminalidade do Ministerio do Interior infírese que o 96 % das persoas detidas e investigadas por este delito foron homes de entre 26 e 40 anos. Ademais, pode afirmarse que, con carácter xeral, adoita tratarse de agresores pertencentes á contorna social da vítima. De feito, só o 14 % son persoas alleas ao menor, sendo no 25 % dos casos persoas procedentes da familia e, nun 60 %, da contorna social. Pode afirmarse igualmente que o perfil típico do vitimario “responde a un varón, cuxa idade media diminuíu nos últimos anos”.
Con todo, estudos como o realizado por VILLACAMPA ESTIARTE / GÓMEZ ADILLÓN revelan que o 70 % dos vitimarios son homes, mentres que só o 22 % son mulleres, correspondendo a porcentaxe restante a agresores de sexo non determinado. As proporcións varían de maneira significativa cando se analiza a solicitude de desviar a conversa cara a cuestións de índole sexual: nestes casos, o 39 % dos suxeitos son mulleres, mentres que o 56 % son homes.
Neste colectivo, predominantemente masculino e heteroxéneo, distínguense tres perfís de groomer en función das súas tendencias condutuais: (i) o intimacy-seeking, centrado na procura de intimidade; (ii) o adaptable-style, definido por un comportamento flexible e adaptativo; e (iii) o hyper-sexualized, caracterizado por unha marcada hipersexualización. O primeiro contacta co menor, é aceptado por este sen modificar a súa identidade e dedica boa parte do tempo a conversar, mais non tende a gardar material pornográfico nin a contactar con outros agresores. Pola contra, o hipersexualizado emprega varias identidades, escala rapidamente cara ao ámbito sexual na conversa, mantén un contacto estreito con outros agresores e almacena unha gran cantidade de pornografía. O de estilo adaptativo é un ofensor moderado, situado entre os extremos que representan os restantes grupos, e caracterízase por unha elevada xestión do risco, empregando distintos dispositivos e carpetas ocultas nas que almacena o material pornográfico.
Co fin de comprender as motivacións que levan a un ofensor a contactar con menores de 16 anos con fins sexuais, constatouse que este tipo de condutas se vincula principalmente con tres factores determinantes: (i) inseguridades persoais e falta de autoconfianza derivadas das dificultades para desenvolverse con éxito na vida afectiva e social; (ii) o uso intensivo das redes sociais e a desensibilización provocada pola adicción a formas habituais de pornografía; e (iii) a disociación da realidade asociada ao emprego continuado de medios telemáticos. Sinala ao respecto DOLZ LAGO que se trata dun perfil de vitimarios caracterizado por seren “inseguros, inmaturos, cun alto grao de dificultade para establecer comunicacións e relacións sociais, presentando ademais un grave desaxuste de personalidade”.
En conclusión, pode afirmarse que, con carácter xeral, se trata dunha poboación masculina adulta cuxa conduta ao establecer contacto con fins sexuais responde a motivacións heteroxéneas, do mesmo xeito que son heteroxéneas as vías utilizadas, no seu caso, para establecer dito contacto co menor.
Como xa se sinalou, Internet, empregado habitualmente como medio para a comisión do delito de online child grooming, xera profundos cambios na esfera condutual humana, incluída, naturalmente, a dimensión da vitimización. Desde a perspectiva da vítima, Internet e as redes sociais amplían de maneira considerable as posibilidades de interacción e actuación das persoas —e, en particular, dos menores de idade—, chegando incluso a substituír redes sociais tradicionais, como son a familia ou o grupo de amigos, por redes sociais de natureza tecnolóxica. Esta exacerbada ampliación das cotas de liberdade dos adolescentes e mozos produce o que SILVA SÁNCHEZ denomina o paradoxo da emancipación, isto é, o incremento da liberdade de actuar e relacionarse en detrimento da capacidade de autocontrol dos usuarios tecnolóxicos.
Cómpre realizar, con carácter preliminar, unha aproximación á clasificación das vítimas nos termos expostos polo estudo European Online Grooming Project. En concreto, este estudo diferencia dúas categorías de vítimas, segundo se trate de vítimas arriscadas ou de vítimas vulnerables: (i) a primeira tipoloxía caracterízase pola súa desinhibición en liña, tratándose de grupos de mozos cunha gran seguridade en si mesmos, sen prexuízo de que, acudindo posteriormente ao encontro, se mostren moito máis inseguros e tímidos; (ii) o segundo grupo identifícase con moitas das variables anteriormente mencionadas, pois se caracteriza pola necesidade de afecto, polas claras carencias nas relacións familiares, por grandes inseguridades, baixa autoestima e problemas psicolóxicos. Con carácter xeral, pode afirmarse que os vitimarios procuran vítimas pertencentes a este segundo colectivo, cuxa vulnerabilidade derive da incomprensión familiar e social ou, en xeral, de contornas familiares conflitivos.
Así as cousas, unha vez realizada unha aproximación á clasificación máis relevante das vítimas deste delito, procede agora analizar o perfil típico das vítimas de delitos cibernéticos e, en concreto, das vítimas de online child grooming. Cómpre comezar afirmando que máis do 50 % da poboación adolescente española sufriu algunha destas novas formas de cibercriminalidade, entre as que se atopa o delito obxecto de estudo, o que pon de manifesto unha elevada prevalencia no noso país destas tipoloxías delitivas. Porén, respecto do online child grooming apréciase unha incidencia menor, aínda que non desdeñable, pois MONTIEL et al. observaron unha prevalencia do 17,2 % entre mozos españois de entre 12 e 17 anos, que aumenta ata un 25,6 % entre mozos de 16 e 17 anos. Deste mesmo estudo despréndese que a maior parte das vítimas de grooming son mulleres.
Dentro desta poboación maioritariamente feminina, os factores de vitimización que aparecen como máis relevantes non son só persoais, senón tamén sociais e dixitais, sendo salientable que a maior parte das cibervítimas implicadas nestas formas de violencia dixital tamén aparecen involucradas noutras formas de violencia, dando lugar a situacións de vitimización en liña múltiple.
No relativo aos factores de risco de vitimización, MONTIEL / AGUSTINA sinalan como elemento máis relevante a familia e, en particular, a contorna familiar. Isto é, un grupo familiar pouco cohesionado ou unha mala relación cos pais constitúe un dos principais factores de risco, mentres que “unha familia forte reduce a existencia do delito”, pois mantén ós mozos afastados de situacións desfavorables ou de tentacións indesexables, fomentando o autocontrol. Este é un factor clave que, como se adiantaba anteriormente, adquire unha gran relevancia nunha contorna no que as posibilidades para os mozos son tan amplas. A isto súmase que, segundo certos estudos afirman, os mozos marxinalizados da súa familia ou con dificultades familiares son máis vulnerables ao online child grooming e, de feito, os groomers adoitan procurar vítimas con estes perfís, isto é, que busquen “atención, empatía ou retroalimentación por parte de persoas adultas” debido ás carencias familiares. É dicir, máis alá das condutas de risco que poida levar a cabo a vítima, existe un claro compoñente de vulnerabilidade estrutural ou social.
Porén, aínda que a vitimización pode verse influída pola contorna social e familiar —determinante na aparición de determinadas tendencias condutuais—, a realidade das vítimas é máis complexa e responde a un conxunto máis amplo de factores de risco. Estudos como o desenvolvido por SCHOEPS et al., partindo dunha mostra de 1.200 adolescentes de entre 12 e 16 anos, expoñen que o fenómeno do grooming se explica a partir de dúas vías: (i) un maior atractivo físico e desinhibición, a través do sexting erótico e de estratexias de avance sexual directo, que inflúen na vitimización; (ii) a conduta desinhibida, que ten un impacto directo sobre este delito, mediada, en todo caso, polo sexting pornográfico e por estratexias de coerción.
Ademais, como xa se mencionara con anterioridade, o xénero tamén constitúe un claro factor de risco. Nalgúns estudos, como o desenvolvido en España por ALONSO-RUIDO et al., tomando unha mostra de 3.293 estudantes universitarios españois, conclúese que a vitimización é máis probable entre mulleres e persoas non binarias. Este estudo vincula tamén un maior risco de vitimización ao consumo de pornografía e, en concreto, ao seu consumo antes dos 16 anos.
En resumo, atopámonos ante unha poboación de adolescentes e mozos diversa e maioritariamente feminina, mais caracterizada, grosso modo, polo seu atractivo físico, por unha elevada desinhibición e pola súa falta de adhesión a estruturas familiares fortes e cohesionadas.
Unha vez delimitado conceptualmente o fenómeno do online child grooming e con carácter previo á análise do tipo penal na súa concreta configuración no ordenamento xurídico interno, resulta oportuno examinar a normativa internacional de referencia. Isto débese a que a tipificación desta conduta no noso Dereito non constitúe un feito illado, senón que responde a unha preocupación global. Trátase dunha problemática que articula os esforzos intelectuais, políticos e xudiciais dos Estados occidentais e que, ademais, ten a súa orixe no ámbito do Dereito internacional, como expresión da inquietude da sociedade internacional fronte a este fenómeno. É dicir, o obxectivo deste capítulo é identificar o fundamento normativo internacional da Lei Orgánica 5/2010 e, en particular, do actual artigo 183 do CP. En efecto, son diversos os instrumentos internacionais que vinculan o Estado e xeran a obriga de abordar no ordenamento interno a regulación xurídico-penal do online child grooming.
Analizaranse a continuación os instrumentos xurídicos específicos máis relevantes ao respecto. Con todo, resulta preciso facer unha mención previa, como primeiro antecedente normativo, ao instrumento xurídico máis relevante en materia de protección de menores, que é a Convención das Nacións Unidas sobre os Dereitos do Neno, a cal, sen prexuízo de proclamar o interese superior do neno no seu artigo 3.1, establece no seu artigo 34 que “os Estados Parte comprométense a protexer ó neno contra todas as formas de explotación e abusos sexuais. Con este fin, os Estados Parte adoptarán, en particular, todas as medidas de carácter nacional, bilateral e multilateral que sexan necesarias para impedir: a incitación ou a coacción para que un neno se dedique a calquera actividade sexual ilegal, a explotación do neno na prostitución ou noutras prácticas sexuais ilegais e a explotación do neno en espectáculos ou materiais pornográficos”.
Non obstante, pode apreciarse que a preocupación específica polo delito de online child grooming ten un fundamento eminentemente europeo, encadrado no ámbito da Unión Europea e do Consello de Europa. Aínda que non será obxecto dun exame máis profundo neste capítulo —por non constituír un antecedente inmediato do delito hoxe tipificado no artigo 183 CP—, resulta pertinente realizar unha breve referencia á Decisión Marco 2004/68/JAI do Consello, do 22 de decembro de 2003, relativa á loita contra a explotación sexual dos nenos e a pornografía infantil. Trátase do primeiro instrumento normativo vinculante da Unión que expresa a súa preocupación polas diversas formas de explotación sexual dos menores. Esta norma, no seu artigo 2, letra c), apartado ii), obriga os Estados membros a adoptar as medidas necesarias para garantir a punibilidade da conduta consistente “en ofrecer ao neno diñeiro ou outras formas de remuneración ou de atencións a cambio de que se preste a practicar actividades sexuais”. Porén, para os efectos que aquí interesan, este instrumento presenta unha relevancia limitada, non só por tratarse dunha disposición derrogada, senón tamén polo seu carácter excesivamente aberto, que dificultaba a súa aplicación práctica por parte dos Estados membros.
Este instrumento, aprobado polo Consello de Europa, constitúe a primeira norma internacional referida á materia dos delitos cibernéticos, cuxo obxectivo, tal e como establece o seu Preámbulo, non é outro que reforzar a cooperación entre os Estados e o sector privado na loita contra a ciberdelincuencia e adoptar unha política penal común a través da tipificación destas condutas realizadas por medios dixitais.
Malia isto, é certo que este Convenio non contén regulación nin mención directa algunha do delito obxecto de estudo deste traballo. Aínda así, a súa regulación constitúe a primeira pedra angular na construción do Dereito Penal Internacional fronte ás agresións na rede. A súa relevancia para a regulación española do grooming é fundamental, a través de dúas vías principais: a regulación da pornografía infantil e a creación de ferramentas de investigación tecnolóxica.
No que atinxe á primeira cuestión, a tipificación como delito da produción, oferta, difusión, adquisición e posesión de pornografía infantil por medio de sistemas informáticos no seu artigo 9 constitúe parte da base substantiva necesaria para a regulación do ulterior delito de grooming, na medida en que este tipo vai esixir, como se analizará posteriormente neste traballo, a súa comisión co fin de cometer calquera dos delitos descritos nos artigos 181 e 189. Este último, o artigo 189 CP, é o precepto que tipifica, entre outros, o delito de pornografía infantil.
Agora ben, a segunda cuestión, de carácter procedemental, tamén resulta relevante en relación co noso obxecto de estudo, pois introduce determinados mecanismos de gran importancia para a persecución das condutas propias do online child grooming. En concreto, o seu artigo 16 establece medidas de conservación de datos e, ademais, no seu artigo 35 créase a chamada Rede 24/7, un punto de contacto dispoñible as vinte e catro horas do día, sete días á semana, co obxecto de garantir a prestación de axuda inmediata para os fins das investigacións ou procedementos relacionados con delitos vinculados a sistemas e datos informáticos, ou para a obtención de probas electrónicas dun delito. Isto resulta especialmente relevante, na medida en que permite unha maior rapidez na cooperación internacional para a persecución da ciberdelincuencia.
Esta norma internacional, aprobada no seo do Consello de Europa, foi ratificada por España o 1 de decembro de 2010 e complétase e desenvólvese pola Recomendación do Parlamento Europeo, do 3 de xaneiro de 2009, destinada ao Consello, sobre a loita contra a explotación sexual dos nenos e a pornografía infantil. Este Convenio ten como obxectivo, segundo o seu artigo 1, “previr e combater a explotación e o abuso sexual dos nenos, protexer os dereitos dos nenos vítimas de explotación e abuso sexual e promover a cooperación nacional e internacional contra a explotación e o abuso sexual dos nenos”.
Regula, no seu Capítulo IV, as medidas de Dereito penal substantivo a aplicar. No relativo á materia que aquí interesa, isto é, o delito de online child grooming, establece no seu artigo 23 a obriga de incorporar aos ordenamentos xurídicos internos dos Estados membros figuras xurídico-penais e tipos delituosos para protexer ós nenos fronte a proposicións sexuais, nos seguintes termos: “cada Parte adoptará as medidas lexislativas ou doutro tipo que sexan necesarias para tipificar como delito o feito de que un adulto, mediante as tecnoloxías da información e da comunicación, propoña un encontro a un neno que non alcanzase a idade” que determine cada Estado membro, “co propósito de cometer contra el calquera dos delitos tipificados conforme ao apartado 1.a) do artigo 18 ou ao apartado 1.a) do artigo 20, cando dita proposición vaia seguida de actos materiais conducentes a ese encontro, cando dita proposición vaia seguida de actos materiais conducentes a ese encontro”.
Por tanto, e malia que poidan citarse outros tratados internacionais na materia que, sen dúbida, influíron na tipificación e na regulación do delito de online child grooming no noso ordenamento penal, este instrumento é o máis relevante, pois constitúe o antecedente normativo directo da regulación nacional.
A pesares de que a Directiva 2011/93/UE constitúe, no ámbito normativo comunitario, o instrumento máis relevante na materia que aquí interesa, cómpre destacar que a Decisión Marco 2004/68/JAI do Consello, do 22 de decembro de 2003, relativa á loita contra a explotación sexual dos nenos e a pornografía infantil, é a primeira norma da Unión Europea que tipifica “o cibercontacto dirixido a cometer estes delitos contra os menores, amparándose xeralmente en Internet e nas redes sociais como estruturas compostas por grupos de persoas que están conectadas por distintos tipos de relacións de amizade, parentesco, intereses, fins comúns ou gustos”. De feito, a esta Decisión Marco faise referencia na propia LO 5/2010.
Con todo, esta Decisión Marco será substituída pola xa mencionada Directiva 2011/93/UE do Parlamento Europeo e do Consello, do 13 de decembro de 2011, relativa á loita contra os abusos e a explotación sexual dos menores e a pornografía infantil.
O obxecto desta Directiva é impor aos Estados membros a obriga de tipificar e sancionar a conduta de online child grooming; isto é, a proposta de encontro cun menor incapaz de prestar consentimento sexual, realizada a través das TIC, co fin, segundo o seu artigo 6, de cometer as infraccións previstas nos artigos 3.4 e 5.6 do propio texto. Dita proposta debe, ademais, ir acompañada de actos materiais dirixidos a facer posible ese encontro, de conformidade co primeiro apartado do citado artigo 6. Así mesmo, prevé para esta conduta unha sanción máxima dun ano de privación de liberdade. Impón, á súa vez, a obriga de tipificar e sancionar “calquera tentativa dun adulto, por medio das tecnoloxías da información e da comunicación, de adquirir, posuír ou acceder a pornografía infantil mediante o embaucamento dun menor que non alcanzase a idade do consentimento sexual para que lle proporcione pornografía infantil na que se represente a dito menor ou a outro menor”.
Recoñece igualmente este texto que tales condutas tamén son susceptibles de levarse a cabo cara a cara i establece determinadas disposicións para a mellora da súa prevención e da protección das vítimas.
Con carácter preliminar, pode afirmarse que o fundamento xurídico inmediato da regulación interna nesta materia se atopa nas obrigas impostas aos poderes públicos polos instrumentos internacionais mencionados, mentres que o seu fundamento mediato radica na protección xurídica das persoas menores de idade. Este principio conta con respaldo constitucional no artigo 39 da CE, que proclama, como principio reitor da política social i económica, no seu apartado segundo, a protección integral dos fillos e, no seu apartado cuarto, que “os nenos gozarán da protección prevista nos acordos internacionais que velan polos seus dereitos”. Deste xeito, configúrase o principio xeral de protección da infancia, cuxo desenvolvemento normativo inmediato se atopa na Lei Orgánica 1/1996, do 15 de xaneiro, de Protección Xurídica do Menor.
O tipo actualmente regulado no artigo 183 do CP foi introducido na reforma do Código Penal levada a cabo en 2010 mediante a Lei Orgánica 5/2010, do 22 de xuño, que incorporou ao citado Código un artigo 183 bis. Esta modificación lexislativa atopa o seu fundamento máis relevante na Exposición de Motivos da devandita Lei Orgánica, que o formula nos seguintes termos: “(...) a extensión da utilización de internet e das tecnoloxías da información e da comunicación con fins sexuais contra menores puxo de manifesto a necesidade de castigar penalmente as condutas que unha persoa adulta desenvolve a través de tales medios para gañar a confianza de menores co fin de concertar encontros para obter concesións de índole sexual”.
Na redacción orixinal do precepto poden apreciarse tanto diferenzas como equivalencias respecto da normativa internacional que lle serve de fundamento xurídico. A diferenza do previsto no Convenio do Consello de Europa de 2007 e no artigo 6 da proposta de Directiva de 2010, introduciuse un tipo agravado polo uso de determinados medios para lograr o achegamento, configurado nos seguintes termos: “as penas imporanse na súa metade superior cando o achegamento se obteña mediante coacción, intimidación ou engano”. Non obstante, o elemento subxectivo, isto é, a esixencia de que o autor tivese como fin a comisión dos delitos previstos nos artigos 178 a 183 e 189 do CP, resultaba coherente coas esixencias do artigo 23 do mencionado Convenio de 2007. Así mesmo, en consonancia coa citada proposta de Directiva, configurouse a penalidade do delito, que na súa primeira redacción prevía penas de prisión de 1 a 3 anos ou multa de 12 a 24 meses.
Cómpre salientar que a Lei Orgánica 1/2015 constitúe un cambio de paradigma de grande interese e atopa o seu fundamento normativo na Directiva do ano 2011, regulando esta conduta nun novo artigo 183 ter. Resulta relevante non só por elevar a idade de consentimento sexual aos 16 anos, ampliando así o ámbito do suxeito pasivo, senón tamén por reconducir a referencia ao elemento subxectivo do tipo aos artigos 183 e 189 do Código Penal.
Por último, a Lei Orgánica 10/2022, ademais de modificar a rúbrica do Título VIII do Libro II, eliminando a referencia á indemnidade sexual, volve modificar o encadre do tipo, que pasa a estar regulado no artigo 183 do CP, manténdose así ata a actualidade.
Non é menor o debate existente arredor do ben ou obxecto xurídico protexido polo delito de online child grooming, razón pola cal resulta pertinente dedicarlle neste traballo unha reflexión en profundidade. Isto responde non só ao interese que suscita o contraste de posicións doutrinais, senón tamén á súa relevancia práctica respecto da cuestión da cláusula concursal, que será obxecto de análise ulterior e máis detallada.
Para abordar este estudo, cómpre lembrar que o delito do artigo 183 do CP se integra no Título VIII do Libro II do CP, rubricado “Delitos contra a liberdade sexual”. Esta localización permite afirmar que o propósito do lexislador é dotar estes tipos dun fundamento de incriminación claro: a protección da facultade de “elixir con quen desenvolver actos sexuais e rexeitar proposicións sexuais non desexadas; en definitiva, a facultade de non se ver involucrado involuntariamente en comportamentos ou condutas de natureza sexual”. Non obstante, a introdución neste Título do concepto de “indemnidade sexual das persoas menores de idade” pola LO 11/1999 supuxo un cambio de paradigma. Este concepto foi definido polo Tribunal Supremo como “o dereito do menor a non sufrir interferencias no proceso normal de madurez sexual axeitado á súa idade e personalidade”. Este xiro conceptual resulta determinante para analizar as principais posicións doutrinais actuais sobre o obxecto de protección.
Antes de examinar estas posturas, resulta necesario realizar un exercicio previo de delimitación conceptual, expoñendo de forma sintética as razóns polas que deben descartarse determinadas concepcións doutrinais:
A este respecto, resulta especialmente esclarecedora a reflexión que, en relación con estas dúas concepcións expostas, realiza o Alto Tribunal na súa sentenza do 20 de decembro de 2017, na que se rexeita completamente a creación de bens xurídicos supraindividuais, como a xa mencionada seguridade da infancia, entendendo que “outorgarlle autonomía propia no plano interpretativo pola vía de xerar un ben supraindividual ou colectivo que veña substituír ou complementar o ben da indemnidade sexual é unha interpretación artificiosa contra reo que contradí a prohibición do bis in ídem”.
Así, a cuestión relativa ao ben xurídico queda definitivamente pechada na sentenza citada, sendo partidario o Tribunal dunha concepción monista. Neste sentido, na resolución dun asunto no que se condenara ó autor por child grooming en concurso real con abuso sexual, o Tribunal Supremo conclúe que ambos tipos tutelan o mesmo ben xurídico: a indemnidade sexual. Polo tanto, e malia a existencia doutras posicións minoritarias, debe defenderse aquí a postura sostida polo Tribunal Supremo e pola doutrina maioritaria, coherente co encadre sistemático do tipo no Título VIII do CP: unha concepción monista, segundo a cal o único ben xurídico protexido é a indemnidade sexual do menor de 16 anos, nos termos xa avanzados.
Esta interpretación conta con respaldo na propia Exposición de Motivos da LO 5/2010, que no seu apartado XIII afirma que nos delitos sexuais cometidos sobre menores o ben xurídico protexido adquire unha dimensión especial polo maior contido de inxusto que presentan. Nestas condutas “lesiónase non só a indemnidade sexual (...) senón tamén a formación e desenvolvemento da personalidade e sexualidade do menor”, o que xustifica a súa tipificación específica. Así mesmo, a LO 11/1999 introduciu o concepto no marco dos delitos sexuais contra menores, sinalando a súa Exposición de Motivos que deben terse especialmente en conta a dignidade humana, o libre desenvolvemento da personalidade e a indemnidade sexual dos menores, cuxa vontade, ao carecer da madurez necesaria, non pode considerarse plenamente libre para determinar a licitude de condutas que si serían lícitas entre persoas adultas.
Un entendemento axeitado do obxecto de estudo pasa por examinar a configuración típica do delito conforme á redacción que o ordenamento xurídico español atribúe á conduta previamente identificada no marco da análise da normativa internacional e comunitaria.
O fundamento xurídico da incriminación do online child grooming, como xa se expuxo, reside na necesidade de sancionar condutas cometidas por persoas adultas contra menores, esencialmente vinculadas ao fenómeno de adultos descoñecidos que contactan con menores de 16 anos a través das TIC. Neste contexto, o lexislador español configurou un delito común, susceptible de ser cometido mesmo por menores de idade, sometidos —se teñen máis de 14 anos— ao réxime establecido pola Lei Orgánica 5/2000, de Responsabilidade Penal do Menor.
Desde unha perspectiva estritamente lóxico-xurídica, resulta cando menos paradoxal que un tipo penal orientado a protexer a indemnidade sexual dos menores de 16 anos poida ser cometido por un suxeito que, á súa vez, pertence a ese mesmo grupo de protección. Aínda que a aplicación da escusa absolutoria prevista no actual artigo 183 bis do CP podería mitigar esta incongruencia, o certo é que a práctica xudicial xa puxo de manifesto esta problemática, como amosa, entre outras, a Sentenza do Xulgado de Menores de Ourense do 13 de maio de 2013, na que se condena un suxeito que no momento da comisión do feito delituoso tiña 17 anos por un delito continuado de online child grooming contra unha menor de 12 anos de idade.
Esta configuración do online child grooming como delito común resulta, ademais, contraria aos compromisos xurídico-internacionais asumidos polo Estado español. Tanto o artigo 23 do Convenio de Lanzarote de 2007 como o artigo 6 da Directiva comunitaria esixen que a conduta sexa cometida por persoas adultas. Neste sentido, parte da doutrina considera que o artigo 183 ter do CP foi significativamente máis alá das obrigas internacionais, ao non circunscribir a relevancia penal destas condutas a suxeitos activos adultos.
Paradoxal resulta tamén que a Lei Orgánica 1/2015 configurase finalmente un delito común na súa parte dispositiva, malia que a súa Exposición de Motivos —no apartado XIII— xustificaba a reforma sobre a base de condutas realizadas por persoas adultas que empregan Internet e as tecnoloxías da información e da comunicación para gañar a confianza de menores e concertar encontros destinados a obter concesións sexuais. Esta disonancia entre a xustificación político-criminal e a solución normativa adoptada evidencia unha falta de coherencia interna no deseño do tipo penal.
Respecto do suxeito pasivo, e sen entrar nunha valoración crítica sobre a fixación da idade de consentimento sexual nos 16 anos —cuestión que excede o obxecto deste traballo—, debe sinalarse que o lexislador configurou como tal ao menor de 16 anos, titular do ben xurídico protexido da indemnidade sexual. Esta solución normativa resulta axeitada, a xuízo de quen subscribe, na medida en que se aliña coa idea de que a capacidade e o dereito a autodeterminarse sexualmente, como manifestación da liberdade sexual, constitúen unha facultade recoñecida no ordenamento penal español unicamente ás persoas maiores desa idade. Correspóndelle, polo tanto, ao Dereito penal tutelar o interese en que quen carecen de capacidade para consentir por seren menores de 16 anos non vexan comprometido o seu proceso normal de formación e desenvolvemento da súa identidade sexual.
Así mesmo, autores como SAÑUDO URGARTE sosteñen a irrelevancia xurídica do consentimento que puidese prestar o menor de 16 anos nesta clase de delitos. Deste xeito, a eventual aceptación do menor para acudir ao encontro proposto polo suxeito activo carece de incidencia na determinación da pena, sen prexuízo da súa posible relevancia para a aplicación da cláusula prevista no artigo 183 bis do CP, como xa se sinalou.
O delito, na configuración que ofrece o ordenamento penal español, preséntase como un tipo mixto, na medida en que esixe a concorrencia dunha pluralidade de accións; acumulativo, posto que todas elas deben realizarse para que a conduta sexa típica; e mutilado, no que respecta ao elemento subxectivo dirixido á execución dun acto posterior. A continuación, expóñense de forma individualizada as mencionadas accións esixidas polo tipo.
A referencia ao establecemento de contacto cun menor de 16 anos aparece como unha verdadeira novidade no tipo do artigo 183 do CP, toda vez que dito requisito non figuraba en ningún dos instrumentos internacionais que serviron de fundamento a esta regulación. En efecto, nin o artigo 23 do Convenio do Consello de Europa de 2007 —que unicamente impón a obriga de tipificar o feito de que un adulto propoña un encontro ao menor— nin a Directiva 2011/93/UE, nin a anterior Decisión Marco esixen ou mencionan o contacto como elemento típico. Parte da doutrina sostén, con acerto a xuízo de quen subscribe, que a noción de contacto se atopa implícita en tales disposicións, en tanto que non resulta posible formular unha proposta sen un mínimo contacto previo, o que permite considerar cumpridas polo lexislador español as obrigas internacionais asumidas polo Estado.
En canto á conduta en si, a doutrina maioritaria entende que o contacto ao que se refire o artigo 183.1 do CP non require reiteración, sendo suficiente con que se produza unha única vez ou de maneira ocasional. Nesta liña, GÓRRIZ ROYO afirma que, no suposto de que o groomer enviase unha primeira e única mensaxe cunha proposta sexual e o menor respondese —aceptándoa, entablando conversa ou mesmo rexeitándoa— podería considerarse acreditado o contacto esixido polo artigo 183.1 do CP.
O contacto, segundo o propio precepto, debe establecerse a través de Internet, teléfono ou outros medios das tecnoloxías da información e da comunicación. A xurisprudencia admitiu, ademais, que o contacto se considere válido cando a interacción inicial se produce de maneira presencial e posteriormente se prolonga por medios telemáticos.
En calquera caso, resulta imprescindible que o menor responda á solicitude do adulto, isto é, que o contacto chegue efectivamente a establecerse, pois só deste xeito pode producirse unha afectación ao ben xurídico protexido. Noutras palabras, o requisito da resposta da vítima para entender que concorre o elemento do contacto é necesario e así o recoñece unanimemente a doutrina. Así, debe entenderse que a mera resposta do menor ao contacto xa constitúe unha afectación clara ao obxecto de protección, aínda que esta afectación sexa, por suposto, remota.
En resumo, pode afirmarse que se presenta aquí un elemento que esixe, para considerar a súa concorrencia, un único contacto co menor e a resposta deste por medios tecnolóxicos.
Cómpre reiterar —tal e como xa se puxo de manifesto en sede da análise conceptual e terminolóxica do delito i en consonancia co referido no apartado anterior respecto do contacto— que o delito de online child grooming non se configura como unha modalidade de acoso. En consecuencia, non pode sosterse a esixencia de reiteración na proposta de encontro como presuposto necesario para a integración do tipo penal.
Porén, existe un grande disenso doutrinal en relación coa necesidade de que dita proposta sexa aceptada polo menor. Sobre esta cuestión, sostense aquí a idea de que o tipo non esixe realmente que a proposta sexa aceptada pola vítima menor de 16 anos. Así o defende DE LA MATA BARRANCO, cando afirma que o menoscabo sexual do menor xa se produciu no momento en que este recibe a proposta de encontro por medios tecnolóxicos, non estando tal menoscabo definido pola súa resposta. Aínda así, debe aclararse que, debido á configuración do tipo e á delimitación conceptual do delito, dita proposta debe realizarse tamén, por suposto, por medios electrónicos. A isto alude a STS do 24 de febreiro de 2015, cando afirma, no seu primeiro fundamento de Dereito, que “parece que a consumación en caso de concorreren os restantes elementos do tipo se produciría pola mera concertación da cita sen que sexa necesaria a aceptación da mesma e menos aínda a súa verificación”. E é que esta conclusión podería inferirse mesmo atendendo ao valor meramente gramatical da cláusula “propoñer”, definida no Dicionario da RAE como “manifestar con razóns algo para coñecemento de alguén ou para inducilo a adoptalo”. Isto é, debe descartarse que a utilización do verbo “propoñer” no tipo se refira a algo distinto da mera manifestación de vontade dirixida ao menor co obxecto de concertar un encontro co mesmo.
Analizando xa o contido da devandita proposta, esta debe ter como obxectivo concertar un encontro co menor. A pesar de que non existe unanimidade na doutrina, debe defenderse aquí, como tamén fai GÓRRIZ ROYO, que este encontro debe ser físico, sendo discutible a admisibilidade dun encontro virtual. E é que un encontro celebrado por medios telemáticos, isto é, nun espazo virtual, faría moi complexa a apreciación do elemento referido aos “actos materiais dirixidos ao achegamento” esixido polo tipo e, de non esixirse a procura dese contacto persoal, deixaríao, por suposto, baleiro de contido. Este encontro, necesariamente persoal, non ten por que revestir carácter sexual, pois o tipo non o esixe, sen prexuízo, claro está, de que o suxeito activo trate posteriormente de orientar dito encontro cara á realización de actos de carácter sexual, conforme ao requirido polo elemento subxectivo do tipo.
Por último, debe facerse referencia á esixencia de que sexa o autor quen realice a proposta de encontro. Ademais, esta proposta debe reunir os caracteres de seriedade e concreción, non abondando, así, suxestións ou insinuacións vagas, senón unha proposición firme, que determine a vontade real do suxeito de atoparse co menor de 16 anos.
A imprecisión desta cláusula no tipo do artigo 183 do CP supón a necesidade de realizar algunhas apreciacións sobre este elemento típico. Estamos ante un elemento que nos presenta a esixencia de que o autor do delito vaia máis alá da proposición de encontro antes vista. Se ben dicíamos que a proposta debe ser seria e concreta, este elemento vai esixir unha serie de actos representativos dunha exteriorización da vontade do suxeito activo orientada a favorecer tal encontro, a dotar esa proposta dun contido real, dun lugar e tempo reais nos que poida materializarse.
Neste mesmo sentido, a SAP de Ourense do 4 de outubro de 2013 pon de manifesto esta idea cando afirma que “o propósito normativo ao que responde a esixencia de concorrencia de actos materiais encamiñados ao achegamento está ligado á constatación da seriedade da proposición; ou, dito doutro xeito, a tratar de descartar a punición de proposicións pouco serias”. Esta esixencia supón, polo tanto, unha auténtica restrición do ámbito punitivo, ao circunscribilo a aqueles supostos nos que a proposta de contacto resulta máis crible; isto é, a situacións nas que existen maiores posibilidades dun encontro sexual, de modo que a verosimilitude da proposta a afasta da mera hipótese para convertela nunha realidade plausible.
En atención a isto, pode afirmarse que este elemento esixe que a conduta do suxeito activo se manifeste fisicamente, é dicir, que transcenda do mundo virtual ao que se circunscriben o contacto e a proposición dun encontro. A STS do 18 de maio de 2023 ofrece exemplos ilustrativos deste tipo de actos, entre os que destacan a fixación dun punto concreto de encontro e o desprazamento para acudir a el, a recollida da menor ou a súa espera á saída do centro escolar. Na mesma liña, a doutrina sinalou outros supostos relevantes: así, MENDOZA CALDERÓN menciona, entre outros, a adquisición de billetes ou a realización dunha viaxe cando o suxeito activo se atopa nunha localidade distinta á do menor, así como o envío de diñeiro a este último para facilitar o seu desprazamento ao lugar do encontro.
En canto á natureza dos actos esixidos polo tipo —se deben ser necesariamente materiais ou se, pola contra, poden desenvolverse nunha contorna dixital ou telemático—, non existe consenso doutrinal ao respecto. A cuestión radica en determinar se ditos actos deben exteriorizarse fisicamente no mundo real ou se poden consistir en actuacións dixitais orientadas a posibilitar o posterior encontro físico. Malia as obxeccións formuladas por un sector da doutrina, óptase aquí por unha interpretación máis ampla da cláusula, que non a restrinxa a actos exclusivamente materiais ou físicos. Así o defenden voces como DE LA MATA BARRANCO, cando afirman, mantendo este concepto aberto da cláusula, que “pode entenderse de modo amplo sen esixir necesariamente proximidade temporal efectiva ou actuacións de proximidade local”. Neste sentido, cítase como exemplo de acto material orientado ao achegamento a reserva telemática dunha habitación de hotel.
A xurisprudencia do Alto Tribunal vai máis aló respecto do concepto de “actos materiais encamiñados ao achegamento”, cando afirma que as esixencias do tipo se cumpren coa mera proposta de manter relacións sexuais ao menor de 16 anos. A xa citada STS do 18 de maio de 2023 indica “que a inequívoca invitación a manter relacións sexuais, unha vez entablado o contacto dixital co menor de idade, implica levar a cabo ‘...actos materiais encamiñados ao achegamento’, pois o achegamento e a propia realidade dese encontro non esixen necesariamente o contacto físico entre agresor e vítima. As redes sociais converten a distancia física en presenza telemática. E unha vez aceptado o ofrecemento de interactuar sexualmente, o encontro é xa unha realidade, por máis que se desenvolva nun espazo dixital no que as repercusións i efectos poden chegar a ser incluso máis perturbadores, ofensivos e duradeiros para o menor”. E así o pon de manifesto tamén a STS do 3 de abril de 2024, cando declara que “por outra banda, será preciso discernir se a esixencia de que os actos sexan ‘materiais’ implica que os mesmos deban necesariamente repercutir e reflectirse máis alá do mundo dixital. (...) Agora ben, outro sector considera que, se o lexislador tomou o termo material como oposto ao espiritual conforme á acepción da Real Academia Española, terían cabida neste concepto actos dixitais que non teñan repercusión física. Así considerados os actos dixitais esixidos polo tipo como ‘encamiñados ao achegamento’, non se distinguirían dos actos dixitais a través dos que se desenvolveu a relación ou dos que se realizasen para formular a proposta de encontro, se se entende que os actos deben ser executados para que tal encontro teña lugar”.
A cuestión relativa a se os actos típicos deben estar orientados a un encontro físico ou se, pola contra, abonda cun encontro de carácter virtual xerou discrepancias na doutrina. Nunha primeira posición sitúanse VILLACAMPA ESTIARTE e GÓRRIZ ROYO, quen defenden que o encontro ao que deben tender os actos materiais debe ser, en todo caso, físico. Desde esta perspectiva, GÓRRIZ ROYO sostén que a esixencia de que tales actos estean “encamiñados ao achegamento” permite introducir un criterio probatorio reforzado, na medida en que deben acreditarse accións que revelen unha alta probabilidade de que chegue a producirse un dos momentos clave do delito de online child grooming: o encontro (meeting) presencial e real entre o autor e o menor de dezaseis anos. En termos parcialmente coincidentes, aínda que desde un fundamento dogmático distinto, VILLACAMPA ESTIARTE entende que a necesidade de que o encontro sexa físico ou persoal se explica pola propia natureza xurídica do online child grooming, configurado como a elevación a delito de actos preparatorios dirixidos á comisión de delitos contra a liberdade sexual. Na medida en que estes delitos —cando constitúen abusos ou agresións sexuais— esixen a converxencia do autor e da vítima nun mesmo espazo e tempo físicos, dita esixencia proxéctase tamén sobre o encontro ao que tenden os actos preparatorios. A isto súmase, ademais, que os textos normativos internacionais nos que se fundamenta a incriminación desta conduta se refiren ao achegamento mediante o termo meeting, traducido ao español como encontro.
Respecto do iter criminis no delito de online child grooming, debe reseñarse con carácter preliminar que o Alto Tribunal entende que se trata dun delito de perigo, por canto se configura non atendendo á lesión efectiva do ben xurídico protexido, senón a un comportamento perigoso para dito ben. Decántase, en particular, pola tese do perigo concreto, pois o tipo esixe a existencia dun menor de 16 anos e de actos materiais encamiñados ao achegamento. Outros autores, como DE LA MATA BARRANCO ou CUGAT MAURI, manteñen unha posición totalmente contraria, entendendo que esta infracción se presenta, efectivamente, como un delito de lesión, pois atenta directamente contra o desenvolvemento sexual do menor, podendo predicarse desta conduta a súa potencialidade lesiva, en base á existencia dunha relación de subxugación moral entre vítima e vitimario xerada polas relacións telemáticas, de tal modo que a mera interacción sexualizada ten xa un alcance lesivo no san desenvolvemento da sexualidade do menor. Non obstante, en consonancia coa xurisprudencia e coa doutrina maioritaria, GÓRRIZ ROYO mantén a tese do perigo concreto.
Continuando esta breve referencia, cabe afirmar a imposibilidade de castigar esta conduta en grao de tentativa. Esta conclusión atopa a súa explicación en que, como sinala DÍAZ MORGADO, o castigo da tentativa suporía unha lesión do principio de subsidiariedade e, pola súa banda, PÉREZ FERRER alude á dificultade na determinación do inicio da conduta nos actos de comunicación a distancia para castigar como tentativa de online child grooming o mero contacto tecnolóxico cun menor de 16 anos con fins sexuais.
Para entender cando debe producirse a consumación do delito, dispón a STS do 24 de febreiro de 2015 que “á vista da propia redacción do precepto parece que a consumación, no caso de concorreren os restantes elementos do tipo, se produciría pola mera concertación da cita sen que sexa necesaria a aceptación da mesma e menos aínda a súa verificación. Interpretación esta que non é compartida por parte da doutrina ao considerar que a esixencia de actos materiais encamiñados ao achegamento que deben acompañar á proposta non poden desvincularse da propia proposta, de maneira que a consumación se acadará cando a cita proposta polo delincuente fose aceptada polo menor e se inicien actos encamiñados a que se leve a cabo”.
Cómpre sinalar que, en todo caso, nos atopamos ante un delito de mera actividade e non de resultado. Isto é, para entender consumado o delito non sería necesario acreditar a consecución dun resultado, senón a mera constatación do iter ou acción típica. Polo tanto, sempre que se acredite a realización de todas as accións expostas con anterioridade e, en especial, os actos materiais encamiñados ao achegamento, enténdese consumado o delito, aínda que non se produza efectivamente un encontro entre ambos os suxeitos.
Non obstante, xa se mencionou na análise da proposta de encontro que aquí se mantén que o menoscabo sexual xa se produce coa recepción da proposta, sen que sexa esixible que esta sexa aceptada. Polo tanto, producido o contacto nos termos antes sinalados e a mera proposta de encontro acompañada de actos materiais encamiñados ao achegamento, xa se terían cumprido as esixencias típicas para entender consumado o delito.
En relación co tipo subxectivo do inxusto, pode comezarse afirmando que o online child grooming é un delito doloso, non sendo concibible a súa comisión por imprudencia, pois non se atopa expresamente tipificada e, ademais, a estrutura típica deste delito permite unicamente a súa comisión intencional.
Sobre o erro de tipo, resulta relevante o debate existente arredor da idade, que é un dos elementos que conforman o tipo obxectivo e que, polo tanto, debe coñecer e representarse o suxeito activo por esixilo a xa mencionada configuración dolosa do delito. Así, afirma GÓRRIZ ROYO que “o dolo do autor deberá abranguer, en todo caso, a idade do menor, de modo que non caiba dúbida de que o groomer sabía que seduciu a un menor de 16 anos con fins sexuais”. E, polo tanto, o erro sobre a idade do menor de 16 anos, isto é, a conciencia do suxeito activo de que está contactando cunha persoa con capacidade para prestar consentimento sexual, xa sexa vencible ou invencible, suporía, segundo o artigo 14, apartado primeiro, do CP, a exclusión da responsabilidade penal. Así o expón a SAP de Valencia do 24 de outubro de 2023 indicando que “(...) nin esta afirmou na vista oral que, dalgunha maneira, lle dese a coñecer a aquel a súa verdadeira idade, explicando a menor que abriu unha conta para rexistrarse na rede social ‘Tuenti’, axudándolle nisto unha amiga e, se ben primeiro intentaron facelo reflectindo a súa verdadeira idade, introducindo a súa data de nacemento a tal fin, a rede non lle permitía rexistrarse ao constar unha idade inferior á de 14 anos —o mínimo a partir do cal o rexistro é factible—, motivo polo cal decidiron, para poder ser admitida (...) na rede, poñer outra data de nacemento coincidente cunha idade de 14 anos; así mesmo, en ningún momento referiu que lle dixese ao acusado que tiña 12 anos”.
Para estes efectos, autores como VILLACAMPA ESTIARTE defenden a inclusión dun tipo imprudente, para evitar que estes supostos de erro de tipo queden impunes. Neste mesmo sentido, resulta moi didáctica a exposición que sobre isto fai a SAP de Madrid do 9 de decembro de 2015 cando establece que “a concorrencia dun erro de tipo vencible exclúe a existencia de dolo e, polo tanto, conduce á sanción do feito coa pena prevista para o delito imprudente. Porén, nos casos nos que un delito non se sanciona expresamente de forma imprudente —é dicir, sanciónase só se foi cometido con dolo— non cabe a punición do erro de tipo vencible, pois a cláusula do artigo 12 exclúe calquera pena nestes casos (numerus clausus). Noutras palabras: cando un delito só se sanciona de forma dolosa, calquera erro de tipo —aínda vencible— exclúe a pena”.
Resulta evidente que, cando o tipo do artigo 183 do Código Penal esixe que a conduta típica anteriormente descrita se realice coa finalidade de cometer algún dos delitos previstos nos artigos 181 e 189, está incorporando un elemento subxectivo do tipo. Esta cláusula, ademais, evidencia que nos atopamos ante un acto preparatorio dos delitos sinalados, o que manifesta o adiantamento da intervención penal neste ámbito. VILLACAMPA ESTIARTE entende que esta cláusula “integra un elemento subxectivo do inxusto de tendencia interna transcendente que confirma que nos atopamos ante un delito mutilado de dous —ou quizais deberiamos dicir de tres— actos”. Deste xeito, GÓRRIZ ROYO afirma a necesidade de que se demostre ou probe a específica intención do suxeito activo do delito de cometer algún destes delitos, aos que se refire dita cláusula, para cumprir as esixencias do tipo.
As dificultades que presenta este elemento subxectivo en relación coa remisión aos delitos antes aludidos serán obxecto de estudo con posterioridade neste traballo, cando se faga referencia á problemática concursal que introduce a cláusula “sen prexuízo das penas correspondentes aos delitos no seu caso cometidos”. Así, o que importa na análise do tipo subxectivo é a importancia das intencións do suxeito activo e da proba destas no delito de grooming, de tal modo que, de producirse unha proposta de encontro e mesmo un encontro posterior nos que non se manifeste esta finalidade, a conduta quedaría totalmente impune.
O réxime punitivo previsto para o delito de online child grooming na súa modalidade básica mantense inalterado desde a súa introdución no Código Penal pola Lei Orgánica 5/2010, establecéndose unha pena de prisión dun a tres anos e, alternativamente, unha pena de multa de doce a vinte e catro meses, entre as cales o órgano xudicial debe optar no momento da individualización xudicial da pena.
Partindo de que, como xa se sinalou, a incriminación desta conduta no ordenamento xurídico español responde ao cumprimento de obrigas internacionais asumidas polo Estado, resulta necesario analizar se a marxe de elección outorgada ao xuíz entre ambas as penas resulta compatible coas esixencias derivadas dos principais instrumentos internacionais na materia.
No que respecta ao artigo 21.1 do Convenio de Lanzarote de 2007, dito precepto esixe que as sancións sexan efectivas, proporcionadas e disuasorias, e que inclúan penas privativas de liberdade que poidan dar lugar a extradición. Aínda que o artigo 183 do Código Penal contempla unha pena de prisión cunha duración suficiente para satisfacer formalmente estas esixencias, a posibilidade de que o órgano xudicial opte pola imposición dunha pena exclusivamente pecuniaria atenúa o carácter necesario da resposta penal privativa de liberdade, o que levou a parte da doutrina —entre ela VILLACAMPA ESTIARTE— a soster que a compatibilidade co Convenio só pode afirmarse a través dunha interpretación forzada do marco punitivo.
Unha valoración semellante merece o artigo 6.1 da Directiva 2011/93/UE, que esixe que a infracción sexa sancionada cunha pena privativa de liberdade cuxa duración máxima sexa de polo menos un ano. Se ben o tipo penal español prevé unha pena de prisión que cumpre dito limiar, a facultade atribuída ao órgano xudicial para substituíla por unha pena de multa introduce un grao de flexibilidade que non parece plenamente conciliable co tenor e a finalidade da Directiva, na medida en que esta presupón a imposición efectiva dunha pena privativa de liberdade.
O artigo 183 do Código Penal, no seu último inciso, configura unha modalidade cualificada do delito de online child grooming, ao dispor que “as penas imporanse na súa metade superior cando o achegamento se obteña mediante coacción, intimidación ou engano”.
Esta previsión responde exclusivamente a unha opción do lexislador español e non atopa respaldo directo nos instrumentos internacionais que fundamentan a incriminación desta conduta, na medida en que nin a Directiva 2011/93/UE nin o Convenio de Lanzarote contemplan expresamente un subtipo agravado baseado no emprego destes medios comisivos. Unha lectura literal do precepto permite constatar que a agravación se xustifica no maior reproche penal que merece a utilización da coacción, a intimidación ou o engano para lograr o achegamento ao menor, isto é, no incremento do valor de inxusto derivado do emprego de medios especialmente lesivos da liberdade e da autodeterminación da vítima. En consecuencia, o tipo esixe a imposición das penas previstas para a modalidade básica, aínda que na súa metade superior, cando concorra algún dos medios mencionados i este fose utilizado para facilitar o achegamento do suxeito activo ao menor de dezaseis anos.
Desde unha perspectiva dogmática, a doutrina vén esixindo, como presuposto para a aplicación do subtipo agravado, a existencia dunha relación de causalidade entre o emprego de calquera destes medios comisivos e a efectiva consecución do achegamento. Así mesmo, o uso da conxunción disxuntiva “ou” no teor literal do precepto implica que abonda coa concorrencia dun só deles para que resulte aplicable a agravación. A partir destas premisas, procede analizar separadamente o alcance de cada un dos medios comisivos previstos:
Agora ben, unha consideración conxunta de ambos os medios anteriores levou a autores como GONZÁLEZ TASCÓN a defender que a coacción e a intimidación deberían interpretarse no sentido de desprazar a aplicación dos delitos de coaccións ou ameazas que, no seu caso, puidesen concorrer, aínda que esta solución hermenéutica puidese redundar finalmente en beneficio do autor.
Precisamente polo seu carácter estrutural neste tipo de condutas, algúns autores defenderon a necesidade de realizar unha interpretación restritiva do engano como medio comisivo agravatorio. Así, GONZÁLEZ TASCÓN propón limitar a súa aplicación a aqueles supostos nos que o engano consista en ocultar os verdadeiros motivos do achegamento, isto é, a finalidade de cometer os delitos previstos nos artigos 181 e 189 do Código Penal. Non obstante, esta tese foi obxecto de críticas relevantes, ao sinalarse que, se o suxeito activo exteriorizase as súas verdadeiras intencións, podería incorrer igualmente en intimidación ou ameaza, resultando aplicable o subtipo agravado, de xeito que a interpretación restritiva non resolvería o problema de fondo e, ademais, conduciría a sancionar máis severamente ó autor que non pretende autoinculparse.
Fronte a estas dificultades, GORRIZ ROYO ofrece unha solución hermenéutica máis satisfactoria ao propoñer que a delimitación entre o tipo básico e o agravado se realice atendendo estritamente a criterios de tipicidade. Neste sentido, sostén que deberá aplicarse o tipo básico cando o engano sexa un mero medio para iniciar o contacto ou formular a proposta de encontro, reservándose o subtipo agravado unicamente para aqueles supostos nos que dito engano servise efectivamente para lograr o achegamento ou o encontro co menor.
A pesar destas propostas interpretativas, o certo é que este subtipo cualificado foi obxecto dunha intensa crítica por parte dun amplo sector doutrinal, que avoga pola súa supresión e pola incorporación do emprego destes medios comisivos ao tipo básico. Un dos argumentos centrais baséase en que a previsión desta agravación pode deixar, na práctica, baleiro de contido o tipo básico, ao operar de forma case automática na maioría dos supostos. Como advirte VILLACAMPA ESTIARTE, a contorna dixital facilita enormemente o recurso ao engano, o que conduce a unha aplicación xeneralizada do subtipo agravado e á conseguinte desnaturalización da súa función específica. Nunha liña semellante, autores como ÁLVAREZ HERNANDO sosteñen que os elementos intimidatorios e coaccionantes concorren de maneira practicamente constante neste delito.
Partindo da constatación de que o modus operandi habitual do suxeito activo combina o engano cunha situación de superioridade derivada da diferenza de idade i experiencia entre o adulto e o menor, e co obxectivo de evitar que o tipo básico quede baleiro de contido, estes autores consideran máis axeitada unha configuración típica que integre directamente estes medios comisivos na descrición do tipo básico.
Por último, en relación coa cláusula concursal contida no artigo 183 do Código Penal, resulta necesario efectuar algunhas consideracións sobre as súas implicacións xurídico-prácticas. Para tal efecto, procede examinar tanto o sentido e a finalidade de dita cláusula como as distintas liñas hermenéuticas que se desenvolveron ao seu redor, tendo en conta que, neste traballo, se sostivo a tese maioritaria segundo a cal o ben xurídico protexido por este delito é a indemnidade sexual dos menores de idade.
Pode apreciarse que, desde a introdución desta cláusula no antigo artigo 183 bis do Código Penal pola Lei Orgánica 5/2010, a súa presenza na descrición típica permaneceu inalterada, malia as sucesivas reformas operadas nos anos 2015 e 2022 e ás numerosas impugnacións doutrinais formuladas desde a súa incorporación ao ordenamento. O seu mantemento obedece fundamentalmente a razóns de política criminal, vinculadas á especial preocupación polo uso das tecnoloxías da información e da comunicación nos procesos de captación de menores, máis que a unha depuración técnico-xurídica do réxime concursal aplicable a este delito.
Aclarado o anterior, cómpre precisar que o sentido desta cláusula concursal proxéctase sobre aqueles supostos nos que, tras a realización da conduta típica do online child grooming, chegan efectivamente a cometerse os delitos fin aos que se refire o propio artigo 183 do Código Penal, isto é, os previstos nos artigos 181 e 189.
A determinación do réxime concursal aplicable depende, en consecuencia, da caracterización do online child grooming como un delito de preparación. Neste punto, a doutrina maioritaria coincide en considerar que o artigo 183 CP constitúe un dos exemplos paradigmáticos de actos preparatorios incriminados, na medida en que o autor inicia un proceso de achegamento ao menor inequivocamente orientado á ulterior comisión dalgún dos delitos previstos nos artigos 181 ou 189 do Código Penal. Neste sentido, MONTSERRAT SÁNCHEZ-ESCRIBANO cualifícao expresamente como un dos supostos máis prototípicos dos denominados delitos de preparación, subliñando que a estrutura típica presupón unha orientación clara cara aos delitos fin, de modo que negar esta finalidade suporía desnaturalizar a figura. Esta concepción foi igualmente asumida pola xurisprudencia. Así, a STS de 22 de setembro de 2015 afirma que se trata dun delito de perigo, en canto o Dereito penal adianta as barreiras de protección castigando o que, en esencia, constitúe un acto preparatorio dirixido á comisión de abusos sexuais contra menores de dezaseis anos.
Nos termos expostos, o delito de online child grooming e o ulterior delito fin que, no seu caso, chegue a cometerse inscríbense, con carácter xeral, nunha mesma unidade fáctica, configurando un suposto de progresión delitiva. Neste contexto, FERRANDIS CIPRIÁN sostén que, aínda que a solución tecnicamente máis ortodoxa tería sido a aplicación do principio de consunción previsto no artigo 8.4 do Código Penal, o lexislador optou por configurar a cláusula concursal como unha remisión ás regras xerais do concurso de delitos. Esta interpretación foi, ademais, acollida polos tribunais, que en numerosas ocasións aplicaron as normas do concurso real.
Fronte a esta posición, un sector significativo da doutrina formulou críticas atendendo á identidade do ben xurídico protexido por ambas as infraccións —a indemnidade sexual dos menores de dezaseis anos—. Desde esta perspectiva, sostense que a aplicación do concurso real de delitos podería vulnerar o principio ne bis in idem, polo que a solución axeitada debería buscarse no ámbito do concurso de normas/. Nesta liña pronunciáronse, entre outras, as SSTS de 24 de febreiro de 2015 e 10 de decembro de 2015, nas que se parte da idea de que, tratándose de delitos que tutelan un mesmo ben xurídico, a relación entre o delito de online child grooming e o delito fin constitúe un claro suposto de progresión delitiva, no que a conduta de lesión absorbe a previa conduta de perigo —concreto, segundo se defendeu neste traballo—, ao non ser esta última máis que un acto preparatorio daquela.
Agora ben, máis alá do interese dogmático que presenta o debate sobre a solución concursal máis axeitada, o certo é que, na práctica, esta discusión quedou en boa medida resolta polo Acordo do Pleno non xurisdicional do Tribunal Supremo do 8 de novembro de 2017. Nese Acordo afírmase que o concurso que poida formularse será, en todo caso, un concurso real de delitos cando o contacto vaia seguido dunha lesión efectiva da indemnidade sexual do menor de dezaseis anos, formulándose expresamente nos seguintes termos: “o delito de ciberacoso sexual infantil previsto no artigo 183 ter.1 do Código Penal pode conformar un concurso real de delitos coas condutas contempladas nos artigos 183 e 189”. Non obstante, esta solución hermenéutica non estivo exenta de críticas doutrinais. Así, MONTSERRAT SÁNCHEZ-ESCRIBANO considera que dita interpretación supón unha vulneración manifesta da teoría xeral do delito, ao entrar en contradición non só co principio ne bis in idem, senón tamén coa propia doutrina consolidada do Tribunal Supremo noutros supostos de progresión delitiva.
Xunto a estas posicións, outros autores avogan por unha solución menos categórica e sosteñen que o problema concursal non pode resolverse de forma automática, senón que debe atender ás circunstancias concretas do caso. Desde esta perspectiva, admítese que, aínda tratándose dun suposto de progresión delitiva cuxa solución natural se atoparía no concurso de normas —de modo que o castigo polo delito de lesión absorbería o desvalor do delito de perigo—, iso non exclúe a posibilidade de apreciar un concurso de delitos cando a conduta desenvolvida na contorna tecnolóxica presente unha entidade lesiva suficiente como para ser autonomamente valorada. Neses supostos, a intensidade e relevancia da conduta dixital romperían a unidade de feito, permitindo reflectir adecuadamente o maior desvalor da acción, o que esixe, en todo caso, unha análise individualizada das circunstancias concorrentes en cada suposto xulgado.
O escenario actual das novas tecnoloxías da información e da comunicación, caracterizado por un desenvolvemento extraordinario i exponencial da chamada Intelixencia Artificial Xerativa (en diante, IAX) e o conseguinte incremento da súa utilización, tanto en ámbitos técnicos e académicos como en contextos cotiáns, constitúe —como tamén se afirmaba ao comezo deste traballo nunha alusión xeral ás TIC— unha clara fonte de vantaxes e, por suposto, de riscos asociados á súa utilización xeneralizada. Será obxecto de exame neste apartado a cuestión do uso da IAX no online child grooming, en relación coa súa faceta de facilitación do contacto e dos propósitos do vitimario respecto do menor. Para iso, esta parte da investigación centrarase no deepfake como un dos fenómenos máis relevantes no uso actual da IAX para facilitar o embaucamento do menor de dezaseis anos. A pesar da existencia doutras mecánicas e ferramentas facilitadas polos modelos máis modernos de IAX, convén centrar o estudo no deepfake como fenómeno baseado na distorsión da realidade e que, tendo en conta a gran verosimilitude que ofrecen os modelos actuais, supón un dos maiores riscos e retos para a protección de menores en liña.
Deste xeito, pode afirmarse que as imaxes manipuladas ou totalmente sintéticas están a ser utilizadas xunto con outras ferramentas de IA en procesos de grooming, nos que os agresores empregan contido explícito fabricado para desensibilizar ós menores, ameazar coa súa difusión ou continuar coa explotación.
Para comezar, cómpre achegar unha definición de deepfake. Así, un concepto técnico satisfactorio é o ofrecido pola lexislación estadounidense que, na Malicious Deep Fake Prohibition Act of 2018, establece que se trata dun “rexistro audiovisual creado ou alterado de tal maneira que, para un observador razoable, aparentaría falsamente ser un rexistro auténtico do discurso ou da conduta real dunha persoa”/. Non obstante, o fenómeno, aínda que de aparición recente, tamén foi tratado na literatura académica. Autores como ALTUNCU, FRANQUEIRA e LI defíneno como a manipulación de medios existentes ou a xeración de novo contido sintético mediante enfoques baseados en deep learning, subliñando a súa capacidade para inducir no observador a aparencia de autenticidade. De feito, esta dimensión enganosa resulta esencial para comprender o papel que desempeñan na interacción entre agresores e menores. Neste sentido, pode afirmarse que, precisamente en atención ao elevado potencial criminóxeno que comportan, os deepfakes constitúen un dos produtos da Intelixencia Artificial Xerativa que presentan maiores desafíos desde a perspectiva regulatoria.
No marco do online child grooming, o deepfake actúa principalmente como facilitador do contacto inicial, permitindo ao agresor simular a aparencia dun menor, integrarse en espazos dixitais frecuentados por adolescentes e xerar confianza a través de sinais visuais ou sonoras que reproducen patróns de comunicación propios de iguais. O informe UNICRI (2024) destaca que estas ferramentas posibilitan a creación de perfís sintéticos suficientemente coherentes como para enganar menores en contornas de comunicación dixital, simulando a aparencia e o comportamento de individuos da súa mesma idade. Esta capacidade de mimetización dilúe as barreiras tradicionais de sospeita, xa que a verosimilitude audiovisual incrementa a percepción de autenticidade, outorgando ao agresor un acceso privilexiado á intimidade relacional do menor.
A literatura recente coincide en que a IAX actúa ademais como acelerador de traxectorias ofensivas, na medida en que reduce obstáculos psicolóxicos e situacionais para o agresor. O citado informe UNICRI (2024) advirte que a dispoñibilidade de contido sintético facilita a intensificación do interese sexual cara a menores e promove transicións cara a comportamentos de maior gravidade. Esta conclusión aliñase con modelos criminolóxicos contemporáneos, como o Motivation–Facilitation Model de SETO, que identifica os factores de facilitación situacional como elementos críticos na progresión cara á conduta delitiva.
Doutra banda, a investigación de Ó CIARDHA et al. evidencia o impacto psicolóxico directo que estas técnicas producen en potenciais vítimas: o 84 % dos mozos enquisados recoñece que as imaxes sexualizadas deepfake xeran dano emocional, reputacional e social significativo, mesmo cando a persoa sabe que a imaxe é artificial. Este desvalor concreto é incluso recoñecido no Dereito positivo. Así, o artigo 5.1.b) da Directiva 2024/1385/UE impón aos Estados membros a tipificación como delito da difusión non consentida de material manipulado con contido sexual.
En conxunto, os estudos amosan que a IAX introduce unha arquitectura manipulativa capaz de amplificar cada fase do grooming: primeiro, mediante a fabricación de identidades falsas cribles; posteriormente, mediante a xeración de contido sexual sintético que potencia o control emocional; e finalmente, mediante a creación de contextos coercitivos que consolidan a dependencia e o silencio do menor. A converxencia entre deepfakes, nudificación sintética i estratexias clásicas de captación converte estas ferramentas nun recurso de enorme poder para os agresores e nun desafío significativo para a protección de menores na contorna dixital.
É aquí, en relación co fenómeno da IAX e, máis concretamente, cos deepfakes, onde cobra especial relevancia o novo Proxecto de Lei Orgánica para a protección das persoas menores de idade nas contornas dixitais. A importancia dos deepfakes e o seu uso no embaucamento de menores captou a atención do Poder Lexislativo español, provocando o xurdimento de iniciativas lexislativas como a mencionada, que aínda se atopa en fase de proxecto.
En concreto, esta iniciativa contén unha serie de reformas lexislativas que afectan a unha pluralidade de tipos penais relativos á protección dos menores no ámbito dixital e nas relacións interpersoais que nese espazo manteñen, atendendo aos riscos que ao longo deste traballo se expuxeron e analizaron. Destaca a Exposición de Motivos ao sinalar que “a preservación do interese superior do menor, que hoxe é un principio de orde pública, fai necesario avanzar na protección da infancia, a adolescencia e a mocidade para xerar unha contorna dixital cada vez máis segura, dirixida a garantir o seu desenvolvemento integral, evitando os riscos e perigos que veñen sinalándose tanto desde ámbitos científicos i educativos como desde as propias entidades e asociacións de protección á infancia e á mocidade”.
Así, unha das reformas que aquí interesa é a que afecta, naturalmente, ao artigo 183 CP. Neste sentido, introdúcese, respecto do delito de online child grooming, unha reforma do tipo agravado xa analizado no capítulo anterior, referida á posibilidade de que o achegamento se obteña “empregando unha identidade falsa, ficticia ou imaxinaria, ou atribuíndose o agresor unha idade, sexo ou outras condicións persoais diferentes ás propias”, posibilidades perfectamente plausibles se se considera o estado actual do avance tecnolóxico no que atinxe aos modelos de IAX.
Tradicionalmente, como xa se vén afirmando ao longo deste traballo, a doutrina entendeu o grooming como un suposto de punición de actos preparatorios. Autores como MIRÓ LLINARES sinalaron que o ciberespazo reduce os custos do delito e facilita o acceso ás vítimas, pois nel non operan as limitacións da distancia física e redúcense significativamente os custos temporais esixidos no mundo offline para a comunicación entre persoas. Así, afirma que “o ciberespazo como ámbito social (...) presenta como caracteres intrínsecos unha concreta configuración das coordenadas espazo/tempo, fronte á que teñen no que poderiamos denominar espazo real ou físico”. Coa introdución da IAX, esta facilitación alcanza un novo nivel: o agresor xa non necesita buscar fotos de terceiros —o que podería levar á súa identificación—, senón que pode xerar unha identidade sintética deseñada ad hoc para atraer á vítima.
En relación con isto, convén lembrar que o núcleo do inxusto no grooming reside na creación dun clima de confianza co obxecto de incrementar a vulnerabilidade da vítima para facilitar, así, a comisión do delito sexual posterior. Isto é, entendendo que o grooming pivota conceptualmente sobre a obtención da confianza do menor, pode inferirse que a reforma do artigo 183.1 CP asume que o uso de IA para simular unha idade semellante á da vítima —un “igual dixital”— incrementa exponencialmente a eficacia deste engano. Ao empregar unha aparencia xerada por IA indistinguible da realidade, o agresor desactiva os mecanismos de autoprotección do menor cunha eficacia moi superior á do mero texto ou á fotografía estática.
A especificación do uso dunha identidade falsa, ficticia ou imaxinaria reforza o principio de taxatividade, especialmente ante a aparición dos deepfakes. Aínda que o engano xa era elemento do tipo agravado, a reforma aclara que o desvalor da acción é específico cando se emprega unha sofisticación técnica — deepfake de voz ou vídeo— para manipular a vontade do menor. Polo tanto, pode afirmarse que o lexislador parece coincidir coa tese de que a creación destas ficcións hiperrealistas merece un reproche penal expreso para evitar dúbidas interpretativas sobre se tales condutas encaixaban no concepto tradicional de engano.
O inciso final destaca que a simulación pode ser dunha persoa real ou ficticia. Isto é crucial na loita contra a ciberdelincuencia, onde o anonimato e a suplantación son as ferramentas básicas do depredador dixital. O lexislador entende que a eficacia lesiva da manipulación emocional é idéntica, con independencia de se a imaxe xerada corresponde a un ser humano real ou a unha creación algorítmica.
A evolución acelerada do ecosistema dixital e a crecente sofisticación dos instrumentos utilizados para a captación de menores mediante redes telemáticas obrigan, por suposto, a repensar o contido do artigo 183 CP. O online child grooming xa non se desenvolve unicamente en espazos de comunicación directa, senón que se articula a través de múltiples capas de anonimización e deslocalización tecnolóxica. Fronte a isto, a técnica lexislativa actual resulta insuficiente, especialmente se se ten en conta a proliferación de perfís sintéticos, sistemas de mensaxería cifrada e contornas virtuais dinámicas nas que o agresor pode operar cunha capacidade de ocultación inédita.
Neste contexto, a proposta que cabería formular —tendo en conta que neste traballo se analizou de maneira específica o fenómeno dos deepfakes— é a xa contemplada no Proxecto de Lei Orgánica para a protección das persoas menores de idade nos contornas dixitais, que introduce no tipo penal a previsión dun agravamento da pena cando o autor actúe empregando unha identidade falsa, ficticia ou imaxinaria, ou atribuíndose unha idade, un sexo ou outras condicións persoais distintas das propias. Non obstante, cómpre puntualizar que a reforma que se pretende acometer non trata de modo directo o fenómeno da manipulación de contido existente ou da xeración de contido sintético. É certo que estas condutas poderían subsumirse no tipo se se realiza unha exéxese ampla do mesmo, pero a cláusula “empregando unha identidade falsa, ficticia ou imaxinaria” non recolle todo o desvalor que realmente presenta a manipulación ou xeración de contido mediante IAX. O emprego destes medios para gañar a confianza do menor ten un valor negativo claro, pois facilita o engano. Agora ben, non resulta lóxico equiparar a gravidade da conduta de quen simplemente se atribúe unha identidade que non ten para enganar ao menor coa de quen xera artificialmente unha identidade distinta á súa —pero cunha verosimilitude tal que resulta indistinguible dunha identidade real— co mesmo obxectivo. Esta segunda conduta presenta unha capacidade e un potencial de engano moito maior e merece, polo tanto, un reproche penal superior.
Desde unha perspectiva de lege ferenda, a configuración típica do delito debería axustarse de maneira máis precisa aos distintos niveis de inxusto que presentan as condutas analizadas. Para tal efecto, proponse a seguinte reordenación do precepto:
Deste xeito, a resposta penal reflectiría de forma máis axeitada a gradación do inxusto inherente ás distintas condutas, reforzando a coherencia interna do tipo e a súa adecuación aos principios de proporcionalidade e culpabilidade.
A análise desenvolvida ao longo deste traballo permite afirmar que o delito de online child grooming constitúe unha manifestación paradigmática da transformación dixital do risco criminal e da conseguinte necesidade de adaptar as categorías xurídico-penais tradicionais ás novas contornas de interacción dixital. A expansión das tecnoloxías da información e da comunicación xerou espazos propicios para a captación sexual de menores, o que explica tanto a crecente preocupación internacional como a progresiva densificación normativa operada no Dereito penal español.
Desde unha perspectiva conceptual, queda acreditado que o grooming se configura como un proceso dinámico, gradual e altamente instrumental, orientado á manipulación emocional do menor con fins sexuais. A literatura criminolóxica evidencia a existencia de perfís diversos de agresores e vítimas, caracterizados por patróns de actuación e factores de vulnerabilidade específicos que permiten comprender mellor a fenomenoloxía do delito e orientar políticas preventivas máis eficaces.
No plano normativo, os principais instrumentos internacionais —especialmente o Convenio de Lanzarote e a Directiva 2011/93/UE— actuaron como motor de harmonización e como fundamento inmediato da tipificación española do inxusto. O artigo 183 CP constitúe hoxe unha resposta xurídico-penal consolidada, aínda que non exenta de tensións hermenéuticas relevantes. Entre elas destacan a cualificación da conduta como delito de perigo, a delimitación do ben xurídico protexido —finalmente concretado na indemnidade sexual do menor—, a esixencia e alcance dos actos materiais de achegamento e, en definitiva, as dificultades derivadas dun tipo mixto, acumulativo e mutilado de varios actos.
Así mesmo, este estudo pon de manifesto que, se ben o lexislador español deu cumprimento xeral ás obrigas internacionais asumidas, persisten elementos problemáticos: a configuración do delito como común, malia a esixencia internacional dun suxeito activo adulto; a inclusión dunha pena alternativa de multa, non prevista na normativa europea; e a existencia dun tipo cualificado cuxo fundamento non se atopa nos textos de referencia, o que abre debates sobre a súa proporcionalidade e sistematicidade.
En conxunto, os resultados da investigación permiten concluír que o artigo 183 CP, aínda sendo unha ferramenta valiosa para a tutela penal anticipada da indemnidade sexual dos menores, require axustes interpretativos e, eventualmente, normativos que reforcen a súa coherencia sistemática, a súa eficacia preventiva e a súa conformidade co principio ne bis in idem. A complexidade do fenómeno —no que conflúen factores tecnolóxicos, sociais, psicolóxicos e xurídicos— evidencia, segundo se desprende deste traballo, a necesidade de enfoques multidisciplinarios e de políticas integrais que combinen prevención, educación dixital e, sobre todo, apoio ás familias.
En definitiva, o online child grooming esixe unha resposta equilibrada que combine a protección reforzada dos menores co respecto ás garantías do Dereito penal. A continua evolución tecnolóxica obriga a revisar periodicamente os instrumentos normativos e a reforzar a cooperación internacional para evitar que os menores queden expostos a novas formas de vitimización nun contorna cada vez máis complexo, global e cambiante.
1
ALONSO-RUIDO, Patricia; ESTÉVEZ, Izaskun; REGUEIRO, Bibiana; VARELA-PORTELA, Carolina: “Victims of Child Grooming: An Evaluation in University Students”, Societies, vol. 14, nº 1, 2024, pp. 1-12 https://doi.org/10.3390/soc14010007
2
ALTUNCU, Enes; FRANQUEIRA, Virginia; LI, Shujun: “Deepfake: Definitions, Performance Metrics and Standards, Datasets and Benchmarks, and a Meta-Review”, Frontiers in Big Data, Sec. Cybersecurity and Privacy, nº 7, 2024, pp. 1-23 https://doi.org/10.3389/fdata.2024.1400024
3
4
Child Rescue Coalition: “The dark side of AI: Risks to children”, 2025. Dispoñible en: https://childrescuecoalition.org/educations/the-dark-side-of-ai-risks-to-children/
5
CUERVO NIETO, Cecilia: “El delito de Child grooming en el derecho penal español. Análisis del tipo penal y breves reflexiones”, Noticias Jurídicas, 2022. Dispoñible en: https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/16988-el-delito-de-child-grooming-en-el-derecho-penal-espanolanalisis-del-tipo-penal-y-breves-reflexiones/
6
CUGAT MAURI, Miriam: “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (arts. 181, 182, 183 y 183 bis, 187, 188, 189, 189 bis y 102, Disposición Final Segunda)”, en ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier e GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis (dirs.): Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 225-248.
7
CUERDA ARNAU, María Luisa: “Menores y redes sociales: protección penal de menores en el entorno digital”, Cuadernos de Política Criminal, nº 112, 2014, pp. 5-46 https://doi.org/10.62659/CF1303001
8
9
10
12
13
14
GÁMEZ-GUADIX, Manuel; MATEOS-PÉREZ, Estíbaliz; ALCÁZAR, Miguel Ángel; MARTÍNEZ-BACAICOA, Jone; WACHS, Sebastian: “Stability of the online grooming victimization of minors: Prevalence and association with shame, guilt, and mental health outcomes over one year”, Journal of Adolescence, 2023, pp. 1715-1724 https://doi.org/10.1002/jad.12240
15
16
17
18
19
— “On-line child grooming desde las perspectivas comparada y criminológica, como premisas de estudio del art. 183 ter 1º CP (conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo)”, en CUERDA ARNAU, María Luisa (dir.): Menores y redes sociales: ciberbullying, ciberstalking, pornografía, sexting, radicalización y otras formas de violencia en la red, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 218-287.
20
LIVINGSTONE, Sonia; HADDON, Leslie; GÖRZIG, Anke; ÓLAFSSON, Kjartan: EU Kids Online: final report 2011, EU Kids Online, London School of Economics and Political Science, London, 2011. Dispoñible en: https://eprints.lse.ac.uk/45490/
21
22
MATTHEWS BAUTISTA, Isabel; MALDONADO GUZMÁN, Diego J.: “Delito de online grooming: el análisis del groomer y su modus operandi”, International e-Journal of Criminal Sciences, nº 19-03, 2024, pp. 1-39 https://doi.org/10.1387/inecs.26101
23
24
25
26
27
28
29
30
MONTIEL, Irene; AGUSTINA, José Ramón: “Retos educativos ante los riesgos emergentes en el ciberespacio: claves para una adecuada prevención de la cibervictimización en menores”, Revista Española de Pedagogía, nº 273, 2019, p. 277-294 https://doi.org/10.22550/REP77-2-2019-03
31
MONTIEL, Irene; CARBONELL, Enrique; PEREDA, Noemí: “Multiple Online Victimization of Spanish Adolescents: results from a community sample”, Child Abuse and Neglect, nº 52, 2016, pp. 123-134 https://doi.org/10.1016/j.chiabu.2015.12.005
32
33
35
MUÑOZ CUESTA, Francisco Javier: “Los delitos sexuales contra menores de trece años: en especial los cometidos a través de Internet u otra tecnología de la información o la comunicación”, en DE URBANO CASTRILLO, Eduardo (dir.): Delincuencia informática. Tiempos de cautela y amparo, Ed. Aranzadi-Cizur Menor, Navarra, 2012, pp. 129-140.
36
NEIRA PENA, Ana María: “Deepfakes y violencia de género digital. Una respuesta penal incierta”, Estudios Penales y Criminológicos, nº 46, 2025, pp. 1-32 https://doi.org/10.15304/epc.46.10259
37
38
39
40
41
42
43
PÉREZ FERRER, Fátima: “El nuevo delito de ciberacoso o child grooming en el Código penal español (artículo 183 bis)”, Diario La Ley, nº 7915, 2012, pp. 1-10 https://doi.org/10.62659/CF1200101
44
45
46
RIBERAS-GUTIÉRREZ, María; RENESES, María; GÓMEZ-DORADO, Aarón; SERRANOS-MINGUELA, Laura; BUENO-GUERRA, Nereida: “Online Grooming: Factores de riesgo y modus operandi a partir de un análisis de sentencias españolas”, Anuario de Psicología Jurídica, nº 34, 2024, pp. 119-131 https://doi.org/10.5093/apj2023a9
47
SÁNCHEZ VILANOVA, María: “Child grooming y concursos: evolución del tratamiento jurisprudencial en el ordenamiento jurídico español”, Polít. Crim., vol. 18, nº 35, 2023, pp. 414-432 https://doi.org/10.4067/S0718-33992023000100415
48
SAÑUDO UGARTE, M.ª Inmaculada: El grooming (art. 183 ter 1 y 2 CP): Análisis típico y propuesta interpretativa, Tese Doutoral, Universidade do País Vasco, 2016. Dispoñible en: https://addi.ehu.eus/handle/10810/18914
49
SCHOEPS, Karla; PERIS-HERNÁNDEZ, Marta; GARAIGORDOBIL, Maite; MONTOYA-CASTILLA, Inmaculada: “Risk factors for being a victim of online grooming in adolescents: A structural equation model”, Sexual Abuse, vol. 32, nº 5, 2020, pp. 558-581 https://doi.org/10.7334/psicothema2019.179
50
SETO, Michael C.: “The Motivation-Facilitation Model of Sexual Offending”, Sex Abuse, nº 1, vol. 31, 2019, pp. 1-22 https://doi.org/10.1177/1079063217720919
51
52
SOLDINO GARMENDIA, Virginia; JUSUE MOÑINO, Nerea Gema; CARBONELL VAYÁ, Enrique José: Investigaciones policiales por delitos de online child sexual grooming en España, Ministerio del Interior, Madrid, 2024. Dispoñible en: https://www.interior.gob.es/opencms/pdf/archivos-y-documentacion/documentacion-y-publicaciones/publicaciones-descargables/seguridad-ciudadana/Informe-investigaciones-online-child-sexual-grooming_pdfWEB.pdf
53
SULER, John: “The online disinhibition effect”, Cyberpsychology and Behavior, nº 7, 2004, pp. 321–326 https://doi.org/10.1089/1094931041291295
55
VAN GIJN-GROSVENOR, Evianne L.; LAMB, Michael E.: “Online groomer typology scheme”, Psychology, Crime & Law, vol. 27, 2021, pp. 973-987 https://doi.org/10.1080/1068316X.2021.1876048
56
57
58
59
WEBSTER, Stephen; DAVIDSON, Julia; BIFULCO, Antonia; GOTTSCHALK, Petter; CARETTI, Vicenzo; PHAM, Thierry; GROVE-HILLS, Julie; TURLEY, Caroline; TOMPKINS, Charlotte; CIULLA, Stefano; MILAZZO, Vanessa; SCHIMMENTI, Adriano; CRAPARO, Giuseppe: European Online Grooming Project. Final Report, 2012. Dispoñible en: http://www.europeanonlinegroomingproject.com
60
WHITTLE, Helen; HAMILTON-GIACHRITSIS, Catherine; BEECH, Anthony; COLLINGS, Guy: “A review of online grooming: characteristics and concerns” / “A review of young people’s vulnerabilities to online grooming”, Aggression and Violent Behavior, vol. 18, nº 1, 2013, pp. 135-146 https://doi.org/10.1016/j.avb.2012.11.008
61
WINTERS, Georgia M.; KAYLOR, Leah E.; ELIZABETH, L. Jeglic: “Sexual offenders contacting children online: an examination of transcripts of sexual grooming”, Journal of Sexual Aggression, vol. 23, 2017, pp. 1-15 https://doi.org/10.1080/13552600.2016.1271146
[1] Livingstone, Sonia; Haddon, Leslie; Görzig, Anke; Ólafsson, Kjartan: EU Kids Online: final report 2011. EU Kids Online, London School of Economics and Political Science, London, 2011, p. 1. Dispoñible en:https://eprints.lse.ac.uk/45490/
[3] Parágrafos IV e V do Preámbulo do Convenio do Consello de Europa para a protección dos nenos contra a explotación e o abuso sexual, feito en Lanzarote o 25 de outubro de 2007.
[4] SOLDINO GARMENTDIA, Virginia; JUSUE MOÑINO, Nerea Gema; CARBONELL VAYÁ, Enrique José: Investigaciones policiales por delitos de online child sexual grooming en España, Ministerio del Interior, Madrid, 2024, p. 7. Dispoñible en:https://www.interior.gob.es/opencms/pdf/archivos-y-documentacion/documentacion-y-publicaciones/publicaciones-descargables/seguridad-ciudadana/Informe-investigaciones-online-child-sexual-grooming_pdfWEB.pdf
[6] Proxecto 121/000052 de Lei Orgánica para a protección das persoas menores de idade nos entornos dixitais.
[7] Apartado II da Exposición de Motivos do Anteproxecto de Lei Orgánica para a protección das persoas menores de idade nos entornos dixitais.
[8] SAÑUDO UGARTE, M.ª Inmaculada: El grooming (art. 183 ter 1 y 2 CP): Análisis típico y propuesta interpretativa, Tese Doutoral, Universidade do País Vasco, 2016, p. 121. Dispoñible en:https://addi.ehu.eus/handle/10810/18914
[11] Punto XIII da Exposición de Motivos da Lei Orgánica 5/2010, de 22 de xuño.
[17] Segundo CAMPAÑA TORRES, Juan Luis: Acercamiento y embaucamiento sexuales por medio virtual a menores de 16 años, Tese Doutoral, Universidade de Sevilla, 2020, p. 71, esta é a denominación empregada tamén pola doutrina anglosaxona maioritaria.
[18] VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina: “Propuesta sexual telemática a menores...”, cit., p. 644. Neste sentido, pódese afirmar que o emprego do termo grooming é máis adecuado que calquera substituto que podamos atopar en español, pois só esta acepción abrangue a concepción do delito como un proceso gradual e o carácter esencial que ten o obxectivo de gañarse a confianza do menor. Estas connotacións non se encontran nos seus análogos españois, como “embaucamento” ou “ciberacoso”.
[21] MONTSERRAT SÁNCHEZ-ESCRIBANO, María Isabel: “Reflexiones sobre el child grooming. A propósito del libro «El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores»”, Revista Jurídica de las Islas Baleares, nº 15, 2017, p. 211: vai definilo como a proposta de encontro realizada por parte dun adulto a un menor de idade coa finalidade de cometer contra el un delito de natureza sexual. No mesmo sentido, RAMOS VÁZQUEZ, José Antonio: “El nuevo delito de ciberacoso...”, cit., pp. 7-8, defíneo como “a acción encamiñada a establecer unha relación e control emocional sobre un neno/a, cuxa finalidade última é a de abusar sexualmente do/a menor”. Así, GILLESPIE, Alisdair: “Child Protection on the Internet-Challenger for Criminal Law”, Child and Family Law Quarterly, nº 14, 2002, p. 411, vai definilo como “o proceso a través do cal un posible abusador está amizade cun neno nun intento de gañarse a confianza del, o que o capacitará para que o neno consinta actividades abusivas”.
[22] GORRIZ ROYO, Elena: “On-line child grooming en Derecho penal español”, InDret: Revista para el Análisis del Derecho, nº 3, 2016, p. 8: considera que, debido á configuración típica do delito no noso CP, a denominación do grooming como on-line é, no noso ordenamento xurídico, un termo amplo ou impropio.
[29] O’CONNELL, Rachel: Typology of Cyberexploitation and Online Grooming Practices, Cyberspace Research Unit, University of Central Lancashire, pp. 8 e ss. Dispoñible en:http://hdl.handle.net/11212/1907
[31] A este respecto, MATTHEWS BAUTISTA, Isabel; MALDONADO GUZMÁN, Diego J.: “Delito de online grooming: el análisis del groomer y su modus operandi”, International e-Journal of Criminal Sciences, vol 19, nº 3, 2024, p. 6; RIBERAS-GUTIÉRREZ, María; RENESES, María; GÓMEZ DORADO, Aarón; SERRANOS-MINGUELA, Laura; BUENO-GUERRA, Nereida: “Online Grooming...”, cit., pp. 119-131; VAN GIJN-GROSVENOR, Evianne L.; LAMB, Michael E.: “Online groomer typology scheme”, Psychology, Crime & Law, vol. 27, 2021, p. 974; WINTERS, Georgia M.; KAYLOR, Leah E.; ELIZABETH, L. Jeglic: “Sexual offenders contacting children online: an examination of transcripts of sexual grooming”, Journal of Sexual Aggression, vol. 23, 2017, p 10.
[36] WEBSTER, Stephen; DAVIDSON, Julia; BIFULCO, Antonia; GOTTSCHALK, Petter; CARETTI, Vicenzo; PHAM, Thierry; GROVE-HILLS, Julie; TURLEY, Caroline: TOMPKINS, Charlotte; CIULLA, Stefano; MILAZZO, Vanessa; SCHIMMENTI, Adriano; CRAPARO, Giuseppe, European Online Grooming Projetc. Final Report, 2012, p. 14. Dispoñible en:http://www.europeanonlinegroomingproject.com
[52] CUERVO NIETO, Cecilia: “El delito de Child grooming en el derecho penal español. Análisis del tipo penal y breves reflexiones”, en Noticias Jurídicas, 2022. Dispoñible en:https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/16988-el-delito-de-child-grooming-en-el-derecho-penal-espanolanalisis-del-tipo-penal-y-breves-reflexiones/
[54] No tocante á estrutura da parte dispositiva do Convenio, pode afirmarse que presenta unha división en tres Partes, articuladas en tres Capítulos cada unha. Cada un deles estrutúrase en Seccións e cada unha destas, á súa vez, en Títulos.
[55] O artigo 18.1.a tipifica como delito a realización de actividades sexuais cun neno que, de conformidade coas disposicións aplicables do dereito nacional, no alcanzara a idade legal para realizar ditas actividades.
[57] MONTSERRAT SÁNCHEZ-ESCRIBANO, María Isabel: “Reflexiones sobre el child grooming...”, cit., p. 20.
[59] Esta norma, en relación co grooming, encontra o seu fundamento na consideración de que o ciberacoso infantil é unha “das formas graves de abusos sexuais i explotación sexual dos menores”.
[63] CUERVO NIETO, Cecilia: “El delito de child grooming...”, cit. Dispoñible en:https://doi.org/10.3390/soc14010007
[65] FERNÁNDEZ TERUELO, Javier Gustavo: Derecho penal e Internet, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2011, pp. 155 e ss. No mesmo sentido, FERRANDIS CIPRIÁN, Daniel: “El delito de online child grooming (art. 183 bis CP)”, en LAMEIRAS FERNÁNDEZ, María; ORTS BERENGUER, Enrique (coords.): Delitos sexuales contra menores. Abordaje psicológico, jurídico y policial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 193.
[71] PÉREZ FERRER, Fátima: “El nuevo delito de ciberacoso o child grooming en el Código penal español (artículo 183 bis)”, Diario La Ley, nº 7915, 2012. Esta autora defende que o ben xurídico protexido realmente é o que ela chama seguridade sexual, obxecto de protección que fai referencia realmente a unha pluralidade de bens xurídicos: a indemnidade sexual, a formación e o desenvolvemento da personalidade e o desenvolvemento sexual do menor, incluíndo a súa dignidade e a súa vida. Polo tanto, configúrase este delito para a autora como un delito pluriofensivo.
[72] Malia o consenso maioritario sobre a indemnidade sexual como obxecto xurídico protexido por este delito, é pertinente mencionar, antes de entrar á análise de tal concepto, que existen outras oposicións tamén monistas, como a de CUGAT MAURI, quen refuta que o ben protexido pertenza ao ámbito da sexualidade, defendendo que o tipo tutela a dignidade ou integridade moral do menor, a cal se lles lesionaría ao favorecerse unha situación de “subxugación moral co agresor” (CUGAT MAURI, Miriam: “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (arts. 181, 182, 183 y 183 bis, 187, 188, 189, 189 bis y 102, Disposición Final Segunda)”, en ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier e GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis (dirs.): Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 233). Sen embargo, esta posición é rebatida por autores como MONTSERRAT SÁNCHEZ-ESCRIBANO, ó sinalar que a referida subxugación non ten por que producirse en todos os casos de grooming (MONTSERRAT SÁNCHEZ-ESCRIBANO, Mª. Isabel: “Reflexiones sobre el child grooming. A propósito del libro «el delito de on-line child grooming o propuesta sexual telemática a menores»”, en Revista Jurídica de les Illes Balears, nº 15, 2017, p. 202).
[73] Sentenza do Xulgado de Menores de Ourense, Sección 1ª, de 13 de maio de 2013 (expediente de reforma núm. 171/2012).
[80] Exemplo deste suposto é o tratado pola STS núm. 916/2021, de 24 de novembro, caso bastante frecuente, no que o profesor contacta co seu alumno por medios tecnolóxicos. Este contacto é considerado válido a pesares da existencia dunha previa relación persoal ou física e, por suposto, dun previo contacto de carácter persoal entre autor e vítima. Aclara este pronunciamento que o contacto esixido pola lei non se esgota ata que se produce por medios tecnolóxicos, cumprindo así o requisito típico.
[82] A modo de exemplo, VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Propuesta sexual telemática..., cit., p. 682.
[104] MATA BARRANCO, Norberto Javier: “El contacto tecnológico con menores del art. 183 ter 1 CP...”, cit., p. 17. Non obstante, segundo outros autores, como MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho penal. Parte Especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 240, trátase dun delito de perigo abstracto.
[121] GÓRRIZ ROYO, Elena: “Online child grooming...”, cit., p. 27. Neste sentido, cabe referir que a alusión ó artigo 181 do CP remite a delitos de agresión sexual contra menores de 16 anos. Á par, a alusión ó artigo 189 remite a un delito de utilización de menores con fines exhibicionistas ou pornográficos.
[124] FERRANDIS CIPRIÁN, Daniel: “El delito de online child grooming...”, cit., p. 198; GÓRRIZ ROYO, Elena: “On-line child grooming...” , cit., p. 277.
[134] GÓMEZ TOMILLO, Manuel: “Título VIII. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, en GÓMEZ TOMILLO, Manuel (dir.): Comentarios al Código Penal, Lex Nova, Madrid, 2011, p. 732; FERRANDIS CIPRIÁN, Daniel, “El delito de online child grooming...”, cit., pp. 185 e ss.
[135] VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina: “Propuesta sexual telemática a menores...”, cit., pp. 691-692. Este argumento é defendido tamén polos organismos internacionais, como fundamento para a incriminación do online child grooming.
[143] STS núm. 777/2017, de 30 de novembro; SSAP de Xerona núm. 283/2020, de 17 de setembro; Valladolid núm. 25/2021, de 8 de febreiro.
[145] Non existe, sen embargo, consenso sobre cal concreto principio do artigo oitavo do CP aplicar. Xa se mencionou que FERRANDIS CIPRIÁN defende a aplicación do principio de alternatividade (regra cuarta), opinión que tamén comparte GÓMEZ TOMILLO. Non obstante, existen outros autores como GORRIZ ROYO, que abogan pola aplicación do principio de consunción (regra terceira). Existen, así, tantas conclusións na doutrina como opinións autorizadas ó respecto. Deste xeito, autores como CORCOY BIDASOLO ou MIR PUIG entenden aplicable o principio de especialidade (regla primeira) e, noutro sentido, VILLACAMPA ESTIARTE defende a aplicación do principio de subsidiariedade (regra segunda). Referencias: GÓMEZ TOMILLO, María: Comentarios al Código penal, Ed. Lex Nova, 2011, p. 731; GÓRRIZ ROYO, Elena: “On-line child grooming...”, cit., pp. 5-9; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu y MIR PUIG, Santiago (dir.): Comentarios al..., cit., p. 440; VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina: “Propuesta sexual telemática...”, cit., pp. 681-682.
[148] Acordo do Pleno non Xurisdiccional da Sala Segunda do Tribunal Supremo, do 8 de novembro de 2017, sobre tratamento concursal do delito de child grooming (artigo 183 bis CP) cando o contacto co menor vai seguido dunha lesión efectiva da súa identidade sexual.
[150] SÁNCHEZ VILANOVA, María: “Child grooming y concursos: evolución del tratamiento jurisprudencial en el ordenamiento jurídico español”, Polít. Crim., vol. 18, nº 35, 2023, p. 426. Neste mesmo sentido, ORTS BERENGUER, Enrique; “Lección XII. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (II): Abusos sexuales. Abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. Acoso sexual”, en GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis (coord.): Derecho Penal. Parte especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p 199, considera que, en tal suposto, debería operar a figura do concurso medial de delitos, debido á interconexión de feitos nunha relación tecnolóxica de medio a fin.
[151] A preocupación por este fenómeno alcanzou tamén aos nosos poderes públicos. Así, resulta interesante a xa retirada proposición de lei orgánica de regulación das simulacións de imaxes e voces de persoas xeradas por medio da intelixencia artificial, presentada polo Grupo Parlamentario Sumar, que é un reflexo claro de tal preocupación xa no ano 2023. Non é menos salientable, neste punto, o recentísimo anteproxecto de lei orgánica de protección civil do dereito ao honor, á intimidade persoal e familiar e á propia imaxe, cuxa existencia se debe, fundamentalmente, á gran expansión que tivera o uso de deepfakes en redes sociais en relación coa modificación de fotos públicas dos seus usuarios.
[152] Child Rescue Coalition: “The dark side of AI: Risks to children”, enhttps://childrescuecoalition.org/educations/the-dark-side-of-ai-risks-to-children/, 2025; Qoria: “Addressing the risks of ai-enabled CSAM and explicit content in education”, 2024, p. 10.
[153] Do texto legal en inglés: “an audiovisual record created or altered in a manner that the record would falsely appear to a reasonable observer to be an authentic record of the actual speech or conduct of an individual”.
[154] A este respecto, a xa retirada Proposición de Lei Orgánica de regulación das simulacións de imaxes e voces de persoas xeradas por medio da intelixencia artificial, na súa Exposición de Motivos, afirma o seguinte: “é una tecnoloxía que se basa na intelixencia artificial e no Machine Learning que logra, cunha apariencia hiperrealista, simular accións realizadas por parte de (...) personas”.
[157] UNICRI: Generative AI: A New Threat for Online Child Sexual Exploitation and Abuse, 2024 p. 8.
[159] Ó CIARDHA, Caoilte; BUCKLEY, John; PORTNOFF, Rebecca: “AI Generated Child Sexual Abuse Material: What’s the Harm?”, 2024, p. 12. Dispoñible en:https://doi.org/10.48550/arXiv.2510.02978
[160] A maior abundamento, atopamos que o considerando 19 da Directiva establece que "o delito debe incluír tamén a produción, a manipulación ou a alteración non consentidas, por exemplo, mediante a edición de imaxes, entre outros medios con intelixencia artificial, de material que faga que pareza que unha persoa está a realizar actividades sexuais, na medida en que ese material se faga accesible posteriormente ao público mediante TIC sen o consentimento desa persoa. Este tipo de produción, manipulación ou alteración debe incluí-la fabricación de ultrafalsificacións ou ultrasuplantacións (deepfakes), en que o material se pareza sensiblemente a unha persoa real, a obxectos, lugares ou outras entidades ou acontecementos reais, represente actividades sexuais dunha persoa, e poida dar a outros a impresión falsa de que é auténtico ou veraz. En prol dunha protección eficaz das vítimas destas condutas, tamén se debe regular a ameaza de realizalas"
[161] Proxecto 121/000052 de Lei Orgánica para a protección das persoas menores de idade nas contornas dixitais.
