A diferencia de las situaciones puramente internas, donde la totalidad de sus elementos aparecen vinculados a un único Estado o sistema jurídico, las situaciones privadas internacionales o relaciones de tráfico externo identifican aquellas relaciones jurídicas que ponen en contacto a distintos sistemas jurídicos, básicamente estatales. De su regulación se encarga, como es sabido, un Derecho internacional privado que, a través de sus reglas de competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento de resoluciones extranjeras, busca garantizar la continuidad en el espacio de este tipo de relaciones, siendo el elemento de extranjería, bien personal (nacionalidad de una persona, residencia habitual o domicilio en el extranjero), bien objetivo (situación de un bien fuera de las fronteras de un Estado, celebración de un contrato en el extranjero, efectos del acto en un mercado extranjero...), el factor que caracteriza la existencia de una situación privada internacional¹.

No siempre es sencillo identificar una situación privada internacional: el carácter relativo y modulable del elemento de internacionalidad no ayuda a esta tarea. Puede verse respecto de aquellas situaciones donde la irrelevancia del elemento de extranjería existente no justifica una respuesta distinta a la propia de los supuestos internos o por la proyección de los procesos de integración jurídica supraestatal graduando la internacionalidad de un mismo tipo de casos. También en aquellos supuestos cuyos elementos se hallen vinculados con un único ordenamiento jurídico, que pueden entenderse como internos desde la óptica de un operador de ese mismo ordenamiento jurídico, resultando sin embargo internacionales desde el punto de vista de un operador jurídico extranjero.

Lo mismo puede decirse del juego de la autonomía de la voluntad como elemento conformante de una situación privada internacional. Del mismo modo que hablamos de la internacionalización de un contrato interno a partir de la elección de una ley extranjera como lex contractus, cabe preguntarse, en el ámbito que ahora interesa de la competencia judicial internacional, por el carácter interno o internacional de una situación puramente interna en tanto que objetivamente vinculada a un único Estado miembro en la que las partes someten las eventuales controversias que puedan surgir a la competencia de los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro. Más en concreto, y a efectos de competencia judicial internacional, resulta legítimo cuestionarse la posible aplicación del Reglamento (UE) núm. 1215/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12/12/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil², y, con ello, de su art. 25 R. 1215 regulador de las cláusulas de elección de foro, en relación con un contrato puramente interno respecto del cual las partes, domiciliadas en el mismo Estado miembro, han designado a los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir entre ellas.

El tema no es menor, como ya demuestra el informe sobre la aplicación del Reglamento 1215/2012 que presenta la Comisión Europea ante el Parlamento, el Consejo y el Comité Económico y Social, por mandato del art. 79 R. 1215. En lo que respecta al art. 25 R. 1215, el informe se cuestiona, además de aspectos como su proyección a domiciliados en terceros Estados o la validez de los acuerdos de elección de foro en los supuestos de contratación online, la noción de elemento transfronterizo y su clarificación cuando se incluye una cláusula de jurisdicción en favor de un Tribunal de un Estado miembro y tanto las partes como los demás elementos de la relación están localizados en el territorio de un mismo (y distinto) Estado miembro³. Asimismo, y tras una oportunidad previa que finalmente no prosperó, el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) tuvo ocasión de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial que plantea la misma pregunta, que comentaremos también a partir de la exposición de los hechos controvertidos⁴.

De todo ello se ocupa este trabajo, en un contexto de discrepancias doctrinales, jurisprudencia nacional dividida y práctica del TJUE no clara, y con una propuesta del Abogado General (AG) finalmente no seguida, posiblemente y por infrecuente, por división de opiniones en el seno del Tribunal⁵. En primer término, y tras analizar la ausencia de definición de situación privada internacional en el ámbito del Reglamento 1215/2012 y la diferente práctica al respecto del TJUE (punto 2), expondremos aquellas razones que consideran la imposibilidad de internacionalización de una situación únicamente por la existencia de un pacto de elección de foro a favor de un Tribunal de otro Estado miembro (punto 3), en contraposición con aquellas otras que entienden la voluntad de las partes como elemento suficiente de internacionalización a efectos del art. 25 R. 1215 (punto 4). Tras unos epígrafes dedicados especialmente al tratamiento conflictual de los contratos internos por contraste con su tratamiento competencial (punto 5), concluiremos con unas consideraciones finales (punto 6).

FD, residente en Eslovaquia, y Dúha reality, sociedad constituida de acuerdo con el Derecho eslovaco y establecida en Bratislava (Eslovaquia), celebraron dos contratos de préstamo dinerario los días 29/6/2016 y 11/3/2017. FD participaba en calidad de prestamista y Dúha reality en calidad de prestataria. Cada uno de estos dos contratos incluye un acuerdo atributivo de competencia de idéntico contenido en el que ambas partes se comprometen a que, en caso de producirse un litigio que no pueda resolverse mediante negociación (“...cualquier ambigüedad o controversia resultantes del presente contrato y en relación con él se resolverán preferentemente mediante negociaciones recíprocas a fin de alcanzar una solución aceptable para ambas partes...”), la controversia “...se resolverá en el marco de un procedimiento ante el órgano jurisdiccional checo material y territorialmente competente...”. Más tarde, el 8/12/2021, y por medio de un contrato de cesión de créditos, FD transmitió a Inkreal, sociedad constituida con arreglo al Derecho eslovaco y establecida también en Eslovaquia (en Nitra), los créditos instrumentados en los referidos contratos de préstamo dinerario por un total de 153740 euros.

El 30/12/2021, y en tanto que Dúha reality no reembolsó los préstamos dinerarios, Inkreal presenta una demanda ante el Nejvyšší soud checo (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal), que es el órgano jurisdiccional remitente, con dos reclamaciones: por un lado, la obtención del pago de los créditos adeudados por Dúha reality y, por otro, la designación del órgano jurisdiccional checo territorialmente competente para pronunciarse sobre el fondo en virtud del art. 11.3 del Código de Enjuiciamiento Civil⁶, en atención a lo dispuesto en el acuerdo atributivo de competencia contenido en los dos contratos de préstamo dinerario. Inkreal considera que el acuerdo atributivo de competencia es válido, a tenor de lo dispuesto en el art. 25.1 R. 1215, en ausencia de ninguna otra competencia, especial o exclusiva, de un órgano jurisdiccional en virtud de la normativa comunitaria⁷. El Nejvyšší soud checo, por su parte, entiende que, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y aun cuando doctrina y práctica nacional de los Estados miembros adoptan soluciones divergentes, la aplicabilidad del Reglamento 1215/2012 se halla condicionada a la existencia de un elemento de extranjería en la relación jurídica de base. Pone en duda, en consecuencia, la aplicabilidad de este Reglamento a la situación que se plantea en el litigio principal en tanto que, domiciliadas ambas partes contratantes en un mismo Estado miembro (Eslovaquia), el elemento de extranjería existente se limita a un acuerdo atributivo de competencia que designa a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro distinto de aquél en el que están establecidas las partes contratantes (Chequia). Estima el órgano jurisdiccional remitente, siendo cierto que la aplicabilidad del Reglamento 1215/2012 podría justificarse por la necesidad de una interpretación uniforme y por la voluntad de respetar la autonomía contractual de las partes, que no puede negarse que una situación como la que se plantea en el litigio principal podría calificarse de puramente interna de entender que la mera voluntad de las partes no basta para conferir carácter internacional a su relación contractual.

Habida cuenta de estas dudas, el Nejvyšší soud checo decide suspender el procedimiento y plantear al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: “¿Desde la perspectiva de la existencia de un elemento de extranjería, requisito necesario para la aplicación del Reglamento [1215/2012], puede fundarse la aplicación de este Reglamento únicamente en el hecho de que las dos partes domiciliadas en el mismo Estado miembro acuerden la competencia de un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro de la Unión Europea?”.

Si la regulación de las situaciones privadas internacionales constituye el objeto de la disciplina del Derecho internacional privado con carácter general, no podría ser de otra manera desde la óptica particular de la competencia judicial internacional: el Reglamento 1215/2012, como régimen regulador de la competencia judicial internacional en el ámbito civil y mercantil, del mismo modo que sucede con el resto de los instrumentos comunitarios en materia de competencia, se proyecta exclusivamente sobre las situaciones privadas internacionales⁸. Es lo que se desprende del art. 81.1 TFUE, que conforma la base jurídica del Reglamento 1215/2012, cuando habla de “...asuntos civiles con repercusión transfronteriza...” como objeto de la cooperación judicial en el ámbito de la UE (Considerandos 3 y 5 R. 1215) y que la práctica del TJUE refiere al ámbito propio de la competencia judicial internacional, primero, del Convenio de Bruselas de 1968 al precisar que “...la aplicación de las reglas de competencia del Convenio de Bruselas requiere un elemento de extranjería...”⁹ y, más tarde, y en la medida en las disposiciones de estos instrumentos de la UE puedan calificarse de equivalentes¹⁰, también respecto tanto del Reglamento 44/2001 como, en lo que ahora interesa, del Reglamento 1215/2012¹¹.

Ahora bien, siendo esto así y conscientes de que el carácter internacional de la situación condiciona su aplicabilidad¹², lo cierto es que, aun cuando el Reglamento 1215/2012 emplea los conceptos de “...materia civil con repercusiones transfronterizas...” (Considerando 3) y “...litigios transfronterizos...” (Considerando 26), no existe en el Reglamento 1215/2012, como tampoco en sus precedentes el Convenio de Bruselas de 1968 y el Reglamento 44/2001, ninguna definición expresa de lo que debe entenderse por situación privada internacional¹³. Frente a las recomendaciones de su existencia, responde esta ausencia de definición, a pesar de los problemas que puede crear, a la intención del legislador de no encorsetar un término que requiere ser interpretado en función de cada situación, más cuando los límites que separan las realidades interna e internacional resultan cada vez más difusos¹⁴.

Nada se dice tampoco en el propio art. 25 R. 1215, siguiendo la línea de los anteriores art. 17 CB 1968 y art. 23 R. 44: en ninguno de los preceptos reguladores de las cláusulas atributivas de competencia puede encontrarse mención expresa alguna a ningún requisito de extranjería. Más todavía cuando ya no aparece en el art. 25 R. 1215 la exigencia que sí aparecía en sus precedentes de que al menos una de las partes se halle domiciliada en el territorio de un Estado miembro para poder atribuir la competencia a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro. La única referencia a la relación jurídica que puede verse afectada por la cláusula atributiva de competencia del art. 25 R. 1215 tiene que ver con la limitación de su alcance, lógicamente, y con la intención de evitar que una parte contratante sea sorprendida por la atribución a un foro determinado de todas las controversias que puedan surgir en las relaciones que mantiene con la otra parte contratante y que nacieran de relaciones distintas de aquellas que motivaron el pacto, a los litigios que tengan su origen en la relación jurídica que fundamenta la redacción de la cláusula¹⁵. La elección de las partes no se supedita, pues y haciendo abstracción de cualquier elemento objetivo de conexión entre la relación objeto del litigio y el Tribunal designado¹⁶, a más requisitos que la existencia de una correlación entre el Tribunal elegido y la controversia. O, lo que es lo mismo, basta con que la cláusula identifique, de manera suficientemente precisa y sin más requisitos adicionales, los elementos objetivos sobre los cuales las partes se han puesto de acuerdo para elegir el Tribunal al que quieren someter sus eventuales litigios. Detrás de ello se halla la intención del legislador comunitario de dotar de una eficacia plena a la autonomía de la voluntad de las partes en materia de prórroga de la competencia (Considerandos 14 y 15 R. 1215)¹⁷.

La ausencia de referencia alguna tanto en el articulado general del Reglamento 1215/2012 como, en particular, en su art. 25 R. 1215, sobre el carácter de la relación jurídica respecto de la cual se origina el pacto de elección de foro, puede dar lugar a una doble lectura. Por una parte, una lectura objetiva: la flexibilidad necesaria en orden a dotar de una eficacia plena a la autonomía de la voluntad de las partes ex art. 25 R. 1215 no constituye una excepción a los requisitos generales de aplicación del Reglamento 1215/2012, entre los que se incluye la exigencia de un elemento de extranjería que caracterice la situación que conforma la relación jurídica como una situación privada objetivamente internacional. Y, por otra, una lectura subjetiva: la situación en cuestión en el litigio puede tener carácter internacional con base únicamente en la voluntad de las partes, sin más requisitos adicionales, esto es, la situación será internacional por la mera voluntad de las partes seleccionando como competentes a los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro, con independencia de la ausencia (o presencia) de un elemento objetivo de extranjería relevante en la situación litigiosa de base.

Aclara poco la práctica del TJUE sobre el concepto de situación privada internacional cuando se enfrenta a su evaluación. Lo vemos en el asunto Owusu, relativo a una reclamación de responsabilidad por un accidente en el mar durante unas vacaciones en Jamaica por parte de un demandante con domicilio en el Reino Unido contra varias empresas con sede social en Jamaica. El TJUE consideró la aplicación de la normativa comunitaria (en el momento, el Convenio de Bruselas de 1968) aunque el supuesto vinculaba a un único Estado miembro y a un tercer Estado, entendiendo que la calificación de una situación como transfronteriza no dependía necesariamente de la vinculación del asunto con las jurisdicciones de dos Estados miembros distintos, ya sea por el domicilio de las partes o por el fondo del asunto: “...el carácter internacional de la relación jurídica (...) no tiene que derivar necesariamente de que estén implicados varios Estados contratantes debido al fondo del litigio o al domicilio respectivo de las partes del litigio. (...) el hecho de que estén implicados un Estado contratante y un Estado tercero, debido, por ejemplo, a que el demandante y uno de los demandados están domiciliados en el primer Estado, y a que los hechos controvertidos se han producido en el segundo Estado, también puede conferir carácter internacional a la relación jurídica de que se trate...”¹⁸. Más tarde, en el asunto Hypotecní, relativo a un contrato de crédito inmobiliario celebrado entre un consumidor nacional de un Estado miembro y un Banco establecido en otro Estado miembro, el TJUE sitúa la internacionalidad del caso, aunque no sea un criterio de competencia, en la nacionalidad del demandado en un Estado miembro distinto de su domicilio, no conocido en principio, así como del Estado miembro del Tribunal ante el que se había interpuesto la demanda, coincidente además con el domicilio del demandante¹⁹. Por su parte, en el caso Maletic, en relación con un contrato de viaje celebrado entre un consumidor domiciliado en un Estado miembro y una agencia de viajes domiciliada en otro Estado miembro, el TJUE fundamentó el carácter transfronterizo de la relación, y, con ello, la aplicación del Reglamento 44/2001, en la vinculación de una operación puramente interna con otra que no planteaba dudas sobre su internacionalidad²⁰.

Posteriormente, y aunque deja abierta la respuesta²¹, los asuntos acumulados Parking e Interplastics, relativos a las distintas intervenciones notariales en el marco de procedimientos de ejecución forzosa en virtud de un documento auténtico, parecen precisar el concepto de relación transfronteriza al vincular su definición en el ámbito del Reglamento 1215/2012 a la definición sí existente que recoge el art. 3.1 R. 1896 sobre proceso monitorio europeo, que entiende como “...asuntos transfronterizos aquéllos en los que al menos una de las partes esté domiciliada o tenga su residencia habitual en un Estado miembro distinto de aquel al que pertenezca el órgano jurisdiccional ante el que se haya presentado la petición...”. Finalmente, se refiere de nuevo el TJUE a lo que es un asunto transfronterizo en el ámbito del Reglamento 1215/2012 en el caso Generalno, en relación con un contrato de trabajo que vincula a un trabajador nacional de un Estado miembro con una representación consular de ese Estado miembro en otro Estado miembro. Se traslada aquí de manera más gráfica la definición de asunto transfronterizo del art. 3.1 R. 1896 para entender como tal el caso en tanto que, “...cuando un consulado constituye un establecimiento de un Estado miembro en otro Estado miembro, debe considerarse que una de las partes del litigio tiene su domicilio o su residencia habitual en un Estado miembro distinto del Estado del órgano jurisdiccional que conoce del asunto...”²².

Desde esta óptica, la aplicabilidad del Reglamento 1215/2012 y, con ello, de su art. 25 R. 1215, parte del carácter internacional de la situación que da base al litigio en atención a elementos de internacionalidad de carácter objetivo, excluyendo que se pueda calificar como internacional por la mera voluntad de las partes²³. O, lo que es lo mismo, la extranjería debería concurrir en la relación respecto de la cual se realiza el pacto de manera previa al acuerdo de sumisión, de modo que la cláusula sólo podrá ser analizada conforme al art. 25 R. 1215 de resultar aplicable el Reglamento 1215/2012²⁴. Por ello, una situación puramente interna por ausencia de un elemento de extranjería relevante no sería una situación privada internacional aun cuando exista un pacto de elección de foro a favor de los Tribunales de un Estado miembro distinto de aquél donde si sitúa objetivamente esta relación jurídica. Lo expuesto implicaría, en los casos que ahora nos ocupan, la valoración a partir de las reglas de Derecho nacional²⁵, y no de acuerdo con las exigencias del art. 25 R. 1215, de aquella cláusula de elección de foro a favor de los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que fue pactada, con motivo de la relación contractual que las une, por unas partes contratantes que se hallan domiciliadas en un mismo Estado miembro distinto de aquél al que pertenece el Tribunal designado: la aplicabilidad del art. 25 R. 1215 presupondría, pues, el carácter objetivamente internacional de la situación de que se trate como exigencia de aplicabilidad del propio Reglamento 1215/2012.

Distintas razones parecen avalar esta postura.

Primero. Porque condicionar la aplicabilidad de una disposición del Reglamento 1215/2012 respecto de una situación objetivamente interna a la existencia de un requisito de internacionalidad derivado únicamente de la voluntad de las partes llevaría a renunciar a cualquier requisito de internacionalidad que deba cumplirse según criterios objetivos²⁶. O, lo que es lo mismo, admitir que una situación privada, calificada como interna en tanto la ubicación objetiva de todos sus elementos intrínsecos en un único ordenamiento jurídico, podría dejar de serlo únicamente por la sumisión de la relación a un juez extranjero, equivaldría a autorizar la internacionalización artificial de situaciones internas, con la consecuencia de privar de todo sentido a la distinción entre situaciones internas e internacionales²⁷.

Segundo. Porque impedir la internacionalización de la situación por el simple ejercicio de la autonomía de la voluntad parece casar mejor con la finalidad del Reglamento 1215/2012 de unificación de las normas sobre conflictos de jurisdicción y no con aquélla, ajena al Reglamento 1215/2012, de sustituir las normas internas de los Estados miembros que regulan los litigios internos. Si la prórroga de competencia aparece concebida en una situación privada internacional como un medio por el que las partes establecen excepciones a las normas de competencia objetivas del domicilio del demandado y de los foros especiales por razón de la materia del Reglamento 1215/2012²⁸, proyectar esta cláusula de elección de foro a una situación interna supondría establecer excepciones también a las normas nacionales en materia de competencia judicial internacional y elección de Tribunal²⁹. Y las consecuencias de admitir esta excepción también respecto de las reglas domésticas podrían no ser siempre bienvenidas. Así podría suceder, por ejemplo, respecto de una relación contractual interna en la que participe una parte débil, como sería el caso de los contratos de adhesión, complicando la designación de un juez extranjero el acceso a la justicia del consumidor, trabajador o tomador del seguro, por el aumento de costes procesales inherentes a la celebración de un proceso en el extranjero³⁰. También, por la utilización por las partes en una situación interna de un pacto de elección de foro a favor de un juez extranjero con la intención de escapar de una regla de competencia doméstica reguladora de la sumisión expresa redactada en términos más estrictos, eludiendo así del régimen jurídico más restrictivo. O, permitiendo el pacto de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero, introducir la autonomía de la voluntad en situaciones internas sobre una materia excluida (o limitada) en el Derecho doméstico del ámbito de la sumisión expresa: no dejaría de llamar la atención que las partes pudiesen optar en una situación interna por otorgar competencia a un Tribunal extranjero, pero no a otro Tribunal del ordenamiento jurídico interno³¹. Y es que, desde esta óptica, y aunque el Reglamento 1215/2012 se enmarca en un contexto de refuerzo de la confianza mutua y de uniformización de las normas de conflicto de leyes, admitir la internacionalización de una situación interna por la mera voluntad de las partes sería asumir la eliminación de toda distinción entre las normas de competencia internas e internacionales sujetas al Derecho de la UE³².

Tercero. Porque, aunque es cierto que la jurisprudencia del TJUE estima que el elemento de extranjería puede resultar del objeto del litigio cuando la situación de que se trate pueda plantear cuestiones relativas a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales en el orden internacional³³, no está claro que esta práctica no parta de criterios objetivos³⁴, como la comisión del ilícito en un tercer Estado³⁵, la nacionalidad extranjera de la parte demandada o el lugar de cumplimiento de la obligación³⁶. De ahí que no quepa deducir su aplicabilidad al caso por el mero hecho de que su objeto sea determinar cuál es el Tribunal competente en tanto la elección de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro distinto de aquél donde se hallan domiciliadas las partes, sino la obligación del Tribunal de verificar si el art. 25 R. 1215 es aplicable tras apreciar (y concluir) el órgano jurisdiccional el carácter internacional de la situación en cuestión³⁷.

Cuarto. Porque la interpretación exigiendo la verificación de elementos objetivos a la hora de calificar una situación como privada internacional se ajustaría en mejor medida a las disposiciones del Convenio de La Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro de 30 de junio de 2005, cuyo art. 1.2 CH 2005 habla de que “...una situación es internacional salvo que las partes sean residentes en el mismo Estado contratante y la relación entre éstas y todos los demás elementos relevantes del litigio, cualquiera que sea el lugar del Tribunal elegido, estén conectados únicamente con ese Estado...”. Parece ser ésta la respuesta más coherente con lo dispuesto en los Considerandos 4 y 5 de la Decisión 2014/887 de 4/12/2014 relativa a la aprobación, en nombre de la UE, de este Convenio, en tanto que hacen referencia a la incidencia recíproca de ambos instrumentos³⁸.

De acuerdo con lo expuesto, una cláusula de elección de foro del art. 25 R. 1215 sólo operaría respecto de situaciones objetivamente internacionales: del hecho de que pueda celebrarse un acuerdo atributivo de competencia con independencia del domicilio de las partes en un Estado miembro, tal como establece este artículo, no podría deducirse, pues, que el único elemento de extranjería exigido por el legislador comunitario sea la elección de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro. La autonomía de la voluntad de las partes no debería poder así invocarse de una manera tan amplia que conceda a las partes la facultad de cuestionar el ámbito de aplicación del Reglamento 1215/2012, ampliando el alcance a los litigios internos de un instrumento dirigido a situaciones internacionales y no puramente internas³⁹.

En tanto que la aplicación del art. 25 R. 1215 debería condicionarse a la existencia de un elemento de extranjería distinto de la mera elección de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, sería labor del operador jurídico la identificación de aquellos elementos o circunstancias que permitirían calificar una situación como objetivamente internacional, empleando para ello criterios amplios y de manera flexible⁴⁰. Tales serían, como muestra, el domicilio y/o residencia de las partes en Estados diferentes; nacionalidad extranjera de alguna de las partes; el lugar de cumplimiento de la obligación; el lugar del objeto de la relación; un hecho jurídicamente significativo para la creación o existencia de una relación jurídica en el extranjero; el lugar donde ocurrió o puede ocurrir el daño; la dependencia de la relación jurídica con respecto a otra relación jurídica que se rige por una ley extranjera⁴¹... Tampoco debería dejar de considerarse el aspecto económico a la hora de la valoración de la internacionalidad de una situación, como sucedería, por ejemplo, en aquellas relaciones contractuales respecto de mercancías destinadas a la exportación o de la actividad futura de una parte en el extranjero, el origen extranjero de la financiación, el hecho de que una parte actúe por cuenta de una empresa extranjera o el hecho de que una empresa nacional sea propiedad de una sociedad extranjera⁴². En el asunto Sociedade Metropolitana de Desenvolvimento, a la hora de valorar la presencia de elementos de extranjería relevantes en los contratos de swap y distintos del acuerdo de elección a favor de los Tribunales de otro Estado miembro, se referían elementos tales como la presentación de propuestas en relación con esos contratos por entidades internacionales, la pertenencia de una de las partes a un grupo multinacional, la posibilidad de las partes conforme al contrato de transmitir sus derechos y obligaciones a favor de otras filiales, o la vinculación de los contratos con transacciones con elementos internacionales.

Partiendo de que la conexión de la relación, desde una óptica tanto personal como objetiva, con más de un Estado, convertiría a la relación jurídica en internacional, debería tenerse en cuenta la necesaria precisión del momento en el que debe apreciarse el carácter internacional de la situación⁴³. Regulado expresamente en muchos instrumentos comunitarios entre los que no se encuentra, en lo que ahora interesa, el Reglamento 1215/2012⁴⁴, no es ésta cuestión menor, más todavía cuando el carácter internacional de una situación puede evolucionar con el tiempo⁴⁵. Tampoco precisa el art. 25 R. 1215 al regular las cláusulas de elección de foro el momento en el que debe considerarse las circunstancias que condicionan la operatividad del pacto, como sucede asimismo en otros instrumentos como el Reglamento 650/2012 sobre sucesiones o el Reglamento 2016/1103 sobre regímenes económico-matrimoniales, cuyos art. 5 R. 650 y art. 7. R. 2016 nada dicen, a diferencia de otras normativas que sí lo hacen, como es el caso del Reglamento 4/2009 sobre alimentos, cuyo art. 4.1 R. 4/2009 entiende que las condiciones aplicables a la designación del órgano jurisdiccional competente tienen que cumplirse en el momento de celebrarse el convenio relativo a la elección del foro o de presentarse la demanda. Al respecto, y ante el silencio del art. 25 R. 1215, parece tener más sentido la apreciación de estas circunstancias en el momento de celebración del acuerdo atributivo de competencia y no aquél otro de la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional designado por las partes⁴⁶. Más que por la naturaleza contractual del pacto o la seguridad jurídica⁴⁷, el momento de la celebración del acuerdo se ajusta mejor al principio de previsibilidad frente al momento de presentación de la demanda, que no responde a las exigencias de seguridad jurídica y aumenta el riesgo de forum shopping, sobre todo cuando, en su origen, la situación en cuestión sea puramente interna⁴⁸.

Como estamos viendo, la existencia de una situación privada internacional identificada a partir de elementos objetivos actúa como presupuesto de aplicabilidad del Reglamento 1215/2012. Es éste el punto de partida de la posición expuesta. La postura contraria, considerando la internacionalidad de una situación con base únicamente en la voluntad de las partes y al margen de la existencia de elementos de extranjería adicionales de carácter objetivo, nos parece, no obstante, más acorde con los principios y objetivos del Reglamento 1215/2012, tanto generales como en su proyección respecto de su regulación de las cláusulas de elección de foro⁴⁹: no es que las normas de competencia operen al margen de la existencia de un elemento de internacionalidad, sino que este elemento se encuentra siempre presente en una situación en la que en un contrato meramente interno se designa como competente un Tribunal de otro Estado miembro⁵⁰. Es esta última opinión la que sostiene, asimismo, el TJUE, que en el asunto Inkreal se pronuncia en sentido contrario a la propuesta del AG, ubicando dentro del ámbito de aplicación del art. 25 R. 1215 un acuerdo atributivo de competencia mediante el cual las partes de un contrato establecidas en un mismo Estado miembro pactan la competencia de los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro para conocer de los litigios surgidos de ese contrato, aun cuando dicho contrato no contenga ningún otro vínculo con ese otro Estado miembro⁵¹.

Dirección semejante parecía seguir la respuesta a la cuestión prejudicial, solicitada por el Supremo Tribunal de Justiça de Portugal en 2016 y finalmente desistida tras acuerdo entre las partes, preguntando, como vimos, si, a efectos de la aplicación de las reglas de competencia del Reglamento 1215/2012 (y precedentes) y en un litigio entre dos empresas nacionales de un Estado miembro acerca de unos contratos, constituye un elemento de extranjería suficiente la existencia en tales contratos de cláusulas de atribución de competencia en favor de otro Estado miembro, o, por el contrario, resulta necesaria la concurrencia de elementos de extranjería adicionales. El caso hacía referencia a los contratos de derivados financieros (swaps) firmados entre la Sociedade Metropolitana de Deselvolvimento, S.A. y el Banco Santander Totta, S.A. que incluían una cláusula de jurisdicción en favor de los Tribunales ingleses. La Comisión Europea, que presentó observaciones escritas al caso, consideró la sola existencia de un pacto de jurisdicción en favor de los Tribunales de un Estado miembro distinto del Estado donde se localizan los demás elementos de la relación como un elemento internacional suficiente a efectos de Reglamento 1215/2012⁵².

Distintas razones permiten avalar esta postura, que el TJUE vincula tanto al tenor de esta disposición como al contexto en el que se inscribe, además de los objetivos y finalidad de seguridad jurídica que persigue⁵³.

Tal es así por lo que respecta al tenor del art. 25 R. 1215. Partiendo de la validez formal y material de la cláusula y en orden a la atribución, salvo pacto en contrario, de una competencia exclusiva, recoge el legislador comunitario la posibilidad a favor de las partes de seleccionar el órgano jurisdiccional que más se ajuste a sus intereses a partir de un art. 25 R. 1215 que se pronuncia en los términos siguientes: “...si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes...”. Siendo éstos los términos referidos, de su lectura no se desprende la exigencia de más condiciones que las expuestas. O, lo que es lo mismo, el tenor del art. 25 R. 1215 no se opone a la ubicación en su ámbito de aplicación de un pacto de elección de foro concluido por las partes de un contrato establecidas en el mismo Estado miembro en el que acuerdan la competencia de los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro para conocer de litigios surgidos de ese contrato, aun cuando del contrato no se desprenda la existencia de ningún otro vínculo con ese otro Estado miembro⁵⁴. Más todavía cuando la práctica del TJUE dispensa de la necesidad de relación entre el supuesto y el Tribunal del Estado miembro que se elige en la cláusula⁵⁵.

Ya vimos que el art. 1.2 CH 2005 habla de que “...una situación es internacional salvo que las partes sean residentes en el mismo Estado contratante y la relación entre éstas y todos los demás elementos relevantes del litigio, cualquiera que sea el lugar del Tribunal elegido, estén conectados únicamente con ese Estado...”⁶². Al contrario que el AG, que defiende su influencia cara a exigir la valoración de elementos distintos del pacto de elección de foro a la hora de interpretar el art. 25 R. 1215, esta norma del CH 2005 no viene a desvirtuar la interpretación que de esta disposición sostiene el TJUE. Tal sería así en tanto que la regla establecida en el art. 1.2 CH 2005 refleja una elección hecha por los autores del Convenio a la vista de la necesidad de dar una solución capaz de aglutinar un amplio apoyo internacional. Mientras que el legislador comunitario, a diferencia de los autores de este Convenio, optó por no introducir una norma similar en el Reglamento 1215/2012, subrayando al mismo tiempo el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia adoptando medidas en el ámbito de la cooperación judicial en asuntos en materia civil con repercusiones transfronterizas (Considerando 3 R. 1215)⁶³. Las peculiaridades de la cooperación judicial en materia civil dentro del proceso de integración desarrollado en el concreto marco de la UE aconsejan esta desvinculación respecto del CH 2005, más cuando este Convenio limita su aplicación, como estamos viendo, a aquellas situaciones definidas como internacionales bajo el art. 1.1 CH 2005, entre las que no se encuentran las determinadas únicamente a partir de la elección de un Tribunal extranjero⁶⁴.

Del mismo modo que otros instrumentos como el Convenio de La Haya de 2005 sobre elección de foro o el Reglamento 1896/2006 sobre el proceso monitorio europeo fueron empleados como argumentos a efectos de la valoración del alcance material y espacial del art. 25 R. 1215, no puede desconocerse lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm. 593/2008, del Parlamento y del Consejo, de 17/6/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)⁷². Y es que, aunque este instrumento refiere básicamente su aplicación a contratos internacionales⁷³, el art. 3.3 Roma I regula el alcance de un eventual pacto conflictual respecto de un contrato en el que “...todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados... en un país distinto de aquél cuya ley se elige...”⁷⁴. Así pues, y de acuerdo con el Reglamento Roma I, nada impide a las partes contratantes seleccionar un ordenamiento jurídico extranjero respecto de aquellos contratos que son objetivamente internos: obligaciones contractuales vinculadas objetivamente con un único Estado y que las partes internacionalizan a partir del ejercicio de la autonomía de la voluntad⁷⁵.

Una interpretación sistemática del Reglamento 1215/2012 en relación con el Reglamento Roma I parece avalar la ubicación dentro del ámbito de aplicación del art. 25 R. 1215 de una cláusula de elección de foro incluida en un contrato objetivamente interno. Tal es lo que puede sostenerse desde el momento en que el art. 25 R. 1215 no impone límites a una elección de foro que es independiente de cualquier conexión objetiva con el Tribunal del Estado miembro seleccionado, en combinación con un art. 3.3 Roma I que regula el alcance de la elección de ley en un contrato objetivamente interno⁷⁶. Más todavía cuando el Considerando 15 Roma I, tras recordar la respuesta del art. 3.3. Roma I para este tipo de situaciones, estima que “...esta norma debe aplicarse independientemente de que la elección de la ley vaya acompañada de la elección de un órgano jurisdiccional...”, lo que supone que las partes en un contrato puedan elegir como competente un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, aunque todos los elementos relevantes de la situación se localicen en otro Estado miembro⁷⁷. No debe olvidarse el papel de continuidad natural que el Reglamento Roma I representa en materia contractual respecto del Reglamento 1215/2012, además de la necesidad de interpretación coherente de ambos instrumentos recogida en el Considerando 7 Roma I.

No obstante, frente a la mayor discrepancia respecto a lo concerniente a la aproximación a otros instrumentos jurídicos, existe un mayor consenso en relación con la menor influencia del art. 3.3 Roma I respecto de la interpretación del art. 25 R. 1215⁷⁸. Por un parte, porque cuando el art. 1 Roma I habla de “...situaciones que impliquen un conflicto de leyes...”, no presupone el carácter necesariamente internacional del contrato, tal como resulta del objeto del art. 3.3 Roma I⁷⁹. Y, por otra, porque esta disposición no modifica la naturaleza de situaciones puramente internas en las que se elija una ley extranjera en tanto que permanecen sujetas a las disposiciones nacionales imperativas del Estado con el que el contrato se halla objetivamente vinculado: el art. 3.3 Roma I dispone que la elección de las partes “...no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo...”. Recuérdese que, frente a las leyes de policía como normas representativas de los valores básicos de organización social, política y económica de un Estado y reflejo de su modelo de ordenación de la sociedad, las “...disposiciones (...) cuya aplicación no pueda excluirse mediante acuerdo...” hacen referencia a aquellas normas a las que necesariamente deben las partes ajustar su comportamiento en el ámbito doméstico como propias de su orden público interno⁸⁰. Con su respuesta en el art. 3.3 Roma I, el legislador comunitario entiende que detrás de esta voluntad de las partes internacionalizando la situación puede hallarse el intento de elusión de las normas imperativas internas del Estado donde se localizan todos los elementos objetivamente relevantes⁸¹. De ahí su aplicación, aun cuando las partes hayan seleccionado otro ordenamiento jurídico como regulador del fondo de sus relaciones contractuales, lo que no sucede respecto del art. 25 R. 1215, que no tiene el mismo objetivo al no garantizar un foro particular⁸².

En consecuencia, el operador jurídico aplicará un instrumento internacional como es el Reglamento Roma I a un contrato donde la totalidad de los elementos pertinentes que objetivamente lo conforman se hallan localizados en un único Estado, constituyendo así una situación objetivamente interna aun cuando la elección de una ley extranjera. O, lo que es lo mismo, debe distinguirse un Reglamento Roma I regulando conflictos de leyes resultantes de la voluntad de las partes y que incluye tanto situaciones privadas objetivamente internacionales como objetivamente internas, frente a un Reglamento 1215/2012 que, por sus requisitos de aplicabilidad, no regula expresamente los conflictos de competencia judicial derivados de la elección de las partes.

Partiendo de la validez material y formal del pacto, la respuesta del TJUE en el asunto Inkreal incluyendo en el ámbito de aplicación del art. 25 R. 1215 un acuerdo atributivo de competencia a favor de los Tribunales de otro Estado miembro respecto de un contrato interno supone, en atención a lo dispuesto en este artículo, la atribución de competencia exclusiva para conocer del caso a los órganos jurisdiccionales elegidos. En contrapartida, los Tribunales de Estado miembro donde se localizan la totalidad de los elementos objetivos del contrato dejarían de ser competentes, incluso por encima de una norma doméstica imperativa⁸³. Si desde la óptica de la competencia es ésta la respuesta, desde la óptica de la ley aplicable puede encontrarse el operador jurídico en una doble situación.

En aquellos supuestos donde la elección de foro se ve también acompañada de una elección de ley extranjera, que serán los supuestos habituales en la práctica⁸⁴, el Tribunal elegido deberá tener en cuenta lo dispuesto en el art. 3.3 R. 1215, lo que implica, tal como vimos antes, la aplicación de la ley extranjera pactada sólo en la medida en que no impida “...la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo...”⁸⁵. Restringe así el legislador europeo el alcance de la ley elegida⁸⁶: al margen la eventual aplicación de las leyes de policía del art. 9 Roma I⁸⁷, la regulación del caso se determinará a partir de la aplicación de las normas de ius cogens del Estado con el que el supuesto presenta conexiones objetivas, además de las disposiciones del ordenamiento jurídico seleccionado por la voluntad de las partes que no entren en contradicción con aquéllas⁸⁸. La elección de la ley aplicable tiene eficacia sólo en el plano material y no en el conflictual, esto es, recortando el alcance la autonomía conflictual, la única autonomía de la voluntad que permite este precepto es la autonomía material⁸⁹, evitando la huida del ordenamiento jurídico del país naturalmente conectado con el caso y preservando el efecto útil de su normativa respecto de supuestos que repercuten exclusivamente en tal Estado. Estaríamos hablando, pues, de una incorporación por referencia de la ley extranjera⁹⁰. Y ello, con independencia de que la causa se plantee ante el Tribunal del foro o ante un Tribunal extranjero: las partes no pueden evitar el mandato del art. 3.3 Roma I seleccionando como competente un Tribunal de otro Estado miembro porque no son las normas imperativas internas de este otro Estado las que están en juego, sino aquéllas del ordenamiento jurídico donde se localizan los elementos relevantes de la relación y que resultarían aplicables si las partes no hubieran elegido ley.

Entendemos más compleja una lectura conflictual (y no interna) del contrato derivada de la internacionalización de la situación por la elección de Tribunal: una eventual intervención del art. 3.1 Roma I, que permite la elección de ley, implicaría combinar el marco imperativo del Derecho al que se hubieran sometido los contratantes con la aplicación ex art. 3.3 Roma I de las normas imperativas del lugar donde se ubican todos los elementos pertinentes de la situación contractual litigiosa, generando una fraccionamiento legal del régimen regulador del contrato⁹¹. No obstante, “...las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo...” son, desde la óptica del Tribunal elegido del otro Estado miembro, una ley extranjera y, como tal, sometidas a las exigencias del tratamiento procesal del Derecho extranjero: de establecer el ordenamiento del Estado al que pertenece el Tribunal elegido un sistema que sitúe en las partes la prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero, su no prueba puede conducir, a diferencia de aquellos sistemas basados en la investigación de oficio de la ley extranjera, a la aplicación de la lex fori, esto es, a la aplicación de la ley del Estado del juez elegido y que suele coincidir con la ley elegida por las partes contratantes⁹².

Si esto es así en aquellos supuestos donde la elección de foro se ve también acompañada de una elección de ley extranjera, si el acuerdo atributivo de jurisdicción opera en ausencia de pacto de competencia legislativa, el operador jurídico seleccionado no podrá aplicar el art. 3.3 Roma I, siendo aplicable directamente la ley del Estado donde se hallan localizados todos los elementos objetivos del contrato⁹³. El carácter interno del contrato desde una óptica de ley aplicable justificaría esta respuesta, a la que también se llegaría en caso de entender que la internacionalización de la situación a nivel competencial por vía de la elección de un Tribunal de otro Estado miembro le corresponde su internacionalización también a nivel conflictual: la cláusula de escape del art. 4.3 Roma I garantizará la aplicación de las normas imperativas del ordenamiento esencialmente vinculado a la situación contractual⁹⁴.

Todas estas respuestas tienen sentido en tanto que, desde la óptica de la ley aplicable, no son idénticos los intereses del Estado cuando nos hallamos ante una situación privada interna o internacional. La internacionalidad del supuesto de hecho introduce los intereses de aquellos distintos Estados con los que la situación de tráfico externo se halla conectada, distribuyéndolos y diluyendo los propios de un único Estado, de modo que la aplicación de un único Derecho ya no resulta tan obvia, conformando una eventual elección de ley por las partes la respuesta más lógica en orden a facilitar la seguridad jurídica de su relación⁹⁵. En tal sentido, ningún Estado puede pretender que todas sus normas imperativas internas sean aplicables a un contrato que también está conectado con el Derecho de otros Estados⁹⁶. En un supuesto de tráfico privado interno, la situación es diferente: son los intereses del único Estado con los que el supuesto se halla vinculado los que están en juego, constituyendo un eventual pacto de elección de ley un cuerpo extraño a ojos del legislador, que lo observa con suspicacia y, como vemos, limita su alcance en orden a la protección de los intereses de ese único Estado. O, lo que es lo mismo, la libertad de elección del ley no opera u opera de modo restringido cuando el supuesto de hecho no presenta ningún elemento de extranjería, ya que solamente se le concede preferencia a los intereses de las partes cuando la aplicación del Derecho nacional no resulta tan clara: en ausencia de la necesaria internacionalidad, el interés de las partes no puede prevalecer frente a la pretensión de validez del Derecho doméstico, garantizándose así el Estado el control de los efectos que los contratos objetivamente vinculados con su territorio producen en el mercado y en la sociedad⁹⁷.

Con su respuesta en el asunto Inkreal, responde afirmativamente el TJUE a la extensión del ámbito de aplicación del art. 25 R. 1215 al permitir a las partes en un contrato, aunque se hallen domiciliadas en un mismo Estado miembro y todos los elementos del contrato se localicen en ese Estado, atribuir la competencia para resolver los litigios derivados del contrato a los Tribunales de otro Estado miembro.

Es éste el supuesto problemático que generó la duda en el órgano jurisdiccional de base respecto del alcance del art. 25 R. 1215. No así en el caso de que las partes hubiesen elegido los Tribunales de otro Estado miembro estando cada una de ellas domiciliadas en diferente Estado miembro: no se cuestiona la aplicación del art. 25 R. 1215, como tampoco se haría de estar las partes domiciliadas en mismo Estado miembro y fuesen seleccionados los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro, siempre que la situación de base sea objetivamente internacional⁹⁸. Lo mismo puede decirse, si bien ahora a efectos de su exclusión del ámbito del art. 25 R. 1215, respecto de aquellos casos en los que las partes, domiciliadas en el mismo Estado miembro, eligen a los Tribunales de este mismo Estado miembro: el único efecto de esta elección sería aquél de seleccionar el Tribunal local competente⁹⁹, excepto que la situación presentase algún elemento de internacionalidad que pudiese vincular potencialmente el caso con otra jurisdicción de un Estado miembro, imponiéndose así la aplicación del art. 25 R. 1215 y, con ello, la derogación de la jurisdicción objetiva al establecer la competencia única del Tribunal elegido¹⁰⁰.

Más dudas generan, en cambio, aquellos supuestos donde la totalidad de los elementos se ubican en un tercer Estado y sólo el Tribunal del Estado miembro elegido conforma el elemento de internacionalidad¹⁰¹. Siguiendo la lógica interpretativa del asunto Inkreal, y en consonancia con la operatividad del art. 25 R. 1215 con independencia de la domiciliación de las partes, el tratamiento debería ser el mismo en caso de que las partes en un contrato, domiciliadas en un mismo tercer Estado y estando todos los elementos del contrato localizados en ese Estado, atribuyan la competencia para resolver los litigios derivados del contrato a los Tribunales de un Estado miembro. La aplicación del art. 25 R. 1215 se produciría incluso en aquellos casos en los que el domicilio de al menos una de las partes esté situado en un Estado parte del CH 2005, que es el criterio de prevalencia de este Convenio frente al Reglamento 1215/2012 (art. 26 CH 2005): el Convenio dejaría de aplicarse al ubicarse el domicilio de ambas partes en el mismo (tercer) Estado y no entrar el supuesto en la definición de asunto internacional del art. 1.2 CH 2005 al estar todos los demás elementos relevantes del litigio, salvo el Tribunal elegido, conectados únicamente con ese Estado¹⁰². No obstante, y a diferencia de los órganos jurisdiccionales del tercer Estado con el que el supuesto tiene vinculación, sólo el Tribunal del Estado miembro elegido en la cláusula se encontrará vinculado por el art. 25 R. 1215, lo que puede generar problemas de reconocimiento en el tercer Estado respecto de una eventual decisión adoptada por la autoridad del Estado miembro elegida¹⁰³. Puede verse, al margen de las reglas domésticas reguladoras del reconocimiento de ese tercer Estado, en disposiciones limitativas del reconocimiento y la ejecución como el art. 20 CH 2005, cuando entiende que “...un Estado podrá declarar que sus Tribunales podrán negarse a reconocer o ejecutar una resolución dictada por un Tribunal de otro Estado contratante si las partes tenían su residencia en el Estado requerido y la relación entre las partes, así como todos los demás elementos relevantes del litigio, con excepción del lugar del Tribunal elegido, estaban conectados solamente con el Estado requerido...”.

En cualquier caso, las situaciones en las que los Tribunales designados en el pacto de elección de foro pertenecen a un Estado miembro y aquéllas otras en las que la elección es a favor de los Tribunales de un Estado tercero reciben un trato diferente en la jurisprudencia Inkreal. De ahí la imposibilidad de su proyección respecto de aquellos acuerdos de jurisdicción que designen los órganos jurisdiccionales de un tercer Estado¹⁰⁴, aunque sea un Estado con el que los Estados miembros de la UE se hallen vinculados por el CH 2005. Del mismo modo, tampoco resultará de aplicación directa en España a los efectos del art. 22 ter.4 LOPJ, que recoge la posibilidad de excluir la competencia de los Tribunales españoles a través de un acuerdo de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero¹⁰⁵.

La jurisprudencia Inkreal interpretando el alcance del art. 25 R. 1215 posibilita, como estamos viendo, que las partes puedan eludir la jurisdicción de los Tribunales del único Estado miembro con el que el contrato presenta la totalidad de las conexiones, a excepción del pacto de elección de foro. Para llegar a ello, el TJUE sigue los pasos habituales de la hermenéutica jurídica: examina el tenor de esta disposición, continúa con un análisis teleológico más una justificación lógica y concluye con un contraejemplo en la forma del Convenio de La Haya de 2005. No obstante, la técnica interpretativa que emplea el TJUE en su respuesta parece manejar los argumentos de una manera un tanto circular¹⁰⁶, como así parece por la utilización poco clara del propio art. 25 R. 1215 para definir la internacionalidad de una situación a efectos de su propia aplicación y no hacerlo a partir de la totalidad del Reglamento 1215/2012, esto es, en relación con un art. 1.1 R. 1215 como cuestión que afecta a su ámbito de aplicación material y distinguiendo de manera más definida la exigencia del elemento de extranjería como condición material de aplicación de este instrumento frente a las condiciones espaciales de aplicación del art. 25 R. 1215: elemento de extranjería como condición de aplicación del Reglamento 1215/2012 ex art. 1.1. R. 1215 en tanto que presupuesto de aplicabilidad del art. 25 R. 1215¹⁰⁷. Del mismo modo, puede decirse que muchos de los argumentos basados en la interpretación sistemática del Reglamento 1215/2012 en atención al contexto en el que se inscribe no puedan ser utilizados en un sentido diferente al empleado por el TJUE¹⁰⁸.

La idea que subyace en esta resolución es el convencimiento del TJUE a la hora de ampliar el ámbito de aplicación del art. 25 R. 1215, buscando a posteriori un argumentario técnicamente correcto para llegar a este objetivo. Detrás de ello parece estar una concepción económico-liberal del Derecho, asociando sólo con beneficios la ampliación de la autonomía de la voluntad de las partes contractuales. No entra a cuestionarse si una visión de esta naturaleza favorece o no la preservación del pluralismo de los ordenamientos jurídicos nacionales¹⁰⁹. O si la elusión a través de una cláusula de elección de foro de la jurisdicción de los Tribunales del único Estado miembro con el que el contrato presenta la totalidad de las conexiones puede causar más o menos desventajas a una de las partes¹¹⁰. Tampoco, las mayores o menores dificultades que una resolución dictada por los Tribunales elegidos puede tener a la hora de su reconocimiento en el Estado miembro donde se localizan la totalidad de los elementos objetivos de la relación, en particular, el juego de la excepción de orden público internacional del foro. De ahí que se eche de menos una mayor profundización del TJUE a la hora de justificar su respuesta que permita determinar fielmente su alcance y límites: el régimen de interpretación de las disposiciones del Reglamento 1215/2012 que emplea el TJUE es tan amplio que no permite saber, por ejemplo, en qué medida es posible borrar la diferencia entre lo interno y lo internacional, o si cabe justificar, utilizando el argumento de la analogía, no limitar su alcance sólo a los contratos, también a otras materias como el Derecho de daños, por ejemplo. Un debate en torno a la relación autonomía, privatización, movilidad y economía política en el ámbito de la UE¹¹¹.

Con todo, a pesar de la mayor o menor controversia respecto de su soporte argumental y de lo que puede entenderse como una posición voluntarista del TJUE en su resolución¹¹², la respuesta del TJUE al asunto Inkreal, aunque no es ni mucho menos una opinión unánime, presenta más elementos positivos que inconvenientes¹¹³. Por un lado, porque una interpretación semejante del art. 25 R. 1215 se ajusta en mayor medida a al objetivo de refuerzo de la eficacia de los acuerdos exclusivos de elección de foro (Considerandos 15, 19 y 22 R. 1215). No debe olvidarse que reforzar la eficacia de las cláusulas de elección de foro constituyó una de las ideas de base de la transformación del Reglamento 44/2001 en el actual Reglamento 1215/2012, en la línea de otras modificaciones, tales como la extensión de su ámbito de aplicación a relaciones jurídicas en las que ninguna de las partes tiene su domicilio en un Estado miembro, la incorporación de una cláusula sobre la ley aplicable a la validez material del pacto de elección de foro, o la adopción de reglas relativas a la resolución de la litispendencia intracomunitaria que excepcionan la respuesta general precisamente por estar basadas en la existencia de una cláusula de elección de foro del art. 25 R. 1215¹¹⁴.

Por otro, porque la respuesta del TJUE fortalece la autonomía y la previsibilidad de las partes en el contexto del procedimiento civil internacional, lo que es positivo¹¹⁵. Además del arbitraje¹¹⁶, pueden ahora las partes también seleccionar los Tribunales de otro Estado miembro respecto de una situación localizada únicamente en un Estado miembro distinto, aumentando así sus posibilidades de trasladar las eventuales controversias surgidas de sus relaciones a una jurisdicción diferente a la del foro. Una posibilidad vinculada a los intereses legítimos de las partes, que habrán sopesado en su elección aspectos positivos como la celeridad del proceso, eficiencia, coste o especialización, así como otros menos favorables, como las dificultades lingüísticas, la complejidad que supone la realización de notificaciones o la práctica de pruebas en el extranjero, además de los problemas derivados del tratamiento procesal del Derecho extranjero de operar como lex causae una normativa ajena a la propia del Estado del Tribunal elegido¹¹⁷.

Y, finalmente, porque ampliar el alcance del art. 25 R. 1215 a supuestos como los que nos ocupan reduce las dificultades existentes respecto de la delimitación de lo que es un caso interno y otro internacional¹¹⁸. Puede verse en el propio caso Inkreal, en tanto que, y en atención a la relevancia atribuida a la autonomía de la voluntad como fundamento del art. 25 R. 1215, podría justificarse una interpretación amplia en la búsqueda de aquellos factores adicionales, distintos de la cláusula de elección de foro, que pudieran haber permitido la consideración de la situación de base como internacional en el contexto de la cooperación civil en el ámbito de la UE: que el contrato presentara alguna conexión con un contrato que tuviera conexiones con otro país relevantes para alguna de las partes, o que una de las sociedades contratantes perteneciera a un grupo de sociedades con conexiones con el Estado miembro en el que se encuentra el Tribunal designado¹¹⁹.

En cualquier caso, no debe olvidarse que la ampliación del ámbito de aplicación del art. 25 R. 1215 se produce en el marco limitado de esta disposición y en sectores donde prevalece la autonomía de la voluntad, esto es, en el marco de un proceso de integración regido por unas reglas muy particulares como es el propio de la UE y cuya tendencia se dirige no sólo hacia la eliminación de las fronteras europeas, también al tratamiento parejo de las situaciones intracomunitarias e internas, muy diferente del que recibe una situación extracomunitaria (por ejemplo, arts. 29 y 33 R. 1215: tratamiento muy distinto de la litispendencia comunitaria de los arts. 29 a 32 R. 1215 frente a la extracomunitaria del art. 33 R. 1215)¹²⁰. En el ámbito de la cooperación judicial civil en el marco de la UE, basada en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones, no es sino reflejo la confianza recíproca en la administración de justicia dentro de la Unión (Considerando 26 R. 1215), contribuyendo así a mantener y desarrollar un espacio de libertad y de seguridad, y, con ello, un mejor acceso a la justicia (Considerando 3 R. 1215).